發布時間：2022-08-24 13:08:23
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的證據法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
[關鍵詞]舉證責任證明責任舉證責任的轉移雙重含義說規范說待證對象
舉證責任問題是證據理論乃至訴訟理論的中心問題之一。在我國，不僅在立法上疏漏頗多，而且多年來學界和實務界也爭論不休。本文在闡述關于舉證責任的觀點之前，先駁斥有關舉證責任問題上幾個主流觀點，以此作為闡述本文觀點的學術背景。
一、關于誰主張，誰舉證說
誰主張，誰舉證說是個傳統的學說，盡管其中被揉合進許多學者個人的觀點，以顯得很難找到一個純粹的、獲得公認的標準學說，甚至有的學者認為這不是一種嚴格意義上的舉證責任學說（即不是狹義的舉證責任：結果責任或說服責任），而是表述的是行為責任或推進責任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴格意義上的舉證責任，那么會出現何種理論困境？至于把舉證責任分成結果責任或說服責任，與行為責任或推進責任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。
誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔舉證責任，如果不能舉證，則主張方承擔不利的訴訟后果。在訴訟中對主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。
之所以說成是經我們抽象出的含義，是因為有些學者簡單化地把主張方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學者錯誤地把“不利的訴訟后果”完全等同于敗訴。眾所周知，在訴訟中，主張的各種法律事實很多，有一些不完全與敗訴相關，只是與一定的不利訴訟后果相關。何況敗訴本身就不是一個非常準確的法律概念，訴訟中如果存在幾個訴訟請求，部分訴訟請求得到法院支持或某個訴訟請求得到法院部分支持的情況是經常發生的，對于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實屬于程序性事實，其能否得到法院支持和認可只是產生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關聯。
我們認為上面表述的舉證責任分配規則存在如下理論困難：
（一）誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權訴訟中也不適用。在不斷出現的新型侵權訴訟中，出于各種利益、因素等考慮，常常不是以誰主張來分配舉證責任的。誰主張，誰舉證說作為舉證責任分配規則，淪落為“一般性的舉證原則”，從而允許各種大量例外的不斷出現。我們認為這還不是“誰主張，誰舉證說”的致命缺陷，要想尋找到沒有例外的舉證規則是不可能的，因為舉證責任的立法分配本身就帶有不規則性。問題是如果例外太多后，規則本身就失去了存在的價值。
（二）誰主張，誰舉證說的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一種主張，也就是說，否定者針對主張者的主張提出的相矛盾的主張必須由否定者承擔舉證責任。
羅馬法的法諺：“肯定者應證明，否定者不應證明”。被后來的學者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主張，誰舉證”。
如果針對同一待證對象，否定者與主張者同時被分配了舉證責任（注意：這里與舉證責任轉移說是有區別的，后者表述的是否定者在主張者舉證得到法官心證后才產生舉證責任，而不是前者和后者同時產生舉證責任），那么，當主張者和否定者都不能使法官產生心證確信時，法官如何依據舉證責任作出對哪一方不利的訴訟后果呢？
（三）“誰主張，誰舉證說”同時分配舉證責任給否定者與主張者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承擔證明自己無罪的舉證責任”看成是自己規則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主張，誰舉證說”把自己逼進了一個很小的適用范圍：民事訴訟中的一部分案件。
也許是看到了同時分配舉證責任給否定者與主張者會導致上述理論困境，有些學者提出了舉證責任的轉移說。
二、關于舉證責任的轉移說
舉證責任的轉移說的抽象表述：主張者先負有舉證責任，否定者不同時負有舉證責任；當主張者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主張者的舉證責任就免除了，舉證責任這時轉移到否定者一邊，如果否定者這時不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否定者就要承擔不利的訴訟后果；如果否定者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，那么否定者就免除了舉證責任，這時舉證責任又轉移到主張者一邊。
舉證責任的轉移說使得舉證責任問題僅僅是一個決定由誰先來承擔舉證義務的規則，不是從頭到尾都停留在一方當事人身上，只是當事人在事實調查的某個階段應當承擔的證明責任，因而不是一次性和最終意義上的責任。
舉證責任的轉移說確實解決了“誰主張，誰舉證”說帶來的“否定者與主張者同時被分配舉證責任”的理論困境，舉證責任轉移后，原先一方的舉證責任得到了赦免。
舉證責任轉移的前提是主張者的舉證使得法官獲得心證的確信。根據民事訴訟證明標準的“高度蓋然性”說，如果主張者的舉證不具有高度蓋然性，那么舉證責任并不發生轉移，而是主張者得到不利的訴訟后果。
舉證責任的轉移說的致命缺陷是：當舉證責任由主張者轉移到否定者后，否定者必須通過舉證達到使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。用一些學者的話來說“一旦一方當事人提供證據了對方的證據，天平的指針就倒向這一方當事人，除非對方當事人提供更有力的證據了他的證據。”
我們認為，否定者舉證的后果分為三種情形：（一）否定者通過舉證達到使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責任的轉移說，舉證責任再次轉移到原先的主張者那一邊。（二）否定者的舉證使得法官認為其成立的可能性非常低，以至于不能動搖原先主張者給法官產生的心證確信，或否定者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責任這時在否定者這一方，否定者承擔舉證不能的不利訴訟后果。（三）否定者通過舉證沒有達到使得法官心證確證的程度，但是，否定者的舉證已經動搖了法官對原先主張者心證的確信程度，使得法官對原先主張者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對主張者和否定者各自的主張均不再確信（即有些學者所說的真假不明的狀態）。按照舉證責任的轉移說，舉證責任這時并沒有轉移到原先的主張者那一邊，這時應該由否定者承擔不利的訴訟后果。舉證責任的轉移說由此墮落成：誰否認，誰承擔舉證責任。在這樣的舉證責任分配規則下，當事人為了避免舉證責任分配到自己一方，紛紛先行主張待證對象，包括先行，刻意讓對方處于否定者地位，以至于在出現真假不明的狀態時讓否定者承擔舉證責任，從而使否定者承擔不利的訴訟后果。
舉證責任的轉移說還有一個缺陷是使得舉證責任預先分配變得毫無意義可言，因為預先分配的舉證責任充其量不過是一個先行的舉證責任，由于先行舉證時，否定者并沒有開始舉證（其主張成立的蓋然性暫時還是0），因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責任多數情況下就會轉移到否定者一方。舉證責任的轉移說的這個缺陷使得持規范說的人不能接受，在他們看來，如果不預先分配舉證責任是不可想象的事，讓舉證責任在主張者和否定者之間來回轉移實際上是取消了舉證責任問題的理論價值，或者說是用證明標準問題代替了舉證責任問題。關于舉證責任的規范說，留給后文討論。
在法律實務中，確實存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現象。如果這不是舉證責任轉移，那么如何解釋這種司法現象呢？有些學者，特別是舉證責任規范說學者們給出了舉證責任的雙重含義說。
三、關于舉證責任的雙重含義說
舉證責任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責任分為行為責任（或稱：推進責任、主觀的舉證責任、形式上的舉證責任、立證（舉證）的必要性等）和結果責任（或稱：說服責任、客觀性的舉證責任、實質上的舉證責任、、證明的必要性、證明責任）。結果責任是嚴格意義上的舉證責任，在訴訟中是預先分配好的，并不隨訴訟的進展發生轉移；行為責任在訴訟中隨著主張者和否定者的舉證活動能否得到法官的心證確證而發生轉移。
舉證責任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責任作為一種法律責任是否應該有法律后果？如果沒有法律后果，顯然不是一種責任，而是一種權利或行為狀態，換句話說，行為責任的說法是對“責任”一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么？在職權主義訴訟模式下，不履行行為責任不用承擔不利的訴訟后果，但是如果在當事人主義審判模式下，不履行行為責任，其責任就是承受不利的訴訟后果，那么這種后果與其承擔結果責任有何不同？如果二種責任的不履行后果相同（均是敗訴或作出不利的事實推定），那么當人們說被告對這一待證事實承擔的是行為責任，與人們說被告對這一待證事實承擔的也是結果責任，還有什么區別？由于原告對某一待證事實在承擔結果責任的同時，也承擔著訴訟的行為責任，由于這兩種責任的后果均是相同的，因此，面對同一不利的訴訟后果，究竟是原告承擔的是行為責任還是承擔的是結果責任？還是兩種責任同時都承擔了？可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現不利訴訟后果時，無法區分當事人承擔的是行為責任還是結果責任。
構造出雙重含義說的目的就是要保持結果責任預先分配且在訴訟中不轉移的情況下，來說明在法律實務中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現象。把被告的舉證權利表現出的舉證行為現象稱為行為責任，而且不履行這個責任也要承擔與不履行結果責任同樣的不利訴訟后果，那么必然也會出現一個問題：行為責任在什么情況下發生轉移？如果行為責任發生轉移的前提是：主張者的舉證使得法官獲得心證的確信后發生行為責任轉移。那么同樣面臨我們已經在前文對舉證責任轉移說進行的批判，因為不能使得法官心證確信的原因之一是待證對象真假不明，此時負有行為責任的一方要承擔不利的訴訟后果而不是行為責任轉移，由于雙重含義說的許多學者都把真假不明作為結果責任的適用條件，因此雙重含義說面臨無法區分行為責任與結果責任在適用條件上的差異的困境。為此，有些學者提出行為責任發生轉移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證的確信，只是提供初步的證據就使得行為責任轉移到另一方。我們認為該理論無法界定“初步的證據”的可信程度，使得舉證責任變成與一開始就由否定者承擔沒有實質區別，該理論一旦成為“一般性舉證規則”，就等于“誰否定，誰舉證”。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據”就使得行為責任發生轉移，那么否定者能否也憑借“初步的證據”使得行為責任再轉移到主張者一方呢？究竟發生多少次行為責任轉移后，僅僅憑借“初步的證據”才不能使得行為責任轉移呢？這個關鍵的僅僅憑借“初步的證據”不能使得行為責任轉移的時刻，究竟是發生在主張方還是發生在否定方？我們認為，為了避免結果責任發生轉移導致理論困境而構造出來的行為責任同樣也面臨發生轉移條件的理論困境。
