發布時間：2022-05-30 08:08:30
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負責人:劉××,經理。
申請事項:要求調取××中級人民法院(2004)民二初字第98號民事案件中中國建設銀行股份有限公司×分行(下稱×建行)提交的下列證據:1、×有限公司出具的《汽車消費貸款資信調查確認函》;2、2003年1月17日A公司出具的《承諾書》;3、2003年1月22日的《機動車銷售統一發票》;4、發動機號碼為******的汽車出廠合格證明;5、號碼為×××2和××××4的《北京市商業企業專用發票》(發票聯)
事實和理由:
×建行訴申請人借款糾紛一案,業經貴院立案受理。×建行曾就本案的借款事實于2004年7月24日向貴院起訴,案號為(2004)民二初字第98號。為證明申請人是在×有限公司確認李××購買發動機號為******、價值170萬元北方大巴汽車購車行為的真實性以及A公司承諾將該車用于抵押的情況下同意為李××提供保證保險的,但×有限公司實際出售和李××實際購買并投入運營的是發動機號為******、價值100萬元的北方大巴汽車,進而證明李××與×有限公司惡意串通共同騙取申請人提供保證保險的事實,申請人向貴院提交了上述證據復印件。這些證據均是×建行在(2004)民二初字第98號案件中提供。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第十七條之規定,特提出上述申請。
一 當前民事證據制度改革的現狀及其存在的主要問題
我國的民事證據制度的改革，已有十多年的實踐與嘗試，取得了令人矚目的成效和經驗。其特點歸納起來大致有三點：一是先范性。在審判方式改革中證據制度改的最早，動的最快，一直處于領先地位，起到率先垂范的作用。二是突破性。證據制度改革率先打破了強職權主義審判模式，使我國的民事審判模式發生了根本性的改變。三是帶動性。不但自身改革有獨到之處，而且直接帶動了其它各項制度的改革與發展。其突出成效可概括為三條：一是舉證責任制的推行，使審判方式的模式結構由職權主義向當事人主義方向發展。二是當庭舉證、質證、辯證的改革，使庭審方式由糾問式向辯論式轉化，使公開審判制度由形式化，表面化向制度化、規范化轉變。三是當庭核證、認證的試行，使審判職責由集體負責向法官及合議庭負責轉變，使審判人員的責任與水平普遍得到提高。
但是，應當看到，隨著審判方式改革的深入開展，證據制度的改革又暴露出許多疑點、難點問題，而且有些問題直接影響到審判方式的縱深發展。這些問題納起來主要有以下幾個方面：
第一，舉證制度尚不健全，舉證責任無法落實。突出表現有三點：一是對當事人舉證的指導和引導性工作認識不足，重視不夠，未形成制度。雖然最高人民法院在其的司法解釋《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中對“導引”工作作了原則性的規定，但對導引制度的具體內容和職責要求未作明確統一的規范，更未作出必須貫徹實施的要求，致使審判實踐中有的法院執行，有的法院不執行。加之，民事案件類型繁多，情況復雜，尤其是廣大農村和邊遠地區，由于受經濟條件的限制和文化法律水平的制約，使當事人舉證制度很難推行。二是對舉證時效的問題爭議較大，操作混亂。一種觀點認為，當事人舉證既是一種義務，又是一種權利，當事人有權在任何審理階段和審級法院提出，法院不能限制。另一種觀點認為，上述觀點既不是國外的經驗，又不適合中國的國情，更不符合公正效率的價值取向原則，應當建立舉證時效制度。由于理論上的爭論與分歧，使改革實踐中對時限的設立規定混亂，出現一個地區與一個地區的不同，一個法院與另一法院的差異，甚至一個法院內部一案與另一案的矛盾。至于時限內容更不統一，有的規定一審開庭必須提供；有的規定應在一審合議前提交；有的規定至遲必須在一審審限內提出。尤其是二審和再審的時效問題與一審與原審產生矛盾，無法銜接，成為舉證時效制度的難點問題。三是對當事人舉證與法院調查取證的關系與范圍仍未界定和理順。尤其對“因客觀原因”不能自行取證的“原因”和人民法院根據“需要”應當查證的范圍理解不一，產生分歧，造成法官之間，法官與當事人及其訴訟之間的矛盾和爭執。
第二，直接開庭舉證弊大于利，證據交換制度有待健全。幾年的實踐表明，一步到庭，直接舉證的方式弊病太大，直接造成當事人之間的突襲性訟戰和法官審理的無序狀態，雖被法學界和司法界所否定，但隨之而推行的證據庭前交換制度，難題和漏洞不少，當前存在的主要問題：一是立法不足。雖然人們在理論上對這一制度比較推崇，但在法律上沒有明確規定，只是最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中作出“可以”進行證據交換的彈性規定，并未作出“應當”交換的強制性要求，致使這一制度的推行產生隨意性，出現有的法官執行，有的不執行的問題。二是程序失范。主要指庭前證據交換究竟是由書記員主持，單純進行證據材料的交換？還是由審判員主持，不但進行證據交換，而且設置審前會議程序，進行爭議焦點整理。三是原則不明。主要是對未交換的證據，開庭時能否出示的問題爭議較大，有的認為可以出示，不準出示的觀點于法相悖；有的認為不能出示，否則證據交換等于虛設。
第三，當庭質證問題不少，當庭認證舉步維艱。關于當庭舉證、質證、認證的庭審方式改革，已基本取得人們的共識，并在各地普遍推行。但在具體操作上各行其事，雜亂無序，效果不好，已成為改革能否深化的尖銳問題。存在的主要問題：一是缺少規則。對證據在庭審中的運轉方式操作不一，缺少規范，有的繼續采用—證—質—認的單一方式進行庭審操作；有的則放棄這一模式，采取分類舉證，組合質證，綜合認證的方式進行庭審，有的則采取單一方式與綜合方式交叉結合的方法進行庭審，存在很大的隨意性，需要統一規范。二是程序混亂。突出的問題是審判人員對庭審舉證、質證的內容心中無數，跟著當事人轉，甚至誤入歧途，失去控制，造成多次重復開庭達不到目的。三是相互失調。主要表現是舉證無秩序，質證太冗長，認證無結果。尤其是認證與質證在時間分離太久，在內容上不能銜接，相互很不協調。
造成上述問題的原因很多，其中最主要的有三條：一是理論指導滯后，改革取向不明；二是總結經驗不夠，上下交流太少；三是客觀制約太多，司法解釋不足。
二 深化民事證據制度改革的幾點思考
針對上述問題，筆者就當前如何深化民事證據制度改革的問題，提如下幾點思考意見。
（一）關于鍵全舉證制度的幾個問題
健全和完善當事人舉證制度，是一項十分艱巨而復雜的改革工程，需要付出長期的努力。當前應重點解決好以下三方面的問題。
1 關于完善“導引”制度的問題。所謂“導引”制度，是指人民法院在改革實踐中，為了幫助當事人及時正確的履行舉證責任所做和指導性和引導性工作諸如“舉證須知”等，后被各地法院彩并形成的制度。導引制度的建立，雖沒有法律上的規定，也不是必經程序，但在改革過渡階段起著至關重要的作用。實踐表明，舉證責任改革好的法院，導引工作肯定搞的好，為此，最高人民法院頒發的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中予以肯定和采用，但規定的比較原則，缺乏強制性和操作性。隨著改革的逐步深化，應當加以健全和完善。筆者認為：首先，要對導引工作的重要性和必要性通過司法解釋的方法，作出明確的強制性規定。要求人民法院“應當”采用《舉證須知》等方式對當事人舉證進行指導和引導，不能含糊其詞，可做可不做。其次，要對導引工作的具體內容進行規范。如舉證須知的內容至少必須包括以下五個方面：①根據案件的性質要求，告知當事人必須舉證的內容和范圍；②須向人民法院申請調查取證和證據和證據線索及其申請的原因和理由；③有關舉證的方式及其證據交換制度的具體要求；④有關舉證時限的規定；⑤關于舉證不能的后果責任等。讓當事人知道舉什么，怎么舉。第三，要對導引工作的具體方式作出明確的規定，即要求人民法院“應當”采用《舉證須知》等“書面形式”向當事人做好導引工作，讓當事人從思想上，行為上，程序上對舉證責任引起高度重視，明確具體責任。
2 關于建立舉證時效制度的問題。這個問題是當前舉證制度改革中的焦點問題，不但在理論上有爭議，而且實踐上很混亂，還要涉及立法與司法解釋問題。究竟如何改，筆者認為：
首先，要在理論上取得共識。從目前世界各國在立法和司法解釋上的做法上看，在舉證時效制度上基本存在兩種觀點，一是證據隨時主義；二是證據適時主義。但兩種制度又在逐步靠攏，甚至出現以日本為代表的兼容并蓄主義。我國的民訴法雖對舉證時效未作出明確規定，但實質上采取的是證據隨時主義。但在改革實踐中，這種觀點和做法受到學界和法界不少人的反對，認為我國的證據時效制度應要取適時主義加法律救濟的原則設定。筆者也同意這種觀點。其理由是：①從改革的價值取向上看，適時主義能真正體現公正、效率的原則；②從審判實踐上看，適時主義加救濟原則能解決隨時主義存在的弊端和操作上的矛盾；③從我國國情來看，適時主義符合市場經濟體制的改革趨向，有效的防止惡意不舉的規避法律行為；①從世界各國的發展趨勢上看，適時主義能順應國際改革潮流，符合改革的客觀性、可行性和必要性原則，應當予以采納。
其次，要對法定時限作出正確選擇。關于舉證的具體時限，現在的提法很多，諸如“辯論終結前”、“一審宣判前”、“至遲不能超過一審審理期限”等等。對此，筆者都不能茍同。筆者認為，我國的審限制度應納入證據交換制度之中，應明確規定當事人必須在庭前證據交換時，將其所有證據向法庭提交，凡庭前未出示的證據均不得在法庭上提出。在規定的期限內舉證確有困難的可按法律救濟原則，實行延期指定制度，但延期指定的期限仍應在證據交換階段完成，并應在實體上具有因“客觀原因”無法舉證的事實，在程序上向法院寫出書面申請，并經法院審查同意才能延長。如逾期仍不能舉證時，則以舉證不能承擔法律后果責任。判決后如一方當事人不服，提出上訴，二審應駁回上訴，維持原判，以維護法律的尊嚴。
第三，要建立明確的二審、再審時效制度。對在二審、再審期間，當事人又提出新的證據，而且足以推翻原判決、裁定的，人民法院應分別按照下列原則處理：①對當事人因客觀、善意原因一審未能舉證，二審再審才舉證的，還必須提供“客觀、善意”不能舉證的事實根據和原因理由，并經對方反駁和法院審查屬實，才能作為有效證據采用，但一般只宜直接改判，不宜發回重審，更不得給一審定錯案。②對當事人因主觀、惡意原因，幫意在一審期間不予舉證，有意拖延時間，獲取占有利益，擾亂審判秩序，破壞兩審終審制的行為，不但應由惡意舉證的當事人承擔舉證不能的后果責任，而且還應承擔對方二審時的誤工費、差旅費、費等。以保證法律的嚴肅性和穩定性。當然，對此尚需立法或司法解釋作出明確規定，為改革提供法律依據。
3 關于當事人舉證與法院調查取證的改革問題。這個問題一開始就是審判方式改革的重點，但經過幾年實踐，二者的關系仍未理順，而且出現兩種觀點兩個極端：一種觀點，即所謂的當事人主義取證觀點，認為舉證是當事人的訴訟義務，有責任提供所主張的證據如因舉證不能對原告則應駁回起訴，待其有證據時再起訴，對被告則應承擔敗訴責任，有新證據時可通過二審或再審程序予以解決。于是出現法官不搞調查取證，即行裁判的傾象。另一種觀點，即所謂的職權主義取證觀點。于是出現法官不搞調查取證，即行裁判的傾象。另一種觀點，即所謂的職權主義取證觀點。認為當事人舉證應該強調，但對當事人客觀上未提供的證據人民法院應依職權查證，且民訴法第64條第2款也有明確規定，人民法院應根據“需要”調查取證，加之，認為我國的國情無法推行舉證責任制，因此，出現不少地方尤其是過遠地區的農村大部分案件主要由法院調查取證的狀況。筆者對這兩種做法均持不同意見。認為我國的取證模式應采取當事人主義為主，職權主義為輔的兼容并蓄模式。其理由：一、這種模式符合民事審判方式改革的整體結構模式；二、幾年的實踐表明，單一的職權主義或當事人主義均不符合我國國情，只有把二者結合起來才符合我國的政治體制改革與經濟體制改革的特色要求，才具備客觀性和可行性。三、有國外的經驗和嘗試。現在的關鍵是如何把二者結合起來，繼續深化改革的問題。轉貼于
對此，最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中，對人民法院依職權應當懼的證據范圍作出四條原則性的規定，但是由于該條款彈性太大，對當事人無法舉證的“客觀原因”及法院根據“需要”應當懼的證據范圍未作規范。為此，筆者認為，在完善舉證制度的基礎上，應建立人民法院查證制度，該制度應包括以下三方面的內容：一方面要設立當事人申請人民法院查證制度。該制度應專門制作《請求人民法院調查取證申請書》，申請書與《當事人舉證順知》同時送達各方當事人，申請書的內容包括：申請人姓名、申請日期、案件性質、申請查證的證據及其證據線索，申請人及其人不能自行取證的原因和理由等，在法庭證據交換前必須送交，法庭再根據其申請的原因和理由，決定是否屬查證的范圍，否則，不能先行調查取證。另一方面要對“客觀原因”不能自行取證的情形作出限制性規定。其內容包括：①當事人因身份或資格的限制而無法取證的。如勘驗、鑒定、檔案資料等；②當事人因年老、年幼、病殘等無力自行取證并無經濟能力聘請律師取證的；③一方當事人落入他人設置的證據圈套確實無法舉證的；④有義務作證的人拒絕向當事人取證的；⑤其他特殊原因使當事人“無力”或“無法”取證的情形。如不屬上述情況的，人民法院在庭審前一律不得自行取證。再一方面，要建立法院自行取證制度。該制度要明確規定兩項內容：第一，法院自行取證的時間與程序。其時間必須是開庭以后，其程序須經合議庭確定。第二，自行取證的范圍：必須是當事人雙方提出的證據材料相互矛盾，并經質證無法認定的情形，至于根據“需要”收集的其他證據僅指開庭后涉及定案不足所“需要”的補充材料，不能延伸到訴訟一開始，人民法院就有根據“需要”直接調查取證的權利。
