發布時間：2024-04-11 10:28:02
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的民事經濟糾紛的訴訟時效樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
趙先生說：
1999年，他的朋友田某向他借款5萬元，約定1個月后償還，并立有借據。1個月后，田某并未如期償還，但田某主動提出賠付他的經濟損失4000元，并立下了一張新的字據，明確了在2000年3月27日以前若不能如數償還欠他的54000元存款，愿意以自家所住房產抵押。此后，田某便消失至今。需要說明的是，田某是生意人，經商多年，頗有積蓄。當時向趙先生借錢時，說是因為三角債的緣故，使其一時資金周轉不靈，而在一個月內，田某的一筆大買賣做成，一定能全額加息還清，決不讓趙先生吃虧。因為田某過去一直信譽不錯，再加上已經認識多年，且借款的利息也很誘人，趙先生便答應借出了。而在田某允諾以房產抵押時，他更放心了。田某的積蓄有多少，趙先生自然不知道，可是，田某的住宅大院趙先生是清楚的。這處房產至少值數十萬元。事已至此，趙先生問，作為債權人，他該怎么辦?
律師解答：
根據北京市高級人民法院關于執行《審理經濟糾紛案件若干問題的解決意見》的說明第五條之規定，案件當事人下落不明的，如被告是公民的，可以公告送達，按缺席判決處理。原告可在判決生效后，依法申請強制執行。因此，自然人作為被告下落不明，并不能成為趙先生主張權利的法律障礙。但趙先生目前遇到的問題是訴訟時效問題。訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求人民法院以保護的權利。同時《民法通則》第一百三十五條之規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外。”訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，其中未定有履行期限的債權，從權利成立之時開始計算；定有履行期限的債權，從履行期限屆滿之時開始計算。同時，《民法通則》第一百三十九條、第一百四十條還規定“在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。”“訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。”從趙先生反映的情況來看，其主張權利的訴訟時效應從2000年3月27日起算，至2002年3月27日為止，目前其對債務人權利的主張已超過法定訴訟時效，且無訴訟時效中斷或中止的情形發生，則該權利已不受法律保護。
律師 李勤古
一、反訴與反駁的區別
反訴，是指在已經開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有牽連的保護自己合法權益的獨立的反請求。（注：姜群、傅文龍：《中國民事訴訟法要論》，遼寧大學出版社，第102頁。）反訴的本質屬性是本訴的被告以本訴原告為被告所提出的獨立之訴。反訴的特征如下：
第一，反訴只能由本訴的被告通過法院向本訴的原告提起，反訴實際上是變更原訴當事人的相互地位，原告變為被告，被告變為原告。反訴與本訴并存于同一訴訟程序之中，使雙方當事人都同時居于原告與被告的雙重訴訟地位。
有的學者主張在本訴的訴訟法律關系中，有獨立請求權的訴訟第三人也可以以原告身份向本訴的原告提起反訴。有獨立請求權的訴訟第三人，是指在他人已經開始的訴訟中，對他人之間的訴訟標的享有部分或全部權利，以獨立實體權利人的資格，提出訴訟請求而參加到訴訟中的人。原告提起本訴后，不僅被告可以對原告提起反訴，有獨立請求權的訴訟第三人也可通過提起反訴來保護自己的合法權益。我認為此種說法不準確，不應叫反訴。因為有獨立請求權的訴訟第三人提出的訴訟請求是以本訴的原、被告為共同被告，不只是對本訴原告訴訟請求提出的反訴。還有的學者主張本訴的被告也可以對本訴當事人以外的當事人提出反訴，本訴當事人外的當事人還可以提出反訴。我認為這些觀點均不正確，因為都不符合原被告訴訟地位雙重性的特征。
第二，反訴是一種獨立的但又與本訴有牽連關系的訴訟，即相對于本訴而言，反訴既有獨立性，又有牽連性。所謂獨立性，是指反訴符合訴訟的構成要件，反訴離開本訴也能獨立存在，即使本訴撤訴，反訴作為一個獨立存在之訴仍不受影響。所謂牽連性，是指反訴雖然從訴的角度和請求的內容上看具有獨立性，但它又是與本訴有法律上或事實上以及其它某種關系的訴。學理上認為反訴的主要特征是具有獨立性，但從某種意義上講，牽連性對于界定反訴，確定反訴的構成更有意義。也只有從牽連性的比較中，才能認識其獨立性，只有這樣才能把握住反訴的全部特征。
第三，反訴提出目的的對抗性。反訴是本訴被告為反對本訴原告的訴訟請求，以便抵消、吞并、排斥原告的訴訟請求，使原告的訴訟請求部分或全部失去作用，為自己爭取到新的權利。
從以上的分析中我們可以看到反訴的特征是訴訟主體的特定性和原被告訴訟地位的雙重性；訴訟內容的獨立性與牽連性；訴訟目的的對抗性。
反訴的三大特征使我們能正確地區分反訴與反駁的不同。而在司法實踐中，反訴與反駁很難區別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據的事實、理由、證據的辯駁。包括提供相反的證據；部分或全部推翻原告提出的事實和證據；提出新的法律根據，反駁原告起訴援引法律的錯誤，以此論證原告的訴訟請求部分或全部不能成立。反訴，是被告根據其與原告存在的法律關系的事實和理由，請求人民法院判決原告對自己承擔義務，以期達到部分或全部抵消、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴與反駁的區別：一是性質不同。反訴是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質。而反駁則只是被告反駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質；二是前提不同。反訴是以承認本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不加以否定。而反駁是以承認本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不加以否定。而反駁則是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為前提；三是目的不同。被告反訴的目的除抵消、吞并、排斥原告提出訴訟請求，使本訴的原告敗訴外，還對本訴的原告提出了獨立的反請求，主張獨立的權利。而反駁的目的只是否定原告提出的訴訟請求，沒有獨立的訴訟請求。（注：常怡主：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，第137頁。）在審判實踐中，有的被告答辯時沒有明確提出反訴，而是在反訴過程中提出了反訴，有的內容實際具備了反駁的條件，并提出了反訴請求，人民法院應當作為反訴受理、審理。如果材料不夠充分，可令其補充。同時應當依照最高人民法院制定的《人民法院訴訟收費辦法》第12條第一款“被告提出反訴的，根據反訴金額與價款計算案件受理費，由被告預交”的規定，應由被告預交反訴案件受理費。使被告弄懂反訴與反駁的不同。并應要求原告就該反訴進行當庭答辯，由于實踐中這種情況往往是反訴請求與反駁意見同時并存。因此，審判人員就需要對二者進行區分，以便更準確地掌握被告融合在答辯中的訴訟請求，從而完善在程序上的各個環節，提高辦案質量和效率。
二、提起反訴的條件
反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴必須符合起訴的條件。根據法律規定和司法實踐，提出反訴的條件應該包括法定條件、程序條件、實質要件。
（一）法定條件是指法律規定必須具備的條件
1.反訴符合起訴條件的規定。即符合《民事訴訟法》第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”
2.反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內，反訴也自然在訴訟時效之內；本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效。反訴作為獨立的訴，應該符合訴訟時效的法律規定。