雙重含義說還有一個缺陷：強迫否定方在任何情況下都必須作出舉證行為（承擔推進責任），否則，法官就要作出對其不利的訴訟結果。我們認為，舉證責任制度的價值之一在于賦予無舉證責任的一方在一定情形下有權拒絕舉證，而不用為此承擔不利的訴訟后果。無舉證責任的一方在對方舉證不能獲得法官心證確信或對方根本沒有舉證的情況下，不必舉證，其在對方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權利的表現，不是由于其承擔了推進責任或者行為責任，更不是由于推進責任或者行為責任轉移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法官對有舉證責任的一方的主張不予確信，從而使得法官可以根據舉證責任的預先分配規則判令對方在待證對象上承擔不利的訴訟后果。
四、關于舉證責任的規范說
羅森貝克規范說幾乎成為德國、日本、我國臺灣和大陸學界在舉證責任方面的通說。因此，我們準備用較多的篇幅討論這個學說。
羅森貝克的規范說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請求在訴訟中必須要通過主張一定的權利而得到支持，原告是否享有其主張的權利，關鍵在于其引用的實體法規范能否在訴訟中得到有利于其的運用，而有利于其主張的權利成立的實體法規范都規定了運用本規范必須具備的事實要件，這些事實要件就是原告在訴訟中的舉證責任的范圍；被告在訴訟中對原告的抗辯是通過主張原告的權利不能成立或原告不享有其主張的權利而達到的，因此，被告在訴訟中就要引用相應的法律規范來與原告抗衡，而被告引用的法律規范也規定了運用本規范必須具備的事實要件，這些事實要件就是被告在訴訟中的舉證責任的范圍。總之，“每一方當事人均必須主張和證明對自己的有利的法規范的條件”。羅森貝克把訴訟看成是一方當事人運用一定的法律規范來確立某種權利，而另一方當事人運用一定的法律規范來破除這種權利的過程。
羅森貝克認為,“原告必須證明，其訴訟請求賴以存在的法規范的前提條件在事實上已經實現，也就是說，原告必須對權利形成規范的前提條件加以證明（附帶對補充規范的前提條件加以證明），而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規范的前提條件加以證明，這里主要是指權利妨礙規范的前提條件、權利消滅規范的前提條件或權利排除規范的前提條件”。
如果權利否定者引證的是權利消滅規范，由于權利消滅規范是立法者規定的在權利產生后的權利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權利消滅規范是以一個已經產生的權利為前提的，權利消滅規范的構成要件以早已在過去就存在的權利形成規范的構成要件為前提”。因此，權利否定者對權利消滅規范的前提條件承擔舉證責任，同時，權利主張者對權利產生規范的前提條件承擔舉證責任。
如果權利否定者引證的是權利妨礙規范呢?這是羅森貝克的一個心病，他在他的《證明責任論》一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權利形成規范的構成要件完全實現之前，權利妨礙規范的前提條件就必須依據存在，所以，人們可以說，兩種法規范的前提條件在對權利的產生具有決定意義的同一時刻出現。”權利妨礙規范與權利消滅規范的區別在于“相對之法規范不是與已經存在的法律后果對抗，而是與將要形成中的法律后果對抗”“根據我們的原則，權利妨礙規范的適用，要求其前提條件已經確認，所以，被告對此承擔確認責任”“權利形成規范與權利妨礙規范的關系，可以用規則與例外的關系來說明。權利形成規范規定。在何等前提條件下一個權利或法律關系應當產生；權利妨礙規范的規范告訴我們，如果添加上一個或數個特定的要素，這個權利或法律關系例外地不產生。”要看清羅森貝克關于其權利妨礙規范的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設A是一訴訟中原告主張的權利，關于A權利的產生，有法規范B。B規定：如果a、b、c、d，那么A權利產生。在羅森貝克看來，B規范就是權利產生規范，如果原告主張A權利，那么a、b、c、d這四個事實要件就應該由原告承擔舉證責任。這種情況下，被告對a、b、c、d這四個事實要件均不承擔舉證責任，換句話說，如果被告對a或b或c或d事實否認，只要僅僅否認就可以了，用不著對非a或非b或非c或非d的不成立的證明承擔不利的訴訟后果，如果這時原告不能證明a、b、c、d這四個事實成立（讓法官心證確認），那么原告的訴訟請求將會被法官駁回。如果B規范被立法者表述為：如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，那么A權利產生”屬于權利產生規范，a、b、c這三個事實由原告承擔舉證責任；“但非d時，A權利不產生”屬于權利妨礙規范，被告對非d這個事實承擔舉證責任，換句話說，如果被告不能證明非d成立，那么被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權利產生的規則，而非d是A權利產生的例外。
在被告引證權利妨礙規范時，羅森貝克實際上賦予原告就a、b、c這三個事實承擔舉證責任，被告就非d承擔舉證責任。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，原告所主張的權利不能成立，原告的訴訟請求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時原告就a、b、c這三個事實舉證成功，那么被告承擔不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，同時被告就非d舉證不能，因為這時原告就a、b、c這三個事實并未獲得法官心證確認，因此建立在A權利之上的原告訴訟請求A被法官駁回，原告敗訴。
我們認為，羅森貝克的權利妨礙規范特設引發了一個立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權利妨礙規范語言表述方式含義的研究和結論，究竟是對現行立法言語表述方式含義的描述還是規范？在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d，那么A權利產生?！迸c“如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生?！痹诤x上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達了a、b、c、d是A權利產生的必要條件。人們并不認為“誰善意地自主占有一動產經過10年取得該物的所有權”與“誰自主占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非善意占有的除外”在含義上有什么區別，甚至人們認為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動產，取得該動產的所有權，但不滿10年的除外”“誰善意地占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非自主占有的除外”。其實，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有動產、經過10年三個要素是取得動產所有權的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經地強調：“誰自主占有動產經過10年，取得該動產的所有權，但非善意占有的除外”與“誰善意地自主占有一動產經過10年取得該物的所有權”“這兩種表述方法從語言上看表明了完全不同的思想”“因為實體法在要件中對存在善意或者惡意有疑問時，在前一種情況下會作出有利于所有權的取得者的判決，而在后一種情況下則會作出不利于他的判決”。為何呢？羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區別。其實，羅森貝克預先設定了“如果a、b、c，那么A權利產生，但非d時，A權利不產生?！边@種表述方式以特定的含義：非d的舉證責任由權利的否定者承擔。因此，在羅森貝克看來，使用“但非善意占有的除外”就意謂著把善意與否的舉證責任倒置給了權利的否定者，使用“但不滿10年的除外”就意謂著把是否滿10年的舉證責任倒置給了權利的否定者。在羅森貝克的預設下，上述幾種表述方式顯然就“有了完全不同的思想”了。然而，這只是羅森貝克的語言用法，他強行規定了一種語言表述方式在含義上包含了舉證責任倒置的內容。作為一種個人語言，羅森貝克完全可以在其寫書時用這種表達方式的含義區別來表述自己的思想，但是如果羅森貝克用這種所謂的語義上的差異來描述現行各國的立法者的立法用語的含義，顯然有曲解的意味了。有一種可笑方式可以解決這個矛盾，就是各國的立法者均在羅森貝克的用法下重新表述立法語言（包括把舉證責任分配的其它表述形式重述成羅森貝克推薦的上述形式），但這樣一來，羅森貝克的用法就不是對立法者立法語言的描述，而是對立法語言的規范了。
羅森貝克諄諄教導人們從實體法規范中區分出權利產生規范、權利消滅規范和權利妨礙規范。因為這些不同語言形式的規范包含了立法者賦予的舉證責任的不同分配規則。顯然，羅森貝克想根據語言形式的區別來劃分不同的規范，他把自己的形式劃分依據看成是立法語言的準確描述，而不是規范立法者用語的強行規定。在羅森貝克看來權利妨礙規范是包羅了立法者關于舉證責任例外分配的大全，可惜的是我國的立法者更喜歡直接用法條表述舉證責任的例外分配，而不是用羅森貝克推薦的那種“含蓄”的表述方式。例如，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?！?#61531;，而不是用下面這種古怪的方式來表達：“醫療機構侵權行為和患者損害后果產生患者的損害賠償請求權，但醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯的除外”。
羅森貝克根據語言形式的區別來劃分不同的規范還遇到下面的困境：按照規范說，“有行為能力者對自己的行為負責”屬于權利根據規范，“無行為能力者不對自己的行為負責”屬于權利妨礙規范。萊昂哈德就指出：這兩者含義相同，僅僅是立法者在立法時喜歡選擇哪一種表述方式而已。羅森貝克對萊昂哈德的批評還不斷狡辯。其實在我們看來，如果有個立法者在立法時用下面這種形式表述，不知羅森貝克還有什么辦法來歸類：有行為能力當且僅當對自己的行為負責。因為在數學和邏輯上，“A當且僅當B”的含義是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”?！坝行袨槟芰Ξ斍覂H當對自己的行為負責”這個規范只能既是權利產生規范也是權利妨礙規范了。
羅森貝克規范說的理論缺陷還表現在：主張某種權利者所引用的法律規范對其事實要件的表述有可能是以否定的形式表述的，這時，要引用者承擔特定的否定形式表述的要件的舉證責任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要說明的是：并不是所有否定形式的要件都無法舉證）。例如，巨額財產的構成要件中，被告人不能說明財產的來源是犯罪構成的客觀構成要件，究竟是讓控方舉證證明被告人“不能說明財產來源”，還是讓被告人舉證證明“他能夠說明財產來源”？再如，不當得利返還請求訴訟中，原告引用民法通則第九十二條“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”時，究竟是由原告對被告“沒有合法依據”承擔舉證責任，還是由被告對其“有合法依據”承擔舉證責任？
