發(fā)布時間：2024-03-30 17:42:33
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律規(guī)則的內(nèi)容樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
對于前述例子我們不禁要問，對合同雙方的系爭，難道沖突規(guī)則就沒有支配力了么? 如果答案是否定的，那可以認(rèn)為，當(dāng)事人的合同準(zhǔn)據(jù)法也是沒有效力的，因?yàn)閷哂袑?shí)效的法律適用，其必須具有適用的有效依據(jù)作為前提，從邏輯上講，沒有沖突規(guī)則實(shí)際上就沒有之后外國準(zhǔn)據(jù)法適用的機(jī)會。然而，如果這個答案是肯定的，那可推知，從邏輯上講，這是有說服力的，因?yàn)槠淇梢宰C明結(jié)論的有效性，但問題在于，若承認(rèn)沖突規(guī)則適用于當(dāng)事人的合同，并實(shí)際產(chǎn)生了效力，這是否能夠找到法律依據(jù)。也即，從沖突規(guī)則適用程序來看，當(dāng)事人對于其契約法律系爭實(shí)際上并沒有約定適用何種沖突規(guī)則，其對沖突規(guī)則的適用是事先并不知曉的，但在國內(nèi)民事訴訟程序中，雖可以按照其意愿適用法律，但在當(dāng)事人獲得法律適用的過程中，其對于沖突規(guī)則的功能發(fā)揮也是沒有直接意思關(guān)聯(lián)的，沖突規(guī)則的這種實(shí)效是如何施加與影響當(dāng)事人的不得而知。透過以上的分析，可以發(fā)現(xiàn)，對沖突規(guī)則的本質(zhì)認(rèn)識，至少很難或還沒有從其法律效力的層面上做出探究。
沖突規(guī)則本身對于系爭的效力來源是什么，其效力依據(jù)何在? 這成為法律選擇適用中突顯的一個內(nèi)在實(shí)質(zhì)性問題。如果從法律規(guī)范作為一種有別于其他規(guī)范的特性上講，其具有效力實(shí)在性。對此，凱爾森認(rèn)為，我們所說的效力，意思就是指規(guī)范( norm)的特殊存在。說一個規(guī)范有效力就是說我們假定它的存在，或者就是說，我們假定它對那些其行為由它所調(diào)整的人具有約束力。由此可見，法律規(guī)范存在是以其能夠成為對當(dāng)事人法律關(guān)系確定的效力依據(jù)為前提和基礎(chǔ)的，如果一項法律規(guī)范在對具體案件當(dāng)事人最終權(quán)利義務(wù)分配中不起實(shí)效作用，或者其效力根本就未被受其調(diào)整的當(dāng)事人所意識到，那該種規(guī)范本身能夠證明成為法律規(guī)范的可能性都是不存在的。對前例中沖突規(guī)則來講，其是否具有法律規(guī)范的本質(zhì)屬性就存在了疑問。
二、問題的分析
要分析沖突規(guī)則是一種法的技術(shù)性規(guī)定而非法律規(guī)范需要首先把握什么是法的技術(shù)性規(guī)定以及其與法律規(guī)范的異同。可以發(fā)現(xiàn)，該文是從對法的技術(shù)規(guī)定的界定入手，對于什么是法的技術(shù)規(guī)定，此文并沒有過多加以論證，其直接引用權(quán)威著述，所謂法的技術(shù)性規(guī)定( 也稱法律技術(shù)) ，一般是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識和方法，如表達(dá)法律規(guī)范的方法、整理規(guī)范性法律文件的方法、解釋法律或進(jìn)行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文認(rèn)為，該文對沖突規(guī)則及法的技術(shù)規(guī)定的論證是值得商榷的，沖突規(guī)則并不屬于法的技術(shù)規(guī)定。
( 一) 從沖突規(guī)則的本身來講
為了證明沖突規(guī)則不屬于法律規(guī)范，該文指出了兩者在邏輯結(jié)構(gòu)上的差別，以此作為區(qū)分兩者并進(jìn)而將沖突規(guī)則歸屬法的技術(shù)規(guī)定的理據(jù)。其將沖突規(guī)則的范圍部分橫向地與法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中的假定條件進(jìn)行比較，認(rèn)為前者包括的是一大類法律事實(shí)，而后者是單一的事實(shí)，因此兩者在數(shù)量上和程度上存在差異。如此論證，也正好與其所提出的，與法律規(guī)范相較，法的技術(shù)規(guī)定中的范圍往往規(guī)定的比較寬泛，這一論斷契合。對于這一論證思路，本文認(rèn)為其存在兩個方面的問題:其一、該文存在一個概念運(yùn)用上的邏輯錯誤，其稱沖突規(guī)則范圍中包含的是某一大類法律事實(shí)，這里使用了法律事實(shí)作為沖突規(guī)范范圍所包涵的內(nèi)容，但問題是，按照法理，一定的事件和行為之所以是法律事實(shí)，是由法律規(guī)范規(guī)定的。其在不承認(rèn)沖突規(guī)則屬于法律規(guī)范的大前提下，在對沖突規(guī)則結(jié)構(gòu)的描述中提及只有在法律規(guī)范中才應(yīng)具有的概念，這似乎不合乎邏輯。其二、該文希望通過數(shù)量或程度的比較，在沖突規(guī)則與法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)上尋找其關(guān)鍵的差異，但問題是，這種比較是否可行，能否將兩種事物徹底的劃分到兩類不同的情形下去。本質(zhì)的區(qū)別是劃分不同歸屬的根本，而這里的所謂一大類與單一甚或比較寬泛等都是抽象的標(biāo)準(zhǔn)，自身都難以界定，更勿論用于區(qū)分歸屬。進(jìn)一步講，即使是單一的法律事實(shí)，其也包括了各種各樣的情況，從數(shù)量上講也是難以用以衡量比較的。另外，該文也試圖通過調(diào)控對象角度，將沖突規(guī)則與法律規(guī)范加以區(qū)分。其指出，沖突規(guī)則的適用具有極強(qiáng)的針對性，其更像是為法官所設(shè)立的裁判準(zhǔn)則，而非給一般市民的行為規(guī)范。以此為理由，該文希望表達(dá)沖突規(guī)則所具有的如法的技術(shù)規(guī)定般專門性。殊不知，法并不只是評價標(biāo)準(zhǔn)，它也將是有實(shí)效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。這條古諺表明，法律規(guī)范的適用對于法官而言同樣是具有專屬性。因此在適用過程中，沖突規(guī)則對于法官的需要程度與一般法律規(guī)范無異，而且實(shí)際上也并沒有什么所謂專門的沖突法法( 院)規(guī)存在，對于該文的此種概括，恰恰相反說明了沖突規(guī)則依附法官的特性，使得其成為一種法律規(guī)范的外化。
三、問題的解決
通過上述辨析與總結(jié)，似乎可以認(rèn)為沖突規(guī)則還是應(yīng)該屬于法律規(guī)范的范疇，但問題還沒有徹底解決，因?yàn)橐环矫妫瑢_突規(guī)則的各種歸屬問題尚存不同的認(rèn)識，在理論上和實(shí)踐中需要進(jìn)一步加以澄清，另一方面，如果將沖突規(guī)則作為一類法律規(guī)范，其具有的許多較一般法律規(guī)范特殊之處如何理解，是否會改變對法律規(guī)范的基本法理都是值得進(jìn)行探究。
( 一) 從法律規(guī)范的自身特點(diǎn)角度，沖突規(guī)則是在結(jié)構(gòu)要素、調(diào)整內(nèi)容以及約束對象方面與一般法律規(guī)范具有區(qū)別的特殊法律規(guī)范。
“在一個不斷試錯的過程中，判決形成了。在一個不斷試錯的過程中，決定了誰將獲得再生產(chǎn)的權(quán)利。” -本杰明？N？卡多佐：《法律的成長，法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第32頁。
一、進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則
當(dāng)我們提到規(guī)則或制度的“演進(jìn)”的時候，本身就隱含了這樣一種判斷：在指導(dǎo)我們行為的眾多規(guī)則中，有很大一部分是人類在長期的社會交往中逐步演化而來的。對很多法律學(xué)者來說，這也許并不是不言自明的，因?yàn)槲覀兊乃季S已經(jīng)習(xí)慣了另外一類規(guī)則-甚至傾向于把這類規(guī)則看作是規(guī)則的全體，這類規(guī)則是由某些人或機(jī)構(gòu)依靠自己的理性制定，并依靠特定組織的強(qiáng)制力保證其實(shí)施的。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中，那種在群體內(nèi)隨經(jīng)驗(yàn)而演化的規(guī)則被稱為“內(nèi)在制度”；而那種由外在地設(shè)計并靠政治行動強(qiáng)加于社會的規(guī)則被稱為“外在制度”。[1]
就制度產(chǎn)生的邏輯順序而言，內(nèi)在制度顯然是先于外在制度的。正如梅因曾經(jīng)指出的，“可以斷言，在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機(jī)關(guān)，甚至于一個明確的立法者。法律還沒有達(dá)到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行。”[2]制定的規(guī)則，只是在政府產(chǎn)生之后才出現(xiàn)的事物，而“早在政府被發(fā)明出來以前，許多左右我們行為的規(guī)則就已經(jīng)以受規(guī)則約束的行為為基礎(chǔ)了。”[3]即便在國家主權(quán)立法不斷擴(kuò)張的現(xiàn)代社會，規(guī)則的自發(fā)演化仍然對制度的變遷具有重要意義。歷史法學(xué)派告訴我們，法律必須以習(xí)俗和人民的信仰為基礎(chǔ)，而絕非立方者的專斷意志所能決定。[4]這即是說，任何制定的規(guī)則，很大程度上仍然要以群體之中自發(fā)形成的進(jìn)化的規(guī)則為基礎(chǔ)，所謂的制定，只是用一種系統(tǒng)化的方式對其進(jìn)行重述而已。我們看到，即便是作為人類立法輝煌頂點(diǎn)的法國民法典，很大程度上也是以對法國各地習(xí)慣的整理為基礎(chǔ)的。
談到“內(nèi)在制度”或者“自生自發(fā)的秩序”這樣的概念，不能不提到哈耶克。因?yàn)椋@些概念之所以在當(dāng)代受到了前所未有的重視，與哈耶克的反復(fù)論述有著直接的關(guān)系。哈耶克的法律思想很大程度上是通過對“建構(gòu)理性主義”的批判而展開的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要人類制度是為了實(shí)現(xiàn)人的目的而刻意設(shè)計出來的，它就有助于這些目的的實(shí)現(xiàn)；一種制度之所以存在，正是因?yàn)槿藗優(yōu)榱藢?shí)現(xiàn)某個目的而設(shè)計了它；為了使我們的所有行動都受已知目的指導(dǎo)，重新設(shè)計制度總是必要的。[5]而哈耶克指出，作為傳統(tǒng)或“工具”的規(guī)則系統(tǒng)并不是經(jīng)由人們的設(shè)計而創(chuàng)造出來的，因?yàn)槿藗冏约翰⒉粨碛凶銐虻闹亲R去做這樣的創(chuàng)造；它毋寧是一種集無數(shù)個人經(jīng)驗(yàn)的大規(guī)模的“文化進(jìn)化”過程的產(chǎn)物。[6]這一論斷涉及兩個方面的內(nèi)涵。首先，就規(guī)則的起源而言，哈耶克認(rèn)為規(guī)則是在長期的人類生活中逐步演化而來的，而不是為了實(shí)現(xiàn)特定目的設(shè)計出來的。關(guān)于這一點(diǎn)，哈耶克指出，“毋庸質(zhì)疑，許多社會制度都是我們成功追求我們有意識的目標(biāo)所不可或缺的條件，然而這些制度事實(shí)上卻是那些既不是被發(fā)明出來的也不是為了實(shí)現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例所形成的結(jié)果。”[7]其次，就理性的運(yùn)用而言，哈耶克認(rèn)為人類的智識不可能就社會制度進(jìn)行整體的建構(gòu)。這一點(diǎn)尤其重要，因?yàn)榻?gòu)理性主義的一個潛在前提就是，人類的理性是萬能的，因此對社會秩序進(jìn)行大規(guī)模的建構(gòu)不僅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看來，這完全是荒謬的，因?yàn)椤拔覀儧]有能力把深嵌于社會秩序之中的所有資料或數(shù)據(jù)都收集起來，并把它們拼湊成一個可探知的整體。”[8]而且，正是這種致命的自負(fù)，給人類帶來了巨大的災(zāi)難：“那種根本不知道有意識的理性之適用有限度的建構(gòu)論唯理主義，在歷史上一次又一次地導(dǎo)致了對理性的反叛”；而這是毫不足怪的，因?yàn)椤皩硇粤α康母吖溃瑫?jīng)由人們幻想破滅而導(dǎo)使他們對抽象理性指導(dǎo)作用作出強(qiáng)烈的反抗，進(jìn)而導(dǎo)使他們對特定意志的力量給予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主義者，他只是告訴我們應(yīng)該理性并非萬能，只有維護(hù)那個“不受控制的、理性不及的領(lǐng)域”，理性才能獲得發(fā)展并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。[10]
就哈耶克的法律思想作一個全面的綜述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介紹哈耶克的基本觀點(diǎn)，是因?yàn)檫@種強(qiáng)調(diào)進(jìn)化的規(guī)則的觀點(diǎn)構(gòu)成了以下論述的基點(diǎn)。只有承認(rèn)規(guī)則系統(tǒng)主要是進(jìn)化而來的，并在對進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則之間互動關(guān)系的分析當(dāng)中，才有可能對訴訟程序在規(guī)則演進(jìn)中的作用有一個比較深入和全面的認(rèn)識。[11]