（二）程序要件是指反訴在訴訟程序進行中提起的方式、時間及審理等條件
1.反訴提起方式。反訴是民事訴訟所獨有的，在刑事附帶民事訴訟或者行政附帶民事訴訟中是否允許反訴？我認為，無論是刑事附帶民事訴訟還是行政附帶民事訴訟，畢竟都是民事訴訟，原、被告主體地位平等，所以應允許反訴。
2.反訴的管轄權。是否要求審理本訴的法院本來對反訴也有管轄權？即作為反訴的訴訟請求單獨提起時，如果審理本訴的法院無管轄權，該法院能否受理？反訴能否成立？就地域管轄來說，只要反訴請求的標的不屬于法律規定的其他法院專屬管轄（因為專屬管轄多是涉及社會公共利益的），審理本訴的法院就可受理，反訴成立。這一點在涉外民事訴訟中得到有力的證明。享有民事管轄豁免權的主體主動向駐在國法院提起訴訟，被告反訴時，享有管轄豁免權的主體即不再享有管轄豁免權，審理本訴的法院有權受理反訴。就級別管轄來說，如果作為反訴的訴訟請求單獨提起時應由級別較高的法院審理或作為反訴的訴訟請求應由級別較低的法院管轄，反訴和本訴均可一并由審理本訴的法院審理，即反訴只能向審理本訴的同一人民法院起訴。這在立法上應明確作出規定。
3.反訴提起的時間。反訴在訴訟進行的哪個階段提出，我國民訴法沒有規定。司法實踐中，一般傾向最好是在答辯過程中提出，最遲也應在一審法院庭審辯論結束后提出。因為反訴提出時，庭審辯論尚未結束，原告還有反駁的機會，并可以申請延期審理。否則，要是庭審辯論結束以后提出反訴，必然重新進行訴訟程序，也會造成一些重復勞動，拖延本訴的審理。然而，是否庭審辯論結束后都不能提出反訴呢？也不能一概而論。因為經過起訴、答辯，尤其是庭審辯論以后，出現證人打消顧慮，愿意作證或糾正偽證，當事人舉出經過最后努力收集的證據的情況，這種情況在實踐中較多。特別是一些民事案件標的額較大，而又涉及外地的經濟糾紛，應當允許在庭審辯論結束以后，提起反訴。否則，如果不許被告提起反訴，或者提起反訴也不予理睬，表面上看爭取了時間，使本訴及時審結。而事實恰恰相反，因為這類糾紛的棘手程序是執行，要是被告在庭審辯論以后，提出的反訴成立，而又進行了實體審理后，反訴和本訴的請求可以相互沖抵，執行問題就迎刃而解了。如果不允許被告在庭審結束后提起反訴，讓其另行起訴，本訴和反訴的結案就存在一個時間差，很可能耗費時間和精力，結果有時很難預料。所以，遇到這種情況，應當靈活掌握，允許被告在庭審辯論結束以后、裁判作出之前，提出反訴。
二審程序中是否允許提出反訴？我國學術界爭議很大。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成立的，告知當事人另行起訴。我國《民訴法》對二審程序中反訴的處理方式容易造成人力、物力、財力的浪費，與反訴設立的立法精神相違背。二審法院是否有權審理反訴，取決于對反訴的處理方式，這是訴訟程序中的本末倒置。應當是因為二審法院有權審理反訴，才有對反訴的處理方式：發回重審、調解、判決及不予受理等。不是因為有了處理反訴的方式，才有權受理反訴。因此，我國《民事訴訟法》對二審程序中反訴的規定，雖然可以解決一定的實際問題，但浪費太大，不符合訴訟效益原則。我認為，應當在二審程序中規定不允許提出反訴是科學的，因為一審法院是根據一審程序開庭審理中法庭調查階段查明的證據來認定事實，并適用相應的法律作出裁判。只要一審法院根據庭審中的證據認定事實正確，并且適用法律沒有錯誤，其作出的裁判就有既判力。二審法院應以一審法院的判決確定的事實為基礎進行審理，不得考慮一審判決前未發生或未主張的事實。如果允許二審程序提出反訴，二審法院對本訴、反訴一并處理，其結果就否定了一審法院正確裁判的既判力，從而造成審判的混亂，不利于調動一審法院的積極性，且一審被告易利用二審程序中的反訴拖延訴訟。
（三）提出反訴實質條件是指反訴的成立所必須具備的條件
提起反訴的實質條件，是反訴與本訴的牽連性。只有具備了這種牽連性，反訴才能成立，因而反訴實質條件就是決定被告提出的反請求是否屬于反訴范疇的條件。所謂反訴與本訴牽連性，是指反請求與本訴請求有同一事實上或法律上的聯系或基于訴訟標的的同一或主觀權益上的聯系。由于這種聯系，反請求與本訴就可以相互排斥、抵消、吞并，這種牽連性主要表現在以下幾個方面：
1.反駁與本訴基于同一法律關系。反訴與本訴所依據和所體現的權利義務關系的性質相同。例如，原告請求給付贍養費，被告請求解除收養關系。原告、被告的請求依據和體現的權利義務關系均基于同一收養法律關系。
2.反訴與本訴基于同一法律事實。反訴的訴訟請求與本訴的訴訟請求在事實上有某種牽連。例如，甲乙兩船相撞，甲請求乙賠償因為撞船而給其造成的船載貨物的損失；乙反訴請求甲賠償因撞船而給其造成的船身破損、人身傷亡的損失。本訴與反訴基于撞船這同一法律事實。
3.反訴與本訴不是出自于同一法律關系或同一法律事實，而是基于訴訟標的的同一或主觀權益上的聯系，基于抵消目的而發生的訴的理由上的聯系提出的請求也應納入反訴的范圍。之所以把關系也界定為牽連性，其意義是有利于在訴訟中借反訴抵消本訴而免去不必要的重復清償活動，并且使被告免遭原告一方無清償能力的后果。例如，甲將房屋出租給乙，供乙經營商店，乙沒按期交付房租。甲礙于情面也沒向其追索，于是甲向乙賒購一批商品抵租金。后來，甲乙鬧糾紛，乙起訴甲要求反還商品價款，甲反訴，要求乙償還所欠租金。甲乙間請求即非同一法律關系又非同一法律事實。乙起訴請求給付價款，甲反訴請求給付租金，雙方的訴訟標的都是貨幣。如果被告請求數額大于原告請求數額，反訴即可以吞并本訴；如果被告請求數額小于原告請求數額，反訴即可抵消一部分本訴請求，使本訴請求部分失去意義。這完全符合反訴的抵消、吞并本訴請求的目的。
三、反訴在司法實踐中的積極意義
（一）通過反訴將兩個有聯系的訴訟請求合并審理，可以避免法院作出相互矛盾的判決。
（二）通過反訴與本訴的合并審理，節省人力、物力和時間，可以減少分別訴訟的成本。同時解決了兩方面的爭議，簡化了訴訟程序，提高辦案效率，達到訴訟經濟的效果。
（三）通過反訴可以促使債務抵消。反訴與本訴往往是彼此對立的請求，這就為彼此之間債務的抵消提供了條件。（注：張衛平、陳剛：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社，第78頁。）
建筑施工企業中合同的管理是十分重要的，本文就合同管理的主要問題以及合同管理的具體措施進行了探討。
【關鍵詞】
建筑施工；合同管理；全過程管理
1.引言
隨著建筑行業的發展，規范化經營是市場發展的基本要求，合同是對合作雙方責任的具體劃分，對雙方起到一定的約束作用，維護雙方各自的權益，因此，經營管理中要重視合同及合同管理。合同管理同施工管理在過程上有一定的相同之處，都要重視全過程的管理，包括合同的洽談、草擬、簽訂直到生效，最后到合同失效的整個過程。本文將就建筑施工合同管理的具體方法進行探討。
2. 建筑施工企業合同管理中存在的主要問題
2.1合同簽訂階段的問題
（1）合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，也是合同主體不當；二是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當。
（2）合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確，容易產生歧義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效合同，應當體現雙方的真實意思。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。可以說，合同講究咬文嚼字。
（3）合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應當“先小人后君子”的訣竅，一旦發生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。
2.2合同履約階段的問題
（1）合同變更不及時。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結果導致了損失。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現。作為承包方的建筑施工企業，更重要是為了維護自己的合法權益。關鍵在于變更要及時。