（二）關于完善證據交換制度的問題
庭前證據交換制度，是民事審判方式改革的產物，是針對當事人突襲性訟戰，重復開庭，審判效率不高的問題提出來的。其概念涵義，是指案件公開開庭前，雙方當事人按照“誰主張，誰舉證”的原則，將各自持有的證據材料和副本，在法庭主持下，依照一定順序和其限提交對方當事人查閱、辯認，并準備在開庭審理時質證的一種訴訟制度。實踐證明，證據交換制度具有如下優越性：第一，有利于當事人充分搜集證據，有準備的質證，避免不必要的突襲性訟戰。第二，有利于審判人員熟悉案情，把握爭議焦點，及時準確的當庭認證。第三，有利于提高庭審質量和效率，增加透明度，強化公正性。因此，廣泛推行這一制度具有一定的可行性和必要性。
但是，證據交換制度，在我國畢竟剛剛開始試行，問題和矛盾在所難免，有必要進行扶持、補充和完善。為此，筆者就當前如建立適合我國法律實踐的證據交換制度，談如下幾點建議：
首先要確定證據交換制度的原則。這是建立證據交換制度的前提和關鍵。借鑒國外的經驗，結合我國的法律制度特點，證據交換制度主要應堅持以下幾條原則：①當事人主義與職權主義兼收并蓄的原則。既要吸納當事人主義的民主性、公開性，讓當事人充分舉證、換證；又要發揚職權主義的公正性、權威性，實行證據交換統一由法庭主持的原則。②只進行材料交換不涉及實體的原則。當事人交換證據只是為了查閱、辯認、掌握對方的證據，為庭審質證做準備。法官主持交換證據不是為了審查核實證據的合未能性、有效性，而是為了熟悉案情，明確爭議焦點，理順庭審思路。③主持人與庭審法官分離的原則。其目的是為了避免主審法官與當事人先行接觸的問題，并讓法官有充足的時間，作好庭審準備。至于具體由誰來主持的問題，實踐表明，由書記員主持比較合適，因其能達到證據交換所追求的效果。④所有證據非經庭前交換不得當庭使用的原則。這是與舉證時效制度相配套的制度，堅持這一原則，可使舉證時效證據交換達到合理配置的效果。⑤所有案件均適用的原則。這是針對改革實踐中有人認為簡單案件可不適用證據交換制度提出來的。其實，案件的簡單與復雜，證據的多與少，在證據交換前根本無法確定，如果以此為界限義由審判員決定，未免隨意性太大，況且證據交換對簡單案件也是適用的，不會造成所謂當事人的累訴。因此，還是對所有的案件實行證據交換為宜。
其次，要確立證據交換的內容。根據上述原則和有關法律法規及司法解釋的規定，證據交換的內容主要是：①各種書證材料。這是證據交換的主要材料，應交驗原件，交換副本。②當事人的陳述材料。包括起訴狀、答辯狀、補充材料、情況證明等，對案件事實起證明作用的所有個人材料。③當事人收集或邀請有關部門所做的鑒定結論、勘驗筆錄等書面材料。④書面證人證言，以及視聽資料中的照片、音像轉化為書面材料的復印件等。至于其他視聽資料和物證，現不宜作為證據交換的內容進行交換。
第三，要設立證據交換程序。按照上述證據的內容特點，庭前證據交換的具體程序可分為兩個階段四個步驟進行。第一階段，原告舉證交換階段。分兩步走：①是原告在起訴時按對方當事人的人數和法院的要求提供相對應的證據材料和復印件，法院立院立案部門和業務審判庭驗收材料，并出具證據登記表。②是法庭在送達起訴書時將原告證據材料副本一并送達各被告方，并由書記員制作證據交換筆錄，同時告知被告如有反證材料，于指定期限內提交法庭。第二階段，被告反證交換階段，也分為兩步走：①是被告方將反證材料提交法庭，由法庭出具證據登記表。②法庭將反證材料提交給原告方，亦由書記員制作證據交換筆錄。以上四步驟即形成一個完整的交換過程。如果有第三人參與訴訟時，將原、被告材料一并送第三人進行交換。如遇復雜案件，可反復交換2—3個過程，使證據交換制度落到實處。
至于可否設立聽證程序和審前爭點整理會議的問題，筆者認為，現階段尚不具備條件和執法環境，暫不宜提倡。
（三）關于當庭質證、認證改革的幾個問題
關于當庭舉證、質證、認證的問題，改革實踐中雖存在不少問題，但主要是程序制度方面的問題，筆者認為，當前應重點解決好以下幾個問題，改革即可深入發展。
1 關于正確處理好舉證、質證、認證的關系問題。正確認識三者的關系是保證庭審在有序合理狀態下進行的重要基礎，也是最大限度發揮庭審功能作用的需要。由于舉證、質證、認證均系圍繞證據這一中心環節所進行的訴訟活動。因此，三者必然產生密切的內在聯系。但因各自所處的地位和涵蓋的內容不同，彼此間又有明顯區別。舉證是當事人為實現其訴訟請求而向人民法院提出相應的事實，并用證據加以證明的訴訟行為。質證是雙方當事人對庭審展示的證據進行相互質詢、詰問、辯論或認可的訴訟活動。認證則是在舉證、質證完成的基礎上，由法官證據的真實性、合法性、關聯性及其采用性進行鑒別、核實并最終確認其效力的審判行為。顯然，舉證是引起質證、認證的前提，質證是舉證的繼續，認證的基礎，而認證則是舉證質證所追求的結果。但是，三者又有明顯的區別：①主體不同。舉證、質證的主體是當事人，而認證的主體只能是法官。②內容不同。舉證的內容僅指一方當事人在庭審中出示的證據。質證的證據既包括當事人出示的證據，也包括當事人申請人民法院調取的證據，還包括法院以職權收集的證據。③效力不同。當事人舉證的證據，未經質證均無效力，經當庭雙方質證的證據均可作為法官認證的證據；經法官認定的證據則是判決認定事實的依據。④結果不同。舉證、質證導致的結果，是引起法官的認證，而認證追求的結果，則是對案件事實的確認，實現糾紛的最終解決。正確認識二者的關系，可以分清責任，理順階段，建立制度，規范程序，提高庭審功能，具有十分重要的意義和作用。
2 關于庭審質證的問題。庭審質證是證據制度中極為重要的一環。民訴法明確規定，未經質證的證據不能作為定案依據。因此，審判方式改革以來，人們對質證的改革尤為關注，針對當時存在的問題，應重點完善以下三方面的內容：第一，健全質證規則。根據我國民訴法第六十六條“證據應當在法庭上出示，并由當事人相互質證”的規定，質證的基本規則：一是質證必須是在庭審過程中由法官主持進行；二是質證必須在庭審中證據出示后進行；三是質證必須是在庭審時當事人之間進行。根據這一規則，以下爭議問題應當明確：①證據交換過程中不應包含質證內容，那種認為證據交換階段即可質證認證的觀點，顯然不當，不能提倡；②質證的范圍，不僅是當事人提供的證據，而且還包括當事人申請法院調取的證據和法院依職權收集的證據，這些證據均需要在庭審中出示并進行質證。那種認為在庭外亦可質證和法院補充調查的證據無需質證的觀點，也是錯誤的；③質證的主體是訴訟當事人，而且是當事人的一項重要權利，當事人可以對證據的效力自由作出認可、放棄或反駁的選擇，法官不得干涉，因法官不是質證的主體，更不能參與質證。因此，法官以職權調取的證據，只在法庭上宣讀、出示、展現，不能解釋，更不能先行確認。當事人亦不得與法官就證據的合法性等問題詢問、辯駁，法官也無需進行答辯或反駁，始終處于主持、“聽證”的狀態。那種主體不分，責任不明，舉證與質證混淆的做法顯然是錯誤的，應當及時糾正。第二，要規范質證運作程序。科學的質證運作程序是保護當事人訴訟權利，準確認定案件事實的基礎和保障，因此，必須對質證程序加以充實和完善，以克服實踐中質證操作的隨意性。鑒此，筆者認為，質證的程序應從以下幾方面規范：①劃分階段程序。按照質證的內在含義，質證可分為四個階段：第一階段：出證。即承擔舉證責任的當事人提供能證明自己主張的證據的活動。第二階段：認證。是指當事人按“自認免質”質則對對方當事人出示的證據予以認可的活動。第三階段：質詢。指對方當事人及第三人對舉證人所舉證據存有異議，進行詢問和質疑的活動。第四階段：辯證。指雙方當事人及第三人所有法庭出示的證據，圍繞證據的客觀性、關聯性、合法性等內容，進行爭論和辯駁的活動。②明確主體順序。質證時，主體活動的順序，應按先原告，后被告，再第三人的順序進行。即首先原告舉證，被告質詢；其次，被告反證，原告質詢；再次，第三人出證，原被告質詢；最后雙方及第三人辯論。③排列證據次序。首先，對當事人舉證的證據進行質證，包括證人出庭作證的質證。其次，當事人申請法院取證的證據進行質證。第三，對法院依職權查證的證據進行質證，諸如鑒定、勘驗等。④理順案件事實順序。指法庭對所查案件的事實，按案件的構成要件為依據，以事件的發生、經過、結果為主線，劃成若干單元，按上述程序進行有次序、有秩序的舉證與質證，使質證逐步規范化、法律化。
3 關于當庭認證的問題。當庭認證的問題是庭審改革中爭議較大的問題。針對當前當庭認證中存在的爭議和問題，筆者談如下觀點：關于“一證一質，一質一認”的存留問題。圍繞這一問題目前形成兩種觀點和做法：一是保留派。認為一證一質一認，符合現代訴訟制度的效果和做法，使庭審活動緊湊有序，階段分明，連貫一氣，存在問題的關鍵是法官的素質水平還不能適應，這只能是逐步提高解決，決不能因此而否定。另一種是反對派。認為一證一質一認不可取。理由是有三，一是從證據活動的規律上看，大部分證據是相互聯系的，離開其他證據的比較分析與綜合判斷，很難對單一證據作出準確認定。二是從認證的程序上看，按現行合議制的要求無法操作，所謂相互“示意”，不能代替討論“合議”。三是從客觀實際來看，執法環境、法官素質等均不能適應一證一質一認的要求。對此，筆者也同意第二種觀點，主張對證據的認定，應主要采取單元認證、階段認證、綜合認證等方式進行，不宜機械的套用一證一質一認的做法。但對這種證據的運行方式應當提倡。力爭做到當庭舉證，當即質證，當庭認證，堅決反對那種以“三證合一”不科學為借口，走向不敢或不愿當庭認證的另一極端。
關于認證的時機選擇問題。那么，究竟如何進行當庭認證，時機的選擇則成為問題的關鍵。目前，審判實踐中基本有三種做法：一是在庭審調查階段，即質證后辯論前進行。二是在法庭辯論結束后進行。三是在閉庭后另行宣判時進行。對上述三種做法，筆者均感很不理想，第一種做法從庭審形式上看，舉、質、認“三證全一”，一氣呵成，效果很好，但從程序上看很不科學，似有強人所難之嫌。至于第二、三種做法雖然從結果上看比較穩妥，但其庭審效果又有“復舊”之意。鑒此，筆者經過反復論證與思考，提出如下構想：即當庭認證應分兩個階段進行：一是調查認證；二是定案認證。所謂調查認證，是指庭審調查階段，法庭對當事人舉證、質證后的單個證據的效力作出的認證。主要解決的是證據在本案中的范圍問題，也就是哪些證據可進入本案作為證據使用的問題，針對的是特定的單個證據，從形式上認定該證據的效力問題。所以，在質證后當即可作出認定結論。而所謂定案認證，則是指案件通過調查、辯論、合議后，法庭對出現的所有證據，按照“三性”標準經過綜合分析，全面論證，確定哪些是定案證據，并根據其證明力來確認定案事實的認證。它解決的是證據在有效范圍內的證明力問題，針對的是能夠證明案件真實事實的所有證據。因此，定案認證只能通過合議，并進行綜合分析才能確定。
第二條申請人認為市（地）、建設系統行政管理部門（以下統稱被申請人）的具體行政行為侵犯其合法權益，向省建設廳依法提出行政復議申請，省建設廳受理并作出行政復議決定的，適用本辦法。
第三條省建設廳行政復議委員會是行政復議的決策機構。建設廳廳長任主任，主管副廳長任副主任，委員由建設廳有關業務處（室）負責人擔任。其主要職責是：
（一）制定行政復議工作的規則和程序；
（二）對重大、復雜、疑難或者爭議標的價值較大的行政復議案件提出處理意見；
（三）對本部門有權處理的規范性文件的審查提出處理意見；
（四）對由行政復議決定引起的重大、復雜的行政訴訟案件提出應訴意見。
第四條行政復議委員會辦公室（以下簡稱復議辦）設在建設廳政策法規處，履行下列職責：
（一）受理行政復議申請；
（二）向有關單位和人員調查取證、查閱文件和資料；
（三）組織審查行政復議案件；
（四）擬訂行政復議決定；
（五）送達行政復議文書；
（六）處理或者轉送本辦法第七條規定的申請；
（七）對本部門或者下級部門違反行政復議法或者本辦法的行為，依照法定的權限和程序提出處理意見；
（八）辦理行政復議案件的統計工作。
省建設廳各業務處（室）按照分工具體負責承辦涉及本處（室）業務的行政復議事項。
第五條被申請人作出的具體行政行為，有下列情形之一的，屬于省建設廳行政復議受理范圍：
（一）申請人對被申請人作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停工、暫扣或者吊銷許可證等行政處罰決定不服的；
（二）申請人對被申請人作出的有關許可證、資質證、資格證、所有權證、等證書變更、中止、撤銷的決定不服的；
（三）申請人認為符合法定條件，向被申請人申請頒發許可證、資質證、所有權證等，或者向被申請人申請審批、登記、備案等有關事項，被申請人沒有依法辦理的；
（四）申請人認為被申請人的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。
第七條申請人認為被申請人的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為提起行政復議的同時，可以一并提出對該規定的審查申請：
（一）省建設廳的有關規定、規范性文件；
（二）各市（地）建設系統行政管理部門的有關規定、規范性文件。
