發布時間：2023-12-06 10:21:59
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關鍵詞：國際貿易；國際貿易慣例；國際貿易公約；國際貿易合同
隨著我國經濟與世界經濟的逐漸接軌“，國際貿易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿易慣例對我國國際經濟法學科和現代化經濟建設有著重要的理論意義和現實意義，本文對這一問題做了探討。
一、國際貿易慣例要義闡釋。
《辭海》“對外貿易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1]（P411）如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約（或未能履約）整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語（國外也有類似爭議）。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。
（一）慣例是否需要成文化。
有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。[2]（P13）筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規定仍是國際貿易慣例的事實。[3]（P527-528）（二）慣例的法律約束力。
慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性。《法學辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿易慣例的產生和發展不是國家意志的結果，因而國際貿易慣例不是法，不能對當事人進行約束。[4]（P7-8）第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規范，一類是經過當事人選擇才對其有約束力的任意性規范。[5]（P27-28）其實，國際貿易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。
這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產生的，國際商會出版的《國際貿易條件解釋通則》（1990）在導言部分表達了這一觀點《，跟單信用證統一慣例》（500）第1條也闡述了這個意思，有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規定，因此就產生了所謂的“默示”做法。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效）的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。
以上分歧的主要表現是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage的理解差異。有人認為custom有約束力，應譯為慣例，而usuage則沒有約束力，應譯為習慣；也有人認為custom沒有約束力，應譯為習慣，usuage有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發現，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統一慣例》中使用的是custom和practice,在《國際貿易術語解釋通則》使用的是usuage,而在《托收統一規則》使用的則是rule一詞。可見，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知（widelyknown）和被業者經常遵守（regularlyobserved）,它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關的服務實踐中形成的，某一地區或某一行業廣為人知并被經常遵守的任意規范。
二、國際貿易慣例的淵源。
如上所述，國際貿易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿易慣例有兩個淵源：成文的國際貿易慣例與不成文的國際商業習慣做法。成文的國際貿易慣例指的是經過某一組織編撰和公示的規范化文件。編撰國際貿易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產出物因而也相應地表現為具有一定法規性質的文件。成文的國際貿易慣例一般依據過去已有而且現在仍然流行的商業做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業習慣做法之所以成為國際貿易慣例的淵源之一，原因主要是多數國際貿易慣例從本質上講就是國際商業習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區利益之上的國際商業習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿易慣例。今天的習慣性的商業做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區，或者認為慣例僅表現為成文化的規范，或者認為只能從過去的國際商業習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現實，因而也不能指導發展中的國際貿易活動。然而需要指出的是，一國之內或地方性的商業習慣做法也有可能演變成國際貿易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合（incorperated）到國際貿易流程中去的。
例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關業者之間的國際貿易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿易慣例的性質，因為從國際貿易慣例中體現的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業道德的視角看，所有國際貿易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關于對對方行為的預期；通過它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務得以區分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業習慣做法一類。
國際貿易慣例和國際商業習慣做法雖同為國際貿易慣例的淵源，以對現有的國際貿易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿易慣例占有絕對的優勢；但后者在當今技術創新的條件下開始顯露出重要性。
三、國際貿易慣例與其它法律規范的區別。
（一）國際貿易慣例與國際貿易公約。
由兩國政府或多國政府簽定的有關國際貿易關系的規范稱為國際貿易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調整國家間經貿關系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務關系的公約，如世界貿易組織的各項協定、聯合國國際貿易委員會制定的有關海上運輸合同的《漢堡規則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規定；而且在處理國際貿易糾紛時以國際公約為準據法。既然強制性國際貿易公約的法律約束力大于國內法的效力，強制性國際貿易公約的效力當然優于沒有取得正式法律地位的國際貿易慣例。但是，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約的關系則不同。