（2）對書面函不夠重視。在履約過程中及時地發出必要的書面函，是合同動態管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑施工企業自我保護的一種招數，可惜這一點往往遭到忽視，結果受到懲罰。《建設工程施工合同（示范文本）》，把雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。
（3）對簽證不夠重視。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些施工企業的現場管理人員對此并不重視，當發生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。
（4）在追究時忽視訴訟時效。建筑行業被拖工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當時才發現已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權主張，等于權利人放棄了勝訴權。
3.建筑施工合同管理的具體措施
3.1提高承發包雙方對合同的認識
通過宣傳、培訓，使承發包雙方真正認識到施工合同是保護自己合法權益的武器和工具，是走向市場經濟的道路和橋梁。依法運用施工合同審查等手段在事前避免或減少由于施工合同條款不完備、表述不準確而釀成的經濟糾紛和損失，把合同意識和合同秩序作為約束社會經濟行為的普遍準則，加強法制觀念，真正樹立社會主義市場經濟所需要的法律水準，從根本上保證施工合同履行。
3.2企業合同管理的組織和制度
一是領導要從思想上給予高度重視，把施工合同管理真正落實到工程項目管理中去。二是從制度完善入手，建立合同實施保證體系，把合同責任制落實到具體工程和人員；三是要配備專人管理，對招標文件、投標文件、合同草案及合同風險進行全面分析；四是健全合同文擋管理系統，除施工合同外還要對招標文件、投標文件、合同變更、會議紀要、雙方信函等資料進行收集、整理、儲存。具體如下：
（1）組織健全：合同管理涉及到企業的各個職能部分，為此企業要由上而下地建立和健全合同的管理機構，使企業合同管理覆蓋企業的每個層次、每個部門，落實到個人。
（2）制度健全：企業要就合同管理全過程的每個環節，建立和健全具體的制度或大綱，使合同管理有章可循。這些環節包括：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達、交底、學習、責任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等。同時企業各層次都應根據上面的制度編制各部門可操作的合同管理程序，例如編制現場施工記錄程序、索賠程序、簽證程序等。
（3）定期檢查：企業管理部門定期檢查合同管理組織和制度是否適應合同管理的需要和市場需要，對不適應部分進行必要的調整。即對合同管理體系進行動態控制，及時調整，不斷完善。
3.3大力推行建設施工合同示范文本
使合同的訂立程序與國際慣例接軌。盡管目前招投標管理方式全面與國際慣例接軌的條件尚不成熟，但單就施工合同的訂閱程序一項，卻有條件、也有必要按國際慣例操作。目前招標文件范本的內容及形式在很大程度上借鑒了國際慣用的土木工程招標文件。比如；招標文件中包括全部合同條件及協議條款，投標者在投標書中對合同條件進行響應，決標后由招標方與中標方簽訂協議書，申明雙方的招投標及中標文件組成合同文件。應該說，招標文件范本所確定的這一程序，是招標發包的建設工程訂立施工合同唯一正確的程序。
3.4做好合同索賠管理工作
在建筑工程合同實施過程中，出現索賠問題是難免的。因此，必須建立工程索賠管理制度。在簽署合同過程和施工過程中，承包商應該始終以工程合同為依據，認真整理和分析合同內容，充分考慮各種不利因素，分析合同索賠的可能性，以便采取最有效、最科學的合同管理策略。在合同履行過程中，還應結合相關法律法規認真研究合同各項條款，積極調查施工現場的具體情況，尋找索賠證據。這不僅有利于保護企業的合法權益，更有利于企業不斷適應工程建設的最新規范要求從而提高企業未來的生存能力和競爭能力。
[論文摘要]民法作為調整經濟對產關系的重要法律之一，通過指導企業依照法律規定進入市場，對促進我國市場經濟正常發展和體制改革順利進行，起著重要作用。
建立正常的社會主義商品經濟秩序，需要盡快制訂大量調整商品經濟關系之法。“民法”作為調整經濟財產關系的重要法律之一，不僅從微觀上通過具體辦案，運用條文，對我國經濟體制改革起著獨特的作用，而且從宏觀上通過指導企業依照法律規定進人市場，從事交換活動，對促進我國經濟正常發展，同樣發揮著重要的作用。
(一)嚴格法人制度。國家如何運用民事經濟法律和政策，其中尤其是民法來調整市場，使市場在法律規定下，按照國家發展經濟的要求運轉。在這一運轉中，如何執行法人制度的有關規定，是企業進人市場的前提。“民法通則”嚴格規定了企業法人的條件，凡具備規定條件的經濟組織均可作為民事權利主體參加民事流轉。工商部門以“民法通則”有關法人制度的規定審批法人，就能使企業在市場的引導下，正確地、健康地進行生產經營。同時，法人也必須按照法人登記和章程規定的經營范圍從事經濟活動，參與民事流轉，從而在民事主體的資格上，體現了國家調整市場的能力。
(二)確認民事法律行為制度。“民法通則”通過民事法律行為制度，嚴密地控制交換秩序，力求使各種交換行為在法律上有所依歸。對于一些違反民事法律行為制度的行為，必須依法加以處理，使市場得以穩定。這是因為市場上的一切經濟往來，都是雙方實施民事法律行為的結果。通過雙方的民事法律行為，在各個企業之間建立了民事商事法律關系，從而促進市場經濟的運行。作為國家的經濟和民事管理部門為了有效地穩定市場，控制交換秩序，使市場經濟向前健康地發展，必須嚴格地以民事法律行為的有關規定來衡量雙方的交換行為是否合法;作為企業本身亦必須熟悉上述法律，并以它為準則進行交換。凡是一方以欺詐等手段或者乘人之危，使對方違背真實意思所為的民事行為;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為;違反法律或者社會公共利益的民事行為;違反國家指令性計劃的民事行為;以合法形式掩蓋非法目的的民事行為;應屬于無效的民事行為。不但受害的一方應當向工商管理部門或司法部門揭發，第三者也應當向上述有關部門揭發，宣布其交換行為自始無效。即使是對那些顯失公平的民事行為，行為人對行為內容有重大誤解的民事行為，為了求得公平合理，當事人一方也應請求人民法院或仲裁機關予以變更或撤銷。
(三)加強市場管理。“民法通則”通過物權制度，規定了哪些物可以進行交換，哪些物則禁止或限制流轉。在國家的市場管理中，必須無條件地加以貫徹。目前，走私物品、外煙、甚至、文物和古董，均有所見，而且發現后也只是沒收或罰款處理。筆者認為，經濟制裁不能等同于刑事制裁，法與法之間應當是密切配合的。對于那些敢于以身試法者，除給以民事制裁外，更須按照刑法予以刑事制裁，嚴加懲處，狠狠打擊，以震懾犯罪，警示世人。
(四)建立制度。“民法通則”規定的制度，使我們在商品生產和交換中，便利各個企業和其他權利主體之間商品的流轉，避免必須因人因事直接交換的麻煩，同時也可不致因為自己的專業知識、能力不足而使經營活動受到種種限制。各種經營活動還得受到時間和空間的限制，如果事事均要通過自己的行為進行，則是不可能的。所以，自資本主義商品經濟產生以來，制度應運而生，各國的民事立法紛紛作出的規定，其目的無非是便于民事權利主體借助他人的行為進人市場，參與民事經濟活動，讓被人可以同時在不同的地點與多個相對人簽訂合同，又可避免知識不足或難以分身之類的種種困難。這就是制度與商品經濟的內在聯系之所在，也是制度的存在價值之所在。《合同法》和“民法法則”中逐步詳盡地規定了制度的規范和原則，構成了我國民事制度的基本內容。如何運用這一法律制度為我國的商品經濟服務，避免因為選用這一制度不妥而帶來的消極作用，是當前值得探討的問題。
關鍵詞:商業賒銷;管理;體會
中圖分類號:F08 文獻標識碼:A 文章編號:1003-2851(2010)09-0229-02
一、商業賒銷的事前控制
商業賒銷的事前控制非常重要,企業的商業賒銷管理意識必須前移,對應收款項壞賬的風險防范于未然,事前提高警惕以預防為主,強于事后的補救措施百倍。我覺得可以從以下幾個方面進行加強:
(一)由公司的一個部門行使商業賒銷的職責和權利