二、規(guī)則演進(jìn)的一般邏輯
在制度演進(jìn)過程中，進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則經(jīng)常是互相轉(zhuǎn)化的。一方面，進(jìn)化的規(guī)則發(fā)展到了一定階段，其中的某些內(nèi)容就會被立法者明文制定為正式的規(guī)則；另一方面，規(guī)則一旦被制定和頒布，又會對那些非正式的規(guī)則產(chǎn)生影響。但是長期來看，進(jìn)化的規(guī)則無疑是第一位的，而制定的規(guī)則很大程度上不過是規(guī)則演進(jìn)的一個環(huán)節(jié)。如果制定的規(guī)則反映了規(guī)則進(jìn)化的結(jié)果，那么它的效力就會有保證，從而有可能進(jìn)一步推動一種規(guī)則的進(jìn)化；如果制定的規(guī)則不能反映進(jìn)化的規(guī)則的要求，后者就會以“用腳投票”的方式顯示它的存在-它將使這種沒有習(xí)俗和民意支持的制定規(guī)則失去效力，甚至淪為一堆廢紙。
關(guān)于規(guī)則演進(jìn)的分析，當(dāng)然不能局限于進(jìn)化規(guī)則與制定規(guī)則之間的轉(zhuǎn)化，事實(shí)上，它是以一種遠(yuǎn)為復(fù)雜的邏輯展開的。就此，有很多學(xué)者做過論述。
韋伯在《經(jīng)濟(jì)與社會》一書中指出，在純理論上，“法的準(zhǔn)則的原始構(gòu)思可以這樣設(shè)想：起初，由于‘心理的適應(yīng)’而產(chǎn)生行為的純粹實(shí)際的習(xí)慣，1、感到‘有約束力’，而且知道這種適應(yīng)超出個人，得到傳播；2、作為‘默契’，半意識或全意識地‘期待’其他人也會在感覺上采取相應(yīng)的行動；3、同‘慣例’相比，強(qiáng)制機(jī)器為褒揚(yáng)它而提供保證，并讓其他人也參與這種保證。”[12]按照韋伯的論述，一種法律規(guī)則的產(chǎn)生大致經(jīng)歷了從“習(xí)慣”到“慣例”，再到“強(qiáng)制性行為規(guī)范”三個階段。但是韋伯注意到，這個理論構(gòu)思并不能解釋新規(guī)則如何誕生的問題，也就是說，既然這種規(guī)則是有約束力的，那么如何使它們變的松動，以便新的規(guī)則得以產(chǎn)生？韋伯認(rèn)為，常見的模式是，“個人發(fā)明創(chuàng)造共同體行為的和社會化的某一新的內(nèi)容，然后再通過模仿和選擇傳播開來的。”韋伯指出，純粹外在條件的改變既非新規(guī)則產(chǎn)生的充分條件，也非其必要條件。而是一些具有決定性的新的行為方式，導(dǎo)致了法意義上的演變，或者導(dǎo)致新法的形成。“結(jié)果是各種不同的人參與了這項改變法律的行為。首先是某一具體的共同體行為的各種有關(guān)利益者。部分是為了在‘新’的外在條件下保持他的利益，同樣地完全是在舊的條件下比從前更好地保持他的利益，個別有關(guān)利益者改變他的行為，特別是他的共同體行為。這樣一來就形成新的默契，或者形成具有在內(nèi)容上新穎的意向內(nèi)含的理性的社會化，它們又促使新的、純粹實(shí)際習(xí)慣的產(chǎn)生。”[13]
在《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中，康芒斯對制度的演進(jìn)作了精彩的分析。[14]康芒斯認(rèn)為，支配人們?nèi)粘Ｐ袨榈氖且恍傲?xí)慣假設(shè)”，也就是說，我們的生理狀態(tài)和心理狀態(tài)，都變得習(xí)慣于那我們生活的那個機(jī)構(gòu)里處理問題的占優(yōu)勢的方法；這使得我們把這些假設(shè)視作理所當(dāng)然，除非出現(xiàn)了與我們預(yù)期相反的情況。但是，個人的習(xí)慣要受到習(xí)俗的制約，因?yàn)榱?xí)俗是集體行動的慣例，它通過集體意見控制著個人意見。從這個意義上，習(xí)俗是強(qiáng)制性的，因?yàn)槿藗儽仨氉袷厮駝t就無法在特定的群體內(nèi)生存。習(xí)俗在被法院以判決的形式加以確認(rèn)后，就成了一個司法上的“前例”，它明確的告訴人們，在將來的社會生活中它必須得到遵守，否則將遭受不利的判決。習(xí)慣、慣例、習(xí)俗和前例，構(gòu)成了習(xí)慣法創(chuàng)造法律的方法。“它們首先作為個人隨意的習(xí)慣開始；然后到了顧客和競爭者使個人不得不遵從這些習(xí)慣的時候，就成為習(xí)俗；然后在判決爭執(zhí)時成為判例；然后在由行政或立法當(dāng)局正式公布時成為法規(guī)；后來當(dāng)法規(guī)在特殊案件中被解釋時，又成為習(xí)俗；在全部過程中，是那不但變化的但是習(xí)慣的假設(shè)，隨時應(yīng)用于特殊的交易和爭執(zhí)。它們結(jié)合在一起進(jìn)展。新的慣例起源于現(xiàn)有的習(xí)俗、判例和法規(guī)，同時法規(guī)本身只有通過慣例、習(xí)俗和假設(shè)才可能生效。”[15]通過其對英美習(xí)慣法的分析，康芒斯為我們提供了一種規(guī)則演進(jìn)的范例。
在前文曾經(jīng)征引的《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中，兩位德國學(xué)者柯武剛、史漫飛把“內(nèi)在制度”分為四種類型：[16]（1）習(xí)慣。“這種規(guī)則的便利性毋庸置疑，以至人們基本上都能處于自利動機(jī)而自動地服從這類規(guī)則。……人們遵守習(xí)慣是因?yàn)檫@樣做顯然是合算的，并且如果他們選擇不遵守習(xí)慣，就會將自己逐出交往。”（2）內(nèi)化規(guī)則。“人們通過習(xí)慣、教育和經(jīng)驗(yàn)習(xí)得了規(guī)則，并達(dá)到在正常情況下無反應(yīng)地、自發(fā)服從規(guī)則的程度。因此，人們已將許多規(guī)則轉(zhuǎn)化成了個人偏好，并始終一貫地運(yùn)用著這些規(guī)則。”（3）習(xí)俗和禮貌。“違反這種制度并不會自動地引發(fā)有組織的懲罰，但共同體內(nèi)的其他人都會非正式地監(jiān)督遵守規(guī)則的情況。違規(guī)者會落下不好的名聲或發(fā)現(xiàn)自己被社會排斥，在極端的情況下，甚至?xí)獾阶l責(zé)或放逐。”（4）正式化的內(nèi)在規(guī)則。“這種規(guī)則雖然是隨經(jīng)驗(yàn)而出現(xiàn)的，但它們在一個群體內(nèi)是以正規(guī)方式發(fā)揮作用并被強(qiáng)制執(zhí)行的。共同體內(nèi)內(nèi)在地創(chuàng)造大量法律，然后由第三方以有組織的方式在其中間執(zhí)行法律。”這四種規(guī)則當(dāng)中，只有第四種是通過有組織的懲罰加以維護(hù)的，按照這一區(qū)別，可將其稱為正式的內(nèi)在制度，而將前三種稱為非正式的內(nèi)在制度。
關(guān)于規(guī)則演進(jìn)的分析，我們還可以在諸如凡勃倫、諾斯、哈耶克等人的著作中看到，這里不可能，也沒有必要就此做一個全面的綜述。[17]雖然各位學(xué)者使用的術(shù)語和分析的進(jìn)路各不相同，但是從以上的簡單介紹中，我們還是可以推導(dǎo)出規(guī)則演進(jìn)的一些基本邏輯。首先，規(guī)則的演進(jìn)大致經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)俗，最后再到判例或成文法的路徑。但并非所有的習(xí)慣和習(xí)俗都會成為正式規(guī)則，相反，只有很小一部分習(xí)俗，因?yàn)樗鼈儗餐w秩序的維持具有特別的重要性，才會最終被法院或立法機(jī)關(guān)確認(rèn)為法律。其次，在由非正式規(guī)則到正式規(guī)則的演變過程中，對違規(guī)者的懲罰由自發(fā)狀態(tài)逐漸變?yōu)橛薪M織的狀態(tài)。對習(xí)慣的違反，通常只會導(dǎo)致被迫退出交往的后果，而不會遭到正面的抵制或打擊。違反了共同體公認(rèn)的習(xí)俗，則會被共同體的其他成員所拋棄，從而遭到輿論的、心理的甚至身體上的排斥-這時，共同體作為集體的力量體現(xiàn)了出來。至于違反法律的行為，將會遭到判決的直接而明確的否認(rèn)，這時的懲罰是以一種抽象的方式定義，并以固定的程序加以實(shí)施的。組織的力量在這里得到了最完整的體現(xiàn)。再次，從慣例、習(xí)俗之類的非正式規(guī)則到正式的法律規(guī)則的演變過程，基本上是一個從肯定性規(guī)則到否定性規(guī)則的演變過程。正如一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家所言，“慣例標(biāo)示著人們應(yīng)然如何行事，告訴人們在社會博弈中應(yīng)取哪種策略選擇，因而，它是某種行事方式和習(xí)俗的肯定和維系。……然而，一旦慣例的規(guī)則被作為法律的規(guī)則而確定了下來，與其說它標(biāo)示著人么如何行事，不如說它標(biāo)示著人民不如何行事，即不可采取違反慣例亦即法律規(guī)則的策略選擇。否則的話，社會將通過司法機(jī)制的強(qiáng)制力來糾正人們違反慣例的行為對他人和社會群體所造成的社會后果。”[18]
三、司法活動在規(guī)則演進(jìn)過程中的作用
在以上的分析中，我們提到了演進(jìn)的規(guī)則與制定的規(guī)則、正式規(guī)則與非正式規(guī)則這兩組概念。法律規(guī)則很顯然是一種正式的規(guī)則，因?yàn)樗且杂薪M織的方式來實(shí)施懲罰的。但法律規(guī)則未必都是制定的規(guī)則。在英美習(xí)慣法的發(fā)展過程中，法律規(guī)則主要是演進(jìn)得來的，而不是制定產(chǎn)生的。在歐洲大陸的法典法國家，雖然成文法典在形式上占據(jù)了法律規(guī)則的主體，但這并不意味著演進(jìn)的規(guī)則就被制定的規(guī)則所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一個法律系統(tǒng)在整體上都不是被設(shè)計出來的，即使是人們在法典編撰方面所做的各種嘗試，也只不過是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已，并在這樣做的過程中，對它加以補(bǔ)充或消除其間不一致的內(nèi)容。”[19]
就法律家的視角而言，在上述的規(guī)則演進(jìn)模式中，從非正式的習(xí)俗規(guī)則到正式法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變顯得尤為重要。而在這一關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)變中，司法活動起著關(guān)鍵的作用。這種作用可以從三個方面加以闡述。
首先，一種非正式規(guī)則要成為法律，需要司法判決的確認(rèn)。在習(xí)慣法的演進(jìn)中，這有一個非常清晰的過程。一種習(xí)俗只有以“先例”的方式表達(dá)出來，才具有了法律規(guī)則的形式。在制定法國家，這一論斷同樣成立。看上去，似乎只要一些條文被政府公布，這就是法律了。這顯然是一種誤解。被公布的法律文本，只具備了法律規(guī)則的形式；它是否具有法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)，則要在訴訟程序中以判決的形式來加以確認(rèn)。一條永遠(yuǎn)不被法院適用的法律是“死法”；而一條不可能執(zhí)行下去的法律根本就不配被稱為“法律”-因?yàn)樗膶?shí)施不能得到國家強(qiáng)制力的保證。正如比較法學(xué)家所發(fā)現(xiàn)的，“在法國私法的大部分領(lǐng)域內(nèi)，規(guī)則只是地道的法官創(chuàng)造物，而這些規(guī)則常常與民法典只有微弱的關(guān)聯(lián)。”[20]但毋庸置疑，司法活動推進(jìn)法制發(fā)展的作用在大陸法系確實(shí)不如在普通法系那么具有決定性意義。這是因?yàn)椋坏┓ǖ浔活C布，法的發(fā)展似乎就剩下了從概念到規(guī)則、從邏輯到體系的學(xué)究式推演，而不是從活動到規(guī)則的現(xiàn)實(shí)的，活生生的運(yùn)動。[21]而在普通法系，由于沒有法典的制約，通過司法活動實(shí)現(xiàn)規(guī)則正式化的過程顯得更加靈活自如。卡多佐曾經(jīng)寫道，“實(shí)際上，一些令歐洲大陸法學(xué)家們愁眉不展的困難和語義混淆不會困擾我們。我們毋須成篇累牘地試圖證明習(xí)俗與法律的涵義相關(guān)聯(lián)，法律比權(quán)利的含義要狹窄一些，法律比法案包涵更多的內(nèi)容。我們可以避開所有這些困難，因?yàn)槲覀兠刻斓脑V訟活動是這樣一個過程：在類似于鑄幣市場的司法作坊，行為方式被打上法律的烙印，然后，像貨幣一樣自由地流通。”[22]正是在每天的訴訟活動中，普通法法官賦予那些廣為接受的習(xí)俗以法律的外觀，從而完成了非正式規(guī)則向正式規(guī)則轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵一環(huán)。而在制定法傳統(tǒng)下，基于議會至上的原則，通過司法活動發(fā)展法律的空間要受到更多的限制。