任意性的國際貿易公約主要指有關國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964年的兩個海牙國際貨物買賣統一法公約———《國際貨物買賣統一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》及二者合并而成的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規范的層面上，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《，國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》均有明確的規定。《聯合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規定，但它是由前兩個公約發展而來的，據此也可認為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿易慣例與上述3項公約的規定發生沖突時，應優先考慮采用慣例的規定。
（二）國際貿易慣例與國內法。
一般而言，國際貿易慣例是在與本國利益無沖突的領域發展起來的，其所規范的領域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿易慣例可以對國內法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿易慣例拾遺補缺作用的態度是不同的。有些國家干脆把國際貿易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿易解釋通則》引入國內法。采取這種作法的國家不多，多數國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據當事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿易慣例獨立于國內法律體系之外，國際貿易慣例可直接應用于國際經貿往來，無需國內法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿易慣例不能脫離國內法而獨立運用，必須經過國內法的指引，而且國際貿易慣例的應用有賴于國內法對國際貿易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內法中明文規定，對特定的民事關系可采用國際貿易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿易活動和法律實踐中普遍采用國際貿易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿易慣例的。
我國采用的是明示的方法。《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結或參加的國際公約沒有規定的，可以適用國際慣例。有人據此認為，我國法律的效力高于國際貿易慣例的效力。其實，這種認識是不全面的。國內法關于國際貿易的規定可分為強制性規范和任意性規范。國際貿易慣例不可違反國內法的強制性規范，但可與任意性的規范不一致。因為國際貿易慣例廣為人知并被經常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內法中的任意性規范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿易慣例雖然是國內法的補充，但其效力仍優于國內法中的任意性規范。四、國際貿易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿易合同，我國不予承認。對此，我國在1986年核準《聯合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。
合同當事人在合同中引用國際慣例的方法有3種：其一，引用國際商會、國際法協會或其它民間組織的條款或術語，如買賣雙方以CIF價成交。普遍認為，采用了某一成文慣例的條款或術語，對該條款或術語的解釋應以該慣例為準。多數情形下，對某一條款或術語的解釋只有一個國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術語的解釋不只有一個國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關系的國家所采用的國際慣例作為依據，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿易術語FOB的解釋就有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和美國進出口商會等機構制定的《1941年美國對外貿易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當事人就采用哪一慣例產生爭議，合同當事人最好在采用條款或術語的同時明確規定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業協會制定的標準合同，如聯合國歐洲經濟委員會制定的關于成套設備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協會制定的關于谷物買賣的合同。標準合同對合同全部或大部分條款都作了規定，一般只留出當事人名稱、貨價等項目供當事人填寫，當事人可通過協商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關合同關系的全部權利與義務，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標準合同，標準合同事實上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別：（1）合同中采用了慣例規定的條款或術語，并且合同對這些條款或術語的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規定并無二致。（2）合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準。（3）合同中對某事項未作規定，但在合同的執行過程中，當事人會遇到這些問題。此時，當事人應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。
在上述情形以外，即當事人未在合同中明示遵守國際貿易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標準：表示合同當事人真實意思的主觀標準；以國際慣例為標志的客觀標準。主觀標準似乎體現了合同當事人意思自愿的原則，但如當事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當事人發生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實踐中應用主觀標準進行操作的難度很大。因此，在大多數國家的國際貿易實踐中往往采用所謂的客觀標準，客觀標準即是國際貿易慣例。采用國際貿易慣例這一客觀標準甚至也不以合同當事人知曉為條件。這就是說，即使合同當事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿易慣例的適用，國際貿易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當事人構成約束。
參考文獻：
[1]辭海（經濟分冊）[Z].上海：上海辭書出版社，1980.
[2]李雙元。國際經濟貿易法律與實務新論[M].長沙：湖南大學出版社，1996.
[3]法學辭典（增訂版）[Z].上海：上海辭書出版社，1984.