一個公司的財務部和營銷部對客戶的看法是不一致的。財務部門從資金風險管理的角度出發,對商業賒銷采取保守的態度,營銷部門為了擴大銷售的業績,對客戶的信用情況不客觀的分析,放松對客戶的信用要求。所以企業可以組建商務部全權行使對商業賒銷的職責和權利,建立一套規范的客戶選擇方法和標準。在客戶的導入階段由商務部先對客戶進行信用評定。公司可制定固定格式的問詢表格,以取得客戶的真實資信調查報告(在合法保護客戶的隱私權的范圍內),并用最短的的時間完成對客戶的調查工作,以免錯失商機。數據資料取得后經過技術分析,做出對調查對象的資信評級,定出授信額度。由同一個部門行使商業賒銷的職責和權利,還可以減少財務部和營銷部門互相推委收款責任的問題。
(二)對業務人員也進行商業賒銷的信用評級
編制業務員數據庫,記錄業務員的基本材料、業務成績、不良記錄并準予不同數量的擔保額度。因為業務人員的信用可以影響到他承攬的全部客戶的信用情況,所以有必要針對業務人員進行信用評級,對信用好的業務員承攬的客戶的信用等級也進行加分,從而在另一個側面對客戶的信用等級進行評定。業務人員是企業的內部客戶,其職業道德、人品、業務能力、受教育的程度都將影響到他對客戶的選擇和信用的判斷。特別對新進公司的業務人員對其在前任公司的表現情況進行徹底的實事求是的調查了解是很有必要的。
(三)對客戶進行資信情況的調查
客戶資信情況的調查主要包括以下內容:企業發展史、注冊資金、經營情況、不良付款記錄、財務狀況、資產狀況、主要產品、經營者履歷等。客戶的資信息可以通過各地的工商紅盾網、企業的網站、客戶的“企業簡介”、業務員對客戶的實地訪問、知情人的介紹取得。
(四)完善與客戶簽訂的合同、協議
合同的簽字人必須是法定代表人或有經過法人授權的有權簽署人。合同上不但要有信用的期限而且要有信用額度,以防范“溫水型客戶”(小額交易筆筆清次次結,最后一次業務超常放量,客戶放下煙霧彈后逃之夭夭)。合同還要定明商務事故的賠償條件,防范客戶以事故為借口掩蓋其拒絕付款的事實。
合同中還要訂立應收款項延期支付時的滯納金條款,一般應與客戶約定延期支付應收款項時以欠款金額的日萬分之2.1向我方支付滯納金,這樣的滯納金比例,就是發生經濟糾紛訴諸法律,法院也可以支持我方的主張,客戶也容易接受這樣的滯納金條款。
對簽訂合同的主體也要認真的審核,有些客人在當地只是分支機構,如分公司或辦事處。在合同訂立的時侯,一般選擇與其母公司訂立合同。因為分公司或辦事處,雖然可以獨立的行使民事行為,但是它不是獨立的法人,沒有獨立承擔民事責任的能力,所以在涉及應收款項的法律訴訟時,也只能其母公司。特別是那些母公司在國外或省外的企業,建立信用等級和額度給予降級處理。因為國外或外省的應收款項催收起來成本太高,萬一遇到賒銷后客戶賴賬,也是鞭長莫及,打起官司一般會遇到地方保護主義,勝訴的概率減少,即使勝訴了執行起來也是困難重重。
合同中還可以通過指定法院來回避我方的弱勢,合同中如果沒有指定法院,根據合同法,合同的履行地是有管轄權的,另外,根據“原告就被告”的原則,被告的所在地也是有管轄權的。所以指定法院其一可以避開客戶提出管轄權異議,打起官司來沒完沒了;其二可以選擇有利于我方的法院進行指定,有利于提高收回賒銷款的速度。
二、商業賒銷的事中控制
(一)對客戶的動態跟蹤形成制度,分幾個方面進行了解:
(1)查詢是否有不良的付款記錄
(2)是否有對外擔保的記錄
(3)同行評價中是否有不良的陳述
(4)是否有涉及訴訟案件
(5)定期走訪客戶,防止“跳槽型”公司(客戶經常改弦易幟,更換法人代表,其實不在轉型,意在逃債,法人代表不是隔三岔五出差,就是一年半載換人)。建議公司制定客戶起訪制度,月結客戶每季實地走訪一次。業務員必須有書面的走訪記錄,陳述客戶的基本情況變化,如果有發現異常現象,必須及時上報公司。
(二)對客戶的準時付款給予力所能及的現金折扣,鼓勵客戶及早付款
例如,對客戶的限定在30天內付款,則給予0.2%的現金折扣,60天內付款0.1%的折扣,賒銷后60天之后付款沒有現金折扣。以鼓勵為主,減少直接向客戶催收賒銷款項時的對立緊張的氣氛。
(三)客戶有延長賒銷信用期限、增加賒銷信用額度的要求,必須組織相關人員走訪客戶后進行重新評定
企業不能沒有根據的隨便延長客戶的賒銷期限、提升客戶的賒銷額度。特別在銷售過程中,有些企業的銷售環節特別多,過程控制又不是很嚴格的情況下,有的時侯,客戶的賒銷期限已過了,賒銷額度也超標準了,但企業還是沒有發現。所以,企業可以通過電腦軟件系統及時的錄入客戶的賒銷期限和額度的信息并建立與營銷狀況的動態聯系,在賒銷額度期限超過時,由電腦做出及時的提醒。有必要延長賒銷信用期限和額度時,就組織相關人員對客戶進行重新考評。對認定沒有必要延長賒銷期限和提升額度的客戶,則及時的中止賒銷業務以降低壞賬風險的程度。
(四)行使不安抗辨權
不安抗辨權簡單的理解就是一旦發現客戶財產狀況嚴重惡化,可能喪失還債能力時,我方可以行使“不安抗辯權”,在對方未提供擔保之前,可以拒絕我方的商業賒銷行為。及時的發現客戶的問題并止損,可以減少我方的權益繼續的受侵害。
三、商業賒銷的事后控制
對已經發生了客戶拖欠和拒付的商業賒銷業務,要及時的處理,以減少壞賬損失的金額。加強商業賒銷的事后控制也是必不可少的。我通過十年的商業賒銷管理的工作實踐,總結了以下幾方面的經驗,供大家參考:
(一)行使留置權
留置權簡單的理解就是客戶不付你錢,你扣留他與這筆業務相關的物品。記住該物品與應收款項的關聯性。留置權是法律給予債權人合法權利的保障,行使留置權可以大大加速應收款項的收回,客戶一手交錢你一手交還客戶的物品,不用品嘗法律訴訟的持久戰的疲勞,也可以避免勝了官司收不到錢的執行難的問題。但行使留置權要適度,要根據債權標的的大小留置相匹配的物品。例如,客戶欠你1萬元,你留置客戶100萬的物品。這樣到法院,法院也是不會認可你的做法。另外,留置物是不能自行處置的,客戶最終交不了錢,也要申請有權利處理留置物的政府機構處置。
(二)保留好相關的證據材料
保留好證據材料,特別是在直接證據不足的情況下,保留整個商業賒銷過程的相關證據,從而形成證據鏈,打起官司也比較容易得到法官的采信。另外,例如出倉單、設備交接單、提單、裝箱單、相互間的電子郵件等電子介質所記錄的內容有些已形成了購銷雙方的事實合同,所以保留這些材料就更有價值了。
(三)先取得客戶的債權確認
產品或服務賒銷完成后,客戶在我方給予的信用期限內是不會付款的。但我方必須要求客戶及時對欠款金額蓋章確認,以明確債權債務關系。客戶的欠款確認書是至關重要的,有了欠款確認書,其它的證據材料都不要,你也可以在法院打贏這場官司。
(四)連續催討,并保留催討的證據。注意訴訟時效的問題
賒銷款的后續催討,還有一個兩年的訴訟時效的問題(國際合同三年)。我方必須保留書面的催討證據和客戶的回復信息,有電子介質的不要刪除。因為債權履行期限到期后兩年內債權人都沒有向債務人催討則超過了訴訟時效,法律上就不予保護了。債權人到法院,法院立案庭審查到債權人的訴訟請求已過了時效,將會不予受理。
(五)債權清晰的情況下,可以直接向法院申請支付令。
客戶承認債務并有書面的欠款確認書,又不付款的情況下可以直接向法院申請支付令,要求客戶付款,客戶不付時可以向法院申請強制執行。
(六)采用訴前保全措施
在前,先了解客戶的財產狀況,查到客戶與賒銷欠款的標的相匹配的財產時,及時果斷的向法院申請采取財產保全的措施。防止欠款客戶的財產轉移。
參考文獻
［關鍵詞］商業銀行；客戶；抵銷權制度
Abstract:Manycustomersseeminglyhavetheequalrightwithcommercialbankinjudicialpractice,buttheylieininferiorplaceinfact.Somecustomers’legitimateinteresthasbeeninfringedforthedeficientlawsystem.Atypicalcaseistherightofsetoffofcommercialbank.Byanalyzingthetheoreticalbasisoftherightofsetoffandtherelationshipbetweenbankandcustomers,theauthordiscussestheproblemsofbank’srightofsetoffandthesystemofsetoffofourcommercialbanksafterreconstruction.Theauthortriestofulfilltheaimofprotectingcustomers’legitimateinterestwithoutdamagingthebank’sclaims.