第八條復議辦要嚴格按照《中華人民共和國行政復議法》的規定，認真受理每一件行政復議案件。對依法認定不符合行政復議范圍的，視情況可建議其到廳部門，部門應當按照《條例》規定，接待辦理。
第九條申請行政復議應當符合下列條件：
（一）申請人為具體行政行為指向的權利人；
（二）申請人未提起行政訴訟，也未到市（地）政府法制部門申請行政復議；
（三）申請復議的具體行政行為是符合《中華人民共和國行政復議法》規定的已生效的具體行政行為；
（四）申請復議的具體行政行為，未超過法定的60日；
（五）行政復議法規定的其他事項。
第十條復議申請書應當包括以下內容：
（一）申請人、被申請人情況；
（二）有效聯系電話和現通信地址；
（三）委托人與委托人簽定的委托協議及雙方的身份證復印件；
（四）復議請求、事實和理由等。
口頭申請行政復議的，工作人員應當當場填寫行政復議申請表，記錄申請人的基本情況、行政復議請求、主要事實、理由和時間，并將記錄的行政復議申請內容向申請人宣讀，經申請人確認無誤后，由記錄人、申請人在申請筆錄上簽名或蓋章。
第十一條受理行政復議申請應當查驗以下材料：
（一）資格證明文件
自然人提交身份證；法人提交法人營業執照、法人登記證書或組織機構代碼證，法人資質證書；其他組織提交非法人營業執照或組織機構代碼證。以上文件查驗正本，留存復印件。
（二）證據證明文件
被申請人做出的具體行政行為的證據；申請人是該具體行政行為指向的權利人的證明材料；其它與行政復議內容相關的證明材料。
第十二條復議辦接到行政復議申請后，應當在5日內進行審查，有下列情況之一的不予受理：
（一）行政行為不屬于具體行政行為的；
（二）時間超過了法定的申請期限的；
（三）申請人不是具體行政行為的利害關系人的；
（四）其他復議機關或人民法院已經依法受理的；
（五）不屬于省建設廳職責范圍的。
復議辦提出不予受理的意見，經主管廳長審批后，作出不予受理決定，并書面告知申請人。
對符合第（五）項的，還應當書面告知申請人向應當受理的行政復議機關提出。
第十三條行政復議原則上采取書面審查的辦法。必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。有下列情形之一的，應當進行實地調查：
（一）影響較大的；
（二）需要實地杖量或者勘測的；
（三）證據與當事人陳述有較大差異的；
（四）復議辦認為需要實地調查的。
第十四條根據申請人的申請或復議辦認為有必要舉行聽證審查的，復議辦依據《黑龍江省行政復議案件聽證審查規定》，適時組織聽證審查。
第十五條行政復議決定作出前，申請人要求撤回行政復議申請的，經書面說明理由或當面說明經本人簽字，可以撤回。
第十六條撤回行政復議申請的，行政復議終止。復議辦應當制作《行政復議終止通知書》，經主管廳長審批后，送達申請人、被申請人和第三人。
第十七條申請人在申請行政復議時，一并提出對本辦法第七條所列有關規定的審查申請的，復議辦對該規定有權處理的，應當在30日內提出以下處理意見，并報主管廳長批準：
（一）依法確認申請審查的規定是否與法律、法規規章相低觸；
（二）依法確認申請審查的規定能否作為被申請人作出具體行政行為的依據；
第十八條在對具體行政行為所依據的規范性文件處理期間，復議辦中止對具體行政行為的審查，并制作《行政復議中止通知書》，送達申請人、被申請人和第三人。
對具體行政行為所依據的規范性文件的審查時間，不記入行政復議期限。
第十九條自行政復議申請受理之日起7日內，復議辦應當將行政復議申請書副本發送被申請人。
被申請人應當自收到申請書副本之日起10日內，提出書面答復，并提交作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。
第二十條被申請人不按第十九條規定提出書面答復、提交作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的，視為該具體行政行為沒有證據、依據，省建設廳依法決定撤銷該具體行政行為。
第二十一條在行政復議過程中，被申請人自行向申請人和其他有關組織或者個人收集的證據，復議辦不予認定。
第二十二條一般的、簡單的行政復議案件，由復議辦將行政復議申請和被申請人提交的書面答復及證據、依據等材料，依法進行審核后，提出行政復議決定意見，報主管廳長審批后，加蓋“黑龍江省建設廳行政復議專用章”印鑒，送達行政復議申請人。
重大的、復雜的、涉及幾個部門的，或者確需改變被申請人具體行政行為的行政復議案件，復議辦應當建議召開廳行政復議委員會會議作出行政復議決定。
第二十三條復議辦應當從以下幾個方面審查被申請人的具體行政行為：
（一）主要事實是否清楚，證據是否充足；
（二）是否有依據，適用依據是否正確；
（三）是否符合法定程序；
（四）是否存在超越或者現象；
（五）具體行政行為內容是否適當。
第二十四條復議辦調查取證時，被申請人應當積極配合，主動提供有關文件和資料。
復議辦要求被申請人說明情況的，被申請人不得委托律師代為說明。
第二十五條行政復議案件應當自受理之日起60日內作出行政復議決定。但有下列情況之一的，經主管廳長批準，可以延長30日。
（一）案情重大、情況復雜、疑難的；
（二）爭議標的價值較大的；
（三）有第三人參加復議的；
（四）需要對申請人（人）提出的新事實或者證據進一步調查的。
延長復議期限，應當制作《行政復議決定延期通知書》，送達申請人、第三人和被申請人。
第二十六條復議辦應當根據《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定，將《行政復議決定》送達申請人、被申請人和第三人，并填寫《行政復議決定送達回證》。
第二十七條行政復議決定書一經送達，即發生法律效力。被申請人不履行或者無正當理由拖延履行行政復議決定的，省建設廳有權責令其限期履行。并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依據《中華人民共和國行政復議法》的有關規定予以處理。
責令履行應當制作和送達《行政復議責令限期履行通知書》。
第二十八條申請人在法定期限內不又不履行行政復議決定的，按照下列規定分別處理：
（一）維持具體行政行為的，由被申請人向當地人民法院或人民政府申請強制執行。
（二）變更具體行政行為的，由省建設廳申請人民法院強制執行。
第二十九條復議辦應當按有關規定規范使用行政復議法律文書、行政復議案件審結后，及時將案件材料歸檔，隨時接受上級主管部門的檢查。
第三十條被申請人違反本辦法規定，不提出書面答復或者不提交作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，或者阻擾、變相阻擾公民、法人或者其他組織依法申請行政復議的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依據《中華人民共和國行政復議法》的有關規定予以處理。
第三十一條省建設廳受理行政復議申請，不得向申請人收取任何費用。
第二條水利部及其所屬的長江、黃河、海河、淮河、珠江、松遼水利委員會和太湖流域管理局等流域管理機構(以下簡稱流域機構)的行政復議工作，適用本規定。
第三條水利部負責行政復議工作的機構是政策法規司。流域機構負責行政復議工作的機構是負責法制工作的機構。
水利部政策法規司、流域機構負責法制工作的機構(以下簡稱復議工作機構)負責辦理有關的行政復議事項，履行行政復議受理、調查取證、審查、提出處理建議和行政應訴等職責。各司局和有關單位、流域機構各有關業務主管單位(處、室)(以下統稱主管單位)協同辦理與本單位主管業務有關的行政復議的受理、舉證、審查等工作。
第四條行政復議工作應當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則，堅持有錯必糾，保障水法規的正確實施。
第五條有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照《行政復議法》、有關法律、行政法規和本規定向水利部或者流域機構申請行政復議：
(一)對水利部、流域機構、流域機構所屬管理機構或者省、自治區、直轄市水利(水電)廳(局)作出的行政處罰決定、行政強制措施決定不服的；
(二)對水利部、流域機構或者省、自治區、直轄市水利(水電)廳(局)作出的取水許可證、水利工程建設監理資質證、資格證、采砂許可證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的；
(三)對水利部、流域機構或者省、自治區、直轄市水利(水電)廳(局)作出的關于確認水流的使用權和決定不服的；
(四)認為水利部、流域機構或者省、自治區、直轄市水利(水電)廳(局)侵犯合法的經營自的；
(五)認為水利部、流域機構或者省、自治區、直轄市水利(水電)廳(局)違法集資或者違法要求履行其他義務的；
(六)認為符合法定條件，申請水利部、流域機構或者省、自治區、直轄市水利(水電)廳(局)頒發取水許可證、采砂許可證、水利工程建設監理資質證、水利工程建設監理資格證、施工企業資質證等證書，或者申請審查同意河道管理范圍內建設項目、開發建設項目水土保持方案，水利部、流域機構或者省、自治區、直轄市水利(水電)廳(局)沒有依法辦理的；
(七)認為水利部、流域機構、流域機構所屬管理機構或者省、自治區、直轄市水利(水電)廳(局)的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。
第六條公民、法人或者其他組織可以按照下列規定申請行政復議：
(一)對水利部或者流域機構作出的具體行政行為不服的，向水利部申請行政復議。
(二)對省、自治區、直轄市水利(水電)廳(局)作出的具體行政行為不服的，可以向省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議，也可以向水利部申請行政復議。
(三)對流域機構所屬管理機構作出的具體行政行為不服的，向流域機構申請行政復議。
第七條對水利部、流域機構、流域機構所屬管理機構或者省、自治區、直轄市水利(水電)廳(局)作出具體行政行為所依據的水利部的規定認為不合法的，公民、法人或者其他組織在申請行政復議時可以一并提出對該規定的審查申請。
流域機構受理的行政復議申請中，申請人提出前款要求的，流域機構應在受理行政復議申請之日起七日內通過直接送達、郵寄送達等方式將申請人對水利部的規定的審查申請移送水利部，水利部應當在六十日內依法處理。
水利部受理的行政復議申請中，申請人提出前款要求的，水利部應當在三十日內依法處理。
處理期間，中止對具體行政行為的審查并應及時通知申請人、被申請人及第三人。
前款所稱規定，不含水利部頒布的規章。
第八條申請人申請行政復議，可以書面申請，也可以口頭申請；口頭申請的，水利部或者流域機構應當當場填寫行政復議口頭申請書，記錄申請人的基本情況、行政復議請求、申請行政復議的主要事實、申請理由、時間等。
第九條水利部或者流域機構收到行政復議申請后，應當在五日內進行審查，對不符合《行政復議法》規定的行政復議申請，決定不予受理；對符合《行政復議法》規定，但不屬于水利部或者流域機構受理的行政復議申請，告知申請人向有關行政復議機構提出。
除前款規定外，行政復議申請自復議工作機構收到之日起即為受理。
復議工作機構負責辦理行政復議申請的受理事項，涉及有關主管單位業務的，有關主管單位應當予以配合。
第十條行政復議原則上采取書面審查的辦法。
復議工作機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。
對水利部作出的具體行政行為或者制定的規定申請行政復議的，政策法規司應當對具體行政行為或者規定進行審查。涉及有關司局主管業務的，政策法規司應當自行政復議申請受理之日起七日內，將行政復議申請書副本或口頭申請書復印件發送有關司局，有關司局應當自收到行政復議申請書副本或口頭申請書復印件之日起十日內，提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，或者提交制定規定的依據和其他有關材料，并提出書面復議意見。
對流域機構或者省、自治區、直轄市水利(水電)廳(局)作出的具體行政行為申請行政復議的，政策法規司應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查。涉及有關司局主管業務的，應會同有關司局共同進行審查。
對流域機構所屬管理機構作出的具體行政行為申請行政復議的，流域機構的復議工作機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查。
第十一條水利部政策法規司對被申請行政復議的具體行政行為審查后，應當提出書面意見，并報請主管副部長和部長審核同意，主管副部長或部長認為必要，可將行政復議審查意見提交部長辦公會議審議，按照《行政復議法》第二十八、三十一條的規定作出行政復議決定，由政策法規司制作行政復議決定書、加蓋部印章后送達申請人。
流域機構的復議工作機構對被申請行政復議的具體行政行為審查后，應當提出書面意見，并報請主管副主任(局長)和主任(局長)審核同意，主管副主任(局長)或主任(局長)認為必要，可將行政復議審查意見提交主任(局長)辦公會議審議，按照《行政復議法》第二十八條、三十一條的規定作出行政復議決定，由復議工作機構制作行政復議決定書、加蓋流域機構印章后送達申請人。