一、由誰來按國際慣例辦事
按國際慣例辦事主要是對涉外經濟活動的要求，而涉外經濟活動的主體可分為兩類，一類是國家，一類是私人（包括個人、法人和其他經濟組織），因此，按國際慣例辦事的主體分別是國家和私人。私人所從事的是國際商業活動；而國家在國際經濟領域中除可從事國際商貿活動之外，主要是以者的身份進行國際經貿管理活動。這樣就在實踐中產生了適用于不同主體的兩類國際慣例。
私人所遵行的國際慣例為國際經貿慣例，即適用于國際貨物買賣、國際技術轉讓、國際投資等國際商業活動的慣例。國際經貿慣例為國際經濟交往的當事人提供約束手段。這些慣例可確定當事人之間的權利義務關系，使他們在確立其經濟交往關系（合同關系）時就可以對各自的行為后果有所預見，在履行各自的合同義務時有所遵循，而在當事人之間出現爭端時，國際慣例又可成為解決爭端的依據。但當事人之間的權利義務關系又不完全靠國際慣例予以確定。在對外經濟交往中，當事人完全可以依照自己的意愿處分自己的權利，并以合同條款予以確定；在通常情況下，當事人選擇適用國際慣例（例如在國際貨物買賣合同中規定適用國際貿易術語解釋通則），只是為了簡化合同文本。
當國家以者的身份在國際經濟領域中行為時，國家所遵循的國際慣例為國際公法上的慣例。①這方面的國際慣例在三種情況下約束國家：一是在國家相互交往時（例如在兩國之間確定對對方的知識產權所有人的權利的承認和保護程序和措施時），國家可依據國際慣例來約定彼此間的權利義務關系（例如彼此對對方國民在專利權申請方面給予國民待遇），并通過條約予以確認；二是在一國對其涉外經濟活動實施管理時，可參照國際慣例來制定其有關的法律，使其涉外經濟管理行為與世界上多數國家的實踐相一致；三是當國家之間出現經濟領域中的爭端時，爭端當事國或處理該項爭端的機構依據可適用的國際慣例來解決此項爭端。
國家也可以民事主體的身份從事國際經濟交往，例如以政府的名義從外國商業銀行借款。這時，國家與對方當事人自然可以選擇國際經貿慣例（而不是國際公法上的慣例）來確定彼此之間的權利義務關系。這種情況下所適用的慣例的性質和作用與私人之間的國際經濟交往中所適用的慣例是一致的，除非參加該項經濟交往的國家不放棄豁免的權利，從而拒絕第三方（外國法院）對該項慣例的強制適用。
國際慣例的適用主體除國家和私人之外還有另外一類特殊機構，即國際經濟糾紛的處理機關，主要是法院和仲裁機構。法院和仲裁機構按國際慣例辦事與前兩類主休不同，因為它們不是以這些慣例來約束自身，而是依此來判明有爭議的當事者之間的權利義務關系，并對利益受到不當侵害的當事者予以救濟。
二、什么是國際慣例
前面已經說到，國際慣例因適用主體的身份的不同而分為兩類：即國際公法上的慣例和國際經貿慣例。
國際公法上的慣例（internationalcustom）也稱國際習慣，是指“作為通例之證明而經接受為法律者”。②可以看出，國際公法上的慣例的確立需具備兩個構成要件，即各國反復的類似的行為和被各國認為具有法的約束力。國際慣例在歷史上曾經是國際公法的主要淵源，但由于其具有的內容不易確定及形成時間緩慢等缺陷，所以，其地位目前已由國際條約所取代。國際公法上的慣例能否無一例外地約束所有國家？這需要視慣例所包含的內容而定。一般地說，國際慣例不能約束一貫地反對這一慣例的國家，③因為國際法規范從總體上說屬于國家之間約定的規范，也就是說，在國際社會中沒有超越國家之上的立法機構不管個別國家的意志而制定必須由各國一體遵行的規則。但自從《維也納條約法公約》正式提出了國際法強行規范的概念之后，④我們就不能一概地說任何一項國際慣例都可因為某一國家的反對而對其不予適用。如果一項國際慣例反映的是一項國際法強行規范，那么，無論哪個國家是否反對這一慣例，這一慣例對其都是適用的。