羅森貝克規范說的理論缺陷還表現在：規范說運用到侵權法的損害賠償訴訟中，特別是環境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫療糾紛訴訟和高度危險作業侵權訴訟等二十世紀后期大量出現訴訟時，反例似乎太多了些。因為按照規范說，主張損害賠償的一方應該按照其引用的侵權法規范就下例事項舉證：A.存在損害事實。B.加害人有過錯。C.加害行為與損害事實有因果關系。D.加害行為具有違法性。而環境侵權訴訟、消費者權益訴訟、醫療糾紛訴訟和高度危險作業侵權訴訟等訴訟的大量判例和立法及司法解釋均不按照侵權法規范分配舉證責任，而是采取按照規范說來看是倒置的分配舉證責任規則或者新設定了被告方免責事由的舉證責任分配規則。這些都構成了羅森貝克規范說的例外情形。我們不認為這是羅森貝克規范說的嚴重缺陷，因為任何一種舉證責任分配規則學說都存在例外，因為立法者會從一些社會價值（例如，保護弱者、舉證方便、訴訟經濟等）考慮，設定一些舉證責任的特例規則，而且這些特例規則隨著社會發展、價值變遷或者科技進步而發明了新的舉證工具等也可能取消或者產生新的特例規則。因此，要想構造一種包羅萬象、永恒不變、沒有任何例外的舉證責任分配規則是不可能的。但是我們從理論構造角度講，例外規則越少越好。換句話說，理論的包容性越大越好。例如，舉證責任的訴訟地位說主張：民事訴訟由原告承擔舉證責任。在這個規則下，任何讓被告舉證情形都構成了反例。這種反例似乎太多了些。
然而有些學者不能容忍羅森貝克規范說在損害賠償訴訟上的那些反例，他們從那些反例中歸納出一些舉證責任分配學說：危險領域說；當事人與證據距離遠近說；舉證難易說等。這些所謂的“新說”的共同致命缺陷在于：它們適用于那些被歸納的訴訟事項時似乎很有說服力，一旦把這些學說泛化處理，使其成為一般性規則時，將無法適用到各種類型的案件中。例如，危險領域說適用到契約法時，問題多多。借款合同糾紛根本就不適用危險領域說，為此普霍斯不得不區分危險領域與非危險領域，非危險領域不適用危險領域說而仍然適用規范說。這樣，危險領域說成為了規范說的補充，而不是替代。何況由于危險領域概念無法明確界定，導致危險領域說即使作為規范說的補充學說，也是難以劃定適用范圍的。再如，舉證難易說用來說明醫療糾紛案件中由醫院承擔其醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任分配時，似乎非常有說服力（其實舉證難易說正是從這類案件的舉證責任分配中歸納出來的），但是一旦把舉證難易說泛化：由舉證容易的一方當事人承擔舉證責任。問題立即就呈現出來了：在刑事領域的案、受賄案中，檢察官的舉證很困難，是否按照舉證難易說讓被告人承擔舉證責任？在民事訴訟的性騷擾案件中，能否因為原告舉證很困難就讓被告承擔舉證責任？在此，我們同意何家弘、張衛平和陳瑞華三位學者的觀點：“不能僅以舉證困難為由就實行舉證責任倒置”。
五、關于舉證責任的法官自由裁量說
面對各種舉證責任分配規則均有反例的現象，有些學者走入規則虛無主義的道路，主張：根據公平原則，綜合當事人與證據距離遠近、舉證難易、當事人的舉證能力、保護弱者、當事人對危險控制的可能性、利益衡量、錯判概率的考量、社會利益和個人利益的價值權衡等因素，由法官在訴訟中自由裁量舉證責任的分配。
法官自由裁量說預設了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能夠根據公平原則在個案中分配舉證責任，因此讓法官在個案的舉證責任分配時自由裁量是最公正的分配方式，能夠有效地避免任何舉證責任分配規則的例外情形，也是具體問題具體分析的實事求是原則的體現。
可是我國的法官隊伍中法官素質和道德水準參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場經濟中普遍的對利益追逐的程度，各種行政權對司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國傳統上是個人情社會，法治的精神還需要逐步培養，由于訴訟中舉證責任的分配經常直接影響甚至決定訴訟的結果，因此，如果在舉證責任分配上徹底拋開預定的分配規則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個案訴訟中的舉證責任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當理由和操作機制。
更加重要的是舉證責任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個適用的順序，而且這個順序要求對于所有個案都是公平的，其實這是不可能完成的任務。由此可見，所謂的舉證責任法官自由裁量說實際上對法官沒有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責任分配上無限的自由裁量權。
六、我們的待證對象分類說
我們認為舉證責任至少遵循下面的分配規則：
（一）如果待證對象是提出方主張的己方已經作為或對方已經作為（明知，惡意）的事實，由主張方負有舉證責任。例如，票據債務人以票據簽章被偽造作為抗辯理由進行抗辯的，應對抗辯理由負舉證責任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據債務人可對其前手進行抗辯仍受讓票據為由進行抗辯的，主張抗辯的一方應對持票人“明知”狀態負舉證責任。例外之一是共同危險行為由被告承擔沒有作為的舉證義務。
（二）如果一方提出的待證對象的內容是己方沒有作為（不明知，善意）時，該待證對象的舉證責任由主張己方作為（明知，惡意）的對方承擔。
（三）如果一方提出的待證對象的內容是對方沒有作為時，該待證對象的舉證責任由主張作為的對方承擔。例如，合同法上的不履行爭議，由主張履行合同的一方對已經履行承擔舉證責任。再如，如果雙方對是否放棄受遺贈發生爭執，由于繼承法要求受遺贈人必須在兩個月內作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應當由主張接受的一方對自己在法定期間內已經作出接受表示的事實負舉證責任。如果原告主張的事實是被告有扶養能力和扶養條件，但不盡扶養義務，被告答辯已經“盡了扶養義務”。應該由被告針對自己“盡了扶養義務”承擔舉證責任。再如，有人錯誤地認為：原告在被告不作為的行政訴訟案件中，原告應對證明被告行政機關的不作為行為存在負舉證責任。原告不能證明不作為行為存在，其將被人民法院裁定不予受理或駁回。其實，如果被告行政機關對原告主張其不作為的事實有異議，應該由被告行政機關舉證證明其已經作為。如果被告對原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證?？梢婈P于不作為的事實的舉證責任始終由被告行政機關承擔，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。
（四）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實存在，該待證對象的舉證責任由主張方承擔。
（五）如果一方提出的待證對象的內容是某一事實不存在，該待證對象的舉證責任由對方承擔。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發時不在犯罪現場，而是在別的某個地方。對于這一事實主張，被告人不應承擔舉證責任，而應該由控方對被告人在犯罪現場承擔舉證責任。
（六）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對象的舉證責任由對方承擔。即由對方證明該法律行為不合法（違法、無效）。
（七）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構成犯罪），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對方（被告）證明行政機關的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財產由被告人對其財產的合法性承擔舉證責任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要執法人員在某人身上查獲了，就可以認定其是非法持有，除非其用證據證明其持有的合法性或合理性。
（八）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。例如，刑事訴訟中，由控方承擔犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責任。例外情形之一是一般民事侵權中采取過錯推定，因此，該待證對象的舉證責任由對方承擔。即對方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯）。無過錯責任的民事侵權中，過錯根本就不是證明對象，因此談不上關于過錯的舉證責任分配問題。
（九）如果一方提出的待證對象的內容是他人某一行為與某一事實有因果關系，該待證對象的舉證責任由提出方承擔。例外情形之一是民事醫療糾紛中關于醫療行為與損害結果之間的因果關系由對方承擔自己的醫療行為與損害結果之間不存在因果關系的舉證責任。
（十）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實有因果關系，該待證對象的舉證責任由提出方承擔。
（十一）如果一方提出的待證對象的內容是自己某一行為與某一事實沒有因果關系，該待證對象的舉證責任由對方承擔。醫療糾紛除外。
（十二）如果一方主張與對方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔舉證責任。
（十三）待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。例外之一，專利方法侵權的訴訟中，由主張自己的方法不同于對方的專利方法的一方承擔舉證責任。
例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測為假貨，要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關鍵是乙答辯時如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責任由乙承擔，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應該對二者的同一性承擔舉證責任，甲舉證不能時，甲敗訴。
（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權利，由主張方對權利的產生或存在承擔舉證責任，但產生或存在權利的事實要件屬于上述已經規定的情形，按照已經規定的情形分配舉證責任。
（十五）依據上述規則，如果不負有舉證責任的一方有妨礙對方舉證行為的，由實施妨礙行為的一方對待證對象承擔舉證責任。
（十六）如果不承擔舉證責任的一方在答辯時或訴訟中自認對方主張的待證對象，則免除對方對其主張的待證對象的舉證責任。所謂免除是指該待證對象視為已經得到證實。