第十二條公民、法人或者其他組織對水利部作出的行政復議決定不服的，可以依照《行政訴訟法》、《行政復議法》的規定向人民法院提起行政訴訟，也可以向國務院申請裁決。
公民、法人或者其他組織對流域機構作出的行政復議決定不服的，可以依照《行政訴訟法》、《行政復議法》的規定向人民法院提起行政訴訟。
第十三條水利部或者流域機構受理行政復議申請，不得向申請人收取任何費用。
水利部、流域機構應當保證行政復議工作經費，以確保行政復議工作按期、高效完成。
第十四條復議申請登記表、復議申請書、受理復議通知書、不予受理決定書、復議答辯書、復議文書送達回證、準予撤回行政復議申請決定書等行政復議文書格式，由水利部統一制訂。
第十五條本規定未盡事項，依照《行政復議法》的有關規定辦理。
第十六條流域機構可以依據本規定對其行政復議工作作出具體規定，并報部備案。
各市（州）水利（水務）局，廳機關各處室、直屬各單位：
為進一步規范和加強水行政裁決，根據國家有關法律法規，結合各地區、各部門實踐情況，我廳制定了《四川省水行政裁決程序規定（試行）》，現印發給你們，請遵照執行。
四川省水利廳
2021年6月7日
附件1
四川省水行政裁決程序規定
（試行）
第一條 為規范涉水行政裁決行為，促進地方各級水行政主管部門合法、公正、高效行使行政裁決職權，保障公民、法人或者其他組織的合法權益，根據有關法律法規規定，結合行政裁決工作實際，制定本規定。
第二條 本規定所稱行政裁決，是指不同行政區域之間發生水事糾紛的，根據當事人申請，地方各級水行政主管部門代表同級人民政府具體辦理，同級人民政府依據法律法規進行裁決的行為。
第三條 單位之間、個人之間、單位與個人之間發生的水事糾紛，應當協商解決。當事人不愿協商或者協商不成的，可以申請地方各級水行政主管部門調解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。
第四條 有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照法律法規的規定，向相應的水行政主管部門申請調解或者行政裁決：
（一）水事糾紛；
1、因取水排水發生的水事糾紛，
2、因抗旱發生的水事糾紛，
3、因防汛抗洪發生的水事糾紛。
（二）因水土流失發生的糾紛；
（三）因違反河道管理條例造成經濟損失的糾紛。
第五條 依照本規定申請行政裁決的公民、法人或者其他組織為申請人。
與申請人產生特定涉水糾紛的當事人為被申請人。
與特定涉水糾紛有利害關系的其他公民、法人或者組織為第三人。
申請人、被申請人、第三人可以委托人代為參加行政裁決。委托他人的，必須向行政裁決機關提交由委托人出具的委托書。
第六條 申請人申請行政裁決的，應當提供行政裁決申請書、相關證據材料和申請人身份證明材料。
申請書應當載明申請人的基本情況、行政裁決請求、申請行政裁決的主要事實、理由和時間。
第七條 申請人申請行政裁決，可以口頭申請，也可以書面申請。口頭申請的，行政裁決機關應當當場記錄申請人的基本情況、行政裁決請求、申請行政裁決的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字或蓋章。
第八條 地方各級水行政主管部門收到行政裁決申請后，應當予以登記并在7日內進行審查，并根據不同情形作出以下處理，法律、法規和規章另有規定的除外：
（一）對申請材料不全或者不符合法定形式的，一次性書面告知申請人在合理期限內需要補正或者更正的內容（補正期間不計入行政裁決審理期限）；申請人逾期未補正的，視為未申請。
（二）對符合受理條件的應當受理，并書面告知申請人。
（三）對不符合受理條件或者不屬于本機關職權范圍的，不予受理，并書面告知申請人。
第九條 申請人提出行政裁決申請，地方各級水行政主管部門無正當理由不予受理的，同級人民政府和上級水行政主管部門應當責令其受理。
第十條 地方各級水行政主管部門受理行政裁決申請后，發現申請事項不符合受理條件的，應當駁回行政裁決申請。
第十一條 地方各級水行政主管部門應自行政裁決申請受理之日起5日內，將行政裁決申請書副本發送被申請人，通知其在10日內提出書面答復，提交證據、依據及相關材料；
地方各級水行政主管部門應當自收到被申請人提交的書面答復之日起5日內，將書面答復副本發送申請人。
申請人、被申請人、第三人可以到水行政主管部門查閱、復制、摘抄案卷材料。涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的除外。
第十二條 地方各級水行政主管部門審理行政裁決案件，應采取當面聽取當事人意見和書面審理相結合的方式，全面審查爭議事實、證據材料，嚴格按照法定程序和法定的證據規則居中裁判案件。
必要時可以依職權或者依申請調查取證。調查取證可采用現場勘驗、委托鑒定、評估等方式。并可采取聽證方式進行審理，組織雙方當事人當面陳述、相互辯論、舉證質證。組織聽證審理的，水行政主管部門應當在聽證7日前將聽證時間、地點、方式和有關權利義務等事項通知當事人。
對涉及公共利益和人民群眾切身利益的重大行政裁決事項，除法律、法規和規章另有規定外，要嚴格執行聽證、合法性審核、集體討論決定制度。需要專家評審的，應當按照規定程序組織專家評審。
第十三條 地方各級水行政主管部門可以通過建議、輔導、規勸等方式，也可以通過提供事實調查結果、專業鑒定或者法律意見等，按照當事人自愿原則，組織雙方調解。
經調解達成協議的，應當制作行政調解協議書，并送達當事人。調解協議內容不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。
一方不愿調解或調解后仍未達成協議的，水行政主管部門應當及時將辦理情況報同級人民政府作出行政裁決。
調解和同級人民政府作出裁決所用時間不計入行政裁決期限。
第十四條 行政裁決期間有下列情形之一的，行政裁決中止：
（一）一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加行政裁決的；
（二）一方當事人喪失參加行政裁決能力，尚未確定法定人的；
（三）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；
（四）一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加行政裁決的；
（五）案件審理需要以其他案件的審理結果為依據，而其他案件尚未審結的；
（六）案件涉及法律適用問題，需要有權機關作出解釋或者確認的；
（七）行政裁決案件中需要對有關事項進行鑒定、評估、確認的；
（八）其他需要中止行政裁決的情形。
行政裁決中止事由消除后，應當及時恢復審理。
行政裁決機關中止、恢復行政裁決案件的審理，應當告知有關當事人。
第十五條 行政裁決期間有下列情形之一的，行政裁決案件終止：
（一）申請人要求撤回行政裁決申請的；
（二）作為申請人的自然人死亡且沒有近親屬或者其近親屬放棄行政裁決權利的；
（三）作為申請人的法人或其他組織終止，其權利義務的承受人放棄行政裁決權利的；
（四）申請人與被申請人經調解達成調解協議的。
依照本規定第十四條第一款第（一）項、第（二）項、第（三）項規定中止案件滿60日后，行政裁決中止的原因仍未消除的，行政裁決終止。
第十六條 行政裁決期間，申請人可以撤回行政裁決申請。申請人撤回行政裁決申請的應主動向水行政主管部門說明理由。
水行政主管部門應及時將行政裁決終止的通知告知當事人。撤回行政裁決申請后，申請人不得就同一事實和理由，再次申請行政裁決。
第十七條 行政裁決案件辦理過程中，需要進行技術鑒定、重新評估及其他證明行為的，爭議各方當事人應當協商并共同委托有資質的機構進行。協商無法達成一致的，由水行政主管部門指定。
第十八條 地方各級水行政主管部門應當自受理申請之日起60日內報同級人民政府作出行政裁決決定，法律、法規、規章另有規定除外。依法需要檢驗、檢疫、檢測、公告、聽證、招標、拍賣、專家評審等的，所需時間不計算在行政裁決辦理期限內。
案情復雜，不能在規定時間內報同級人民政府作出行政裁決的，經水行政主管部門負責人批準，可以延長辦理期限，并告知當事人，延長期限不得超過30日。
第十九條 對行政裁決案件，應當經水行政主管部門集體討論決定后，報同級人民政府作出行政裁決決定。
第二十條 地方各級人民政府作出裁決決定后同級水行政主管部門應當制作行政裁決書。行政裁決書應當載明下列事項：
（一）當事人的基本情況；
（二）爭議的事實；
（三）認定的事實；
（四）適用的法律、法規、規章等依據；
（五）裁決內容和理由；
（六）救濟途徑和期限；
（七）行政裁決機關印章和裁決日期；
（八）應當載明的其他事項。
第二十一條 當事人不服行政裁決的，可以依法向人民法院提起訴訟。
第二十二條 省水利廳應將辦理行政裁決的事項、依據、條件、程序、期限，以及需要提交材料的目錄和申請書樣式等在門戶網站上公布，供申請人下載使用。并根據法律法規修改情況及時進行動態調整行政裁決事項清單。
第二十三條 地方各級水行政主管部門應當明確行政裁決案件辦理機構和具體承辦人員。加強具有法律職業資格人員的儲備，通過配強工作隊伍、發揮法律顧問和公職律師作用、建立行政裁決專家庫、向社會力量購買服務等方式，加強行政裁決工作能力建設。
第二十四條 地方各級水行政主管部門要加大行政裁決事項相關法律知識宣傳力度，提高行政裁決在群眾中的認知度。
第二十五條 省水利廳應當將地方各級水行政主管部門行政裁決工作情況納入全省水利系統依法行政工作考核。
第二十六條 行政裁決工作人員在行政裁決活動中有失職瀆職行為的，依法追究責任。
第二十七條 本程序關于期限的規定以工作日計算，不含法定節假日。
第二十八條 本規定自之日起試行，有效期兩年。
附件2
四川省水利廳行政裁決流程圖、法律文書參考文本
四川省水行政裁決流程圖
四川省水行政裁決法律文書參考文本
《四川省水行政裁決法律文書參考文本》包括行政裁決申請書、行政裁決申請材料補正通知書、行政裁決告知書、不予受理行政裁決申請決定書、行政裁決受理通知書、責令受理通知書、行政裁決答復通知書、第三人參加行政裁決通知書、行政裁決答復書送達通知書、行政裁決中止通知書、恢復審理通知書、行政裁決終止決定書、行政裁決聽證通知書、行政裁決決定延期通知書、行政裁決調解書、行政裁決決定書、送達回證、調查（詢問）筆錄等18份法律文書參考文本。
行政裁決申請書
申
請
人
姓名或法人名稱
法定代表人
身份證號碼
住 所
郵政編號
電 話
人姓名
機構名稱
身份證號碼
住 所
郵政編碼
電 話
被申
請人
姓名或法人名稱
法定代表人
身份證號碼
住 所
郵政編號
電 話
人姓名
機構名稱
身份證號碼
住 所
郵政編碼
電 話
行政裁決請求：
事實和理由：
請求人簽章：
年 月 日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決申請材料補正通知書
**裁補〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向本機關申請行政裁決并提交相關材料。經初步審查，請對照下述內容對相關材料進行補正（或補充）：
1. ；
2. ；
……
請你（你們，你單位）自收到本通知書之日起*日內補正上述材料。根據《四川省水行政裁決程序規定》第八條第（一）項之規定，無正當理由逾期不補正或未按要求進行補正的，視為放棄行政裁決申請。補正申請材料所用時間不計入行政裁決審理期限。
特此通知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決告知書
**裁告〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向本機關申請行政裁決。經審查，該事項不屬于本機關職權范圍。根據《四川省水行政裁決程序規定》第八條第（三）項規定，請你（你們，你單位）到（告知明確的行政裁決機關）申請行政裁決。
特此告知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
不予受理行政裁決申請決定書
**裁決〔20**〕**號
申請人：姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。
委托人：姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。
被申請人：姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。
委托人：姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。
（申請人）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向本機關申請行政裁決。
經審查，本機關認為該申請事項依法不符合受理條件或不屬于本機關職權范圍。根據《四川省水行政裁決程序規定》第八條第（三）項規定，決定不予受理
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決受理通知書
**裁受〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向本機關申請行政裁決。經初步審查，該行政裁決申請符合相關法律法規規定，本機關決定予以受理。
根據《四川省水行政裁決程序規定》第五條第四款之規定，你（你們，你單位）可以委托人參加行政裁決。委托人參加行政裁決，應當提交載明委托事項、權限和期限的授權委托書。