在國際經濟領域，由于各國利益的直接沖突，國際慣例的確立十分困難，更不用說屬國際法強行規范的國際慣例。例如關于一國對外國投資進行國有化的補償標準問題，盡管廣大發展中國家都認為應適用適當補償原則，并把該項原則視為國際慣例，但發達國家卻并不將其看作是國際慣例。許多發達國家的國際法學者還進一步指出，即使適當補償原則是一項國際慣例，那么它也不能約束反對它的國家，因為不能證明它是一項國際法強行規范。⑤值得注意的是，國際經濟領域中的國際慣例的形成過程直接受到各國的經濟實力的影響。仍以國有化的補償標準為例，盡管多數發展中國家都主張適用適當補償原則，但這些國家在同發達國家所簽署的投資保護協議中卻時常接受發達國家提出的補償標準，即充分、及時、有效補償。
國際經貿慣例是經過國際經濟交往的當事人的反復實踐所形成的一些通行的規則。這些慣例往往經過某些專業行會的編纂而表現為書面的規范，如經國際商會編纂出版的《國際貿易術語解釋通則》及《跟單信用證統一慣例》等。國際經貿慣例在效力上有別于國際公法上的慣例。如果一個國家不是經常地反對一項國際公法上的慣例，那么該慣例對其便是有效的；而國際經貿慣例對當事人的效力則通常只能基于當事人的明示的同意。例如，《1990年國際貿易術語解釋通則》規定：“希望使用本《通則》的商人，應在他們的合同中明確規定受《1990年通則》的管轄。”在通常情況下，國際經濟交往的當事人不僅可以決定是否采用及采用何種國際慣例，而且可以在采用某一慣例時對其內容加以修改。所以說國際經貿慣例經常起著一種標準合同條款的作用。但也有例外的情況。有時當事人沒有選擇適用國際慣例，但法官或仲裁員卻可能主動地依其認為應適用的國際慣例來確定當事人之間的權利義務關系，⑥這時所適用的國際慣例便更具法律規范（而不是合同條款）的性質了。三、怎樣按國際慣例辦事
怎樣按國際慣例辦事其實是如何適用國際慣例問題。在這方面我們應特別注意以下兩個問題。
首先，我們應該注意國際慣例的辨別，不要把那些不是慣例的規則或做法當作是國際慣例。前面我們已經討論過兩種國際慣例的性質和特征，但時下的許多著述所介紹的“國際慣例”并不符合國際法學界的公認標準。經常出現的誤解是：第一，把一些國際經濟的基本概念作為國際慣例來加以介紹，例如介紹什么是外匯、什么是提單。第二，把多數國家的國內法所確認的某些原則和規則籠統地稱為國際慣例。通過前面的分析我們已經看到，多數國家的立法實踐可能形成國際公法上的慣例，但前提是這種立法會涉及到國家之間的關系的處理。例如多數國家有關專屬經濟區的立法實踐可能導致這方面的國際慣例的生成，而各國有關合同、公司、保險等方面的立法實踐則極少有機會形成國際公法上的慣例；對于國際經濟交往的當事人來說，多數國家的立法實踐不能、至少是不宜看作是國際慣例，因為各國的國內立法通常只是大體上相近，不可能不存在細節方面的沖突，而國際經貿慣例的價值則是其內容的確定性。而且在國際經濟交往中，國內立法與國際經貿慣例在效力程度上是有區別的。當事人可對國際經貿慣例任意取舍，但合同的準據法（通常為某一國內法）卻是相對確定的，無論它是當事人所選定的法還是法院或仲裁機構認為應該適用的法，因為從法理上講，每一合同關系一定是處于某一法律的統轄之下。如果當事人愿意適用某一國家的法律，他們可以選擇其為合同的準據法；如果這種選擇存在不被承認的風險（許多國家對當事人選擇法律的自由設有限制），那么當事人可以將類似的內容規定到合同中去，這比將多數國家的立法實踐當作國際慣例更具有可操作性和穩定性。第三，把一些標準合同籠統地稱之為國際慣例。在國際經濟交往的各個領域中，如融資、海運、工程承包等，都存在著一些標準合同，對這些標準合同的性質不能一概而論。有的標準合同經行業協會制訂或推薦在很長的時期被廣泛地采用，的確可稱為國際慣例；而有些標準合同只是個別公司單方面制訂，并在有限的范圍內使用，這時就不能認定其為國際慣例。如果把那些不屬國際慣例的標準合同當作國際慣例對待，我們顯然會失去合同磋商過程中的談判力量。