其次，司法活動強(qiáng)化著人們關(guān)于法律規(guī)則的認(rèn)識。“法律只有被信仰，它才能被實(shí)施。”在規(guī)則演進(jìn)的歷史中，法律要想發(fā)揮它作為正式規(guī)則的全部作用，必須得到民眾普遍的信賴和支持。那么民眾是通過什么途徑來了解法律，從而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一個個判決的作出和執(zhí)行。因?yàn)檫@是活生生的法律，從這里，人們可以清楚地看到法律是如何保護(hù)一些行為同時禁止另一些行為的。正如哈耶克所言，“任何有權(quán)命令的權(quán)力機(jī)構(gòu)，看來都不可能發(fā)展出法官所發(fā)展出的那種法律，因?yàn)榉ü偎l(fā)展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個發(fā)現(xiàn)自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則。”[23]因此，如果說在非正式規(guī)則的演進(jìn)過程中，是無數(shù)個交往過程促成了人們對規(guī)則的共識，那么當(dāng)規(guī)則演進(jìn)到了法律規(guī)則的階段，則是一個個判決的作出強(qiáng)化了人們對規(guī)則的理解和信賴。
最后，司法活動一點(diǎn)一滴地改變著法律的機(jī)體。與非正式規(guī)則相比，法律規(guī)則有一個明顯的缺點(diǎn)，那就是它一旦被作為法律確定了下來，就不能輕易地改變了。一種被廣泛接受了的法律規(guī)則，會在相關(guān)群體中形成一種穩(wěn)定的預(yù)期機(jī)制，而一旦這種機(jī)制被人為的改變，行為主體常常無所適從。這就是法律的“剛性”特征，也就是說，它不可能像非正式規(guī)則那樣，在人們的交往中以一種緩慢的、不為人知的方式改變。但是社會環(huán)境總是處在不斷的變化之中的，因此，一成不變的法律是不存在的。法律如何改變自己？在梅因看來，法律和社會生活之間的協(xié)調(diào)是通過三種手段實(shí)現(xiàn)的，這三種手段是“法律擬制”、“衡平”和“立法”。[24]所謂“擬制”，是指用舊的法律概念指稱新的事物，以便擴(kuò)大現(xiàn)有法律規(guī)則的適用范圍；所謂“衡平”，則是在現(xiàn)有法律不敷為用時，用一些公認(rèn)的原則-這些原則被認(rèn)為構(gòu)成了原有規(guī)則的基礎(chǔ)-來對新的案件加以處理。很顯然，擬制與衡平都是通過司法活動改變法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容的方法。通過擬制與衡平這類司法手段發(fā)展法律，這是羅馬法與普通法得以演進(jìn)的共同路向[25]；但沒有任何理由認(rèn)為，通過這兩種手段改變法律的活動在大陸法系就不存在了。因?yàn)椋魏沃贫ǚǖ倪m用都是要經(jīng)過法律解釋的中間環(huán)節(jié)，這就決定了，在新情況出現(xiàn)而現(xiàn)有法律無法應(yīng)付時，它們有可能被以擬制或者衡平的方法而改變。事實(shí)上，在任何一個成熟的法律體制中，擬制和衡平都是改變法律的重要方法[26]，而立法-如果需要立法的話-則是最后的選擇。一般說來，只有那些經(jīng)過了擬制和衡平的檢驗(yàn)-這常常伴隨著各種利益的激烈爭論，被公認(rèn)為是新情勢下必須確立的行為規(guī)則，才適宜通過立法納入到制定法當(dāng)中去。
四、市場經(jīng)濟(jì)、預(yù)期基礎(chǔ)與法律規(guī)則
上一節(jié)談到了司法活動在規(guī)則演進(jìn)過程中的作用。所謂司法活動，不過就是運(yùn)用訴訟程序解決糾紛的活動，在這個意義上，司法活動的作用也就是訴訟程序的作用。接下來的一個問題是，是什么驅(qū)使著非正式的習(xí)俗規(guī)則演變?yōu)檎降姆梢?guī)則呢？這是因?yàn)樵谝粋€大社會中，交往的增加，以及經(jīng)常面對陌生人的需要，使得非正式規(guī)則難以起到原來的那種作為預(yù)期基礎(chǔ)的作用。而且，一旦社會生活的范圍超出了共同體的邊界，非正式規(guī)則的懲罰機(jī)制常常不再有效-因?yàn)檫@種懲罰通常是以共同體內(nèi)部的道德共識作為基礎(chǔ)的。這時，對大家都不利的所謂“囚徒困境”更容易產(chǎn)生。[27]而正式規(guī)則是明確、透明和普遍適用的，并且對違規(guī)行為的懲罰有保障，這些特點(diǎn)，使得它在一個復(fù)雜社會的秩序維護(hù)中能起到非正式規(guī)則無法起到的規(guī)制作用。
這里提到了預(yù)期基礎(chǔ)的概念。所謂預(yù)期，在最一般的意義上，就是關(guān)于別人會對自己的行為做出何種反應(yīng)的預(yù)計和判斷。而所謂的預(yù)期基礎(chǔ)，就是在對他人行為作出預(yù)期時所依據(jù)的，并假定他人作出預(yù)期時同樣會依據(jù)的，前提性、基礎(chǔ)性的知識。在司法活動與社會生活之間，正是靠著預(yù)期機(jī)制的中間環(huán)節(jié)才被聯(lián)系起來的。法官“制定”某項規(guī)則，是因?yàn)樗淖兡硞€領(lǐng)域的預(yù)期基礎(chǔ)，從而改變這個領(lǐng)域里人們的行為模式；而某個習(xí)俗規(guī)則一旦被法院確認(rèn)為法律規(guī)則，它就成了公眾從事相關(guān)活動時的標(biāo)準(zhǔn)參照系。以下以市場經(jīng)濟(jì)社會為范本，對此問題作進(jìn)一步的討論。[28]
在任何經(jīng)濟(jì)形式下，人與人之間的交易都要以一定的預(yù)期作為基礎(chǔ)。但在市場經(jīng)濟(jì)下，由于交易的反復(fù)性、交易對象的不確定性以及交易行為的自主性，一種穩(wěn)定、清晰的預(yù)期基礎(chǔ)顯得尤為重要。因?yàn)榻灰资欠磸?fù)進(jìn)行的，而在每一次交易之前都對交易對象的各方面情況加以調(diào)查是不可能的，因此就需要一種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)作為指導(dǎo)，以便人們能夠理性安排自己的商業(yè)活動；因?yàn)榻灰讓ο笸ǔＪ悄吧耍@使得相互之間很少直接的約束，因此，只有存在一種有保障的預(yù)期基礎(chǔ)，契約的簽訂才成為可能；因?yàn)榻灰滓墒袌鲋黧w自主安排，相應(yīng)地，他們也要承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險，為此，只有存在一種可靠的預(yù)期基礎(chǔ)，市場主體才會積極才參與交易。
這種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)從哪里來？在一個自發(fā)形成的市場社會中，人們在長期交易中形成的各種習(xí)俗和慣例為相互之間的行為預(yù)期提供了基礎(chǔ)。“所謂市場的習(xí)俗，無非是人們在交換與交易活動中呈現(xiàn)出來的一種常規(guī)性。而這種常規(guī)性一旦經(jīng)由長期駐存而變成一種顯俗，一種大家都遵守的慣例，它就對市場的運(yùn)行有一種規(guī)范與約束作用，即慣例成了市場中不斷進(jìn)行著重復(fù)交易活動的參與者的‘共識’（共同知識與共同意識）：因?yàn)榇蠹叶歼@樣做，我也應(yīng)當(dāng)這樣做，甚至有時不得不做和必須這樣做。”[29]慣例對市場參與者的這種“自我強(qiáng)制性”的規(guī)制，給了每一個市場參與者一種確定的信息，“告訴他應(yīng)該這樣做并且有信心地預(yù)期到他本人如此行動亦會從別人那里獲得同樣的合作。”[30]
但作為一種非正式規(guī)則，慣例提供的預(yù)期基礎(chǔ)有著許多缺點(diǎn)，比如它不夠明確，缺乏有組織的懲罰機(jī)制的保障。因此當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段時，它本身會產(chǎn)生一種對于正式規(guī)則的需求。這一點(diǎn)在歐洲中世紀(jì)末期商人法的誕生過程中表現(xiàn)的尤其明顯。當(dāng)契約糾紛發(fā)生時，商人首先是在封建法律制度內(nèi)部尋求王室法庭的保護(hù)。但是這種保護(hù)嚴(yán)重不足，為此，商人們以自治市為堡壘，通過建立自己的法院來解決特定種類的糾紛。[31]法史學(xué)家指出，在中世紀(jì)晚期的英國，“王室法庭所施行的英國‘普通法’，對有契約糾紛的商人僅能提供十分不足、而又頗周折的幫助，并且還要由英王核準(zhǔn)。于是又另外建立了一些法庭，從商務(wù)習(xí)慣中尋求他們需用的法規(guī)。例如，國王批準(zhǔn)開辦了一個大貿(mào)易集市，吸引來許多國家的商人，于是同時又由國王批準(zhǔn)設(shè)立一座‘集市法庭’，來解決集市上商人之間的糾紛。”[32]從這一過程中，我們發(fā)現(xiàn)：伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商人本能地要求一種正式的法律規(guī)則來解決糾紛和保護(hù)交易-這正是預(yù)期基礎(chǔ)的功能；當(dāng)他們在舊的制度中找不到這樣的規(guī)則時，只有另起爐灶，創(chuàng)建自己的法庭和規(guī)則。
五、市場經(jīng)濟(jì)對訴訟程序的要求
法律規(guī)則作為預(yù)期基礎(chǔ)的功能主要通過兩種途徑得以實(shí)現(xiàn)，一是法律規(guī)則的系統(tǒng)化闡述，二是訴訟判決對法律規(guī)則的宣示。前者構(gòu)成了韋伯所說的法的理性化的主要內(nèi)容，韋伯認(rèn)為，正是這種法的理性化和系統(tǒng)化，為企業(yè)提供了“交往的可靠性”，而這是資本主義企業(yè)的得以發(fā)展的最重要的先決條件之一。[33]而訴訟判決在此過程中的作用卻更為直接也更為重要。一方面，法的理性化和系統(tǒng)化只為法的“可預(yù)計性”創(chuàng)造了一種可能性，這種可能性真正的變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性，需要一個個訴訟判決的落實(shí)。另一方面，即便是在法的理性化和系統(tǒng)化存在缺陷的法律制度中，訴訟程序的有效運(yùn)轉(zhuǎn)同樣能保證預(yù)期的可靠性，從而使市場經(jīng)濟(jì)得到很好的發(fā)展。一個典型的代表是英國普通法。正如李猛先生指出的，如果按照韋伯的理性化概念，英國法無論在形式方面，還是在實(shí)質(zhì)方面，都未能實(shí)現(xiàn)較高程度的理性化；但是，這種非理性化的法律似乎并沒有阻礙英國資本主義的發(fā)展。其中的緣由，只能到英國法強(qiáng)調(diào)訴訟程序的傳統(tǒng)以及由此發(fā)展出來的高度精巧的程序技術(shù)中去尋找。[34]英國的情形映證了這樣一個觀點(diǎn)：規(guī)則的系統(tǒng)闡述并不總是它為市場交往提供可靠預(yù)期的必要條件。而另一方面，對于市場經(jīng)濟(jì)本能地需要一種相對完備的程序制度的判斷，卻找不到任何的反例。
一、法律概念的研究內(nèi)容規(guī)則理論
(一)法律的內(nèi)容、存在方式：規(guī)則vs.命令
關(guān)于法律的內(nèi)容和存在方式的討論,奧斯汀認(rèn)為法律就同一于命令，提出了主權(quán)-命令-制裁的模式。而哈特對于此種命令模式則展開了他的批評與論述，其中對法律內(nèi)容多樣性的討論展現(xiàn)出了哈特的規(guī)則理論對奧斯汀命令理論批判的致命一擊。1. 法律內(nèi)容的多樣性義務(wù)性規(guī)則授權(quán)性規(guī)則：在刑法和部分侵權(quán)法中，奧斯汀的命令模式是可以得以驗(yàn)證的。但是其他法律，比如合同法中簽訂契約的規(guī)則、遺囑法中訂立遺囑的規(guī)則、程序法中規(guī)定法院管轄權(quán)的規(guī)則等，這些法律規(guī)則是法律的命令理論所無法涵蓋或者類比的。哈特把這些規(guī)則稱為授權(quán)性規(guī)則，并將之概括為兩種類型: 授予私人權(quán)利的規(guī)則和授予公共權(quán)力的規(guī)則。
哈特認(rèn)為,授予私人權(quán)利或者公共權(quán)力的規(guī)則是給予行為人得以實(shí)施某種行為的機(jī)會和條件，而非規(guī)定行為人必須做或者禁止作為的強(qiáng)制要求;而且，違反此種授權(quán)性規(guī)則其結(jié)果只會使其行為無法發(fā)生法律上的效果, 而不會招致制裁。在這一方面，授予私人權(quán)利和公共權(quán)力的授權(quán)性規(guī)則與刑法和侵權(quán)行為法等義務(wù)性規(guī)則存在巨大差異。
2. 法律淵源的多樣性以習(xí)慣為例：
奧斯汀的法律命令理論預(yù)設(shè)的是，所有的法律來源于審慎的、經(jīng)過法定程序的立法活動。換言之，法律必然表征為明文規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。然而，隱性的權(quán)利義務(wù)在數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過明文規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，因?yàn)榧词乖侔l(fā)達(dá)的立法技術(shù)，也無法做到把所有的權(quán)利義務(wù)都列入一個清單。更何況，權(quán)利義務(wù)背后的利益關(guān)系始終處于流動和發(fā)展之中，難免有所疏漏。正是認(rèn)識到了這一點(diǎn)，哈特以習(xí)慣為例，指出了奧斯汀法律命令理論的致命缺陷。
3. 適用范圍的普遍性：
在奧斯汀的命令模式中，命令只對除發(fā)號命令者以外的其他人發(fā)出,對發(fā)號命令者本身并不具有拘束力。但是，類比言之，即使是在簽訂合同時，訂約人所簽訂的合同對自己也是有約束力的。哈特對此也有所闡述，他認(rèn)為我們是在行使由規(guī)則賦予我們這樣做的一個權(quán)力，在該要約人內(nèi)部區(qū)分出兩個人，即一個以義務(wù)創(chuàng)立者的身份行為的人，和以受約束的人的身份行為的另一個人。
法律不是像命令那樣，使立法者從定義上處于其命令范圍之外的人。立法本質(zhì)上不存在只針對他人的東西，立法存在自我約束性。法律以抽象和概括的規(guī)范形式，使立法者本身像所有公民一樣享受法律權(quán)利、履行法律義務(wù)，受到法律約束。