特此通知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
責令受理通知書
**裁責受〔20**〕**號
（被責令受理的機關）：
（申請人）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向你機關提出行政裁決申請，你機關未予受理。本機關認為：該行政裁決申請符合《（裁決事項所依據法律法規名稱）》和《四川省水行政裁決程序規定》第四條第（*）項規定，依法應當予以受理。
根據《四川省水行政裁決程序規定》第九條，責令你機關自收到本通知之日起受理該行政裁決申請。
特此通知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
抄送：（被申請人）、（第三人）
（行政裁決機關名稱）
行政裁決答復通知書
**裁答〔20**〕**號
（被申請人）：
（申請人）對你（你們，你單位）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關已依法予以受理。根據《四川省水行政裁決程序規定》第十一條規定，現將行政裁決申請書副本發送你（你們，你單位）。請你（你們，你單位）自接到申請書副本之日起10日內，向本機關提出書面答復，并提交相關的證據、依據和其他有關材料。你方提供材料應附帶材料清單，分類編號并對名稱和內容做簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期。
特此通知。
附件：行政裁決申請書副本1份
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
第三人參加行政裁決通知書
**裁參〔20**〕**號
（第三人）：
本機關已依法予以受理（申請人）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請。經審查，本機關認為你（你們，你單位）與被申請行政裁決的事項有利害關系。現根據《四川省水行政裁決程序規定》第五條第三款之規定，你（你們，你單位）可以作為第三人參加行政裁決。現將行政裁決申請書副本發送給你（你們，你單位），請你（你們，你單位）自收到本通知書之日起10日內，向本機關提交對該裁決申請書的書面意見及有關證據材料。
根據《四川省水行政裁決程序規定》第五條第四款之規定，你（你們，你單位）可以委托人參加行政裁決。委托人參加行政裁決，應當提交載明委托事項、權限和期限的授權委托書及人身份證明。
附件：行政裁決申請書副本1份
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決答復書送達通知書
**裁復〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關已依法予以受理。（被申請人）就你（你們，你單位）的行政裁決申請已提出書面答復。根據《四川省水行政裁決程序規定》第十一條第二款的規定，現將（被申請人）的行政裁決答復書及相關材料送達給你（你們，你單位）。在行政裁決決定作出前，你（你們，你單位）可以就該行政裁決答復書提出相關意見。
特此通知。
附件：行政裁決答復書副本及相關證據材料1份
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決中止通知書
**裁中〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關已依法予以受理。行政裁決期間，因（《四川省水行政裁決程序規定》第十四條第一款第*項規定情形的事實認定），根據《四川省水行政裁決程序規定》第十四條規定，決定中止行政裁決。
特此通知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
抄送：（被申請人）、（第三人）
（行政裁決機關名稱）
恢復審理通知書
**裁恢〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關已依法予以受理。因（《四川省水行政裁決程序規定》第十四條第一款第*項規定情形的事實認定），本機關于20**年**月**日中止本案審理。現行政裁決中止的原因已消除，根據《四川省水行政裁決程序規定》第十四條第二、三款規定，從即日起恢復該行政裁決案件的審理。
特此通知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
抄送：（被申請人）、（第三人）
（行政裁決機關名稱）
行政裁決終止決定書
**裁終〔20**〕**號
申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。）
被申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。）
申請人與被申請人就 存在爭議，與20**年**月**日向我機關提出行政裁決申請。本機關已依法予以受理。
行政裁決期間，因（《四川省水行政裁決程序規定》第十五條第一款第*項規定情形的事實認定）。根據《四川省水行政裁決程序規定》第十五條的規定，決定終止行政裁決。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決聽證通知書
**裁聽〔20**〕**號
（當事人）：
（申請人）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關已依法予以受理。根據《四川省水行政裁決程序規定》第十二條的規定，本機關決定于（時間）在（地點）舉行該案的聽證會。本次聽證會由 擔任主持人，請你（你們，你單位）屆時憑本通知書參加，若無故缺席，視為放棄聽證的權利。
申請延期舉行的，應在20**年*月*日前向本機關提出，由本機關決定是否延期。
請參加人員：1、攜帶本人身份證明；2、提交相關證據材料；3、通知有關人員出席作證；4、如委托他人參加聽證的，應提交委托人的授權委托書，委托書應注明委托事項、權限和期限；5、如申請主持人回避的，應提出書面申請并說明理由。
聯系人：**
聯系電話：******
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決決定延期通知書
**裁延〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關已依法予以受理。因本案情況復雜，不能在規定期限內作出行政裁決決定。根據《四川省水行政裁決程序規定》第十八條規定，行政裁決決定延期至20**年**月**日前作出。
特此通知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
抄送：（被申請人）、（第三人）
（行政裁決機關名稱）
行政裁決調解書
**裁調〔20**〕**號
申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。）
被申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。）
申請人與被申請人就 存在爭議，與20**年**月**日向我機關提出行政裁決申請，本機關依法予以受理。
申請人稱：（行政裁決爭議事實、理由，根據行政復議申請書歸納整理）。
被申請人答復稱：（行政裁決爭議的事實、理由和依據，或者不構成行政不作為的事實、理由和依據，根據行政裁決答復書歸納整理）。
（第三人稱：……。）
經審理查明：……。
根據《四川省水行政裁決程序規定》第十三條規定，本機關按照自愿、合法的原則進行調解，當事人達成如下協議：
（一）……
（二）……
…………
上述調解結果，符合有關法律法規的規定，本機關予以確認。
本調解書經雙方當事人簽字或者蓋章，行政機關蓋章后即具有法律效力。
申請人：（簽字或者蓋章） 被申請人：（簽字或者蓋章）
年 月 日 年 月 日
（第三人）：（簽字或者蓋章）
年 月 日
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決決定書
**裁決〔20**〕**號
申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。）
被申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。）
申請人與被申請人就 存在爭議，與20**年**月**日向我機關提出行政裁決申請。本機關依法受理并進行了審理。本案現已審理終結。
申請人稱：（行政裁決爭議事實、理由，根據行政復議申請書歸納整理）。
被申請人答復稱：（行政裁決爭議的事實、理由和依據，或者不構成行政不作為的事實、理由和依據，根據行政裁決答復書歸納整理）。
（第三人稱：……。）
經審理查明：……。
本機關認為：……。根據（相關法律、法規等）的規定，決定如下：
…………
申請人、被申請人如不服本決定，可在法定期限內以民事爭議的對方當事人為被告向人民法院提起民事訴訟或以本機關為被告向人民法院提起行政訴訟。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
送達回證
案 由
文書名稱
送達機關
送 達 人
送達地址
送達方式
收件人簽章
年 月 日
被送達人簽章
年 月 日
備 注
填寫說明
1.代替被送達人收件的，由代收人在收件人欄內簽名或者蓋章，并在備注欄中注明與送達人的關系。
2.郵寄送達的，被送達人或人收到有關文書后，請于3日內填寫此送達回證并寄回本機關。
聯 系 人：
聯系電話：
本局地址：
郵政編碼
（行政裁決機關名稱）
調查（詢問）筆錄
案由：
時間： 年 月 日
調查（詢問）地點：
調查（詢問）人：
被調查（詢問）人： ，性別 ，民族 ，
年 月 日出生，工作單位： ，
職務 ，聯系電話 ，
住所：
記錄人：
調查（詢問）人： （詢問內容）
被調查（詢問）人： （答復內容）
調查（詢問）人： （詢問內容）
被調查（詢問）人： （答復內容）
調查（詢問）人： （詢問內容）
被調查（詢問）人： （答復內容）
調查（詢問）人： （詢問內容）
被調查（詢問）人： （答復內容）
調查（詢問）人： （詢問內容）
被調查（詢問）人： （答復內容）
被調查（詢問）人簽章： （被調查（詢問）人手寫以下內容并簽章：我已閱讀上述調查（詢問）筆錄，與我所述一致。）
一、有關被告在復議中經復議機關同意收集的證據的效力問題
行政復議法第二十四條規定：“在行政復議過程中，被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據。”但該條對被告經復議機關同意收集的證據是否屬于違反法定程序收集證據的問題未作規定。因此，在司法實踐中存在三種不同意見：第一種意見認為，可以作為維持被訴具體行政行為的根據；第二種意見認為，被告在行政復議過程中，雖然經過復議機關的同意，但仍是作出具體行政行為后取得的證據，該證據的收集違反了先調查取證后裁決的原則，故不能作為認定被訴具體行政行為合法的證據使用；第三種意見認為，第二種意見基本上是正確的，但未考慮到一些特殊情況。申請復議人或者復議中的第三人在行政復議過程中，提出了被告在實施具體行政行為過程中沒有提出過的反駁理由或者證據，經復議機關同意被告針對反駁理由或者新的證據所收集的證據，可以作為間接證明被訴具體行政行為合法的證據使用。
筆者贊同第三種意見。但是，需要指出的是，“被告在行政復議過程中，所收集的證據可以間接作為證明被訴具體行政行為合法的證據使用”，其含義是，這些證據主要用來證明申請復議人或者復議中的第三人提出的反駁理由或者新的證據不能成立的證據，不能直接作為認定被訴具體行政行為合法的證據使用，而是間接作為認定被訴具體行政行為合法的證據使用。倘若，被告提供的這些證據雖然可以否定申請復議人或者復議中的第三人提出的反駁理由或新的證據，但仍不能直接作為定案證據使用。被告向法庭提供其在作出被訴具體行政行為以前收集的證據不能證明被訴具體行政行為認定的事實的，法院仍應認定被訴具體行政行為主要證據不足，判決予以撤銷。
二、復議機關在復議中收集和補充的證據的效力問題
行政復議法第二十二條規定：“行政復議采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。”根據該條的規定，復議機關在行政復議過程中，具有收集和補充證據的權力。那么，復議機關在行政復議過程中，收集和補充的證據能否作為法院判決維持原具體行政行為的根據？在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）過程中，對此問題存在兩種不同意見。
一種意見認為，行政復議法明確規定，復議機關在行政復議過程中，具有收集和補充證據的權力，也就意味著，復議機關在行政復議過程中，有權收集和補充證據，其收集和補充的證據屬于合法取得的證據，故可以作為維持原具體行政行為的根據。