其次，應注意國際慣例的選擇適用。適用國際慣例本身不是目的，適用國際慣例是為了更有效地獲取利益。而且，從前面的分析我們已經知道，國際慣例在絕大多數情況下都不能約束反對其適用的國家或當事人，這樣，我們就應該而且可以有選擇地適用國際慣例。作為國家而言，對那些被一些國家稱之為國際慣例而不能被我國所接受的規則或實踐，我（下轉第71頁）者有時甚至也不是追求短期能看出的整體效益，而是“公平”或者“秩序”。尤其是經濟法的重要規范體系-競爭法更少有這種“效益”的傾向。另一方面，以效益為根本取向也極易導致與民法的混同。民法所取的根本價值-“自由”，其最終的目的在于民商事主體與民商事資源的最優化配置-實現“效益”的最大化。民法雖然是所謂的“非經濟手段”，但它自產生以來，尤其是在自由資本主義階段，更是以典型的實現效益的價值之角色出現，特別是在經濟性內容的民事關系中體現得更為明顯。相反，經濟法在壟斷資本主義階段的出現，倒是從適當地協調效益與公平、局部效益與整體效益、短期效益與長期效益的矛盾而生成、發展的。這正是導致有的學者把“公平”視為經濟法根本取向的原因。
概言之，如果把公平列為經濟的根本取向，極易導致經濟法的“行政化”或“非獨立化”；而把“效益”列為經濟法的根本取向，又會走向民法與經濟法不分的道路。有鑒于此，我們把具有系統化特征的“秩序”范疇作為經濟法的根本價值取向，既便于使經濟法與其所調整的獨特的社會關系相對應起來，又便于把民法與經濟法、行政法與經濟法的界限劃出來。
鑒于經濟法已具有了獨具特色的社會關系，且以全新的根本價值取向為基礎，我們認為它理所當然地應成為一個獨立的法律部門。
注釋：
①我國多數學者認為，國際公法與國際經濟法為兩個不同的法律部門。但應看到國際經濟法在調整國家之間的關系時與國際公法所適用的原則和規則并無二致；又因為國際經濟法對適用于國家之間的慣例在原理上又無新的發展，所以本文將這方面的國際慣例稱之為國際公法上的慣例。
②聯合國《國際法院規約》第38條。
③參見聯合國國際法院就英挪漁業案（AngloNorwegianFisheriesCase）和哥倫比亞訴秘魯的庇護案（ColombiaPeruAsylumCase）所作的判決。載《國際法院公報》，1951年，第131頁；1950年，第211頁。
④《維也納條約法公約》第53條對國際法強行規范的表述是：“就適用本公約而言，一般國際法強行規律指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律。”需要指出的是，這里所說的“國際社會全體接受”并不是說需要每個國家都予以接受，按照公約起草委員會主席的解釋，個別國家的反對并不影響國際法強行規范的性質。參見Henkin：InternationalLaw，CasesandMaterials，WestPublishingCo.，1980，P.167.
眾所周知，信用證是一項提供了銀行獨立信用支持和明確的支付承諾的專門業務，它通過有別于銀行資金的銀行信用的方式來滿足買賣雙方之間的支付需求，與賒銷和托收相比，能夠為買方提供資金融通，在開立信用證時并不需要支付100％的現金，并可使買方取得相對較長的支付期；而對于賣方來說，信用證即等于是開證銀行的確定的付款保證，賣方不再完全需要依賴買方的付款意愿和能力，從而減少或消除了商業風險、外匯和政治風險。另一方面，信用證受到了眾多法律法規的支持和保護，而ICC的跟單信用證統一慣例自1933年開始生效以來，一直是一套普遍公認的跟單信用證運作的法規。
然而，以上所提及的有關信用證的特性，都建立在一個前提上，那就是該信用證必須是不可撤銷的信用證。