我們提出的上述舉證責任分配規則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯、行為的因果關系和法律事實和法律權利的存在等幾個方面的待證對象的區別分配訴訟中的舉證責任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對象的舉證責任分配。同時，該規則體系也是開放的，允許根據現實的發展，擴充各條規則的例外情形和增加規則。
我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對待證對象作出反向推定。盡管一待證對象在訴訟中的法官心證中會出現真、假和真假不定的狀況，但是法官對證據法律評價時只是采取二元的評價標準：采信和不采信。換句話說，法官對待證對象的假和真假不定采取相同的法律后果來對待（即均適用不采信），并不加以區分。
對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對象是訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請求沒有得到必要事實M支持，其訴訟請求被法官駁回。
對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者醫療單位醫療行為侵權，被告醫療單位依法承擔其醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任，如果醫療單位舉證不能，則推定醫療行為與損害后果之間存在因果關系。至于非M成立后，原告的訴訟請求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請求需要的其它待證對象能否得到法官的心證確信。
我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象不承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔不利的訴訟后果，所謂的不承擔不利訴訟后果是指對待證對象不能作出反向推定。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請求。
對某一待證對象(M)不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應該作出不采信M的結論。換句話說，這時被告只要使得法官對M心證時真假不定，那么法官對原告主張的M就應該不予采信，然后駁回原告的訴訟請求，除非原告又舉證證明N為假。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對象(N)與負有舉證責任的原告主張的待證對象是反對關系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對自己主張的待證對象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對其主張的M承擔舉證責任。例如，原告給被告一筆錢款，原告主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張該筆錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈與。如果被告對自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對自己的借款主張承擔舉證責任，而被告對自己的主張的待證對象承擔舉證責任。如果原告這時舉證不能，駁回原告的訴訟請求。如果該被告這時對原告的舉證對象（M）已經自認或原告的舉證已經獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請求因為M的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互間的買賣合同應支付貨款，被告對依相互間的買賣合同應支付貨款這一待證對象并無異議而予以自認，但被告提出后來已經支付了貨款或者該貨款的支付是負有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對于自己主張的事實舉證成功，那么駁回原告的訴訟請求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責任已經完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請求因而得到法官的支持。被告的承擔舉證責任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因為其舉證后不能動搖法官對原告舉證的確信。再如，消費者生產者因產品質量的缺陷損害賠償，被告方對該產品缺陷的事實和相關事實均自認，只是主張如下免責事由：“未將該產品投入流通”，如果因生產者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結論：被告已經將該產品投入流通。生產者敗訴的原因是生產者的舉證不能動搖法官對原告舉證的確信。
我們認為，訴訟中的同一待證對象，肯定者和否定者不應該同時承擔舉證責任。只能由一方承擔舉證責任，而且舉證責任在訴訟中不發生轉移。在訴訟中的不同待證對象，原告和被告有可能同時承擔舉證責任，舉證不能，各自承擔不同的訴訟后果。
我們認為，訴訟中的舉證責任的分配應該是通過立法方式對不同待證對象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責任的分配。個案中例外的情形首先要通過嚴格的程序規定來約束法官的自由裁量權，然后必須通過證據法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規則，或者在實體法中建立相應的約束機制。例如，根據（十三）規則：待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。但是在買賣合同質量糾紛中，要買方承擔發生質量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護消費者的弱者地位，我國產品質量法和消法均規定生產者對其生產的商品要標明生產者名稱等標記，這樣的立法使得消費者對貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。
七、總結
我們認為舉證責任是不能確認待證對象的責任，即負有舉證責任的一方，如果對待證對象不能使得法官心證確認，那么應該對此承擔不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認的情形之一(盡管人們討論舉證責任問題時喜歡以真假不定的情形來討論)，同時待證對象為假也是不能確認的情形之一，負有舉證責任的一方不能確認的直接訴訟后果是法官不采信該待證對象并對待證對象作出反向推定。至于該待證對象的不被采信且反向推定后進一步的訴訟后果，取決于負有舉證責任的一方的訴訟地位和對方對于其他待證對象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責任的不利訴訟后果是敗訴。
我們認為舉證責任理論在實務中的一個非常重要的價值在于法官不能強行要求不負舉證責任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔不利的訴訟后果。對于一待證對象（M）不負舉證責任的一方，在對方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時，只要僅僅否認這一待證對象就可以了，不需舉證。在對方舉證獲得法官心證確信后，不負舉證責任的一方對非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認對方主張的待證對象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會根據舉證責任，作出由對方承擔不利的訴訟后果。這時并不能認為舉證責任已經轉移了。因為這時如果該方承擔了非M的舉證責任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因為不負舉證責任一方在訴訟中的舉證行為從而認定該方承擔了舉證責任，不負舉證責任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權利的表現。當然，如果不負舉證責任的一方在訴訟中舉證與M具有反對關系的N，那么該方對N負有舉證責任，該方必須使得法官對N心證確信。
我們主張在舉證責任規范說一統天下后，應該回到待證事實分類說，我們不主張一種簡單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實分類說精致，其中也吸收了規范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對象分類說。
舉證責任被我國學者張衛平稱為“民事訴訟中最復雜的問題之一”“猜想級的問題”，在我們深入研究了這個難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭議的問題已經不是很多了。但愿這些尚有爭議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認為我們對舉證責任問題的研究是終極性的，我們認為我們的研究只是指明了還存在與規范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國學界和實務界對舉證責任的探討能夠深入一些，而不是象我們在研究過程中查閱到的大量有關舉證責任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度?？傊?，拋磚引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。
[參考文獻]
何海波．舉證責任分配：一個價值衡量的方法[J]．中外法學，2003.（2）
陳剛．證明責任概念辨析[J]．現代法學，1997.（2）
羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．9II
羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．9III
羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10I
羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II
羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II
羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II
羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II2a
羅森貝克．證明責任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．§10II3b
最高人民法院．關于民事訴訟證據的若干規定．2001
論文摘要：從我國公司的經營現狀出發，闡明了規范控股股東行為的現實依據．通過對懲罰性賠償原則和民事舉證責任分配制度的法理解析，認為在現行《公司法》中引進懲罰性賠償和舉證責任性倒置原則，是加強誠信義務、完善公司治理的有效途徑．
論文關鍵詞：控股股東誠信義務派生訴訟懲罰性賠償舉證責任