(二)法律的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)：承認(rèn)規(guī)則vs. 主權(quán)者
針對奧斯汀所論述的不受法律限制的主權(quán)者觀念,哈特持否定態(tài)度，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)為需要一個新的思路，因此，他提出了一階規(guī)則與二階規(guī)則的結(jié)合。緊接著，哈特又提出了承認(rèn)規(guī)則來認(rèn)定這兩種規(guī)則是否屬于法律規(guī)則。
哈特所說的承認(rèn)規(guī)則比較復(fù)雜，并且在很多法律體系中并沒有得到清晰的闡述，而主要是由法官法院等權(quán)威人士、機(jī)構(gòu)在鑒別特定規(guī)則是否為法律規(guī)則時所形成和存在的。哈特還提出了終極承認(rèn)規(guī)則的概念，認(rèn)為在承認(rèn)規(guī)則體系中有一項處于最高位階的、最終的承認(rèn)規(guī)則例如在古代封建時期君王制定的規(guī)則才是法律、在現(xiàn)代英國女王議會所制定的規(guī)則即是法律。
(三)遵守法律的依據(jù)：內(nèi)在觀點(diǎn)vs. 服從習(xí)慣
哈特否定了奧斯汀的服從習(xí)慣理論在法律連續(xù)性、持續(xù)性方面的解釋力。關(guān)于法律連續(xù)性的討論，哈特以古代封建君王交替期間服從習(xí)慣的缺失展開批判;而關(guān)于法律持續(xù)性的討論, 哈特從古代法律制定者因去世而喪失人們的服從習(xí)慣展開批判。因此，哈特認(rèn)為法律被遵守的依據(jù)是內(nèi)在觀點(diǎn)，而非服從習(xí)慣。內(nèi)在觀點(diǎn)理論認(rèn)為只有人們真正存在的發(fā)自內(nèi)心地承認(rèn)、接受、服從法律規(guī)則的內(nèi)在觀念才是人們遵守這些法律規(guī)則的根據(jù)即應(yīng)當(dāng)/有義務(wù)作為/不作為而服從習(xí)慣只是一種外在表現(xiàn)，而非一種內(nèi)在觀念，即是被迫作為/不作為。法律因?yàn)檫@些內(nèi)在觀點(diǎn)而取得了人們對它的長期忠誠，從而得到了人們對法律的遵守和服從。
二、全新的分析框架：語義分析方法
《法律的概念》一書以創(chuàng)新的分析方法日常語言的法律分析手法，展開了全新的分析論證框架。
(一)縱向分析框架：語境考察
《法律的概念》的第三、五、六章中,哈特即以法律一詞及其運(yùn)用的具體情境，作為其展開論述的縱向分析框架。義務(wù)性規(guī)則與授權(quán)性規(guī)則的定義與劃分區(qū)隔,三大規(guī)則即承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則、裁判規(guī)則的提出，以及法律是一階規(guī)則和二階規(guī)則之結(jié)合的理念闡述,是對于法律概念的縱向語境把握。哈特以棒球、板球、(國際)象棋等游戲語言來類比分析法律語詞及其運(yùn)用的具體情境。最初的游戲情形相當(dāng)簡單,就是具體規(guī)定參加游戲的人數(shù)、游戲如何進(jìn)行、如何積分、如何結(jié)束等的一階規(guī)則。但隨著人數(shù)的增加、情形的變化, 人們已經(jīng)不能再適用原來的游戲規(guī)則,亟待對于一階規(guī)則進(jìn)行協(xié)商承認(rèn)、中途更改和爭端解決的二階規(guī)則承認(rèn)、改變、裁判規(guī)則的產(chǎn)生，以救濟(jì)一階規(guī)則的不確定性、靜態(tài)性、無效性。
(二)橫向分析框架：語詞比較
《法律的概念》一書中,哈特以法律與其他易混淆牽連的語詞間的聯(lián)系與區(qū)別，如命令、道德、正義等, 作為其展開論述的橫向分析框架。通過對相關(guān)詞語間日常用法之比較分析和概念語義分析的方法，在相關(guān)語詞比較之下，使讀者從橫向上進(jìn)一步加深了對于法律概念的理解。分析語言的要素和結(jié)構(gòu)，考察語詞、概念的語源和語境，比較易混淆語詞間的聯(lián)系與區(qū)別，而不是直接采用定義的方法，使語義分析哲學(xué)方法得到充分的展現(xiàn)，并且有助于緩解法學(xué)問題研討中的定義泛濫的情況。
三、哈特規(guī)則理論的時代背景、思想基礎(chǔ)和知識體系
(一)哈特規(guī)則理論的時代背景
哈特的規(guī)則理論發(fā)軔于現(xiàn)代國家和社會已經(jīng)孕育出現(xiàn)代較為成熟完善的法律體系的時期，并且先進(jìn)的法治觀念已取代人治思想被大眾公民廣泛接受并得到社會的普遍實(shí)踐。
(二)哈特規(guī)則理論的思想基礎(chǔ)
正如前述，已經(jīng)深入人心的法治觀念成為社會治理與社會控制的重要思想武器。哈特強(qiáng)調(diào)法律的社會性，法律產(chǎn)生、存在、協(xié)調(diào)著社會生活的方方面面，甚至于終極性承認(rèn)規(guī)則本身即是一種社會事實(shí)的存在;哈特還強(qiáng)調(diào)法律之社會功能的多樣性，授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則之間的主輔關(guān)系揭示了法律的主要社會功能在于引導(dǎo)、治理社會活動，而非自上而下的政治強(qiáng)制。
(三)哈特規(guī)則理論的知識體系
1. 社會學(xué)的興起：
哈特時期，社會學(xué)開始興起，《法律的概念》這本書也綜合運(yùn)用了社會學(xué)的許多研究方法,因此哈特把法律看作是一種社會控制與社會治理,強(qiáng)調(diào)法律的社會功能性。
2. 語義分析哲學(xué)：
現(xiàn)代哲學(xué)的重要特征是轉(zhuǎn)向了對于語言的分析和理解，而語義分析哲學(xué)是其中最主要的組成部分,以哈特為代表的牛津?qū)W派日常語言分析學(xué)派又是其中最重要的流派。所以，哈特在《法律的概念》中精妙地運(yùn)用了語義分析方法來研究法律的概念和基本問題。
關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；排除；規(guī)則
中國《訴訟法大辭典》對“非法證據(jù)”的界定：不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料。與之對比，我國證據(jù)的合法性必須符合以下四個條件：1、證據(jù)必須具有合法形式。2、證據(jù)必須是由法定人員依照法定程序收集和運(yùn)用。3、證據(jù)必須有合法的來源。4、證據(jù)須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。以上對證據(jù)合法性的闡述是論述證據(jù)能力所必要的，即一件事實(shí)要成為刑事司法中定案的根據(jù)須具備相應(yīng)條件經(jīng)過一定的程序加以認(rèn)定，否則不能成為法院定案的依據(jù)。
非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)質(zhì)是保護(hù)人權(quán)，因此，有關(guān)保護(hù)人權(quán)的規(guī)定，特別是有關(guān)保護(hù)人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定可以看作是非法證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)。我國法律中有不少保護(hù)人權(quán)的有關(guān)規(guī)定。
憲法依據(jù)
首先，確立和完善我國非法證據(jù)排除規(guī)則是建立社會主義法治國家的需要。法治的一個核心方面就是以法律制約公共權(quán)力，防止公共權(quán)力的濫用。對司法權(quán)的限制即為其體現(xiàn)。而制止偵查機(jī)關(guān)非法取證行為，最為有效的方法就是宣告非法取得的證據(jù)不具備可采用性。同時，在實(shí)現(xiàn)法治的過程中，程序的公正性、合法性比實(shí)體的公正更具有重要和普遍的意義。非法證據(jù)排除規(guī)則則正是保證程序公正的一個有效的措施。此外，我國憲法已明確對公民的人身自由、人格尊嚴(yán)等予以法律保護(hù)。非法證據(jù)排除規(guī)則的采用是維護(hù)憲法權(quán)威的必然要求，也是維護(hù)刑事訴訟法自身權(quán)威的要求。
其次，確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則是保護(hù)公民權(quán)的需要。我國正處在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健全和發(fā)展時期，不斷加強(qiáng)對公民權(quán)利的保護(hù)是市場經(jīng)濟(jì)條件下的必然要求。同時，加強(qiáng)對公民權(quán)的保護(hù)已是日益國際化的問題。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則是適應(yīng)國際國內(nèi)發(fā)展形勢的要求。
最后，確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則還是適應(yīng)刑事訴訟法發(fā)展趨勢的需要。當(dāng)代主要法治國家在法治思想、立法、司法上呈現(xiàn)融合的趨勢。對非法證據(jù)排除規(guī)則，有的在成文法中明確規(guī)定，有的通過判例予以明確。排除規(guī)則的立法也呈現(xiàn)出愈益嚴(yán)格的趨勢。我國已加入WTO，在法律方面，我們也應(yīng)日趨向國際靠攏。因此。國際刑事的訴訟法的這種發(fā)展趨勢，是值得我們借鑒的。
在我國，確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則存在著一定困難，但其又是十分必要的。因此，根據(jù)我國現(xiàn)狀，確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則可從以下著手。
一、在法律制度方面。使我國目前現(xiàn)有的法律法規(guī)及最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋中有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，在我國司法實(shí)踐中得到真正的貫徹實(shí)施。在我國法律中，應(yīng)以明文規(guī)定的方式確定非法證據(jù)排除規(guī)則。由于非法證據(jù)不僅包括言詞證據(jù)，而且包括實(shí)物證據(jù)。因此，在進(jìn)一步完善非法言詞證據(jù)排除規(guī)則時，還應(yīng)把實(shí)物證據(jù)納入非法證據(jù)排除規(guī)則的立法范圍。
二、在司法方面。首先，規(guī)范訊問行為。在訊問前，訊問人員應(yīng)告知被訊問人禁止刑訊逼供的有關(guān)規(guī)定，使其在自己的權(quán)利受到侵害的情況下知道通過非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)救。這種告知也是對訊問人員的提醒，使其避免明知故犯。其次，嚴(yán)格規(guī)定訊問的時間和地點(diǎn)。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的訊問不宜超過8個小時，除了偵查與犯罪有關(guān)的緊急情況需要之外，每次訊問的時間不能太長。此外，訊問時，即應(yīng)讓律師充分參與進(jìn)來，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的獲得律師幫助的權(quán)利；另一方面，也可使得由在場的律師當(dāng)場就取證的合法性進(jìn)行鑒定。最后，審判前的程序應(yīng)合理配置。在案件移送到法院后，審判人員在實(shí)質(zhì)性審理進(jìn)行之前，即應(yīng)詢問有無刑訊逼供和其他違法取證的現(xiàn)象。并且，只有當(dāng)事人提出非法證據(jù)排除的要求后，法院才審查取證的合法性。
三、在司法人員素質(zhì)方面。我國是一個發(fā)展中國家，有限的訴訟資源和落后的偵破技術(shù)不足以支撐非法證據(jù)的排除，因此要真正確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則需努力提高司法人員的法律素質(zhì)，提高司法機(jī)關(guān)的司法水平。偵查機(jī)關(guān)和偵查人員應(yīng)充分了解非法取證的危害性，規(guī)范偵查和取證行為，嚴(yán)格按照法律規(guī)定收集證據(jù)，正確對待排除非法證據(jù)的做法，積極配合有關(guān)各方面排除非法證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)和檢察人員，應(yīng)了解每個證據(jù)的取證過程，在審查批捕和審查起訴的過程中嚴(yán)格履行法律監(jiān)督的職責(zé)。而審判人員必須熟悉有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的知識，具備較高的法律水平和邏輯能力，秉公而斷，堅持司法獨(dú)立，不能為了照顧偵查部門和起訴部門的情緒而不排除非法證據(jù)。
四、在法律傳統(tǒng)和公民的法律意識方面。首先，應(yīng)消除封建法律文化的糟粕，使人們在思想觀念上得到改觀，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，推進(jìn)法治建設(shè)。其次，對公民進(jìn)行法制宣傳教育，通過立法和公正的司法來昭示和影響公民法律意識的提高。
法治的進(jìn)步，必然以社會文明的進(jìn)步為基礎(chǔ)，離不開本國的特定條件。我國刑事訴訟法中非法證據(jù)排除規(guī)則的立法和司法，是一個循序漸進(jìn)的過程，需各方面的共同努力。
參考文獻(xiàn)：
[1] 中國證據(jù)制度與司法運(yùn)用[Z].北京：法律出版社.，2002.