按照UCP500第6條和第8條，信用證分為可撤銷和不可撤銷兩種。可撤銷信用證是應開證申請人的指示開給受益人并給予買方最大程度的靈活性的信用證，因為它可以不經受益人同意，甚至直到開證行所委托的相應銀行付款時都不需預先通知受益人，在任何時候都可以修改撤回或取消。
可撤銷信用證可根據申請人要求規定到期日，也可以不規定。如不規定到期日，從銀行通知受益人那天算起，有效期為6個月。而且進口商對出口方所交貨物或交貨日期等任何地方不滿意時，都可以對信用證加以修改或撤銷，這種行為受到慣例500的保護。
可撤銷信用證對受益人有很大的風險。因為跟單信用證在貨物運輸中及單據提示前，或者雖然單據已提示卻在付款前，或者在延期付款跟單信用證的情況下，單據未被接收以前，都可能被修改或取消。在此情況下，信用證成了一紙空文，賣方無奈只能直接要求買方付款。可見，可撤銷信用證對受益人沒有提供任何保障，因此不能看著為受益人提供貨物服務和行為的公平交易。
為什么UCP500要承認可撤銷信用證呢？事實上這種信用證的比例并不大，因為一是貿易本身要受到貿易合同的約束，單方不履約的行為會被罰款并影響商業信譽；二是出口商對某些滯銷貨物才使用這種信用證。一般是有庫存現貨，接到信用證馬上發貨交單，或在信用證開出之前 就已發貨制單。正因如此，UCP500才規定早于信用證開出之日出具的單據銀行應予接受。三是開這種信用證一般為美洲一些國家的習慣。當地貿易市場較為成熟和規范，當買賣雙方長期友好往來，而且開證行資信又較好時，開證行可以允許申請人不必存入過多的開證保證金，對開證申請人是一種資金上的融通。有時用于有附屬關系的當事人之間或分支機構之間，還用于一些特殊交易，或者用來作代替付款承諾或付款通知。
不幸的是，在國際貿易實務中，可撤銷信用證卻往往被一些不法進口商打著“受慣例保護”的旗號進行利用，使出口商的利益受到威脅。可撤銷信用證的開證行對于受益人的交單，并不構成“確定的”付款“承諾”，即開證行對受益人的義務處于不穩定狀態，因而也是不充分的，因此和其它形式的付款方式沒有任何區別：信用證的“銀行”信用淪為“商業”信用。
可撤銷信用證因早期的實務需要而得以在慣例的歷次版本中保留，但受益人明顯缺乏保護，信用證的性質也容易受到置疑，因此不利于信用證業務的存在和發展。只有不可撤銷信用證才能給予受益人以更大的付款保證。這也就是UCP600刪除信用證“可撤銷”內容的根本原因。這對于順應國際貿易實務的發展，將信用證業務發揚光大有著重意義。如果實務中確有開立可撤銷信用證的需要，按照UCP600起草小組的評述，必須在信用證中列明具體條款以反映信用證的可撤銷特性。
由此，在UCP600中，對于信用證有了更確切的定義：信用證指一項不可撤銷的安排，無論其名稱或描述如何，該項安排構成開證行對相符交單予以承付的確定承諾。“承諾”一詞使用的是undertaking而不是promise。其區別是：前者在英美法中具有特定的含義，專指行為人單方承擔的一種義務，無須對價支持即具有可執行性，一般具有無因性和獨立性。不受其它交易下的抗辯影響。這對行為人而言是一種允諾和責任，對受益人來講是一種保證；而后者表示的“允諾”，往往需要一些附加條件。這也和UCP600刪除“可撤銷”內容以明確信用證特征、保護受益人利益的思路高度吻合。
對開證行的責任和義務，UCP600也有了更加明確的規定：開證行自開立信用證之時起即不可撤銷地承擔承付責任；指定銀行承付或議付相符交單并將單據轉給開證行之后，開證行即承擔償付該指定銀行的責任。對承兌或延期付款信用證下相符交單金額的償付應在到期日辦理，無論指定銀行是否在到期日之前預付或購買了單據。開證行償付指定銀行的責任獨立于開證行兌受益人的責任。