另一種意見認為，復議機關在行政復議過程中，為了查清案件事實，有權收集和補充證據。復議機關收集和補充的證據，可以用于作出改變原具體行政行為的復議決定，但不能作為維持原具體行政行為的根據。理由有二：第一，被告在行政復議過程中，向復議機關提供的證據，不能證明原具體行政行為所認定的事實。復議機關在行政復議過程中收集和補充的證據，可以證明該具體行政行為合法，這恰恰說明了被告作出原具體行政行為時主要證據不足。如果復議機關在行政復議過程中收集和補充的證據，可以作為維持原具體行政行為的根據，顯然有悖于“先取證后裁決”的原則；第二，行政復議法第二十八條第（三）項規定，具體行政行為主要事實不清、證據不足的，應當決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法。該條的規定中暗含著，復議機關在行政復議過程中收集和補充的證據，不能作為維持原具體行政行為的根據。
《解釋》采納了后一種意見。在第三十一條第二款中明確規定：“復議機關在復議過程中收集和補充的證據，不能作為維持原具體行政行為的根據。”根據該條的規定，被告向法庭提供其作出被訴具體行政行為前收集的證據，不能證明該行為合法，但是，其提供復議機關在復議過程中收集、補充的證據，可以證明被訴具體行政行為合法的，人民法院亦應作出撤銷或者部分撤銷或者變更或者確認違法的判決。
三、有關被告在復議中未提交的證據的效力問題
被告在復議過程中未提交給復議機關卻在訴訟過程中向法庭提交的證據，能否作為人民法院判決維持原具體行政行為的根據？
不少人認為，這類證據不能作為維持原具體行政行為的根據。理由是，行政復議法第二十三條第一款中規定：“……被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。”第二十八條第（四）項規定：“被申請人不按照本法第二十三條的規定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據、依據，決定撤銷該具體行政行為。”根據這兩條的規定，被申請人在接到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日后提交的證據，復議機關均不能作為認定被申請復議的具體行政行為合法的根據。既然不能作為復議機關認定被申請復議的具體行政行為合法的根據，當然也不能作為人民法院判決維持被訴具體行政行為的根據。
方便申請人
充分告知相關信息。
《辦法》規定海關行政復議機構應該通過宣傳欄、公告欄、海關門戶網站等渠道，公布本海關管轄的行政復議案件受案范圍、受理條件、行政復議申請書樣式、行政復議案件審理程序和行政復議決定執行程序等事項；建立和公布行政復議案件辦理情況查詢機制，方便申請人、第三人及時了解與其行政復議權利、義務相關的信息；對申請人、第三人就有關行政復議受理條件、審理方式和期限、作出行政復議處理決定的理由和依據、行政復議決定的執行等行政復議事項提出的疑問予以解釋說明。
改革《行政復議申請受理通知書》、《行政復議答復通知書》的制作方式。
《辦法》要求《行政復議申請受理通知書》應當載明受理日期、合議人員，告知申請人申請合議人員回避和申請舉行聽證的權利；《行政復議答復通知書》應當載明受理日期、提交答復的要求和合議人員，告知被申請人申請合議人員回避的權利。
明確申請人提交的申請材料不齊全或者表述不清楚時的補正方式。
《辦法》規定行政復議申請材料不齊全或者表述不清楚的，海關行政復議機構可以自收到該行政復議申請之日起5日內書面通知申請人補正。補正通知應當載明以下事項：行政復議申請書中需要修改、補充的具體內容；需要補正的有關證明材料的具體類型及其證明對象；補正期限。
方便復議過程中申請人、第三人查閱案卷。
《辦法》規定申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復、提交的作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，除涉及國家秘密、商業秘密、海關工作秘密或者個人隱私外，海關行政復議機關不得拒絕,并且應當為申請人、第三人查閱有關材料提供必要條件。有條件的海關行政復議機關應當設立專門的行政復議接待室或者案卷查閱室，配備相應的監控設備。
明確告知當事人復議權利和期限。
《辦法》規定海關對公民、法人或者其他組織作出具體行政行為，應當告知其申請行政復議的權利、行政復議機關和行政復議申請期限。對于依照法律、行政法規或者海關規章的規定，下級海關經上級海關批準后以自己的名義作出的具體行政行為，應當告知申請人以作出批準的上級海關為被申請人以及相應的行政復議機關。
暢通行政復議渠道
申請人。有權申請行政復議的公民死亡的，其近親屬可以申請行政復議。有權申請行政復議的法人或者其他組織終止的，承受其權利的公民、法人或者其他組織可以申請行政復議。法人或者其他組織實施違反海關法的行為后,有合并、分立或者其他資產重組情形，海關以原法人、組織作為當事人予以行政處罰并且以承受其權利義務的法人、組織作為被執行人的，被執行人可以以自己的名義申請行政復議。
申請方式。《辦法》采取了更寬泛的做法，如果申請人書面申請行政復議的，可以采取當面遞交、郵寄、傳真、電子郵件等方式遞交行政復議申請書。申請人以傳真、電子郵件方式遞交的行政復議申請書、證明材料，如果形式上符合復議申請書的填寫內容，同時也符合海關要求其提供的有關材料基本要求的，海關行政復議機關不得以其未遞交原件為由拒絕受理。
妥善化解矛盾
對于不予受理的事項，海關行政復議機關應向申請人解釋清楚不予受理的理由。
要求海關行政復議機關在制作《行政復議申請不予受理決定書》時，應當載明下列內容：不予受理的理由；不予受理的依據；告知申請人繼續主張權利的途徑；告知申請人不服、不予受理決定的訴訟權利等。申請人對海關行政復議機關依法不予受理復議申請不服、向上一級海關提出督促申請的，如果上一級海關審查認為海關行政復議機關不予受理行政復議申請的決定符合規定的，上一級海關應當告知申請人其行政復議申請不符合法定受理條件的理由。
對于明顯不屬于行政復議事項的，海關行政復議機關應當答復或者轉由其他機關給予答復。
這些事項包括：對海關工作人員的個人違法違紀行為進行舉報、控告或者對海關工作人員的工作態度、作風提出異議；對海關的業務政策、作業制度、作業方式和程序提出異議；對海關在規定期限內作出具體行政行為的效率提出異議；對行政處罰認定的事實、適用的法律及處罰決定沒有異議，僅因經濟上不能承受而請求減免處罰；不涉及海關具體行政行為，只對海關規章或其他規范性文件有異議；請求解答海關法律、行政法規、規章。
引入了行政復議不利變更禁止原則。
行政復議機關在申請人的行政復議請求范圍內，不得作出對申請人更為不利的行政復議決定。
規定了對《行政復議決定書》的解釋和解答制度。
《行政復議決定書》直接送達的，復議人員應當就復議認定的事實、證據、作出復議決定的理由和依據向申請人、被申請人、第三人作出說明；申請人、被申請人、第三人對《行政復議決定書》提出異議的，除告知其向人民法院的權利外，還應當就有關異議作出解答。《行政復議決定書》以其他方式送達的，申請人、被申請人、第三人就《行政復議決定書》有關內容向復議機構提出異議的，復議人員應當向申請人、被申請人、第三人作出說明。
規定了復議和解與調解制度。
具體包括：和解的原則、和解協議的簽定、復議機構對和解協議的審查、和解協議的履行；調解的適用范圍、調解的要求、調解應當遵循的程序、調解書的制作要求等等。
增強行政復議的透明度和公信力
建立聲像檔案。
行政復議機關對于當面聽取申請人、被申請人、第三人意見，舉行聽證的復議案件，當面聽取意見、聽證的活動可以錄音、錄像，建立行政復議當面聽取意見、聽證活動的聲像檔案，申請人、被申請人、第三人可以按照規定查閱和復制。
海關審理行政復議案件實行合議制。
合議人員為不得少于3人的單數。合議人員由海關行政復議機構負責人指定的行政復議人員，或者海關行政復議機構負責人聘任或者特邀的其他具有專業知識的公務員擔任。
調查取證。
海關行政復議機構審理行政復議案件應當向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見；海關行政復議機構認為必要時可以實地調查核實證據；對于案值較小、案情簡單的案件，可以采取書面審查的方式進行審理。
主張復議案件一般有可能，都應當舉行聽證。
包括以下幾種情形：一是申請人提出聽證要求的；二是申請人、被申請人對事實爭議較大的；三是申請人對具體行政行為適用依據有異議的；四是案件重大、復雜或者爭議的標的價值較大的；五是海關行政復議機構認為有必要聽證的其他情形。
復議聽證的案件采取盡可能公開透明的方式進行。
規定依法可以公開聽證的復議案件，任何人都可以旁聽，行政復議機構應當妥善安排好旁聽工作。因受聽證場所、安全保衛等因素所限，不能滿足旁聽要求的，行政復議機構應當作出必要的說明和解釋。對廣大群眾廣泛關注、有較大社會影響或者有利于法治宣傳教育的復議案件，行政復議機構還可以有計劃地通過相關組織安排群眾旁聽聽證；也可以邀請司法機關、審計機關、監察機關及有關新聞輿論監督部門的人員參加旁聽。
海關生效法律文書的公開。
對于已經生效的行政復議法律文書，海關各級行政復議機關經申請人、被申請人、第三人同意，可以通過出版物、海關門戶網站、海關公告欄等方式予以公布。
行政復議指導與監督
監督。
為了及時總結經驗、發現問題，上級海關應當加強對下級海關履行行政復議職責的監督，通過定期檢查、抽查等方式，對下級海關的行政復議工作進行檢查，并及時反饋檢查結果。對于錯誤的行政復議案件，如果申請人沒有通過行政訴訟的渠道主張權利，應當采取執法監督的方式，本著實事求是、有錯必糾的原則予以糾正。
鞏固《行政復議意見書》制度。
海關行政復議機關在行政復議期間發現被申請人的具體行政行為違法或者需要做好善后工作的，可以制作《行政復議意見書》，對被申請人糾正執法行為、改進執法工作提出具體意見。同時還可以要求被申請人按時反饋整改結果，必要時采取內部案件通報的方式以達到警示的目的。
《行政復議建議書》從四個角度加以應用。
一是海關行政復議機構在行政復議期間發現法律、行政法規、規章的實施中帶有普遍性的問題，可以向有關機關提出完善立法的建議；二是海關行政復議機構在行政復議期間發現海關執法中存在的普遍性問題，可以制作《行政復議建議書》，向本海關有關業務部門提出改進執法的建議；三是對于可能對本海關行政決策產生重大影響的問題，海關行政復議機構應當將《行政復議建議書》報送本級海關行政首長；四是屬于上一級海關處理權限的問題，海關行政復議機關可以向上一級海關提出完善制度和改進執法的建議。
充分發揮海關行政復議信息化優勢，要求通過“海關行政復議法律文書備案系統”收集、整理和歸納在審及審結的行政復議案件。
行政復議機構在辦理行政復議案件過程中，應當及時將制發的有關法律文書在海關行政復議信息系統中備案。海關行政復議機構應當建立行政復議案件統計制度，每半年向本機關和上一級海關行政復議機構提交行政復議工作狀況分析報告。
組織培訓。
為了提高海關行政復議人員的辦案能力和水平，規定海關總署行政復議機構應當每半年組織一次對全國海關行政復議工作人員的業務培訓，提高行政復議工作人員的政治素質、業務素質和辦案水平。各直屬海關應當定期對起所屬復議人員進行培訓。
內容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請證據保全與申請取證存在本質差異。增設刑事證據保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關鍵證據在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設刑事證據保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統性。其他一些國家和地區的立法中規定了刑事證據保全制度。我國刑事訴訟法中應該增設刑事證據保全制度，明確規定決定是否實施證據保全的機關、保全申請權的主體、申請證據保全的條件和方式、證據保全材料的審查及處理、實施證據保全的措施以及申請權的救濟。
二、域外刑事證據保全制度之比較分析
鑒于刑事證據保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區的立法均明確規定了該制度。但如前文所述，我國現行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構建我國的刑事證據保全制度。
《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條對刑事證據保全制度作出了明確規定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據或其中某一部分，應當在證據被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規則不妨礙雙方當事人協商一致并經法庭同意后保全證據，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據”。[1]對于如何實施證據保全措施，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同。”[2]至于民事訴訟中證據保全制度的操作程序，美國聯邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像。”[3]