關(guān)鍵詞:國際法;淵源;條約;國際習(xí)慣;國際組織決議;亞國家行動者
國際法的淵源問題是國際法學(xué)中最基本的理論問題之一,也是國際法學(xué)中觀點(diǎn)學(xué)說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一,很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。
一、關(guān)于國際法淵源的定義
關(guān)于國際法淵源的定義,王鐵崖認(rèn)為是“國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方。”又說:“法律淵源,是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方。”周鯁生說:“所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點(diǎn)說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。”梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點(diǎn)。李浩培說:“國際法淵源區(qū)分為實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源。國際法的實(shí)質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素,如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、社會輿論及階級關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序,如條約、國際習(xí)慣和一般法律原則……國際法學(xué)者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因?yàn)橹挥醒芯窟@種淵源才能辨別一個規(guī)則是否是國際法規(guī)則。”邵津的定義是:“從國際法看,淵源是指有效的國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序,或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式。”趙建文和劉健等學(xué)者的國際法著作也有類似定義。
英國國際法學(xué)家斯塔克說:“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規(guī)則時所依據(jù)的實(shí)際材料。”前蘇聯(lián)國際法學(xué)家伊格納欽科·奧斯塔頻科說:“在法學(xué)中,所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式……國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家(以及其他主體)達(dá)成的協(xié)議固定下來的形式。”韓國國際法學(xué)家柳炳華說:“國際法淵源是指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實(shí)存在的形態(tài)。”
《奧本海國際法》說:“法律規(guī)則的‘淵源’這一概念是重要的。因?yàn)樗苁狗梢?guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應(yīng)有規(guī)則),而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式……法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規(guī)則并從而產(chǎn)生法律有效性的過程中找到……我們還要指出國際法的形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源之間的區(qū)別。前者——在這里與我們更為有關(guān)——是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的出處。”
從以上關(guān)于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:“(國際)法的淵源”一詞至少包含了“過程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個要素,但是“(法的)形式(一說形式淵源)”在其中具有更為重要的意義,因?yàn)樗?們)直接體現(xiàn)了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:“所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述。”在國際法淵源中,最具有“法的形式”特征的毫無疑問是條約和國際習(xí)慣。國際社會沒有超國家的機(jī)構(gòu)來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協(xié)議來制定和認(rèn)可。條約是國家之間的明示協(xié)議,根據(jù)“條約必須遵守原則”,條約對當(dāng)事國具有拘束力;且因?yàn)闂l約的難以數(shù)計、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習(xí)慣是國際交往中,各國重復(fù)一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規(guī)則的特征。國際習(xí)慣在國際法學(xué)中也具有極其重要的地位。
一直以來都有對“法律淵源”或“國際法的淵源”的概念加以廢棄的觀點(diǎn)和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(O’Connell)認(rèn)為,“國際法淵源的概念是不明確的。傳統(tǒng)上,國際法的淵源有五種:習(xí)慣、條約、司法判決、學(xué)者學(xué)說和一般法律原則。但是,這五種都不是創(chuàng)造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯(lián)合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質(zhì)含糊不清的傾向。”博斯(Bos)也認(rèn)為。“淵源”一詞根本不適合于法律領(lǐng)域。而應(yīng)當(dāng)徹底加以消除。而以“公認(rèn)的法律表現(xiàn)”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法,“法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應(yīng)當(dāng)采用—個明確的并直接說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。”在有關(guān)的法理學(xué)著作中,已沒有“法律淵源”的名目,而代之以“法的形式”。因?yàn)椤皽Y源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯(lián)用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。”
但是正如王鐵崖所說:“國際法的淵源還是—個有用的概念……這個概念指明國際法的存在。或者作為一些原則、規(guī)則或制度成為國際法的途徑,是多數(shù)學(xué)者所采取的”。我們支持王鐵崖教授關(guān)于國際法淵源有用的觀點(diǎn),特別是在國際法學(xué)中。在龐德法理學(xué)中,法律淵源是指形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素,即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量。作為背后由立法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)賦予國家權(quán)力的某種東西,包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學(xué)的觀點(diǎn)、判決、科學(xué)探討和立法,而法律形式是使法律規(guī)則得到最權(quán)威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學(xué)中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規(guī)約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習(xí)慣,而且有司法判決和公法家學(xué)說的“證明材料”,而一般國際法學(xué)界都把該條款作為國際法淵源的權(quán)威表達(dá),因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應(yīng)作廣義的理解。
如果我們對法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習(xí)慣,它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為“輔助淵源”或說“淵源的證明材料”的司法判例和公法家學(xué)說,實(shí)際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠(yuǎn)的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據(jù);公法家學(xué)說雖然不是直接的“規(guī)則”,但是有時也具備“規(guī)則”的雛形,比如格老秀斯的“海洋自由論”就影響了幾代國際法學(xué)者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現(xiàn)國際法淵源的條約、習(xí)慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際 法較遠(yuǎn)特征的淵源,如公法家學(xué)說、司法判例等列為國際法的間接淵源。
二、一般法律原則和國際組織決議能否構(gòu)成國際法淵源中的“法的形式”的特征?
國際法學(xué)界一般把《國際法院規(guī)約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權(quán)威表達(dá)。它的表述
“法院的對于陳述各項爭端,應(yīng)依國際法裁判之。裁判時應(yīng)適用:
(子)不論普遍或特別國際協(xié)約,確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者;
(丑)國際習(xí)慣,作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者;
(寅)一般法律原則為文明國家所承認(rèn)者;
(卯)在59條規(guī)定之下,司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學(xué)說,作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者。”
它把條約、國際習(xí)慣和一般法律原則依次列在前三位,其它則為“輔助資料”,其地位的順序不言自明。目前三項列在同一類:“為文明各國所承認(rèn)的一般法律原則”似乎也具有國際法形式的特征。而按王秋玲對國際法(表現(xiàn))形式的定義,它是指“按一定程序?qū)⒏鲊膮f(xié)調(diào)意志確定為對國際法主體具有拘束力的各種國際法原則、制度、規(guī)則的載體。”因此如果說“文明各國所承認(rèn)的”。則也具備“協(xié)調(diào)意志”(依奧本海國際法是“共同同意”)“遵守”、“規(guī)則”的國際法的特征,所以也應(yīng)屬于國際法形式的范疇。一般法律原則,如果本身就是國際法的基本原則。如民族自決原則,是各國應(yīng)該遵守的。當(dāng)然是國際法的形式。“這些法律原則至少是與條約和習(xí)慣國際法的地位是平等的。”即便是國內(nèi)法的一些基本原則。如時效、禁止反言、責(zé)任與賠償?shù)?只要是經(jīng)各國所承認(rèn)的,便具有“合意”或說“協(xié)議”——須遵守的特征,則也應(yīng)屬于國際法的范疇,因?yàn)槭歉鲊獾?不管是明示的。還是默示的。因此。從這個意義上說,只要是“文明各國所承認(rèn)的”一般法律原則可以作為國際法的直接淵源,或說是國際法的形式。
國際組織的決議成為國際法的淵源已經(jīng)成為普遍共識。國際組織的決議,分為內(nèi)部決議和外部決議。內(nèi)部決議一般管理國際組織機(jī)構(gòu)內(nèi)部行政、財務(wù)、人事等事務(wù)方面,只在預(yù)算、議事規(guī)則等很少方面對成員國有拘束力。外部決議是擴(kuò)展到組織本身之外的決議或規(guī)則,包括建議、宣言、編纂的公約草案和拘束性決定。拘束性決定,比如聯(lián)合國安理會作出的決議,是可以對成員國產(chǎn)生法律拘束力的。但是前三項,就其本身來說,對成員國是沒有法律拘束力的,只能說會產(chǎn)生—定的法律效力,但是也要經(jīng)過一定的過程、途徑或程序。因此國際組織的決議應(yīng)該不是國際法的直接淵源,不能稱之為國際法的形式,但是可以作為國際法的次要淵源。正如德國法學(xué)家魏智通所說:“由于聯(lián)合國大會缺少相應(yīng)的權(quán)限。第11—14條規(guī)定大會原則上只能作出推薦,加之習(xí)慣法上還缺少相應(yīng)的變遷,所以應(yīng)當(dāng)否認(rèn)大會的決議屬于正面的國際法淵源的觀點(diǎn)……但是它可以是確定法律意見的輔助手段。”布朗利也說:“一般說來。(組織)決議對成員國不具有拘束力。”
關(guān)鍵詞：原產(chǎn)地規(guī)則；原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定；原產(chǎn)地規(guī)則委員會
中圖分類號：DF4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）23-0297-02
一、原產(chǎn)地規(guī)則的含義及意義
原產(chǎn)地規(guī)則的產(chǎn)生，起源于一國在國際貿(mào)易中對貿(mào)易統(tǒng)計的需要。貨物的“原產(chǎn)地”通常指貨物的“原產(chǎn)國”（包括國家、國家集團(tuán)、地區(qū)）。 所謂貨物的“原產(chǎn)國”是指為了國際貿(mào)易的目的，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)所確定的生產(chǎn)或制造貨物的國家。原產(chǎn)地規(guī)則應(yīng)定義為：一個國家或地區(qū)為確定貨物的原產(chǎn)地而實(shí)施的普遍適用的法律、法則和行政決定。①
原產(chǎn)地規(guī)則在國際貿(mào)易中的基本作用主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1.確立產(chǎn)品享受關(guān)稅待遇的依據(jù)。在貨物的進(jìn)出口貿(mào)易過程中，各國海關(guān)均依據(jù)進(jìn)口貨物的原產(chǎn)地，確定給予的相應(yīng)的“多欄制”差別關(guān)稅待遇。
2.實(shí)施非關(guān)稅措施的依據(jù)。在WTO 中，反傾銷措施、反補(bǔ)貼措施、保障措施、關(guān)稅配額等等都離不開原產(chǎn)地規(guī)則。如反傾銷訴訟案中貨物的原產(chǎn)地就涉及到國內(nèi)價格的確定。
3.進(jìn)行貿(mào)易統(tǒng)計的依據(jù)，即用于聯(lián)合國、世界貿(mào)易組織等國際機(jī)構(gòu)及各國的國別貿(mào)易統(tǒng)計和分析。
二、原產(chǎn)地規(guī)則的協(xié)調(diào)進(jìn)程
（一）協(xié)調(diào)原產(chǎn)地規(guī)則的歷史進(jìn)程
1.GATT時代