我國的新《公司法》規定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。
1我國建立與完善控股股東誠信義務的現實依據
1．1我國公司的經營現狀分析
我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質資產注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關聯交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關聯的另一家企業，投入預期效益低下的世貿廣場酒店項目．三九醫藥的大股東及關聯方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產的96。
1．2規范控股股東行為的現實依據
利用關聯交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續發展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩定健康發畏．因此，建立控股股東誠信義務規范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權利的現象，在對其治理的過程中雖然通過證監會頒布了一系列行政規章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．
2懲罰性賠償原則解析
2．1懲罰性賠償原則的法理分析
現代侵權法的發展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據]．侵權法歸責原則經歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉化，無論在哪一個時刻都不能發揮侵權法對潛在侵權人的潛在侵權行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權利得到修正，并不能杜絕侵權行為的發生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權法的懲罰功能，更能夠將侵權行為防患于未然，減少損害的發生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內紹夫也認為，把侵權行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．
2．2現行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性
事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發生，2003年1月，國家經貿委和中國證監會聯合會議披露：兩部門聯合組織、歷時7個多月的上市公司現代企業制度檢查發現，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償的主要目的不是補償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償的適用原則——適度威懾原則．
3民事舉證責任分配制度解析
3．1舉證責任分配制度概述
所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真偽不明所帶來的不利后果．舉證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規則，即誰主張，誰舉證規則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據．《證據規定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現于《證據規定》第九條和第四條．(3)人民法院關于調查證據的規則，包括由當事人申請調查證據和法院主動調查證據兩種．如《證據規定》的第十七條和第十四條．
由上可知，我國對于舉證責任倒置規則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．
3．2控股股東適用舉證責任倒置規則解析
民事舉證責任倒置制度產生于德國，原聯邦德國的聯邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規則的修正規則，其產生的依據就在于發生的事實本身．因為損害事實的發生是由被告的行為所致，而事實的的經過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．
控股股東作為公司最多股份的擁有者，也就相應地在公司的權力機構和管理機構之中擁有相對多的話語權，因而可以直接或間接地掌控或影響公司的經營行為．但就廣大中小股東而言，由于其持股數量相對較少，可能無機會參與公司的經營行為，所以也就不可能了解到有關公司經營決策的制定與執行過程．如果控股股東在經營公司的業務之時違背其誠信義務，在對其提起的訴訟中，判定由提訟的股東負擔舉證責任則是不現實的．作為提訟主體的原告，只知其損害是由控股股東的經營行為所致，卻無法了解這一行為的過程，所以無法承擔起證明這一行為的非法性．鑒于原告與控股股東之間力量懸殊，為維護法律的正義價值，此證明責任理當由違背誠信義務的控股股東來承擔．誠信義務是由法律賦予控股股東的一種特別義務，與一般的股東所承擔的義務有所不同，如果控股股東因違背這一特別義務而遭訴訟時，在舉證責任的適用規則時也就不應再局限于舉證責任的一般規則，而應適用特殊規則，即舉證責任倒置原則．控股股東違背其誠信義務，給公司和其他股東造成不利益，這一事實本身即可說明控股股東對事件的發生負有過失，并且控股股東又負有維護公司和其他股東的利益職責，所以，判決由控股股東負擔對違反誠信義務的舉證責任是合情合理的．
根據國家公安部的《機關、團體、企業、事業單位消防安全管理規定》和《消防監督檢查規定》有關內容，商場(市場)、賓館(飯店)、體育場(館)、會堂、公共娛樂場所等人員較為集中的場所為公眾聚集場所。由于公共聚集場所所具有的環境復雜、人員密集、流動量大等特點，消防安全管理難度極大，現實中存在很多負面因素。
1.1 消防行政執法力量明顯不足長期以來，我國消防安全管理工作一直由消防主管機關“單槍匹馬”完成。隨著市場經濟的不斷發展，社會上公共聚集場所的數量和規模急劇增加，而消防公安機關的數量和規模卻沒有相應增長，造成管理者與被管理者規模上的不對稱。由于消防公安機關力量有限，消防監督檢查工作難以覆蓋全部管理目標，部分公眾聚集場所游離于管理范圍之外，造成漏管和失控現象。同時，龐大的工作量使得消防監督檢查執法人員疲于奔走，身心極度疲勞，管理工作難以深入開展，工作效率不高。
1.2 公眾聚集場所消防安全意識淡薄公眾聚集場所多為服務產業企業單位，消防安全意識淡薄，常常因為追求經濟效益而忽視消防安全。通常表現為消防管理制度不健全或落實不到位，主要存在于文字之上，成為應付消防檢查的手段，沒有真正發揮應有作用；消防防范措施流于形式，得過且過；消防設施、設備老化、故障、沒有正確使用等。同時，公眾聚集場所人員密集、人流量大、設施多樣，結構復雜的特點也使得公眾聚集場所消防安全管理措施落實困難，比如因為管線暗敷，維護空間狹小等都使得維護管理難度加大，成本增加，進一步降低了公眾聚集場所履行消防安全職責的意愿。1.3 消防安全管理體制有待完善隨著市場經濟發展，管理制度改革和機構改革的持續深化，部分行政管理機構撤銷合并，剩余行政執法部門的權責也發生了很大變化。在消防安全管理領域，消防公安機關一直處于單打獨斗狀態，缺乏和其它行政執法部門很好的配合。同時，在市場經濟的帶動下，受管理的企事業單位日趨多元化，消防管理復雜程度不斷上升，單單依靠消防公安機關的力量難以保證消防管理和防火監督工作效率。
2 加強公眾聚集場所消防安全監督管理的對策
2.1 嚴格依法履行消防監督檢查職責，重點做好公眾聚集場所消防安全隱患整治工作針對當前公眾聚集場所存在的種種消防隱患，消防機關要采取有預見性的措施，做好宏觀控制，通過嚴格執行行政審批制度，做好公共場所工程消防安全審查工作，從工程設計、施工、原材料防火等級等方面從源頭消除火災隱患，把好工程消防安全關。嚴格按照《消防監督檢查規定》，做好公眾聚集場所的抽檢工作。在抽檢過程中要嚴格做好記錄，保證一切行為可追溯，對于違反消防法律法規定行為堅決依法處置，通過對部分單位的檢查處理達到強化整個行業乃至社會消防安全狀況的目的。
2.2 加強監管力度，建立多部門聯合執法機制針對當前行政體制改革、執法部門權責交叉減少，工商、文化等部門不在負責賓館、商場、公共娛樂場所等公眾聚集場所消防安全條件審查，消防監管機構持續精簡的情況，消防公安部門要把消防管理工作的重心由準入審批調整到日常監管上來，進一步加強公眾聚集場所消防監督管理工作力度。同時，由地方政府組織召開消防安全管理聯系會議，形成由消防公安機關牽頭，質監、衛生、工商、稅收、文化等部門共同參與的消防安全聯合執法體系。整合行政執法資源，利用各部門的行政執法權力從各自分管領域加強對公眾聚集場所消防安全的依法進行規范與約束。建立消防信息共享機制，對于消防檢查不符合要求的單位，除消防公安機關外，其它工商、文化等部門也要通過配套法律法規加以處理，從而形成管理合力，以保障公共消防安全工作效率。
2.3 強化公眾聚集場所消防安全責任意識，充分發揮企業自身安全管理職能公眾聚集場所是其自身消防安全責任主體，只有公眾聚集場所充分認識到消防安全的重要性，認真嚴格依法履行消防安全主體責任，切實落實消防安全措施，才能真正保障公眾聚集場所的消防安全。要改變公眾聚集場所重視經濟效益輕視消防安全的舊有意識，使其真正依法履行消防安全主體責任，首先要強化公眾聚集場所的消防安全意識，可以通過政府、行業、公安消防部門的正確引導、重大火災消防事故案例的經驗教訓，從正反兩個方面把消防安全意識灌輸到企業經營者腦中。企業對消防安全管理工作重視了，自然就會在日常工作中體現出來。企業可以通過實施安全責任制，將安全目標細化、分解、落實到每個員工身上，每個員工都成為構成消防安全責任主體的一份子，每個人身上都擔負著法律規定的消防安全職責，從而形成企業全員消防的合力。
最高人民法院2001年公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)。《證據規定》根據我國原《民事訴訟法》對民事證據制度的有關規定,在總結審判實踐經驗的基礎上,借鑒大陸法系和普通法系國家的訴訟理念和經驗,對《民事訴訟法》規定的證據制度進行了比較系統的解釋和補充。《證據規定》自2002年4月1日施行以來,在民事訴訟實踐中取得了比較好的效果。但隨著2013年新的《民事訴訟法》實施以來,尤其是2015年2月4日《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法.的解釋》(以下簡稱解釋)實施以來,在司法實踐中對證據制度相關規定如何理解與適用,將是我們今后工作中的重要問題。
一、關于舉證責任
解釋第90條規定:當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實,應當提供證據加以證明,但法律另有規定的除外。