Keywords:commercialbank;customer;rightofsetoff
在一國的金融體系中，商業銀行的重要性不言而喻，它不僅是資金融通的樞紐，而且是與貨幣相關的眾多中間業務的提供者。由于種種原因，我國的大多數商業銀行目前仍以貸款業務的收益作為主要利潤來源，因此如何保障債權的順利實現便成為銀行界最為關心的問題；法律也為有效降低信貸風險作了很多努力，抵銷權制度的設計便是其中之一。商業銀行抵銷權制度的立法與應用在國外已較為成熟，但我國的現行立法對該制度的規定還很粗糙，實踐中大量存在商業銀行借抵銷權之名損害客戶利益的情形。本文在簡要介紹抵銷權基本理論的基礎上，探討了商業銀行適用該制度時存在的一些問題，進而提出重新建構我國的商業銀行抵銷權制度，力求在有效保障銀行債權實現的同時更好地保護客戶地合法權益。
一、抵銷權的基礎理論
所謂抵銷，是指二人互負債務而其給付種類相同的場合，得以其債務與對方的債務，按對等數額使其相互消滅的意思表示［1］。依產生根據的不同，抵銷權又可分為法定抵銷和約定抵銷（又稱合意抵銷），前者是指符合法律規定的構成要件時，一方當事人可向另一方當事人主張抵銷權；后者是指抵銷合同或條款約定的特定事由出現時，一方當事人可依據該約定向對方主張抵銷權。法定抵銷和約定抵銷的最大區別在于構成要件不同，前者嚴格規定了雙方當事人互負債務，債務的給付種類和品質相同，主動債權已屆清償期等條件；后者對這些條件的要求則較為寬松，特別是雙方當事人可以約定互負債務的標的物種類、品質不同時也可以抵銷。
有關抵銷權的規定最早出現在羅馬法中［2］，但由于商品交易的不發達，作為債權消滅方式之一的抵銷權制度在古代并沒有發揮其應有的作用。隨著社會的不斷發展，市場經濟作為資源配置的有效方式逐漸被各國政府所采納，債權法憑借其在市場經濟中的重要作用逐步成為顯學，作為債權重要組成部分的抵銷權制度也因此受到法學理論界和實務界的關注。一般來講，抵銷權制度的作用表現在以下幾個方面：
1.公平受償。當事人互負到期債務，一方當事人主動清償了自己的債務，另一方當事人卻因資信問題無法履行合同，這對先履行債務的一方來說顯然是不公平的，抵銷權制度恰好能夠回避這種不公平。
2.方便債務履行。任何一項債務的履行都需要成本，如果當事人能夠合理運用抵銷權制度，不僅可以降低自己的履約成本，還可以最大程度地提高合同履行的效率，符合市場經濟追求效益最大化的特點。
3.擔保功能。利用抵銷權，債權人可以在債務人資力不足的情況下使自己的債權得到全額清償，所以說抵銷權在一定程度上具有擔保功能。例如，某銀行擁有某企業的一項貸款債權，同時對該企業負有一筆存款債務，在企業的存款債權被扣押或轉讓的情況下，如果符合法定抵銷或是約定抵銷條件則可以將此債權債務予以抵銷，從而使銀行自己的債權受償，如同為自己設立了擔保一樣［3］。不過該擔保明顯缺乏公示，在學理上值得進一步探討。
二、銀行與客戶之間的法律關系
對該問題的理解直接關系到銀行與客戶{1}之間是否存在抵銷權以及銀行在多大范圍內享有抵銷權。
對銀行與客戶的法律關系，學界有幾種不同的認識，主要包括：信托關系說、保管關系說、關系說和債權債務關系說。在筆者看來，理解銀行與客戶間法律關系的關鍵是把握好存款合同的性質，因為銀行提供所有服務的前提是客戶在銀行存有款項，即開有帳戶。這里需要說明一點，賬戶在形式上表現為一種會計文件，是銀行與客戶雙方債權債務的一覽表，但就其實質而言，它是一種合同，是銀行與客戶之間合同法律關系的體現［4］。單就客戶將錢存入銀行即喪失其所有權來看，信托、保管、的說法均有不周延之處，債權債務關系說似乎更符合存款合同的性質。當然，銀行業務具有多元化特點，銀行與客戶之間也存在信托、保管、等其他法律關系，但它們應當居于從屬地位。所以，筆者認為，銀行與客戶間的法律關系應當是一種以債權債務關系為基礎的合同束，該合同束基于客戶在銀行開辦業務的多少不同而繁簡各異。此觀點從歷史的角度可以得到進一步佐證，銀行與客戶之間的法律關系經歷了一個由簡單到復雜的過程，現代商業銀行是隨著資本主義商品經濟的產生而發展起來的，一開始銀行從業人員僅從事保管、匯兌等與貨幣有關的業務，法律關系較為簡單。隨著經營規模的擴大，一些銀行發現：雖然每天都有人存款、取款，但銀行總能保持一個相對穩定的貨幣余額，因此有了放貸業務的出現。在市場的需求下，商業銀行進一步開發出了銀行卡、基金托管、理財等中間業務，銀行與客戶間的關系也逐步朝著多元化方向發展，形成一張復雜的關系網絡，即上邊提到的合同束。
銀行對客戶享有抵銷權，還有一個重要原因是二者之間的債權債務具有相對性，即銀行與客戶間存在相互的債權債務。具體來說，在存款法律關系中，銀行是客戶的債務人，客戶對銀行享有存款及利息的支付請求權；在貸款法律關系中，客戶是債務人，銀行對客戶享有償還貸款及利息的請求權。顯見，銀行與客戶在這兩個基礎法律關系中互負債務，互享債權，由此構成了債權債務的相互性。但是，并不是所有的銀行帳戶都可以抵銷，如信托類、保管類的帳戶就不存在抵銷的問題，因為此類債權債務不具有相對性。
三、抵銷權在商業銀行中的適用
抵銷權是我國合同法中的基本制度，并不針對商業銀行而設計，但實踐中銀行卻是使用抵銷權制度最頻繁的主體之一，甚至出現了“銀行抵銷權”的專有名詞。下面針對抵銷權在銀行中的具體應用做一些探討。
（一）商業銀行抵銷權的特點
商業銀行主體的特殊性決定了銀行抵銷權不同于普通抵銷權制度的眾多特點：
1.銀行與客戶之間的債權債務具有特殊性。法定抵銷權能夠成立的一個重要前提是債務的標的物種類、品質相同，如同一標號水泥、同一型號鋼材等，但實踐中普通企業之間能夠達到這一要求的情形并不多。銀行與客戶間的債權債務恰恰相反，因為借或貸的標的物都是貨幣，而貨幣在種類和品質上沒有什么差異（指同一國貨幣），這也是抵銷權被大量用于銀行業的重要原因。
2.銀行抵銷權的行使具有單方性。普通債權債務中，雙方當事人都可能享有抵銷權，但在銀行與客戶間，銀行可以行使抵銷權，客戶往往不享有該權利［5］。這主要是因為合并帳戶的主動權掌握在銀行手中，客戶經常處于被動地位。
3.銀行的先天脆弱性決定了立法者對銀行抵銷權的包容態度。眾所周知，銀行是一個高風險、高負債的行業，不良資產的大量積累容易引發銀行的信用危機，甚至產生擠兌風潮，危及國家經濟安全。為了使銀行債權能夠便捷、高效的實現，立法者在銀行抵銷權制度的設計過程中往往有偏袒商業銀行的傾向，這也使從維護客戶利益的角度出發重新審視銀行抵銷權成為一種必要。
（二）我國商業銀行抵銷權的立法現狀
我國現行法律對銀行抵銷權的規定可以歸納為兩個層面的立法：一是基本法律，二是最高人民法院做出的司法解釋或中國人民銀行的行政規章。前者的規定構成了抵銷權的基本法律框架，立法層級較高，但針對性不強；后者是對前者規定的進一步細化，操作性較強，但立法層級較低。
在基本法律層面，1999年頒行的《中華人民共和國合同法》第九十九條規定：當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。第一百條規定：當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。前一條規定的是法定抵銷權，后一條是約定抵銷權，兩者共同構成了我國抵銷權制度的基本法律框架。2006年公布的《中華人民共和國企業破產法》則對破產抵銷權做了進一步規定，該法第四十條：債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。
在司法解釋和行政規章方面，1994年《最高人民法院關于銀行、信用社扣劃預付貨款收貸應否退還問題的批復》中規定：預付款人將預付貨款匯入對方當事人帳戶后，即喪失了該款的所有權。因此，該款被銀行、信用社或其他金融機構扣劃還貸后，預付款人無權向銀行、信用社和其他金融機構請求返還。在預付款人訴收款人的經濟糾紛案件中，也不應將銀行、信用社和其他金融機構作為第三人參加訴訟。這里的“扣劃還貸”實質上就是指銀行的抵銷權。另外，中國人民銀行1996年通過的《貸款通則》和2000年通過的《加強金融機構依法收貸、清收不良資產的法律指導意見》進一步明確和細化了銀行的約定抵銷權和法定抵銷權。