在GATT之前有關(guān)原產(chǎn)地規(guī)則的國際協(xié)調(diào)行動幾乎無跡可尋，哈瓦那的籌備委員會曾認(rèn)為，原產(chǎn)地的認(rèn)定屬于各國的自力，因此應(yīng)該按照各國法律為適用最惠國待遇規(guī)定的目的決定和貨品來源。但可以肯定的是1947年制定GATT前國際社會已經(jīng)意識到各行其是的各國原產(chǎn)地規(guī)則對國際貿(mào)易的消極影響，所以于GATT中對原產(chǎn)地有所定義，但GATT1947本身并無原產(chǎn)地規(guī)則的具體規(guī)定，僅由委員會建議了以下原產(chǎn)地規(guī)則，即“貨物系完全由一個國家的原料與勞力所制造者，系屬該國產(chǎn)品，即該產(chǎn)品系在該國收獲、由土地上取得、制造或用其他方法造成。一貨品系由兩個以上國家的原料及勞力所制造，其原產(chǎn)地的認(rèn)定，應(yīng)以此一貨品最終實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)型時所屬國家決定。由于加工的結(jié)果而給予貨品新的特性時，被認(rèn)為有本質(zhì)上的改變。”烏拉圭回合簽訂的原產(chǎn)地協(xié)定仍然是以這個定義為基礎(chǔ)而發(fā)展出來的。
GATT體系中，在烏拉圭回合之前，僅由東京回合時所制定的《政府采購協(xié)定》對原產(chǎn)地規(guī)則有所提及。該協(xié)定第四條第一項規(guī)定，締約國就政府采購所適用的原產(chǎn)地規(guī)則必須與產(chǎn)品及服務(wù)通常貿(mào)易過程所適用的原產(chǎn)地規(guī)則相同。但是，政府采購協(xié)定本身沒有對原產(chǎn)地規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行任何說明。
2.關(guān)稅合作理事會的“京都公約”
在GATT的體系之外，關(guān)稅合作理事會于1973年贊助簽訂并于1974年生效的《關(guān)稅程序的簡化及統(tǒng)一化國際公約》（簡稱“京都公約”）附件D.1.有較詳細(xì)的規(guī)定。“京都公約”也是烏拉圭回合之前國際上唯一有關(guān)原產(chǎn)地規(guī)則的多邊協(xié)定。該公約附件D.1.將原產(chǎn)地的認(rèn)定分為兩類不同的情形：一是僅涉及一個國家的情況，即此產(chǎn)品系完全在一國生產(chǎn)者，該國家為產(chǎn)品的原產(chǎn)地。二是產(chǎn)品的制造過程涉及兩個以上的情形，“京都公約”以產(chǎn)品最終實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)型地點(diǎn)為原產(chǎn)地。
“京都公約”生效之后，由于其簽約國不多，且該公約對簽約國除強(qiáng)制性規(guī)定“完全在一國生產(chǎn)”的情形限于公約所列10種情況外，并未強(qiáng)制要求采取什么方式認(rèn)定“實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)型”，所以各國所采用的原產(chǎn)地規(guī)則自有不同。 京都公約只規(guī)定了供成員國自由造擇或參照的標(biāo)準(zhǔn)條款和建議條款，原產(chǎn)地規(guī)則的協(xié)調(diào)進(jìn)程并沒有因?yàn)椤熬┒脊s”而有質(zhì)的飛躍。
（二）WTO的原產(chǎn)地規(guī)則法律制度框架
1.WTO《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》
在烏拉圭回合中，應(yīng)美國、日本等國的要求，烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判的非關(guān)稅措施談判組將原產(chǎn)地規(guī)則問題列為重點(diǎn)談判議題。在談判過程中，日本就原產(chǎn)地認(rèn)定基準(zhǔn)的程序、基本的規(guī)則框架、通報、協(xié)商及爭端解決的程序提出一個方案，美國也提出了方案，其后美日兩國在關(guān)稅合作理事會的配合之下，提出要制定包括特惠貿(mào)易的原產(chǎn)地規(guī)則。但是，歐共體主張在關(guān)稅合作理事會主持之下，制定不包括特惠貿(mào)易的原產(chǎn)地規(guī)則。1990年12月的布魯塞爾部長會議最后達(dá)成妥協(xié)，同意把特惠貿(mào)易的規(guī)則作為原產(chǎn)地規(guī)則的附件，最終通過了原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定。《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》 （ Agreement of Rules of Origin ）是WTO體系下唯一有關(guān)原產(chǎn)地規(guī)則的生效的國際協(xié)定。
《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》除了前言，由第1部分“定義與適用范圍”，第2部分“關(guān)于實(shí)施原產(chǎn)地規(guī)則的規(guī)定”，第3部分“通知，審查和爭端解決的程序安排”，第4部分“原產(chǎn)地規(guī)則的協(xié)調(diào)”，以及附錄1“原產(chǎn)地規(guī)則技術(shù)委員會”，附件2“關(guān)于優(yōu)惠性原產(chǎn)地規(guī)則的共同宣言”，這樣4個部分2個附錄所組成。
《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》將原產(chǎn)地規(guī)則定義為：“任何成員為確定貨物原產(chǎn)地而實(shí)施的普遍適用的法律、法規(guī)和行政裁決，”①“包括用于非優(yōu)惠商業(yè)政策工具的所有原產(chǎn)地規(guī)則”，“還應(yīng)包括用于政府采購和貿(mào)易統(tǒng)計的原產(chǎn)地規(guī)則”。②這表明《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》將原產(chǎn)地規(guī)則定位于非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則。
第二部分規(guī)定了過渡期內(nèi)和過渡期后的紀(jì)律。③第三部分涉及通知、審議、磋商和爭端解決的程序安排。第四部分是該協(xié)定的核心內(nèi)容，對原產(chǎn)地規(guī)則的協(xié)調(diào)目的、原則、工作計劃、實(shí)施期限及其聯(lián)系方式作了安排。在世界貿(mào)易組織協(xié)定生效后，立即開始原產(chǎn)地規(guī)則的國際協(xié)調(diào)工作，要求在3年之內(nèi)完成。由世界海關(guān)組織提供詳盡的數(shù)據(jù)，技術(shù)委員會按照既定原則對有關(guān)協(xié)調(diào)工作提供解釋和意見。在技術(shù)委員會根據(jù)HS協(xié)調(diào)編碼制度目錄各章節(jié)所列產(chǎn)品類型的基礎(chǔ)上，完成協(xié)調(diào)工作計劃。
《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》的兩個附件具有與文本同樣的法律效能。一是《原產(chǎn)地規(guī)則技術(shù)委員會》；二是《關(guān)于優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則的共同宣言》。前者主要明確和規(guī)定了技術(shù)委員會的職責(zé)、工作要求和代表的產(chǎn)生等事宜；后者的定義不同于本協(xié)議正文中所述的非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則，它是指一成員方為確認(rèn)貨物能否享受關(guān)稅減免優(yōu)惠的規(guī)則，適用自制的貿(mào)易體制而實(shí)施的有關(guān)原產(chǎn)地規(guī)則的法律、法規(guī)以及行政決定。世界各發(fā)達(dá)國家給發(fā)展中國家的關(guān)稅優(yōu)惠待遇G.S.P.普惠制方案中的原產(chǎn)地規(guī)則一般都應(yīng)遵循這個《宣言》制訂。
2.WTO《非優(yōu)惠原產(chǎn)地協(xié)調(diào)規(guī)則》
烏拉圭回合一覽子協(xié)議中的《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)議》規(guī)定，世界海關(guān)組織（WCO）框架下成立的原產(chǎn)地規(guī)則技術(shù)委員會負(fù)責(zé)制定協(xié)調(diào)非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則的技術(shù)性工作。在世界貿(mào)易組織框架下成立的原產(chǎn)地規(guī)則委員會負(fù)責(zé)審議技術(shù)委員會無法達(dá)成一致的疑難問題和政策性問題。從1995年開始至1999年2月，技術(shù)委員會共召開了18次會議，基本完成了技術(shù)級的工作。等WTO原產(chǎn)地規(guī)則委員會將尚余的未決問題解決后，由WTO部長級會議通過《非優(yōu)惠原產(chǎn)地協(xié)調(diào)規(guī)則》（簡稱協(xié)調(diào)規(guī)則）的文本后，即對各成員國具有法律約束力。
國際協(xié)調(diào)是充分考慮在HS協(xié)調(diào)編碼制度的框架結(jié)構(gòu)的前提下，對烏拉圭回合貿(mào)易談判形成的《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)議》進(jìn)行細(xì)化，逐個商品討論其在HS某一數(shù)級（如6位、8位數(shù)等）歸類的改變是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性改變，以及必要時應(yīng)參考附加的輔助標(biāo)準(zhǔn)的周密考慮后形成的。協(xié)調(diào)規(guī)則的基本框架結(jié)構(gòu)主要由定義、總規(guī)則、主規(guī)則、補(bǔ)遺規(guī)則、附錄一、附錄二組成。
協(xié)調(diào)規(guī)則以“完全獲得”和“實(shí)質(zhì)性改變”作為原產(chǎn)地規(guī)則的基本標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定“實(shí)質(zhì)性改變”的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡可能以國際通用的《商品名稱及編碼協(xié)調(diào)制度》目錄中歸類改變?yōu)榛A(chǔ)，必要采用“從價百分比”標(biāo)準(zhǔn)時，必須列明計算這一百分率的方法；采用制造或加工工序標(biāo)準(zhǔn)時，必須準(zhǔn)確地列明能授予有關(guān)產(chǎn)品原產(chǎn)地資格的制造或加工工序。
這里需要進(jìn)一步說明的是，協(xié)調(diào)規(guī)則是建立在協(xié)調(diào)編碼制度的基礎(chǔ)上，二者是相互依存的關(guān)系。實(shí)質(zhì)性改變的首選標(biāo)準(zhǔn)是稅則歸類的改變。協(xié)調(diào)制度發(fā)生改變，協(xié)調(diào)規(guī)則也要進(jìn)行重新審議。
協(xié)調(diào)規(guī)則所附的“附錄一”、“附錄二”是判定貨品原產(chǎn)地的標(biāo)準(zhǔn)。“附錄一”確定了完全獲得的貨品的定義和適用范圍，以及對某些微小加工或處理的限定。“附錄二”是產(chǎn)品特定的原產(chǎn)地規(guī)則，其適用范圍是指那些當(dāng)按照“附錄一”不能確定貨品是在一個國家完成時，采用“附錄二”規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)判定的貨品。
協(xié)調(diào)規(guī)則至今仍未發(fā)生法律效力，而仍由協(xié)調(diào)項目工作組主持對核心政策問題進(jìn)行磋商，到2004年7月為止，已經(jīng)經(jīng)過了4次修改。協(xié)調(diào)項目工作組的主席向相關(guān)成員國提交了涉及94項核心政策問題的一攬子建議。按照第4次修改的協(xié)調(diào)規(guī)則的規(guī)定，基于操作的原因，協(xié)調(diào)規(guī)則將于2007年正式生效。這表明協(xié)調(diào)規(guī)則工作組認(rèn)為協(xié)調(diào)規(guī)則還將進(jìn)行再次修改。
三、原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)調(diào)化的前景分析
原產(chǎn)地規(guī)則應(yīng)該有統(tǒng)一的、合理的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為各國的共識，但由于原產(chǎn)地規(guī)則關(guān)系到各國的重大利益和敏感利益，原產(chǎn)地規(guī)則的協(xié)調(diào)進(jìn)程還有很長的一段路才能達(dá)到完美的境界。區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的勢頭使原產(chǎn)地規(guī)則的協(xié)調(diào)分成了兩條相互平行、相互作用的主線。一是在世界貿(mào)易組織主持下的非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則的全球性協(xié)調(diào)行動，另一條是各個區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部的優(yōu)惠性原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)調(diào)行動。
內(nèi)容提要: 相對于政府試圖建構(gòu)經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)則的經(jīng)濟(jì)行政法、民商法是一種在歷史長河中逐漸演進(jìn)的秩序規(guī)則。盡管在民商法的發(fā)展歷程中， 政府和立法者的意志也起到了十分重要的作用， 但總體而言， 民商法是在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中逐步演進(jìn)而內(nèi)生的。演進(jìn)意味著它是在習(xí)慣、習(xí)俗和人們之間一次次交往中產(chǎn)生并發(fā)展起來的。所以， 民商法的制定和實(shí)施首先必須尊重習(xí)慣、習(xí)俗， 尊重當(dāng)事人意思自治。
一、問題的提出
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展， 民商法的地位日益凸顯。國家立法機(jī)關(guān)陸續(xù)制定并完善了大量的民商立法。作為民法重要組成部分的《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)法》已經(jīng)出臺， 民法典的編纂工作即將開始。但是， 立法者在制定民商法律時， 能否完全按照立法者的意愿設(shè)計相應(yīng)制度是值得探討的。
按照西方法學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論， 社會秩序有兩種情況， 一是所謂的演進(jìn)秩序及其規(guī)則， 又稱內(nèi)生秩序及其規(guī)則; 一是所謂的建構(gòu)秩序及其規(guī)則， 又叫外生秩序及其規(guī)則。根據(jù)這種看法， 民商法是典型的演進(jìn)的經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)則， 經(jīng)濟(jì)行政法是典型的建構(gòu)經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)則。[1]其中， 演進(jìn)的經(jīng)濟(jì)秩序及其規(guī)則是內(nèi)生的和基礎(chǔ)性的， 建構(gòu)的經(jīng)濟(jì)秩序及其規(guī)則是外生的并建立在前者之上的。也就是說， 相對于以建構(gòu)經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)則的經(jīng)濟(jì)行政法， 民商法更多的是歷史演進(jìn)和社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系相互博弈的結(jié)果。它不是刻意設(shè)計出來的， 不能為立法者隨意左右， 其制定必須立足于歷史和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
二、制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)在制度規(guī)則與外在制度規(guī)則