在作出判決前,當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的,由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。解釋第九十一條規定,人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔,但法律另有規定的除外:(一)主張法律關系存在的當事人,應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任;(二)主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。上述規定在原證據規定的基礎上進一步明確舉證責任。筆者認為它仍然包含了行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任兩層含義:其一、行為意義上的舉證責任是指當事人對自己提出的主張有提供證據的責任。其二、結果意義上的舉證責任是指當待證事實真偽不明時由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任。
誰主張,誰舉證是對行為意義上舉證責任最典型的概括。它是訴訟過程中無條件出現的一種舉證責任。凡有訴訟即有請求,而任何請求又必須以一定的主張為依托;只要提出主張即會發生提供證據的責任。在民事訴訟中,一方面,民事權益主體必須提出明確的訴訟請求和具體的訴訟主張;另一方面,民事權益主體必須通過積極的行為提供與其主張內容相符的證據,以獲取法官對其主張事實的確信,弱化和消解對方當事人的事實主張,避免發生不利的法律后果。②行為意義上的舉證責任隨一方當事人舉證程度的變化可以數次反復,是一種動態的舉證責任。行為意義上的舉證責任因一方當事人提供證據證明力的強弱而在當事人之間移位,又是一種可以在當事人之間互相轉移舉證責任,圍繞著法官對案件事實的判斷與確信程度而不斷地在當事人雙方之間轉移。
結果意義上的舉證責任是指一方當事人主張的事實存在與否不能確定時應當規定由哪一方當事人對不利后果進行負擔的一種風險和責任。在解決實際案件時法官不能因案件事實不清而拒絕裁判。只要案件符合起訴的條件,法官就必須對原告的起訴以判決或裁定的方式作出回應。結果意義上的舉證責任在此時就為法官處理案件事實處于真偽不明的案件指明了方向。盡管案件事實處于真偽不明,法官仍可對當事人主張的請求權作出肯定或否定的判決。
二、關于人民法院調查收集證據
雖然《民事訴訟法》確立了以當事人舉證為主,人民法院調查收集證據為補充的證據提出模式,但由于界限不夠清晰,實踐中,人民法院超越中立立場調查收集證據的情形在很長時間內大量存在。解釋在《證據規定》的基礎上通過對民事訴訟法第六十四條的解釋,明確了人民法院調查收集證據的問題。對當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據和人民法院認為審理案件需要的證據范圍和條件作出解釋,使之符合市場經濟的發展要求和審判實踐的需要,在實踐中更有利于操作。
解釋第94條規定:民事訴訟法第六十四條第二款規定的當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據包括:(一)證據由國家有關部門保存,當事人及其訴訟人無權查閱調取的;(二)涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的;(三)當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的其他證據。當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據,可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院調查收集。解釋第九十六條將人民法院認為審理案件需要的證據,在《證據規定》列出的兩種情形的基礎上做出了更詳細的規定:(一)涉及可能損害國家利益、社會公共利益的;(二)涉及身份關系的;(三)涉及民事訴訟法第五十五條規定訴訟的;(四)當事人有惡意串通孫他人合法權可能的;(五)涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。就訴訟的實體內容而言,人民法院如果在民事訴訟中發現當事人的民事行為或訴訟行為可能有損國家利益或社會公共利益或訴訟外第三人的合法權益時,可以依職權進行干預,依職權調查收集的證據。對于訴訟的程序內容,由于與當事人實體權利沒有直接關系,法院不依職權調查收集證據,則訴訟程序無法推進,基于公正與效率的考慮,為維護當事人的合法權益,更好地指揮訴訟、管理訴訟,程序性事項可以由法院依職權調查。
三、關于證人
證人證言是新《民事訴訟法》第六十三條規定的8種證據形式之一,在民事證據體系中具有十分重要的地位。但我國實踐中由于缺乏可操作性的具體規則,證人證言作用十分有限,證人出庭出庭率低,證言反復,前后矛盾的情況突出。包括證人作虛假證言等情況也缺乏相應的懲罰機制。
民事訴訟法規定,凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證,有關單位的負責人應當支持證人作證。不能正確表達意思的人,不能作證。因此只要證人具備正確表達意思的能力,即具有作證的資格。證人作證的行為不同民事法律行為,不能正確表達意志的人與無民事行為能力人或限制行為能力人不能等同。無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人、精神病人等,只要待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應,也可以作為證人。
民事訴訟法第七十三條規定,經人民法院通知,證人應當出庭作證。
一、非法證據排除規則在我國的適用背景
最高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。但是這里規定的非法證據排除規則主要適用于審判階段，對偵查階段的非法取證行為特別是嚴重侵犯人權的刑訊逼供行為缺乏及時、有效的遏制作用，事后的監督形無力虛。造成目前非法證據排除規則難以適用的尷尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在當前中國的訴訟模式下，非法證據排除規則在審判階段的運用對非法取證行為起不了應有的遏制作用。原刑事訴訟法第43條規定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。實踐中,由于這些規定過于原則籠統、缺少配套制度,使得上述法證據排除規則可操作性不強。
此次，新刑訴法中完善非法證據排除制度成為最大亮點之一：規定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；規定不得強迫任何人證實自己有罪；規定違反法律規定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據也應當予以排除；規定人民法院、人民檢察院和公安機關都有排除非法證據的義務，并規定法庭審理過程中對非法證據排除的調查程序。此次修改將最高人民法院之前通過司法解釋確立的有限非法證據排除規則予以強硬化,并規定了具體的操作程序如“調查程序”，必將有力地推進我國刑事訴訟制度的民主化、法治化和科學化。
二、中國式庭前審查語境下適用非法證據排除規則應思考的幾個問題
（一）哪些非法證據應當排除
證據自身本無合法與非法之分。談論非法證據的范圍須從分析非法取證的性質和程度入手。非法證據排除規則中的非法證據,應限定為以侵犯憲法賦予公民的基本權利的手段所收集的證據。設立這一規則的目的是從人權保障出發,是為了維護證據收集過程中對相關人基本權利的尊重。證據排除規則在建立和適用過程中,面臨著一種權衡和選擇:一方面是證據的證明價值,另一方面是取證手段的違法程度。只有某一證據的取證手段侵犯了相關人的基本權利時,排除這一證據的適用才能實現人權保障的初衷。
1.對非法獲得的言詞證據“無條件排除”。限于傳統偵查取證技術的滯后以及傳統觀念的束縛，長期以來我國司法機關對于被稱為“證據之王”口供的重要性有著異乎尋常的偏好。刑事司法領域中防止侵害犯罪嫌疑人和被告人權益的事前預防和事后預防由于司法手段的天然屬性而難以落實，刑訊逼供泛濫，屢禁不止，其重要原因之一就是為獲取犯罪嫌疑人的口供。我國司法機關對外公布的年刑事案件的破獲率為30%到40%，其中不乏一部分案件存在程序上的瑕疵，從而可能造成放縱真正的犯罪嫌疑人、給當事人帶來物質及精神損失、動搖了司法機關在人民群眾中地位的后果，更不利于在人民心中樹立公平正義的法律理念以及我國依法治國進程的順利推進。而在司法實務中，“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年?！钡挠^念從某種程度上也反映出我國司法機關過分倚重口供所帶來的消極后果。
關鍵詞：電子證據收集認知誤區
“證據是訴訟的核心。一切訴訟活動都要圍繞證據的收集和審查展開?！雹偌热粵]有證據的支持可以導致訴訟主張的不成立，那么收集到充分而確鑿的證據，是訴訟勝訴的根本保證。論文百事通訴訟實踐中出現的“有理的官司打輸了，沒理的官司卻打贏了”的情形，固然有審判不公、當事人主張不利、訴訟人失誤等諸多原因，但是不容否認，沒有收集到適格的證據是喪失訴訟主動權的重要原因之一。
客觀地說，傳統的證據類型在證據法中的收集規則比較完善，這是多年的證據理論研究與司法實踐檢驗的結果。然而，“芯片”的產生，宣告了信息時代的來臨，計算機和網絡技術的巨大變革，突破了信息固定與傳遞的傳統模式，進而改變了信息取得的方式、買賣的方式、交易和交往的方式，這就對“被動”和“深思熟慮”的法律性格構成了前所未有的挑戰。正因為如此，電子證據的收集也突破了傳統證據收集規則的限制；證據法律的真空給學理解釋、司法解釋乃至任意解釋留下了極大的解釋空間，致使在電子證據收集的各種“解釋”中，形成三個比較典型的認知誤區。
一、循傳統論
有觀點認為，在信息技術突飛猛進，而法律調整相對滯后的情況下，只要遵循傳統法律的精神即可適應“數字化社會”的發展。其實，這種看法只能勉強應對網絡與電子商務發展初期的狀況。加拿大法律教授大衛·約翰斯頓早在1968年的《計算機與法律》中就已做了法律這個老瓶裝技術這個新酒的嘗試。在1995年，他與桑尼（安大略的律師）在第一次合作出書時，已經認識到數字時代的商業給法治帶來的種種難題，其中很多難題是傳統法律所無法解釋的。②在我國法律目前可接受的證據清單中，并沒有電子證據的一席之地；但是電子證據作為現代信息社會的產物，早已體現出與傳統證據不同的特點。正因為如此，在電子證據收集過程中采用傳統的證據收集方法總是差強人意，甚至完全不能套用。為了說明傳統證據收集規則的局限性，需要對原有的搜集方法進行分析：新晨
1、電子證據的概述
作甚電子證據,其外延包含哪些方面。何謂電子證據,理論界還未對于此構成定論,也未見相干的立法規定。作為社會糊口信息化、電子化、網絡化而發生的這種證據,咱們對于其鉆研還剛處于起步階段,對于其認識上的差異有助于咱們更好地輿解、掌握這類新事物。正如有的學者指出:在證據立法前景尚不明朗時,百家爭鳴的態勢使患上電子證據的鉆研規模只能是概然性的;同時信息技術發展的非預期性也不容許咱們對于其進行精確的、缺少拓展空間的限定。從目前國內外的法律文件及相干鉆研成果看,雖然對于電子證據的理解不盡相同,但電子證據1詞已經被廣泛接受則是不爭的事實。
筆者認為,對于于電子證據的概念及其外延的界定是咱們鉆研電子證據的基礎?；诶碚撱@研處于基礎階段,在對于于電子證據的鉆研還未明朗、經驗還不足的情況下,對于于電子證據的界定及其所包括的情勢宜采取廣義的界定法子,這有助于咱們對于于電子證據的作進1步的鉆研。筆者贊同何家弘教授的關于電子證據觀點:即“以電子情勢存在的、用作證據使用的1切材料及其派生物;或者者說,借助電子技術或者電子裝備而構成的1切證據”。
作為1種還處于理論鉆研狀況下的新類型的證據,與傳統的證據相比較,電子證據的特征主要表現為如下方面:
一、電子證據擁有其數字的技術性。信息數字化處理進程中,數字裝備以“0”與“一”2進制代碼進行數值運算與邏輯運算,所有的輸入都轉換為機器可直接讀寫而人其實不能直接讀寫的“0”、“一”代碼在數字技術裝備中進行運算,然后再將運算結果轉換為人可讀的輸出。電子證據以數字化為基礎,以數字化作為區分于其他證據類型的根本特征。