四、重構我國商業銀行抵銷權制度
筆者認為，銀行與客戶之間權利義務失衡是商業銀行抵銷權制度的問題所在，因此，從維護客戶利益的角度出發重構商業銀行抵銷權制度已是大勢所趨。本部分將圍繞該問題展開論述。
（一）商業銀行抵銷權制度的問題所在
商業銀行抵銷權存在很多問題，有制度層面的，也有監管層面的，但歸根到底源于一個問題：客戶在事實上處于弱勢地位。表面上看來，銀行和客戶都屬于平等的民事主體，但實踐中這種平等性被嚴重扭曲，客戶往往處于有求于銀行的狀態，因而只能眼睜睜看著一些合法權益被侵害。表現在抵銷權制度的適用中，就是抵銷債務的范圍和數額被無限擴大。
客戶的弱勢地位可以從以下幾個方面來理解：首先，銀行的經濟實力在總體上明顯優于普通客戶。經濟的高端是金融，而金融的核心往往是掌控著大量資金的商業銀行，銀行的放貸在某種程度上會決定一個企業的命運。當然，筆者也承認有些大型國企的地位遠在銀行之上，但那畢竟是少數，大多數客戶（尤其是中小企業和自然人）處于追逐銀行的地位而不是被銀行追逐。經濟實力上的差異從根本上決定了客戶很難同銀行平起平坐。其次，客戶對金融業的熟悉程度有限。所有客戶都知道有了錢存到銀行，需要錢時向銀行申請貸款，但真正精通銀行業游戲規則的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵銷權這回事，這使得從客戶的角度出發反思商業銀行抵銷權成為一種必要。再次，資金的稀缺性迫使客戶“委曲求全”。無論哪種社會，資金都是一種不折不扣的稀缺資源。企業啟動時可能僅僅需要一個好的團隊，但隨著規模的擴大，對后續資金的要求會越來越高，這時銀行作為間接融資主體的地位得以凸顯。有些企業為了保持同銀行的合作關系，只能被迫放棄自己的合法權利。最后，商業銀行可以通過格式條款增加自己的權利，加重客戶的義務。市場經濟中，追逐利益是所有商業主體的共性，銀行自然不例外。在抵銷權問題上，商業銀行往往利用自己提供格式合同{1}的機會擴展抵銷權的適用范圍，確保自我債權的實現，客戶的權利在這個過程中被無情蔑視。
（二）重構商業銀行抵銷權制度的一些探討
由于實踐中銀行抵銷權的適用情形紛繁復雜，而社會又處于一個不斷發展變化的過程中，所以很難用高度抽象的法律語言描述重構后的制度體系，因此筆者退而求其次，針對重構后該制度的主要內容進行一些探討。
1.抵銷通知應當是抵銷權生效的必要條件，而非免責條件。《合同法》第九十九條第二款規定：當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。對于該通知的性質學界有不同的認識，有人認為是抵銷權生效的必要條件，銀行未履行通知義務則意味著抵銷權自始不產生法律上的效力；有人則認為通知是免責條件，即銀行不履行通知義務須承擔因此給客戶造成的損失，但抵銷權的效力不受影響。筆者同意第一種觀點。通過前面的論述我們可以清楚的認識到：在銀行與客戶的關系中銀行處于明顯的優勢地位。更何況在互負債務時只有銀行能夠行使抵銷權，客戶并不享有該項權利，這事實上已經將《合同法》中設計的抵銷權制度作了有利于一方當事人的變更，如果再視銀行的通知義務為免責條件，那對客戶來講未免太不公平。將通知義務視為抵銷權生效的必要條件還可以給客戶一個緩沖時間，使客戶盡早得知存款被抵銷的事實，進而采取應對措施將損失降到最低點。
2.超過訴訟時效的銀行債權原則上不得抵銷。對該問題也有不同認識，有學者認為超過訴訟時效的債權可以抵銷，因為超過訴訟時效只表明勝訴權喪失，并不意味著實體權利消滅，而抵銷權本身是一項實體權利。在筆者看來，在銀行債權未超訴訟時效而客戶債權已超訴訟時效的情況下，銀行固然可以主張抵銷權；如果銀行的債權已過訴訟時效，則無論客戶債權處于何種狀態，銀行原則上都不得主張抵銷權。從法理上看，訴訟時效設立的初衷是督促當事人盡快主張自己的權利，超過訴訟時效仍可實現權利的前提是對方當事人認可該權利并主動履行了自己的義務。但此處的抵銷權本質上屬于形成權，銀行主張抵銷權時不會也無須征得客戶的同意，如果允許銀行在超過訴訟時效的情況下仍享有債權抵銷權，則無異于強迫客戶履行自己的義務，這與通常意義上超過訴訟時效仍然可以實現債權是兩回事。
3.銀行抵銷權的適用范圍應當受到嚴格限制。具體而言，包括以下幾個方面：首先，專屬于客戶自身的債權不得抵銷，如勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險等。我國現行法律對該問題尚無明確規定，但對專屬于客戶自身的債權給予特殊保護，一方面有利于彰顯“以人為本”的法治理念，另一方面也有利于切實保護弱者利益，一定程度上調和銀行與客戶之間不平等的法律關系。除此之外，從其他立法例中也能推導出類似的立法理念，如《合同法》第七十三條第一款規定債權人不得向專屬于債務人自身的債權主張代位權。其次，已設擔保的存款不能被抵銷。如果客戶已將某項存款向第三人設立質押，則銀行不得再主張對該存款的抵銷權。根據《物權法》相關原理，物權優先于債權，所以第三人的質權優于銀行的債權，在質權尚未因債務履行而消滅之前銀行無法對該項存款主張抵銷權。最后，銀行不得對一些特別帳戶主張抵銷權，如信托帳戶、合伙帳戶等。這些帳戶中的權利義務關系往往很復雜，客戶與銀行之間并不是單純的債權債務關系，例如信托帳戶中的信托財產就有很強的獨立性，它的所有權并不屬于受托人，如果銀行單方面對受托人主張抵銷權則勢必會損害到利益相關人的合法權益。
[參考文獻]
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【關鍵詞】 水利水電工程建設 合同管理
國務院辦公廳《關于加強基礎設施工程質量管理的通知》（〔1999〕16號）指出：“必須實行合同管理制，建設工程的勘測設計、施工、設備材料采購和工程監理都要依法訂立合同。”水利部《關于切實加強水利基礎設施建設管理工作的通知》也指出，項目建設要嚴格實行項目法人責任制、建設監理制、招標投標制和合同管理制。顯然，加強水利水電工程建設項目的合同管理，全面實行合同管理制，是各級水行政主管部門和項目參建各方的一項重要工作。
水利水電工程建設合同管理是指水行政主管部門和相關機構，以及水利水電工程參建各方依照法律和行政法規、規章制度，采取法律的、行政的手段，對合同關系進行組織、指導協調和監督，保護合同當事人的合法權益，處理合同糾紛，防止和制裁違法行為，保證合同法規的貫徹實施等一系列活動。水利水電工程建設的經濟活動涉及的情況比較復雜，這就要求工程參建各方不但要熟悉國家基本建設方面的業務知識，而且要掌握工程建設方面的法律知識，要在水行政主管部門的監督下嚴格履行合同，在各自的職責范圍內對合同進行動態管理，以達到預期的合同目的，實現預期的社會效益和經濟效益。
一、水利水電工程建設合同的基本特征
合同是社會經濟發展進步的產物，是社會法制化在經濟活動中的反映。水利水電工程建設合同是運用法律法規管理水利基礎設施建設經濟活動的必要手段，有著自身的基本特征：
1．合法性。水利水電工程建設合同既受到國家法律、法規的約束，也受到技術規范和工程定額的約束。在合同擬制、談判、簽約、履行等過程中，有關參與人員必須要熟悉相關的法律、法規、技術規范和預算定額，要依法辦事。首先是合同主體要合法，《建筑法》和《建筑安裝工程承包合同條款》規定，工程承包人要具備法人資格；其次是合同內容要合法，不能有違反國家法律、政策、計劃的條款；再次是形式要合法，符合《合同法》的形式要求。
2．目的性。水利水電工程建設合同以產生、變更或終止工程建設權利義務關系為目的，最終目標是完成工程建設任務。只有工程項目法人、勘測設計、監理和施工等有關各方有組織地實行合同管理，分別實現各部分的合同目標，水利水電工程建設的整體合同目標才能實現。
3．真實性。合同的真實性要求合同是當事人雙方意思表示的真實一致，內容是可行的。即是說所訂合同的內容，當事人雙方都有能力全面履行，并且要按照合同所約定的內容全面履行。