(一) 內(nèi)在制度規(guī)則
按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)識， 內(nèi)在的制度規(guī)則是社會內(nèi)部隨著經(jīng)驗(yàn)而演化的規(guī)則， 包括習(xí)慣、習(xí)俗和慣例。這種自然演進(jìn)是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的， 雖然人們常常有意識地運(yùn)用它們， 但這種運(yùn)用只是個人有意識的行為， 而不是集體意識的表現(xiàn)。這些作為人類日常經(jīng)驗(yàn)的不斷演化并指導(dǎo)著人與人之間的相互交往制度， 構(gòu)成了一個社會最基本的規(guī)則。
美國制度經(jīng)濟(jì)學(xué)創(chuàng)始人凡勃倫認(rèn)為， 人類社會生活是和其他生物的生活一樣的， 也是一個生存競爭或淘汰適應(yīng)的過程。社會結(jié)構(gòu)的演進(jìn)， 是一個制度的自然淘汰過程。在人類制度和人類性格上， 一些已有的和正在取得的進(jìn)步可以概括地被看作是出于最具適應(yīng)性的、在自然淘汰中存留下來的一些思想習(xí)慣， 是眾多個人對環(huán)境的適應(yīng)過程， 而環(huán)境也在隨著制度而不斷變化。他說， “制度必須隨著環(huán)境的變化而變化， 因?yàn)榫推湫再|(zhì)而言， 它就是對這類環(huán)境引起的刺激發(fā)生反應(yīng)的一種習(xí)慣方式。而這些制度的發(fā)展也就是社會的發(fā)展。制度實(shí)質(zhì)上就是個人或社會對有關(guān)的某些關(guān)系或某些作用的一般思想習(xí)慣， ......人們是生活在制度——也就是說， 思想習(xí)慣的指導(dǎo)下的， 而這些制度是早期遺留下來的。”[2]
內(nèi)在制度規(guī)則的實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)和突出個人之間的互動在社會發(fā)展中的意義和作用。“社會內(nèi)在運(yùn)轉(zhuǎn)所產(chǎn)生的制度不出自任何人的設(shè)計， 而是源于千百萬人的互動。”[3]在這個互動過程中， 每個人都自覺不自覺地影響著制度的生成， 同時又受到這些制度的影響。這種互動表現(xiàn)在每個人的行動和交往中的常規(guī)性和劃一性， 而“這種行動的常規(guī)性并不是命令或強(qiáng)制的結(jié)果， 甚至常常也不是有意識遵循眾所周知的規(guī)則的結(jié)果， 而是牢固確立的習(xí)慣和傳統(tǒng)所導(dǎo)致的結(jié)果。”[4]
作為習(xí)慣發(fā)展演化而來的習(xí)俗是一種集體性或團(tuán)體性“習(xí)慣”。美國制度主義學(xué)派另一位大師康芒斯談到， “ 個人可以從自然本性的重復(fù)或其他人類的重復(fù)中獲得這種習(xí)慣， 不受集體意見的道德強(qiáng)制的影響。習(xí)慣實(shí)在是一個個人主義的名詞， 因?yàn)橹幌抻趥€人的經(jīng)驗(yàn)、感覺和預(yù)期; 而習(xí)俗是由那些集體地同樣行動的其他的人的經(jīng)驗(yàn)、感覺和預(yù)期而來， ……。”(所以， “ 習(xí)慣是個人的重復(fù)。習(xí)俗是一種社會的強(qiáng)制， 是那些同樣感覺和同樣行動的人的集體意見對個人的強(qiáng)制。[5] 換言之， 習(xí)俗一旦生成， 它也就成為一個社群或社會內(nèi)部的一種自發(fā)自生秩序， 在這種秩序中， 它也并不要求人們都是理性的， 只要求每個人按照慣例去做就是了。
慣例是在習(xí)俗基礎(chǔ)上的演化，“當(dāng)一種習(xí)俗在一個社群或社會中駐存一定的時間之后， 它就會自人們的心理層面推進(jìn)， 從而在人們的社會心理層面沉淀下來而成為一種社會規(guī)范。”而“ 當(dāng)一種習(xí)俗長期駐存之后， 它也會向習(xí)俗本身為其構(gòu)成部分的作為一種社會實(shí)存的社會制度內(nèi)部推進(jìn)， 從而‘硬化’為一種‘慣例’。”[6]習(xí)俗和慣例是比較難以分開的， 二者常常具有同樣的含義， 但慣例相比習(xí)俗更制度化一些。如果說習(xí)俗是社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的一種狀態(tài)， 一種情形， 那么慣例就是人們在社會活動中所自愿遵守的(常常是不假思索地自然遵守)一種規(guī)則。
慣例在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用是巨大的， 正如人們看到的那樣， 在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中， 各種慣例， 如國際貿(mào)易慣例， 對社會經(jīng)濟(jì)生活之運(yùn)作起著最基本、最普通的規(guī)范作用。我們很難想象沒有慣例的經(jīng)濟(jì)社會能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)。盡管我們常常談到法律如何規(guī)范交易， 但事實(shí)上， 這些法律常常是在慣例運(yùn)行出現(xiàn)問題或不能有效運(yùn)作時才出現(xiàn)的。所以， 從這個意義上說， 法律只是一種補(bǔ)充， 是待用的東西， 而不是常規(guī)。“經(jīng)濟(jì)學(xué)家們把慣例和競爭視為支撐與規(guī)制市場的兩大基本力量。如果說競爭是市場運(yùn)行的動力系統(tǒng)的話， 慣例就是市場運(yùn)行的自動平衡與規(guī)制系統(tǒng)。”[7]
從習(xí)慣到習(xí)俗， 再到慣例， 本身是一個內(nèi)在演進(jìn)的過程。在這個演進(jìn)過程中， 由于許多內(nèi)在制度是非正式的， 并在社會里不斷演化， 所以就具有某種靈活性優(yōu)勢。在出現(xiàn)新情況的時候和場合， 它們允許試驗(yàn)和重新解釋。這樣， 內(nèi)在制度通常有能力根據(jù)實(shí)踐和被認(rèn)可的情況進(jìn)一步地演變。它們總是經(jīng)受著期待成員以分散的方式進(jìn)行的檢驗(yàn)。由于有許多人參與， 變革大都是漸進(jìn)的、緩慢的， 因而是可預(yù)期的。因此， 即使一共同體內(nèi)有足夠多的成員不遵守老規(guī)則并按不同模式行事， 從人類經(jīng)驗(yàn)中演化出來的內(nèi)在制度仍是具有適應(yīng)變化的先天優(yōu)勢。[8] 所以， 這個演進(jìn)過程是一個社會經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的過程， 而不是“突變”。
(二)外在制度規(guī)則
所謂外在制度是“外在地設(shè)計出來并靠政治行動由上面強(qiáng)加于社會的規(guī)則”， 它與內(nèi)在制度最大的不同之處在于“它們是由一個主體設(shè)計出來并強(qiáng)加于共同體的， 這種主體高踞于共同體本身之上， 具有政治意志和實(shí)施強(qiáng)制的權(quán)力”。[9]制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為， 它主要指的是由國家制定或認(rèn)可的各種法律制度。
外在制度的出現(xiàn)也是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果， 盡管內(nèi)在制度如習(xí)慣、習(xí)俗和慣例內(nèi)在地維系著社會秩序， 它們被視為一個社會“文化粘合劑”的組成部分， 保持著群體的整合， 但內(nèi)在制度本身具有眾多缺憾， 如它們穩(wěn)定有余而變化不足、有強(qiáng)大的親和力而強(qiáng)制性不夠、教育功能多于明確導(dǎo)向作用， 等等。這些缺憾在社會發(fā)展緊密化、一體化、專業(yè)化日益突出的時代， 就會顯得滯后于社會發(fā)展之需， 特別是內(nèi)在制度的強(qiáng)制性常常在人情、陌生人社會中無法體現(xiàn)。
按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的看法， 外在制度主要有以下三種[10]：第一種是所謂的外在行為規(guī)則， 它們的目的是“ 用類似內(nèi)在規(guī)則的方式約束公民的行為”。這些規(guī)則常常表現(xiàn)為一個國家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法， 它們是一些“普適的禁令性規(guī)則”， 也就是說， 這些規(guī)則是在禁止而非命令一些特定的行動， 即它們一般都不會把肯定性的義務(wù)強(qiáng)加給任何人， 除非他經(jīng)由其自己的行動而引發(fā)了這樣的義務(wù)。[11]第二種外在規(guī)則是具有特殊目的的指令，“們指示公共主體或民間主體造成預(yù)定的結(jié)果”。這些專門指令也構(gòu)成現(xiàn)代法律的一部分， 但它們經(jīng)常表現(xiàn)為一般的授權(quán)法的細(xì)則。它們是針對具體目的或后果的， 所以， 它們并不普遍適用， 如大多數(shù)行政規(guī)章。第三種是程序性規(guī)則。這類規(guī)則“針對各類政府主體， 指示它們?nèi)绾涡惺潞蛻?yīng)做什么”， 它們是政府行政機(jī)關(guān)在促進(jìn)政府主體間的內(nèi)部協(xié)調(diào)上所必需的。第二種和第三種外在規(guī)則其實(shí)就是法學(xué)上所謂的公法規(guī)則， 包括憲法、行政法等。
外在規(guī)則是由國家制定或認(rèn)可的法律， 具有國家強(qiáng)制性及規(guī)則的明確性， 克服了內(nèi)在規(guī)則的不足。但須注意， 盡管“外在制度依賴于政治決策程序和政府， 但這并不意味著政府擁有了外在制度”。[12]特別是類似內(nèi)在性規(guī)則的私法， 它們更多的是對原先已經(jīng)存在的慣例或者說法律認(rèn)可而編纂為“ 法律”而已。所以， 它們是習(xí)慣、習(xí)俗、慣例制度化的結(jié)果， 是歷史演化的產(chǎn)物， 而少有“刻意”色彩。公法性外在規(guī)則也是以維護(hù)既有和未來社會秩序?yàn)榧喝蔚模?其制定和實(shí)施也不能脫離社會發(fā)展的要求。
三、演進(jìn)理性主義的民商法
民商法調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系不斷發(fā)展并成為社會關(guān)系基本內(nèi)容的深層次原因在于經(jīng)濟(jì)理性人， 即社會中的每一個人都在不斷地追求著自我利益最大化。這種相互之間的利益追求必然導(dǎo)致相互之間平等地位趨向。但顯然， 這種相互之間平等地位趨向并非一蹴而就的， 而是所有進(jìn)入社會中的人們不斷“角力”并合力的過程， 也就是所謂的博弈過程。這個過程是漫長而逐步演進(jìn)的， 首先產(chǎn)生相應(yīng)習(xí)慣， 再產(chǎn)生習(xí)俗、慣例， 并最終形成具有明確強(qiáng)制力的法律。
當(dāng)然， 在這個過程中， 往往較高級的制度形式是在吸收較低級制度形式的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展起來的。所以， 它們之間并非是截然分開而界限分明的，“法律、習(xí)慣與習(xí)俗屬于同一連續(xù)體， 其間的互相轉(zhuǎn)化是難以覺察的。”[13]法律發(fā)展史表明， 法律是在人類習(xí)慣、習(xí)俗的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。恩格斯在!論住宅問題.中曾經(jīng)說過，“在社會發(fā)展某個很早的階段， 產(chǎn)生了這樣的一種需要: 把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個共同規(guī)則概括起來， 設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣， 后來便成了法律。……在法律的進(jìn)一步發(fā)展的進(jìn)程中， 法律便發(fā)展成或多或少廣泛的立法。”德國學(xué)者薩維尼在同那些強(qiáng)烈要求制定一部德國民法典的人論戰(zhàn)時指出， “一切法律均緣于行為方式， 在行為方式中， 用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語言來說， 習(xí)慣法漸次形成; 就是說， 法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰( popu lar faith)， 其次乃假手于法學(xué). 職是之故， 法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜矻矻的偉力， 而非法律制定者( a law- g iver) 的專斷意志所孕就的。”[14]
這些在習(xí)慣、習(xí)俗和慣例的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律主要是作為私法的民商法。作為“主要目的在于明確人的社會地位、財產(chǎn)狀況、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的形式和作用的”民商法， “原則上， 它不引起任何情感方面的問題， 至少不可能深刻地激動公眾輿論。”[15]究其原因， 乃是普通百姓之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系為社會最普通的現(xiàn)象， 是自然而然的東西， 是習(xí)以為常的事物。當(dāng)我們上街買東西時或同他人發(fā)生一般生活交往時， 只是在自然而然地去做， 一般并不會感到自己的行為是一種法律行為， 受到什么法律的約束。所以， 民商法盡管是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律， 但它的法律性只是在涉及違約或侵權(quán)時才會使人體會出來。同時， 即使是違約或侵權(quán)所導(dǎo)致的后果， 也常常是按習(xí)慣或約定去做。當(dāng)習(xí)慣、習(xí)俗和慣例發(fā)生變化時， 相應(yīng)民商法規(guī)則和實(shí)踐也會隨之變化。在社會發(fā)展的歷史長河中， 這些習(xí)慣、習(xí)俗和慣例在不斷地侵蝕著民商法， 應(yīng)該說這些侵蝕既是破壞性的， 也是創(chuàng)造性的。除了其他原因外， “人們可以說某一法律規(guī)則未被實(shí)施或被廢棄完全是習(xí)慣法所起的作用， 因?yàn)闊o需通過必要的渠道去采取真正的法律程序， 它就可結(jié)束某一法律規(guī)定， 用另一條來代替。”[16]法理學(xué)家稱這種事例為“由習(xí)慣法引致的法律之廢除。”[17]
民商法在英美法系和大陸法系表現(xiàn)形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基礎(chǔ)上的， 其民商法是典型的歷史演進(jìn)的結(jié)晶。美國學(xué)者龐德說， “普通法的力量來自它對具體爭議的解決， ……一旦普通法法官直接或間接的實(shí)施法律， 他們總習(xí)慣于以過去的司法經(jīng)驗(yàn)適用于眼前的案件， 而不會將案件置于抽象的體系、準(zhǔn)確的邏輯框架中。”[18]在大陸法系， 以法國和德國為代表， 其民商法主要表現(xiàn)為相應(yīng)法典和立法。但盡管如此， 大陸法系的民商法也決非立法者隨意為之的產(chǎn)物， 而是其各自國家社會生活習(xí)慣、習(xí)俗和慣例的反映， 特別是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的人們在交易過程中慢慢形成的各種慣例規(guī)則。如德國民法典的一個重要淵源是日爾曼法， 而日爾曼法則是存在于各個地區(qū)和地方的不成文法律習(xí)慣。即使是其所繼受的羅馬法， 也是在古羅馬大量民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。這些民事習(xí)慣， 特別是有關(guān)商品交易方面的習(xí)慣規(guī)則， 大大適應(yīng)和滿足了剛剛統(tǒng)一的德國經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需。只不過， 法國和德國通過比較精確的語言對這些規(guī)則作了邏輯上的演繹。