通過證據保全獲取和固定的證據，其效力不受傳聞證據規則的約束。在實施證據保全時，被告人有權在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權。實施證據保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據聯邦證據規則的規定全部或者部分使用被保全的證據。
為了切實有效地保障被追訴人的申請證據保全權，美國的一些州通過判例明確規定，如果追訴方在執行法庭的證據保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內布拉斯加等州即有此類規定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據的保管，鑒于聯邦法院并沒有制定統一的規則，每個司法區采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據自己的實際情況，制定了證據管理政策，設置了證據監管人，專門負責管理被保全的證據。[7]
德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據，如果證據有丟失之虞，或者收集證據能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據。（二）如果應在其他轄區內收集證據，法官可以囑托該轄區法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據保全的權利，該法典第41章對證據保全制度作了專門性規定：“訴訟中涉及對于某人之法定權利極為重要之事實的證據有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權利進行任何審理的，地區法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據加以證明的事實、該證據的性質、申請者提出收集該證據的根據，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據產生的費用應由申請人支付。法定權利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助。”[9]
日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限。”[10]將證據保全制度規定下來，是日本“現行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請。”[12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據的效力等作出了嚴密周詳的規定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據證明其狀態將不可避免地發生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內容來看，本質上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質證。[13]
2003年我國臺灣地區刑事訴訟法增設了刑事證據保全制度，這對于如何構建我國的刑事證據保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據調查申請權，明確規定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調查有利之證據”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據調查申請，并沒有賦予被告人實質性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現被告人借助調查申請權收集到于己有利證據的案例，被告人的證據調查申請權明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據”中增設了第五節，確立了證據保全制度，其內容有：第219條之一（證據保全之聲請）、第219條之二（聲請證據保全之裁定）、第219條之三（聲請證據保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據時之在場權）、第219條之七（保全證據之保管機關）、第219條之八（證據保全之準用規定）。具體內容是：在偵查階段，對于證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內采取證據保全措施的，申請人可以向法院申請證據保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據保全申請的裁定；即使證據保全申請不符合法律程序上的規定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區刑事訴訟法增設刑事證據保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設刑事證據保全制度，實質上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現。因為證據保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權、防御權和決定權，被告人在行使證據保全申請權時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統職權主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區刑事訴訟法增設證據保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。
總之，鑒于刑事證據保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區的刑事訴訟法都明確規定了該制度。從各個國家和地區的立法條文來看，雖然對刑事證據保全制度的立法規定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現出了明顯不同。首先，雖然將證據保全申請權作為當事人的一項重要權利并單獨立法，但是，在證據保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區的立法均對如何實施證據保全措施設置了專門的程序，都必須經過類似于庭審的辯論和質證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條要求對刑事證據保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區刑事訴訟法第219條對申請證據保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規定。再次，絕大多數國家和地區將證據保全的決定機關規定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區專門設置了對證據保全申請進行救濟的程序。證據保全申請是當事人的一項重要訴訟權利，故此各國基本上都規定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發相關的程序性制裁。例如，上文已經提及美國某些州就明確規定有懲罰措施，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條之一規定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。
需要特別指出的是，刑事證據保全制度的具體設計與一國或一地區的訴訟目的、訴訟結構以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構我國的刑事證據保全制度時，應該有選擇地吸收。
三、我國刑事證據保全制度的立法構想
鑒于申請取證制度與刑事證據保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結合我國的立法與司法現狀，適當借鑒其他國家和地區的立法經驗，明確規定刑事證據保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內容：
（一）明確規定人民檢察院為證據保全申請的批準機關
許多國家和地區的刑事訴訟法明確規定只有法院才有權決定是否采取刑事證據保全措施（我國臺灣地區刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規定：“在初期偵查階段，公訴人和被調查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規定：“任何人想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規定只有法院才可以決定是否采取證據保全措施。正是基于上述原因，國內有些學者也主張將是否實施證據保全的決定權交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據保全措施的決定權交由人民檢察院。分述如下：
首先，將證據保全措施的決定權交給法院，與我國現行的刑事司法體制不一致。刑事證據保全措施本質上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據，從這個意義上講，刑事證據保全也是獲取證據的一種方式。因此，與常規的取證手段一樣，證據保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據保全措施往往會對公民的人身、財產造成侵犯。在許多國家和地區，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，大多對追訴程序采取訴訟化構造，由法院通過簽發令狀的方式進行居中監督和制約。“從西方國家的立法來看，只要是涉及對公民的權利和自由進行剝奪或限制，司法機關原則上都有權介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權利和財產權利的行為必須由法院統一簽發令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據保全申請的決定權交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候審、監視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結和查封等，都由偵查機關內部自行審批。因此，在現行刑事司法體制下，如果將證據保全的決定權交給法院，勢必會顛覆現有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監督公安機關立案與偵查活動的權力及措施，因此，從我國現行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統一行使證據保全決定權更為適宜。
其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據保全的決定權交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據保全，如果將決定權授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現行刑事訴訟法第66條明確規定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查批準。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規定即可。如果將決定是否采取證據保全的權力交給法院，則意味著必須完全突破現行立法的規定，明確規定法院審查是否應該采取證據保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。
將決定是否采取證據保全措施的權力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監督機關，監督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關。基于檢察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據保全的權力交給檢察機關，就不會出現由法院決定是否采取證據保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。
（二）申請證據保全的主體