4．嚴肅性。合同對雙方當事人具有切實制約作用，所以要嚴肅對待，不能單純把合同當作信任憑證。訂立合同要嚴格合同審查制度，要有專人管理和解釋，促進合同全面實現、全面履行。
5．預見性。水利水電工程建設受到氣候、地形、環境等自然條件的影響較大，施工難度較高。這就要求在訂立合同時，盡量預見到可能發生的各種不同類型情況，特別是不可抗力方面的條款要作出明確的表述，使合同雙方在發生不可抗力的災害時，有據可依，不至處于被動局面。
二、水利水電工程建設合同的種類及范本
水利水電工程項目建設管理必須依法訂立合同，項目法人與勘察設計、施工、設備材料供應商、監理單位等分別簽訂勘察設計合同、工程承包施工合同、設備材料采購合同和工程監理合同等。目前，勘察設計合同的范本是建設部和國家工商行政管理局聯合頒布的《建設工程勘察合同（示范文本）》和《建設工程設計合同（示范文本）》；工程承包施工合同的范本是水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局聯合頒布的《水利水電工程施工合同和招標文件（示范文本）》，包括《水利水電土建工程施工合同條件》（GF-2000-0208）和《水利水電土建工程施工招標文件》；工程監理合同的范本是水利部、國家工商行政管理局聯合頒布的《水利水電工程建設監理合同（示范文本）》。
三、水利水電工程建設合同管理中存在的主要問題
水利水電工程建設項目從計劃立項、可行性研究、勘察設計、施工管理到運行管理，都直接與經濟發生關系，都需要用合同的形式注釋這種關系。因此，合同管理工作貫穿整個工程建設的全過程。近年來，水利水電工程建設合同管理中存在的問題主要表現在以下幾個方面：
（一）招標階段的問題
招標階段的問題多發生于施工合同，主要是招標不規范，為合同管理埋下了隱患。由于施工合同雙方權利義務存在互異性，必然產生經濟利益上的矛盾并表現在合同上。如某些工程在招標過程中，利用僧多粥少的心理對承包人提出一些苛刻條件，迫使承包人壓級壓價，給承包人增加額外負擔，甚至直接壓低中標價格，使承包人受到一定的經濟損失。為順利承包到工程，且迫于自身生存和發展的壓力，大多數承包人面對不夠公正的合同條款也只能委曲求全。同時，有的承包人為提高中標率，搞聯合投標，甚至惡意串通，抬高中標價，造成不正當競爭，擾亂建設市場，造成施工力量強、管理水平高的承包人不能中標，項目不能順利實施，工程建設質量得不到保證，給施工合同管理帶來被動。
（二）簽約階段的問題
1．合同主體不合格。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。首先合同當事人應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力；其次工程勘察設計、施工、監理等單位應當具備相應的資質。例如，某大 （2）型水庫工程等別為Ⅱ等工程，項目法人未經招標與某丙級資質監理公司簽訂施工監理合同，根據《水利工程建設監理單位資質規定》，丙級僅可以承擔Ⅲ等以下水利工程的施工監理業務。該監理合同因此出現主體不合格問題。
2．合同文字不嚴謹。依法訂立的有效合同，應當依靠準確明晰的合同文字體現雙方的真實意思。合同文字不嚴謹、不準確容易發生歧義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。例如某水電站在與施工單位簽訂的三通一平工程承包合同中，對工程屬性劃分并不十分明確的項目，合同條款也未給予明確，僅在計價方式中寫道“本工程項目總價暫定xx萬元。其合同價款按四川省九二定額執行”。這一條款的缺陷較大：首先是適合工程的該省九二定額有市政與建筑之分；其次是合同未對工程的類別和相關配套文件加以注明。到底該按何種定額、何種取費標準執行，缺乏可操作性，結果就嚴重影響了合同的順利履行。
3．合同出現違法條款。合同違法條款無效；若違法條款屬于合同主要條款之一，將導致整個合同無效。例如某水利工程施工合同有一條款“施工過程中出現的一切大小傷亡事故，建設方概不負責，由承包人承擔全部責任”。該條款顯然違反《勞動法》、《民法通則》等有關責任事故、勞動保護和損害賠償的相關規定，屬于違法條款，不具備法律效力。
4．合同內容有缺陷。《合同法》及有關法律、法規對合同的內容有明確的要求。如果不按法律法規要求簽訂合同，就會出現內容缺陷，從而影響合同的完整性和有效性。例如某堤防工程施工合同簽約七日之內，項目法人就按總價30%支付給施工單位1500萬元的預付款，后因施工單位把資金挪作他用，造成該項目后續工程無法正常進行。
5．合同與結算分離。在工程建設實施過程中，由于執行合同不嚴格，對竣工期限和罰責的履行不真實，出現了按合同無法結算的情況，于是只好合同歸合同，結算歸結算，相互分離，失去應有的作用。典型事例是某水利工程施工合同結算條件約定不明確，施工單位拖延建設工期達兩年之久，最終仍無法按合同條款的罰責進行工程結算。
6．合同形式有缺陷。一些重要的經濟合同的簽定，法律法規明確規定要執行標準合同文本并經公證或鑒證才有效力，沒有經過公證機關的公證、鑒證就開始履行是不具備法律效力的。
7．國際間合同疑問。我國加入WTO后，越來越多的水利工程涉及國際間合同。有些合同使用境外文本，由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本出現不少疑問。對這些疑問不能回避，必須在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。
（三）履約階段的問題
1．違法轉包或分包。根據法律規定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。但在工程實際建設過程中，非法轉包或分包的行為仍然存在，造成合同履行起來困難重重，工程質量很難保證，出現一些債務糾紛，造成工期拖延，給合同管理工作帶來不必要的麻煩。
2．不全面履行合同。全面履行合同，是指合同當事人雙方應當按照合同約定全面履行自己的義務，包括履行義務的主體、標的、數量、質量、價款或者報酬以及履行的方式、地點、期限等，都應當遵照合同約定。某些工程出現合同部分履行，部分不履行，就是不全面履行合同問題。
3．出現情勢變遷沒有及時變更合同。合同成立后，非由于當事人自身的過錯，而是由于某些意外情況致使合同目的難于實現，需要對原合同進行適當修改，便于繼續履行合同。有些水利水電工程管理人員缺乏及時變更的意識，結果導致了經濟損失。
4．缺乏必要的簽證和函件往來材料。履約過程中的簽證和函件往來是工程建設的需要，也是合同動態管理的需要。有些水利水電工程管理人員對此不夠重視，當發生糾紛時，經常由于無法舉證而敗訴。
5．缺乏及時溝通。合同履行過程中各相關部門缺少溝通，各自為政，給合同全面履行造成困難，也經常致使有關問題的處理出現相互推諉、難以解決的現象。
6．訴訟時效問題。我國一般民事權利的訴訟時效為二年，有些水利水電工程履約中出現了應該訴訟事件而沒有及時訴諸法律，當時才發現已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。
7．不注意隨附義務的履行。水利水電工程施工單位負有一定期限的質量保修義務。如在質保期內發現質量問題，應及時要求施工單位處理解決，這也是全面履約的要求。
四、水利水電工程建設合同管理的作用
在水利水電工程建設逐步走向市場經濟的今天，用計劃經濟模式的手段管理水利水電工程建設的辦法已經不適應形勢的發展要求，隨著國家有關法律、法規的不斷完善，法律手段的管理方法不斷地被引進到各項管理中去。因此，水利水電工程建設與管理部門在基本建設過程中不能僅僅重視專業管理、技術管理、行政管理等傳統手段，忽視法律管理的有效性和可靠性。水利水電工程建設者們應當充分重視合同管理的作用、認真對待并嚴格執行各類合同，從而達到高效的管理目的，為工程建設爭得時間、贏得效益。水利水電工程建設合同管理的作用主要有以下幾個方面：