需要注意的是， 我們說民商法是演進(jìn)理性主義的產(chǎn)物， 主要是從其內(nèi)容方面而言的[19]。也就是說， 其大量內(nèi)容是來源于社會的習(xí)慣、習(xí)俗和慣例。當(dāng)世界各國為西方發(fā)達(dá)資本主義所帶動而發(fā)展到比較成熟或剛剛進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)的時候， 其主要內(nèi)容在財產(chǎn)方面則是商品交換的基本規(guī)律所導(dǎo)致的商品交換規(guī)則。這些商品交換規(guī)則是商品( 市場)經(jīng)濟(jì)自然演進(jìn)的產(chǎn)物， 而決不是人們有意制造出來的。即使是一個國家沒有民法典， 該國民事生活仍在正常的民事習(xí)慣、習(xí)俗和慣例中不斷地發(fā)展和運(yùn)行。同樣， 即使一個國家制定了民法典， 該國的民事生活也仍然主要在其默無聲息的傳統(tǒng)習(xí)慣、習(xí)俗和慣例的浸潤之中。
龐德在考察了19 世紀(jì)的許多法學(xué)理論后認(rèn)為， 那個時代的法理學(xué)可以告訴我們， 通過法律可以取得的成就和人們有意識地制定法律的做法都有自身的局限性， 絕大部分法律總是必須通過對訴因的推理應(yīng)用才得以發(fā)現(xiàn)， 而且必須在法律的實(shí)際運(yùn)行中檢驗(yàn)其原則; 法律不能像衣服一樣可以由我們隨心所欲地扔掉或替換， “而是像語言一樣同我們的生活是如此密不可分的一個組成部分以致傳統(tǒng)材料的發(fā)展一直是法律進(jìn)化的主要力量。”一位英國學(xué)者在論及民法與自然定律之間的關(guān)系時也說: “民法起源于習(xí)慣， ……。沒有一個作家能夠希望成功地改造這樣一個與法一詞結(jié)合在一起的、古代確立的用法， 他能夠力求作的一切就是， 使他的讀者記住清楚地區(qū)分該詞在每一種場合使用時的涵義。”[20]
四、體現(xiàn)民商法內(nèi)生性的三大基本原則
財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任是民商法的三大基本原則。它們統(tǒng)領(lǐng)著整個民商法規(guī)則體系， 是民商法的精神和靈魂所在。可以說， 這三大原則也是民商法作為內(nèi)生秩序規(guī)則的基本體現(xiàn)。
首先， 這三大原則體現(xiàn)著內(nèi)生秩序規(guī)則對人之自由的基本要求。
內(nèi)生秩序規(guī)則的主體是自由的個人， 沒有自由的個人就不存在所謂內(nèi)生秩序規(guī)則。無論是財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由還是過錯責(zé)任， 它們都體現(xiàn)了自由個人的基本需求。財產(chǎn)權(quán)神圣是自由個人的物質(zhì)基礎(chǔ)， 沒有受到神圣保障的財產(chǎn)權(quán)， 就談不上什么個人的自由追求。契約自由是自由的個人自由意志的必然要求和主要內(nèi)容， 沒有了契約自由， 顯然也就沒有了自由的個人。過錯責(zé)任是自由個人的自由行為的合理界限， 沒有了過錯責(zé)任原則， 自由的個人將最終沒有了自由。財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任三大原則共同構(gòu)成了內(nèi)生秩序規(guī)則的基本內(nèi)容， 成為維護(hù)和運(yùn)行社會秩序的基石。盡管財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任的完全確立是在進(jìn)入自由資本主義以后的事情， 但此前它們頑強(qiáng)的生命力不斷地推進(jìn)著社會秩序， 并在一些國家得到有效保護(hù)或部分保護(hù)。同時， 我們也注意到， 這些基本原則由于受到社會化的沖擊而受到一定影響， 如誠實(shí)信用原則、格式合同制度、無過錯責(zé)任制度的確立。但是， 財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任原則也只是受到一定限制， 而非否定， 它們?nèi)允敲穹ǖ幕竞秃诵脑瓌t。究其原因， 乃是它們是無數(shù)的個人生存和發(fā)展的基礎(chǔ)， 是社會秩序生命力的根本。
其次， 這三大原則體現(xiàn)著內(nèi)生秩序規(guī)則中自利個人的追求。
內(nèi)生秩序規(guī)則是無數(shù)個人自利追求的無意導(dǎo)致的結(jié)果， 而不是社會組織刻意設(shè)計的東西。財產(chǎn)權(quán)神圣意味著無數(shù)個人可以自由地追求自我利益最大化， 他們不必為通過自己的努力得到的財產(chǎn)遭到他人侵犯而擔(dān)心。同時， 這個原則也意味著每個人只能通過自己的努力取得財產(chǎn)， 而不能通過“搭便車”甚至違法犯罪方式。契約自由意味著每個人為個人利益最大化而可以通過市場自由交換各自的財產(chǎn)， 自利的個人也只能通過契約自由達(dá)到自己的目標(biāo)。可以說， 契約自由是個人利益最大化的重要媒介， 甚至是個人利益最大化的唯一途徑。過錯責(zé)任則意味著每個人在自利追求的同時必須勇于承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任， 為自己的不慎和不合適行為負(fù)責(zé)， 亦即自利的行為是受到社會監(jiān)督和制約的。從表面上看， 過錯責(zé)任原則是對個人自利追求的限制， 但其實(shí)質(zhì)是無數(shù)個人自利追求的必然表現(xiàn)， 是個人自利得以實(shí)現(xiàn)的前提。過錯責(zé)任原則意味著個人只對自己的過錯負(fù)責(zé)任， 從而使得個人能夠最大限度發(fā)揮自己的能力去追求自我利益的實(shí)現(xiàn)， 而不必過于小心謹(jǐn)慎。
最后， 這三大原則意味著社會的內(nèi)生秩序。
也就是說， 財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責(zé)任原則本身就是一種內(nèi)生秩序， 它們不僅僅共同構(gòu)成了社會內(nèi)生秩序的基本原則。在一定意義上說， 財產(chǎn)權(quán)、契約和為自己的行為負(fù)責(zé)是每一個社會都有的， 只不過表現(xiàn)程度和方式有異， 而其原因， 就是它們構(gòu)成了一個社會的基本框架。商品經(jīng)濟(jì)的逐漸發(fā)展和完善， 使得財產(chǎn)權(quán)、契約和為自己的行為負(fù)責(zé)得以真正科學(xué)和合理， 從而成為商品( 市場)經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)架構(gòu)。如果說財產(chǎn)權(quán)神圣構(gòu)成一個社會內(nèi)生秩序規(guī)則物質(zhì)基礎(chǔ)， 契約自由構(gòu)成一個社會內(nèi)生秩序規(guī)則的紐帶， 那么過錯責(zé)任就構(gòu)成了一個社會內(nèi)生秩序規(guī)則的合理界限。而最終， 它們使得個人成為一個既能有效追求自我利益最大化的自利之人， 也能對自己的行為負(fù)起責(zé)任的人， 并因而形成一個充滿活力并井然有序的社會。
注釋:
[1]徐強(qiáng)勝:《試析競爭法的秩序價值》， 載《法學(xué)雜志》2009年第8 期， 第55頁。
[2][美]凡勃倫: 《有閑階級論》， 蔡受百譯， 商務(wù)印書館年1964 版、1997年重印， 第138- 141頁。
[3][德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》， 韓朝華譯， 商務(wù)印書館2000 年版， 第120頁。
[4][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上) ， 鄧正來譯， 三聯(lián)書店1997年版， 第62 頁。
[5][美]康芒斯:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》 (上) ， 于樹聲譯， 商務(wù)印書館1994年版， 第187 頁、第185頁。
[6]韋森:《社會制序的經(jīng)濟(jì)分析》， 上海三聯(lián)出版社2000年版， 第192 頁。
[7]韋森:《社會制序的經(jīng)濟(jì)分析》， 上海三聯(lián)出版社2000年版， 第202 - 203頁。
[8][德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，韓朝華譯， 商務(wù)印書館2000 年版， 第129頁。
[9][德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，韓朝華譯， 商務(wù)印書館2000 年版， 第130頁。
[10]參見[德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》， 韓朝華譯， 商務(wù)印書館2000 年版， 第130- 131頁。
[11]鄧正來:《法律與立法二元觀》， 上海三聯(lián)書店2000年版， 第69 頁。
[12][德]柯武剛、史漫飛: 《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》， 韓朝華譯， 商務(wù)印書館2000 年版， 第132頁。
[13][德]馬克斯.韋伯: 《經(jīng)濟(jì)、諸社會領(lǐng)域及權(quán)力》， 李強(qiáng)譯， 三聯(lián)書店1998年版， 第14頁。
[14][德]馮.. 薩維尼: 《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》， 許章潤譯， 中國法制出版社2001年版， 第11 頁。
[15][法]亨利.萊維.布律爾: 《法律社會學(xué)》，許鈞譯， 上海人民出版社1987年版， 第20頁。
[16][法]亨利. 萊維.布律爾:《法律社會學(xué)》， 許鈞譯， 上海人民出版社1987年版， 第41頁。
[17][德]馬克斯.韋伯: 《經(jīng)濟(jì)、諸社會領(lǐng)域及權(quán)力》， 李強(qiáng)譯， 三聯(lián)書店1998年版， 第33頁。
[18][美]羅斯科. 龐德:《普通法的精神》， 唐前宏譯， 法律出版社2001年版， 第114 - 115頁。
加入WTO之后，財政工作面臨許多新的課題。從目前情況看，應(yīng)就涉及WTO的具體財稅政策制度問題進(jìn)行研究。
一是要研究關(guān)于稅收政策制度方面的問題。加入WTO之后，關(guān)稅減讓、出口退稅數(shù)量的變化、不同產(chǎn)業(yè)部門經(jīng)營水平的變化等因素，將對我國財政收入、財稅政策制度產(chǎn)生一定的影響。目前，需要對降低關(guān)稅后的財政收入、出口退稅、稅收優(yōu)惠、國內(nèi)稅收政策、統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)所得稅等問題進(jìn)行研究，通過合理規(guī)范的政策制度，充分運(yùn)用稅收手段促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，保護(hù)我國利益。
二是要研究財政補(bǔ)貼問題。補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼是WTO規(guī)則的重要內(nèi)容之一，目前國家財政對國有企業(yè)、農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)和流通等方面給予了一定的財政補(bǔ)貼。其中，有些補(bǔ)貼需要按照WTO規(guī)則的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，采取與WTO相關(guān)規(guī)定一致的補(bǔ)貼措施。同時，還需研究如何利用WTO現(xiàn)有規(guī)則，合理合法地對我國工商企業(yè)提供積極有力的財政支持，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級和科技創(chuàng)新，提高國際競爭力。
三是要研究對農(nóng)業(yè)的財政支持問題。對本國農(nóng)業(yè)給予一定支持，是世界各國政府普遍采取的一項重要政策，也是WTO允許成員方在其法律框架內(nèi)享有的一項權(quán)利。我國加入WTO后，一方面可以享受其他國家農(nóng)產(chǎn)品市場開放帶來的機(jī)遇和益處，另一方面也需要根據(jù)WTO規(guī)則的要求，開放國內(nèi)農(nóng)產(chǎn)品市場并遵循WTO有關(guān)農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)則。為了保護(hù)和發(fā)展我國的農(nóng)業(yè)，避免爭端，有必要認(rèn)真研究WTO農(nóng)業(yè)協(xié)定的有關(guān)規(guī)定，制定并采取與WTO規(guī)則相適應(yīng)的農(nóng)業(yè)支持政策和支持方式，為做好相關(guān)立法工作做必要的準(zhǔn)備。
四是要研究關(guān)于國有企業(yè)管理問題。加入WTO后，外資企業(yè)進(jìn)一步進(jìn)入我國市場，國有企業(yè)必然面臨更為直接、激烈的國際競爭。為適應(yīng)這種變化，我國企業(yè)必須盡快建立現(xiàn)代企業(yè)制度，以贏得與外資企業(yè)公平競爭的時間，爭取更加主動有利的地位。在國有企業(yè)管理問題上，需要對國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定、監(jiān)督管理、國有股權(quán)控制、上市、轉(zhuǎn)讓等一系列問題進(jìn)行研究，以解決國有企業(yè)改制、管理等方面面臨的矛盾和問題，并完善相關(guān)法規(guī)制度，研究制定管理措施，為我國企業(yè)廣泛參與競爭創(chuàng)造條件。
加入WTO，對我國財政法制建設(shè)將帶來新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，要求我們在立法、執(zhí)法、普法等方面，無論是內(nèi)容、形式，還是理念，都需逐步適應(yīng)WTO的要求。
首先要抓緊做好有關(guān)財稅法規(guī)制度的清理、廢止、修訂和完善工作。根據(jù)WTO規(guī)則以及我國政府的承諾，有關(guān)財稅方面需要修訂或制定的法規(guī)制度，按時間要求可分為兩大類，一類是在我國加入WTO前需要完成修訂或制定的法規(guī)制度，另一類是入世后需要適時進(jìn)行修訂或制定的法規(guī)制度。對于入世前需要完成修訂工作的財稅法規(guī)制度，有些已修訂完成，沒有完成的也正在抓緊進(jìn)行。對于入世后適時修訂或制定的法規(guī)制度，當(dāng)前也應(yīng)積極做好研究準(zhǔn)備工作。在財政執(zhí)法方面，要進(jìn)一步強(qiáng)化法制意識，樹立公開、公正、透明的執(zhí)法觀念，WTO規(guī)則在各成員方的有效實(shí)施，要求各成員方建立高效的執(zhí)法程序，轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，改進(jìn)執(zhí)法方式。
如要進(jìn)一步加強(qiáng)間接宏觀調(diào)控，減少對市場主體的直接微觀管理，控制許可、審批的數(shù)量；進(jìn)一步加強(qiáng)對市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)秩序的營造和維護(hù)，真正樹立服務(wù)意識，為各市場主體提供公平、公正的競爭環(huán)境等。
其次，要清理、修訂和制定相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章制度。WTO協(xié)定規(guī)定，“每一成員應(yīng)當(dāng)保證其法律、規(guī)則和行政程序，與WTO協(xié)定所附各協(xié)議中的義務(wù)相一致”。這是WTO規(guī)則體系對各成員國法律制度在內(nèi)容上的原則要求。為與WTO法律規(guī)則相適應(yīng)，我們應(yīng)積極做好對現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章制度的清理和修訂制定工作，依法修改或廢止與我國加入WTO承諾的條件和與WTO規(guī)則不一致的內(nèi)容，特別應(yīng)注意減少法規(guī)、規(guī)章中過多的有關(guān)審批、處罰的規(guī)定。在做好對現(xiàn)行法規(guī)、規(guī)章清理、修改、廢止的同時，依法加強(qiáng)新的法規(guī)、規(guī)章的制定工作，利用規(guī)則進(jìn)行引導(dǎo)。在立法過程中，應(yīng)注意與WTO規(guī)則協(xié)調(diào)一致，做到透明、公開、客觀、公正、合理。