與現行刑事訴訟法規定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據保全申請權外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據保全申請權的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查。分述如下：
首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據保全申請權既是許多國家和地區的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據保全權，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規定時間內安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現狀難以在短期內徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據保全權是必要的。
其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據保全權既是刑事訴訟當事人必需的權利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權利難以得到有效保障的現狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內容。”[27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規范》第140條明確規定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權益出發，獨立發表意見，并可與公訴人展開辯論。”但是，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調查取證等權利卻沒有明確規定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據的現象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據保全申請權。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發現黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫院的一位醫生送到醫院鍋爐房火化了。警方在案發現場發現的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據保全權，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據保全權等諸多權利的現象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經驗，可以看出，賦予被害人證據保全申請權也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規定了被害人附帶證明的申請權：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達。”[29]有鑒于此，筆者認為，結合刑事立法與司法實踐的現狀，適當借鑒其他國家和地區的有益經驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據保全申請權。
再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據保全申請，應當適用民事訴訟法的規定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據保全申請權，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查，作出是否批準的決定。”
（三）申請證據保全的條件和方式
申請保全的證據必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據能夠證明案件的主要事實，即該證據對證明是否構成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構成申請保全證據的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。
申請人請求證據保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據及其所在地點、證人的姓名和住址、證據保全的方法、擬保全的證據所要證明的事實、保全證據的理由等。
（四）申請證據保全材料的審查及處理
人民檢察院在收到證據保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據保全措施的，必須在五日內作出決定；對于不符合證據保全申請條件的，應當在五日內作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。
檢察院在審查申請人的證據保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據保全申請的決定應該附帶理由。前文已經指出，申請證據保全制度與申請取證制度的主要區別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權利得到保障的前提條件是必須知悉權利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據保全申請，應該附帶理由。
（五）實施證據保全的措施
前文已經指出，被保全的證據不受傳聞證據規則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據時，應該采取更為嚴密和規范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構代為行使；對于已被采取保全措施的證據，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。
檢察院在實施證據保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據的效力優于常規手段獲取的證據，專門機關在實施證據保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則、德國刑事訴訟法中均有明確規定。我國臺灣地區充分意識到申請權人的在場權對實施證據保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其申請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國家和地區的立法經驗，并結合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據保全制度時應該明確規定，檢察院在實施證據保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。
（六）證據保全申請人的救濟權
對于專門機關侵犯證據保全申請人的權利，當今其他國家和地區的立法大多規定了申請人的救濟權及途徑。例如，美國聯邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據或者不予保全證據存在“惡意”（bad faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規定，如果證據被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當的補償。[32]另外，前文已經指出，在美國的有些州，對于法院的證據保全命令，如果追訴機關執行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。
筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現狀，并借鑒其他國家和地區的立法經驗，應該賦予證據保全申請人救濟權。通常申請保全的證據既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據保全申請權人的權利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結論。如果被害人的證據保全申請權受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質補償權的判決。
注釋:
[1] 《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。
[2]同上書，第53頁。
[3]Yale Kamisar，Wayne R．Lafave，Jerold H．Israel and Nancy King，Modern Criminal Procedure，West Group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．
[6]See Kreimer ＆Rudovsky，Double Helix，Double Bind，Factual Innocence and Post Conviction DNA Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．
[7]See Edward Connors et al．，Convicted by Juries，Exonerated by Science：Case Studies in the Use of DNA Evidence toEstablish Innocence after Trial，19U．S．Dep’T of Justice（1996）．
[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。
[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。
[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。
[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。
[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。
[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。
[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。
[15]我國臺灣地區最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日訪問。
[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。
[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。
[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。
[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。
[20]參見前引[1]，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，第52頁以下。
[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。
[22]參見韓旭：《構建我國刑事證據保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。
[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。
[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。
[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。
[26]當然，對被害人訴訟權利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思》，《法律科學》2010年第1期。
[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。
[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。
[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。
[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。