1．簡化管理環節。多年以來，我們在水利水電工程建設管理中，習慣于使用行政手段，使得工程建設實施過程中出現扯不完的皮、開不完的會，造成質量難于保證，進度難以按期完成，獎懲無標準，管理無章法。運用合同管理手段可以有效解決以上問題，嚴格按照合同約束和調節合同當事人雙方的行為可以簡化建設管理的諸多環節。
2．減少工程結算糾紛。工程結算，是控制建設項目投資的最后一道關口，工作程序較為復雜。由于某些水利水電工程建設管理人員無視合同的存在，隨意修改設計、增減子目，結算時僅憑現場代表的一句話就給予辦理，一方面為極個別施工人員鉆空子提供了機會，給國家和企業造成不可估量的經濟損失；另一方面嚴重影響工程項目投資的控制，甚至產生工程經濟糾紛。唯有嚴格按合同規定執行，才能制約管理人員的行為，給工程結算提供一個切實可行的框定方案。
3．規范甲乙雙方行為。一般來說，水利水電工程建設項目的投資規模都較大，參與建設的現場管理人員手中直接掌握著支配工程建設資金的權力，稍有不慎，便會造成極大的浪費。特別是在用行政手段的方法管理工程建設時，往往某位領導、某位管理人員的一句話，就可以任意變更設計、任意改變取費標準，任意簽署結算單據。通過合同管理，明確雙方具體的權利與義務，有利于合同雙方在合同執行過程中相互監督,以確保合同順利實施。
4．保證工程進度和質量。在以往的水利水電工程建設中，由于缺少對工程投資情況進行經濟分析研究，使得某些項目投資金額不斷追加，工期一再延誤，以致嚴重影響投資效益的發揮，造成國家財政或者企業資金的極大浪費。只有嚴格執行合同的工期條款才能切實保證工程進度。在工程質量方面，也只有嚴格按合同的質量要求辦事，才能夠避免或者最大程度地減少工程質量事故。最近幾年水利水電工程建設領域出現的多起人為工程質量事故，無不是未嚴格按照國家基本建設程序、技術規范和合同要求執行而引發的。
五、加強水利水電工程建設合同管理的措施
在水利水電工程建設項目中實行合同管理制，是建設管理體制在改革中邁向制度化、規范化、法制化的關鍵，是建立法制經濟的需要。采取有效措施切實加強水利水電工程建設合同管理，有利于推行項目法人責任制、招標投標制、工程監理制，切實保障工程參建各方的合法權益，并確保工程建設目標任務的順利完成。
1．增強法律觀念，依法進行合同管理。當前我國建設行業法律法規日趨完備，尤其是《招標投標法》、《合同法》等的頒布實施，對工程招標及合同管理提出了具體要求，水利系統也根據行業特點制定了有關政策、規范。各級水行政主管部門和水利水電工程參建各方要加強法律學習和法制宣傳力度，促使全體員工增強法制觀念，提高守法意識，學會用法律法規約束自己、保護自己，用法律武器維護單位合法權益，促進水利水電工程建設事業的健康發展。合同當事人在簽訂合同時應當認真閱讀有關法律法規，并對所簽合同的標的、計量標準、質量要求、價款支付方式、合同履行期限、地點、違約責任等等內容，應作出明確具體的解釋，防止出現歧義，增強合同的嚴密性和可操作性。
2．強化合同管理意識，完善合同管理體制。遵循合同管理的法律程序，要從根本上改變那種靠行政手段管理水利水電工程建設的陳舊方法。由于合同本身的特征，決定了合同不同于單位內部的生產經營、人事、財務等管理工作，是一種受法律規范和調整的社會關系，涉及了大量的法律專業問題。因此，應建立專門的合同管理組織機構，例如設立法律事務部門或者設置法律顧問，來專門審核合同的簽訂和監督合同的履行。此外，也可以探討建立單位計劃、財務、質監等業務部門，以及紀檢、監察、法律、審計等監督部門共同把關的合同會審制度，以期減少合同內容的盲目性。
3．加強學習培訓，提高人員素質。在水利水電工程建設過程中，參建各方應選派具有豐富的工作實踐經驗、懂法律、懂管理、懂業務、懂財務、專業能力強、綜合素質高并具有高度責任感和敬業精神的人員負責合同管理工作。對于合同管理人員要加強學習和培訓，不斷提高合同管理人員素質；對于其他管理人員和技術人員也要加強合同交底，使他們熟悉合同內容,做到有理、有據、有節的執行合同，變被動執行合同為自覺執行合同。
4．嚴格合同的預管理，堅持合同審查制度。所謂合同的預管理，就是合同簽訂前對合同項目的計劃立項、招標文件的編制及審查等，這是合同簽訂后能否順利實施的關鍵。招標文件的編制和審查要以技術要求合理，商務要求嚴謹、公平，整體規劃可靠為原則。堅持合同審查制度,是合同能否順利履行的前提與保證。水利水電工程建設合同審查的內容主要包括：建設項目是否具備合同簽訂的條件，合同內容是否符合法合規，合同條款是否詳盡明確，工程等級和技術要求是否具體，是否符合國家規范標準，合同簽定是否具有完備的手續。在工程招標時還應該對投標單位的主體資格、企業信譽、注冊資金、隸屬關系、財務經濟狀況、設備及技術條件、履約能力，與招標工程相類似的工程經驗等進行嚴格審查，以確保中標單位的內在質量。
5．積極推廣使用合同范本，簽約之前廣泛協商。使用水利水電工程建設合同范本有助于明確雙方的權利與義務，防止合同缺項、漏項和不平等條款的出現，有關各方應積極推廣使用。每一份合同簽訂之前，合同管理部門對于合同文本要嚴格把關，必要時請有關業務職能部門進行會審。合同雙方針對合同條款特別是主要條款進行全面、深入、詳盡的平等協商，在簽約階段解決雙方分歧問題，達成一致意見，才能減少合同履行的難度。
6．加強合同實施監督，及時全面履行合同。合同實施監督是合同管理的日常事務性工作。在合同執行過程中,主管部門及項目法人應定期檢查合同履行情況，并建立完善的合同實施監督和檢查考核制度。在履行合同過程中，嚴格按合同約定辦事，對質量、進度、安全、造價、文明施工等管理要求，都遵從合同約定。合同雙方是平等的合同主體，一切事務的處理都以合同為準繩。監理工程師和設計代表，以及其他參建單位，都在合同規范的范圍內履行職責。對于設計變更和自然因素造成的費用增加，依據合同條款規定，本著公平公正的原則進行處理。對合同履行過程中出現的偏差問題,認真進行分析、糾正，對隨意違反合同條款的行為要認真查處，通過正規化、規范化的合同管理防止因違規而造成不良后果。
7．充分利用電子信息化手段，提高合同管理工作的效率。隨著現代水利水電工程建設項目規模的不斷擴大，工程信息量不斷擴大，信息交流的頻率與速度也在增加。電子信息化手段給工程合同管理提供了一種先進的管理手段。合同在簽訂、履行乃至終結過程中會產生大量的信息資源，這些信息資源既是現有合同的總結，又為今后的合同管理提供寶貴的經驗資料。加強合同實施過程的信息管理，可以從兩方面著手：一是建立項目計算機信息管理系統，把整個項目建設涉及到的勘察、設計、施工、設備采購、監理咨詢等合同文本存儲在計算機內，并進行適當的分類和編碼，對有關信息進行鏈接，隨時掌握各個具體合同的實施動態，針對合同實施過程中出現的問題，分析研究，不斷提高合同管理水平；二是加強對項目參與方的信息管理，信息發出的內容和時間應有對方的簽字，要及時處理對方信息的流入。
8．完善合同清算工作，加強合同索賠管理。合同履行結束，要逐一對合同進行清算。一方面合同竣工資料要求齊備并符合國家檔案管理要求，另一方面對合同費用問題要有最終決算，雙方對決算結果都要簽字認可。此外，水利水電工程施工合同經常出現索賠的問題。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。施工合同是索賠的依據，索賠則是合同管理的延續。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時要充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；在合同整個履行過程中，要隨時結合施工現場實際情況，結合法律法規進行分析研究。加強合同索賠管理不僅有利于保護合同當事人的合法權益，更重要的是有利于水利水電工程參建單位盡快適應國際工程建設規范，提高未來的生存能力。
參考文獻
[1]葉陽，何建新，劉建樹．《水利工程建設項目合同履行中常見問題及對策探討》．《中國工程咨詢》．2006（7）
[2]姚小平．《淺談水利工程建設施工合同管理》．《中國城市經濟》．2010（5）