二、數字證據有其外延廣泛性。電子證據概念在外延上既可以容納目前以電子數據情勢存在的全體證據,又擁有前瞻性,可以容納之后跟著技術與社會發展而呈現的此類證據。電子證據可以發生于電子商務中,也能夠發生于平時的日常瓜葛中,表現為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數碼攝影機中存儲的圖片等。
三、在保留方式上,電子證據需要借助必定的電子介質。電子證據是以電子情勢存儲在各種電子介質上的,這與傳統證據有很大的不同。如傳統書證主要的載體是紙張、布帛及其他可書寫物資、傳統證人證言主要借助于人的記憶,傳統物證主要借助于各種物品、痕跡與物資等,而電子證據則離不開芯片、磁帶、軟盤、硬盤、光盤等新型的信息介質。這些新型的住處介質因為擁有很高的技術含量,常常存儲的數據量或者信息量巨大。
四、在傳布方式上,電子證據可以無窮地快速傳遞。1般來講,傳統證據只能在物理空間傳遞,如通過當事人交接、移送的方式進行,這類方式的效力顯然是低下的。而電子證據本色上主要是1種信息,所以可在虛擬空間里傳布,如電話、電報可以通過光纜在分秒間越洋,E—mail、EDI可以通過因特網在瞬間傳布分散到世界的每一1個角落。后者的傳遞速度顯然是驚人的,它提高了電子證據的使用效力,同時也對于傳統的證據轉移觀念提出了挑戰。
五、在感知方式上,電子證據必需借助電子裝備,且不能脫離、特定的系統環境。電子證據往往被稱為“以計算機為基礎的證據”,傳統書證被稱為“以紙面為基礎的證據”。
六、兩重性。即計算機證據同時擁有較高的精密性以及懦弱性。電子證據以技術為依靠,很少受主觀因素的影響,能夠防止其他證據的1些弊病,如證言的誤傳、書證的誤記等,相對于比較準確;但另外一方面,因為電子數據以數字信號的方式存在,而數字信號是非連續性的,如果有人故意或者者由于過失對于計算機證據進行截收、監聽、竊聽、刪省、剪接,從技術上講也較難查清。
2、將電子證據納入我國訴訟證據的必要性
如前所述,電子證據擁有懦弱性,極易被篡改,使患上其真實性以及安全性遭到要挾。在訴訟與仲裁中,能否將它采納為證據,便成為證據法上的1個困難。電子證據的可接受性,就是指它可否作為證據被1國法律及其司法程序所接受的問題。 應否賦與電子數據以證據地位,理論界與實務界存在不同的觀點。
否定論者認為,從我國的相干的法律規定來看,證據的種類包含:書證、物證、視聽資料……等,而電子證據不在此列,將電子數據作為證據于法無據。有學者認為:咱們是成文法國家,不是判例法國家,法官施展個人的主觀能動性以及創造性,并不是不可以,但卻不能超出“法”的原則以及規模;法官司法,天職是伺法,毫不能離開“中立”的立場去自由施展、自主衡平,更不能對于將來可能呈現的立“法”提早合用。這是1個界線問題。這里,贊同者顯見攪渾了“法律”與“司法”兩個不同概念的功能與作用。主意當今對于電子證據認定沒有法律上的根據。
確定論者認為,否認世界電子化或者信息化的潮流不但極不明智,而且極不現實。我國法律其實不形成賦與電子數據以證據地位的障礙,由于我國有關法律規定“證明案件真實情況的1切事實,都是證據”。 不管是由于其自身特色,仍是根據社會的發展,國際之認同,傳統法律的框架,裝不下無所不包的社會問題;日新月異的社會問題,必定沖破傳統法律的枷鎖。這1不言自明的問題,其實也是時常不言不明,乃至言之也難明的。蓋因傳統思想,傳統觀念,傳統權勢,老是不知不覺地擺布著人們的行動,抉擇著人們的選擇。
對于于電子數據的能否作為證據問題,筆者贊同確定說,電子數據能否被采納,不能僅從其載體的情勢或者其表現情勢來進行判斷,應從下列3個方面去衡量:一、客觀性。即作為證據的數據電文必需是客觀存在的事實。二、相干性。即證據與其所涉事實擁有必定的聯絡并對于證明事實有實際意義。三、合法性。即證據必需是依法搜集以及查證屬實的事實。 盡管電子證據不是我國法律所明確規定的的證據種類,然而筆者認為,跟著社會糊口的不斷發展變化,法律的不亂性所暴出的問題會跟著的立法的滯后而進1步突顯。電子證據是跟著電子化、信息化、網絡化的必然產物。從證據的屬性(客觀性、相干性、合法性)來看,電子數據是無非是證據在新的社會前提下所呈現的新的表現情勢,同1本色的事物呈現了新的表現情勢。社會實踐糊口已經經產生了變化,法律還未來患上及作出相應的調劑。在法律合用進程中,讓其外延包含著新呈現的事物情勢,是相符法律本身發展趨勢的。如果咱們承認人的認識有其固有的局限性,為使法律能更好地適應社會實踐的變化,咱們就應當循著事物自身發展的軌跡前行。 在訴訟法中,雖對于證據情勢有所規定,但跟著客觀世界的發展、科技的進步,證據情勢也在不斷產生變化,如在一九八0年的《刑事訴訟法》中并沒有將視聽資料作為證據,但在司法實踐中,司法機關其實不排擠這類證據。而是將其作為書證或者物證看待,在一九九六年的新刑訴法中,行將其列為1種獨立的證據類型。一樣,如果僅僅由于電子證據其未被列入證據種類,而簡單地否定其證據效率,既脫離實際,又無益于查明案件事實。
3、電子證據的法律歸屬
在承認電子數據的證明力的條件下,賦與電子數據以何種證據的地位,仁者見仁、智者見智,紛爭不斷,屬于關于電子證據的
論文研討的絕對于熱門。那末它應當歸入哪種證據。這兩個問題很值患上當真探討。 (1)、我國關于電子證據法律定位觀點述評
從目前的爭論意見來看,我國學界以及立法部門對于電子證據如何定位主要有4種觀點,分別認為應將電子證據劃歸為視聽資料、書證、物證、鑒定結論或者者肯定為1種新型的獨立證據,即“視聽資料說”、“書證說”、“鑒定結論說”、以及“混合證聽說”。這些觀點均是從我國的現行證據法律以及法理動身,均樹立在我國證據法“7分法”的基礎上,雖有各自的理由論證,但同時各自有其不足。 對于其作簡單介紹:
一、視聽資料說。該論點的支撐者認為:(一)、視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄相帶之類的資料,電子證據可顯示為“可讀情勢”,因此也是“可視的”;(二)、視聽資料與電子證據在存在情勢上有類似的地方,都是以電磁或者其他情勢而非文字符號情勢存儲在非紙質的介質上;(三)、存儲的視聽資料及電子證據均需借助必定的工具或者以必定的手腕轉化為其他情勢后才能被人們直接感知;(四)、二者的正本與復本均沒有區分;(五)、把電子證據歸于視聽資料最能反應他的證據價值;等等。
二、書證說。最近幾年來,因為電子商務的異軍崛起,許多學者轉而鑒戒外國電子商務法律文件中的經驗,提出了“電子證據系書證”的新觀點。 其理由為:(一)、普通的書證只是將某1內容以文字符號等方式記錄在紙上,電子證據則只是以不同的方式(電磁、光等物理方式)將一樣的內容記錄在非紙式的存儲介質上,二者的記錄方式不同、記載內容的介質也不同,但卻擁有相同的功能,即均能記錄完整相同的內容;(二)、電子證據通常也是以其代表的內容來講明案件中的某1問題,且必需輸出、打印到紙上(固然也可顯示在屏幕上),構成計算機打印材料之類的書面材料后,才能被人們看見、應用,因此擁有書證的特色;(三)我國《合同法》于一九九九年三月一五日頒行后,其中第一一條規定“書面情勢是指合同書、信件、數據電文(包含電報、電傳、傳真、電子數據交流以及電子郵件)等可以有形地表現所載內容的情勢”;(四)、各國立法上嘗試的功能等價法亦在填平傳統書面情勢與電子證據之間的鴻溝。
三、鑒定結論說。鑒定結論說也是極少數學者的看法。它主要是從轉換的角度患上出的結論。如馮大同在《國際貨物買賣法》1書中指出,“……如果法院或者訴訟當事人對于電子數據的可托性有懷疑,可以由法院指定專家進行鑒定,辨明其真偽,然后由法院肯定其能否作為認定事實的依據?！?/p>
四、混合證聽說。該類學者認為,要正確為電子證據定位,1方面不能冷視我國現行的證據分類體系,另外一方面必需找出電子證據同其他7種傳統證據的真正差異,在此基礎上才能患上出科學的結論。不言而喻,電子證據同傳統證據相比,不同的地方在于載體方式方面,而非證明機制方面。這就抉擇了電子證據決非1種全新的證據,而是傳統證據的演化情勢,即我國所有傳統證據均存在電子情勢。電子證據基本也可分為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳說、關于電子證據的鑒定結論和電子勘驗檢查筆錄7種。
從我國現行的法律規定來看,上述觀點都有必定的道理。把電子證據歸為任何1類的法定證據在當前都是沒有異議的,當電子數據以其內容來表明案件事實的時候,可以認為其是書證,當其以其外在的介質來表現案件的事實的時候,可以認為是物證,筆者認為對于于電子證據的認識,咱們應突破傳統的證據理論的框架(固然,在目前的司法實踐中咱們仍是患上嚴格遵照現行法律的規定)。這類把電子證據有時看成是書面證據,有時認為是視聽資料的觀點看似相符我國現行的法律的規定,殊不知從此外1個角度去思考問題:跟著社會糊口的不斷發展變化,之前的訴訟法關于證據的相干規定已經經不能適應現實糊口的需要了,法律的不亂性與現實糊口的變化之間呈現了矛盾,這是咱們應該重新的視角而不是從原來的舊的立法規定來審視當今存在的電子證據了。正如有的學者指出:這是在現行法律框架內鉆研新生的法律問題。當電子證據作為現實問題呈現,學術界探討電子證據屬性以來,人們的眼光似乎大多沒有離開過現行證據法的框架,老是冀望從現有證據種別中找到電子證據“安身立命”的理由,把電子證據塞入“視聽資料”或者“書證”的隙縫而當真探討他們之間的相同或者類似的地方。固然,作為證據,它們之間有相同或者類似的地方在所難免,但當人們只重視其相同類似的地方而不強調其不同或者不似的地方的時候,意見相左,爭議也就發生了。其實,電子證據是1種新的證據,這1點是連“書證”論者及“視聽資料”論者們今天也不諱言的將電子證據單列作為我國證據法中可接受證據的七種以外的另外一種,本是簡單無非的事情(固然需要必定的立法程序),就像我國一九九0年制定頒布的著作權法,將新生的“計算機軟件”作為第八種作品的維護對于象“單列”于其他七種以外1樣簡單以及有效,而且至今沒有任何人認為這1“立法”有甚么不妥的地方。當年,如果將計算機軟件強制歸入“書面”的文字作品或者“間接”的影視作品,恐怕今天在計算機軟件的法律合用及案件審訊上,會呈現種種爭論不休的凌亂局面。 在新的形勢下,確立電子證據的歸屬時應脫離傳統的分類的約束,不應把電子證據依附于其他類的傳統證據進行鉆研,這樣將有助于咱們更為集中精力進行對于電子證據的立法、鉆研,同時這也是相符科學鉆研的規律的。
(2)、電子證據應作為1種獨立的證據
電子證據擁有獨自的社會經濟基礎,擁有自身的顯著特性,任何1種傳統證據都沒法將電子證據完整囊括進去。結合上述闡述,筆者認為,在今后的立法中,應該將電子證據作為1種獨立的證據。
就我國民事訴訟法來看,證據類型羅列了七種,七種證據除了物證、視聽資料外的外在表現情勢都有可能表現為書面情勢,但這其實不陰礙它們因其本身的特征而單獨成為1種證據,樹立起本身的證明規則,而電子證據很顯然有其本身區分于其它證據的顯著特征,電子證據的外在表現情勢亦是多媒體的,幾近涵蓋了所有的傳統證據類型,把它塞入哪1類傳統證據都不適合。而所有計算機證據均是以數據電訊為交易手腕的,就商事交易的現實需要來講,完整有理由將其作為1種新類型證據來對于待,確立起計算機證據本身統1的搜集、審查、判斷規則,為電子商務瓜葛的法律調劑提供1個完美的法律平臺。實際上,聯合國貿法會 《電子商務示范法》已經經體現了這1精神,行將數據電訊作為獨立的意思表達情勢,從數據電訊的定義到通信協定的制訂,完整樹立了1整套新的、獨立于傳統書面法律軌制的規范體系。
(3
)、電子證據可以作為1種直接證據 直接證據“,它的證明進程比較簡單,只要查明直接證據自身真實可靠,就可搞清楚案件的事實真象”。而間接證據是“與案件主要事實有間接聯絡的材料。它只能左證與案件有關的個別情節或者片段,而不能直接證明案件的主要事實。但把若干間接證據聯結起來,經由綜合分析以及批理,對于于查明案件主要事實也擁有10分首要的作用”。那末,電子證據屬于直接證據仍是間接證據呢?理論界存在不同的觀點,否定論者認為,因為電子證據容易被捏造、篡改,而且被捏造、篡改后不留痕跡,再加之電子證據因為人為的緣由或者環境以及技術前提的影響容易犯錯,故應將電子證據歸入間接證據。
筆者認為,1種證據能否作為直接證據的癥結其實不在于該證據的表現情勢,而在于該證據與案件事實的聯絡,同案件主要事實是直接的證明瓜葛的則可認為直接證據。證據之所以成為證據,在于其內在的證明效率,載體是其外在的表現情勢。 當1電子證據能夠直接證明案件事實而不需要其他的證據相左證的時候,咱們完整沒有理由排擠、否認其直接證據的屬性?！峨娮由虅帐痉斗ā返谖鍡l“數據電文的法律承認”明確了電子證據的法律效率,有效性及可執行性,第六條則具體賦與電子證據與傳統法律書面情勢平等的法律效率,第八條更賦與電子證據擁有傳統法律原件情勢的法律效率。“原件”加“書面”,固然,也就擁有傳統法律中直接證據的效率。 在電子數據不擁有直接證據效率情景下,將會使許多電子商務領域內產生的糾紛因難以證明而沒法解決。
4、相干的立法建議
據相關統計資料表明,目前電子政務、電子商務的工作以及業務量增長比例為一四0%,而其糾紛的增長比例則高達二00%.加快電子證據立法的步伐,有益于進1步整合國內網絡經濟的優勢資源,樹立起集信息咨詢、行動管理、網絡業務于1體的電子證據系統。充沛施展電子證據在電子政務、電子商務等在網絡經濟中的監督、服務、印證以及溝通作用已經勢在必行。 我國當前有關電子證據的立法闕如,電子證據尚未取得明確的法律地位,更沒有判斷其真實性等的標準,這就限制了電子證據鑒定事業的成長。如果說咱們應當從國外吸取甚么樣的經驗的話,最首要的1點就是,電子證據鑒定必需患上到立法的支撐。 要戰勝電子證據認定方面的障礙,目前最主要的途徑應是加快國內立法的步伐,才能全面解決司法審訊流動中所遇到的各種電子證據障礙問題。立法的滯后已經經制約了我國電子商務的發展,網絡資源的優勢也不像所預期地那樣施展其應的作用,相干的立法刻不容緩、勢在必行。筆者認為,對于于現階段的電子證據的立法,下列建議值患上參考:
一、在目前尚未制訂相干的法律以前,相干的法律還來不及進行調劑之時,應充沛施展司法解釋的能動性、靈便性的功能,使電子證據在現階段取得的不但是“學理”上的效率,而使其擁有法律上的根據,擁有更強的操作性。
二捉住證據立法的契機,在將來的證據立法中規定電子證據這1新的類型的證據。現在我國適逢證據立法的契機,立法界與法學界正在緊鑼密鼓地展開立法籌備工作。在學者們拿出的刑事證據法、民事證據法與(統1)證據法3部建議稿中,咱們已經經看到了電子證據的條款。幾回相干的立法研討會上,絕大多數專家學者們也表達了增添電子證據條款的強烈欲望,有學者還擬出了判斷電子證據可采性與證明力的具體規則。咱們相信,借助證據立法的東風,電子證據的法律地位與鑒定規則將終究確立。
三、鑒戒國際上及其他國家關于電子證據立法的勝利經驗與做法。跟著信息、電子社會的進1步到來,對于于電子證據,不單單是我國面臨的問題,也是文秘站:世界面臨的問題,而且跟著當前國際電子商務的進1步推動,我國必需相符國際電子證據的立法趨勢,要與國際條約、規范樣本(如《電子商務示范法》、《國際海事委員會提單規則》等)維持兼容,使立法最大限度地與國際接軌。
關鍵詞：民事訴訟；電子證據；認證規則
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）30-0315-02
2012 年修訂的《中華人民共和國民訴法》將“電子數據”列為證據形式，從立法的層面上肯定了電子證據的獨立地位。但由于電子證據存在高科技性、依賴性及易受破壞等特殊屬性，且其在生成、傳遞、存儲與顯現等各環節容易被破壞，以及中國尚未確立電子證據的具體適用規則和認定規則，這就導致了司法實踐中法官在電子證據問題處理上的混亂。只有規范好民事訴訟（以下簡稱民訴）中電子證據的認證規則，完善相關立法，才能使民事審判工作更加客觀、公平、公正地適應時代的發展。
一、民訴中電子證據的種類及其特殊屬性
電子證據是指“由電子手段、光學手段或者類似手段生成、傳送、接收或者儲存的信息”[1]。
（一） 民訴中電子證據的種類
根據提供主體的不同，民訴中的電子證據可分為兩類：（1）單方電子證據。指由一方當事人獨立制作或掌握，大多以本地文件形式存在的電子數據。（2）多方電子證據。指由雙方或多方當事人甚至第三方主體或保障機制參與制作、生成、控制、儲存、傳遞的電子數據。
根據形成過程的不同，民訴中電子證據可分為三類：（1）數據電文證據，即數據電文正文文本。（2）附屬信息證據，指數據電文生成、存儲、傳遞、增刪等引起的記錄數據。（3）系統環境證據，指支持數據電文運行所必須的硬件和軟件環境。
（二）民訴中電子證據的特殊性
1.依賴性與脆弱性并存。電子證據的輸入、存儲、輸出的全過程都必須依賴于一定的軟硬件平臺，且其在存儲、傳輸和使用過程中極易遭到外來的破壞，人為因素、計算機病毒、網絡故障、軟硬件問題等都會影響到電子證據的客觀性。
2.高技術性與精確性兼具。電子證據科技含量高、可長期無損保存，常表現為文字、圖像、聲音、動畫、視頻或它們的組合，能夠直觀、動態、形象地記錄案件事實，因其穩定、抗干擾、不夾雜主觀因素的特點，能有效減少證據鏈條節點，從而具有較強的證明力。
3.便捷性和高效性共生。當前，集手寫、錄音、拍照、攝像、上網功能于一身高科技產品高度普及，而QQ、微信、電郵等平臺很容易將電子數據上傳至網絡，故普通人都可以隨時制作、上傳、下載電子證據。
4.穩定性和安全性同在?！敖^大多數電子數據具有極強的穩定性和安全性”[2]，只有少數的電子數據才易于被篡改或失真，即使是被篡改，也有相應的數據恢復技術和電子痕跡捕捉、鑒定技術來追蹤其原貌。因此，電子證據又具有穩定性和安全性。
二、民訴適用電子證據過程中存在的問題
（一）電子證據的取證及鑒定難
中國公民法律意識還不太強，要么沒有收集證據的意識，要么收集不到證據，要么取得的證據難辨真偽。中國具有合格資質的電子證據鑒定機構也不夠健全，從事電子證據方面鑒定的工作機構更是屈指可數，目前法院及公證機構主要還是用打印、拷貝、錄像等傳統措施來保全電子證據。
（二）電子證據的運用可能侵害公民合法權利
當事人在電子證據的取證過程中，可能會通過偷拍偷錄、非法入侵他人計算機系統等非法方式，這就可能侵犯公眾的隱私權。法院依申請或者依職權進行取證時，也有可能暴露商業秘密、給其他客戶造成損失或產生其他侵權問題。
（三）電子證據的認證無法可依
中國《刑事訴訟法》、《合同法》、《電子簽名法》等法律法規、司法解釋對電子證據的規定條文少、分布零散，而且嚴重滯后，而《民事訴訟法》對電子證據在取證、保全和鑒定方面也沒有具體法律條文。各法律對電子證據的認證規則均無可操作性的規定，法官對電子證據的認證于法無據，沒有統一的標準，自由裁量權過大。
三、民訴中電子證據的認證規則研究
（一）民訴中電子證據客觀性的認定規則
法官對電子證據客觀性的認定，可以借助專業計算機技術或者鑒定機構的鑒定，應遵從以下認定規則：
1.多方電子證據的客觀性高于單方電子證據的客觀性。（1）在單方電子證據中，系統環境證據的客觀性高于附屬信息證據的客觀性，附屬信息證據的客觀性高于數據電文證據的客觀性。法官在質證、認證過程中，應當審查電子證據生成、存儲、收集等各個環節是否客觀、合法；對比電子證據的原件與復制件，提取附屬信息證據，考察計算機軟硬件設施、系統運行環境等系統環境證據，確定該電子證據的主要內容是否被篡改，是否具有客觀性。（2）多方聯網證據的客觀性高于多方單機證據。多方電子證據，一般組合出現，或有多個備份相互印證，或有系統記錄形成鎖鏈，或有第三方主體見證，對其刪改難度很大，即使刪改也極易留下痕跡，因此，多方電子證據具有較強的證明力。尤其多方聯網證據，在滿足關聯性和合法性的前提下，其客觀性一般可以直接予以采納。
2.有爭議的多方電子證據復制件的客觀性認定需審察其原始性。對雙方當事人均未提出客觀性異議的多方電子證據可以直接采納，對雙方有爭議的電子證據復制件，應進行原始性判斷[3]。在審判實務中，也可以適用舉證規則要求證明主體提供充分的證據來證明其觀點。
3.有爭議的單方電子證據復制件的客觀性應進行一致性校驗。在計算機的文件系統中，每一個文件都可以通過驗證程序生成一個唯一的校驗值。如果關鍵文件的校驗值與軟件開發者提供的值一致，則表明該文件的內容與原始文件是一致的；一旦該程序的校驗值與軟件開發者公布時的不同，就說明該文件的內容被篡改；同樣，對于可以復制的電子證據來說，從其初次收集、提取，到被提交至法庭，中間是否被篡改，也可以通過文件校驗的方式來查明。
與判斷普通證據的關聯性標準相同，審查民訴中電子證據關聯性時應當考慮以下三項：一是哪一部分待證事實能夠被該電子證據所證明；二是證明的案件事實能不能解決實質性問題；三是法律對該電子證據的關聯性還有無其他的具體規定。
（二）民訴中電子證據合法性的認定規則
司法實踐中，法官在審查電子證據的合法性時，應當審查以下四項：一是收集主體是否合法；二是電子證據的形式是否合法；三是電子證據的內容是否合法；四是收集電子證據的程序或方法是否合法。
應當排除以下列手段獲取的電子證據：一是以侵犯他人合法權益或以法律禁止的方法所獲取的電子證據；二是非法侵入其他計算機系統、用非法的軟件、在計算機系統運行不正常等情況下獲得的電子證據；三是經鑒定遭到修改或者黑客攻擊的電子證據；四是私自攔截傳輸或破解加密數據所獲取的電子證據。對于電子證據排除應當以“違反法律、法規的禁止性規定”為標準，而不宜理解為一般的“侵犯他人合法權益”標準[4]。
（三）民訴中電子證據證明力的認定規則
1.有完全證明力的電子證據規則。具體包括以下幾點：（1）經質證雙方當事人均認可的電子證據。（2）與原件核對無異的電子證據復制件，以及以合法手段取得、無疑點的電子視聽資料。（3）有相應的附屬信息證據和系統環境證據佐證的電子證據。（4）附有電子簽名或有其他安全保障的電子證據。（5）經鑒定機構鑒定為未遭侵入或篡改的電子證據。（6）由一方當事人控制但其拒絕提供的電子證據，推定對另一方當事人有利。
2.最佳電子證據規則。具體包括以下幾點：（1）經公證的電子證據的證明力大于未經公證的電子證據的證明力。（2）由專家出具確認意見或者適格鑒定機構做出鑒定結論的電子證據具有較高的證明力。（3）由不利方保存的電子證據的證明力大于由中立第三方保存的電子證據的證明力，由中立第三方保存的電子證據的證明力大于由有利方保存的電子證據的證明力。（4）因正常的業務活動形成的電子證據證明力大于專門為訴訟目的而制作的電子證據的證明力。
3.補強電子證據規則。具體包括以下幾點：（1）無法與原件核對的電子證據的復制件不能單獨作為定案證據。（2）存有疑點的電子視聽資料不能單獨作為定案證據。（3）沒有相應的附屬信息和系統環境證據佐證的電子證據不能單獨作為定案依據。
四、結語
“電子證據是計算機科學不斷發展和應用的產物，科學的變革性與法的相對穩定性這組永恒的矛盾最終要通過法的調整來解決”[5]。筆者建議在與原有相關法律法規銜接的基礎上，采用刑事、民事、行政電子證據法規合一的方式制訂單行的電子證據法，建立有中國特色的電子證據法律體系。電子證據認證這一前沿性問題，在許多方面還存在著理論上的盲區和實踐操作中的障礙，本論文僅是拋磚引玉，以期引發對民訴中適用電子證據問題的更多思考。
參考文獻：
[1] 奚曉明.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012：131.
[2] 李國光.最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2002：188.
[3] 劉濤.電子證據的收集規則淺析[J].法制與社會，2009，（5）：38.