其實，作為一種較為完善的結算方式，刪除“可撤銷”內容的“不可撤銷跟單信用證”，仍然對進出口雙方都十分有利。它能夠安全迅速的清償債權債務，保證買賣雙方的利益都能照顧，便于融通資金，方便各方籌措資金。正如國際商會跟單信用證業務指南所歸納的：信用證是為購買國外貨物和國外設備通融資金的極好工具，它有助于開證行向進口商融通資金并控制資金用途；信用證又是為商業和有關方面在交易中提供信心和安全保障的有效辦法，如果不為額外的復雜條款所累贅，它將成為保障出口商得到貨款的常用工具。
一、國際會計諧和的涵義
國際會計諧和是指對各國會計標準和會計信息的差別水平加以限制，從而增加會計信息在國際范圍內的可比性的過程。國際會計諧和不同于國際會計規范化，它是在差別的根底上對差別停止的一種減少矛盾、構成有序構造的過程。是逐漸減少各國會計慣例的差別水平，從而增加各國會計信息的可比性和可了解性的過程。國際會計諧和是倡議性的，而不是強迫性的，它是參與諧和的各方共同協商的結果，它的最終方向是使先進的會計理論和會計辦法在世界范圍內得到推行和應用。
二、我國停止會計國際諧和的必然性
在全球經濟一體化的背景下。我國展開會計國際諧和活動，有利于促進國際經濟協作和國際貿易的開展。有利于完成我國與國際會計的接軌，是我國經濟對外依存的客觀需求。
(一)我國經濟對外依存性使會計國際諧和無可選擇
隨著全球經濟一體化的開展，我國經濟的對外依存性也越來越強。我國有越來越多的企業由國內運營企業開展成為跨國公司，它們在國際資本市場上參與競標，這意味著我國經濟曾經融入世界經濟的大潮，也就對我國的會計規范提出新的請求。國際會計諧和能夠減少我國公司在境外上市的籌資本錢和編制財務報告的本錢，加強國際范圍內會計信息可比性、可信性，有利于我國資本市場的安康開展。因而，會計的國際諧和無可選擇。
(二)會計國際諧和是吸收國際投資的需求
在世界經濟大潮中也有大量的外國資本流入了我國境內，構成了眾多的外商投資企業。而良好的國際投資環境不只限于交通、通訊、資金、市場、資源等硬環境，還包括會計、審計、稅收等內在的軟環境。會計的國際諧和契合我國的利益，能夠提升我國公司的會計信息質量以吸收更多的外國投資者，使投資者對被投資企業的財務和運營情況疾速做出決斷，有利于促進國際投資的開展。
(三)國際會計諧和是我國市場環境開展與完善的需求
我國是新興市場經濟國度，正處于完善社會主義市場經濟時期，在市場發育、法律制度等環境方面與其他國度存在較大的差別，開展和完善我國市場環境，縮短我國市場經濟與世界經濟間隔，請求我國會計實行國際諧和。
三、我國會計國際諧和的形勢及所面臨的問題
近年來，我國的變革開放事業不時深化，目前已樹立了有中國特征的社會主義市場經濟體制，我國經濟環境的各種變革，特別是財政部06年的39項企業會計原則和48項注冊會計師審計原則等新規則，闡明我國在國際諧和方面也獲得了一定的成果。這些新規則的推行，標志著順應我國市場經濟開展請求，與國際慣例趨同的企業會計原則體系已在逐漸樹立。它的施行將進步信息的透明度和可比性，將有助于我國及至國際資本市場的開展。
目前，我國會計的國際諧和步伐曾經展開，其重要性也顯而易見，但其開展也面臨著許多問題。
(一)認識上，過火強調有中國特征
在國際會計諧和的認識上，有許多人過火強調本人的做法，強調有中國特征，疏忽了與國際會計規范的諧和與銜接，這在國際經濟交往中不利于我國會計信息的可了解性。
(二)在國際會計諧和方面存在單向諧和傾向
有些會計人員一味地學習國外，而不把我國好的經歷、辦法引見到國外；照抄照搬國外的會計形式與規范，卻疏忽本國的會計慣例、法律環境和經濟背景。在國際會計諧和方面存在單向性。
(三)自創國外經歷和國際會計慣例方面存在片面性
只注重興旺國度的會計形式，而無視了開展中國度和經濟新興的國度；只注重企業會計方面，而無視了宏觀會計和政府與非營利組織會計范疇；只注重傳統會計和報告，而無視了管理睬計、環境會計、社會義務會計、人力資源會計的許多會計新范疇。
(四)會計人員素質良莠不齊
雖然我國具有千萬會計人員。但仍缺乏知曉國際會計慣例的高素質人才，整領會計隊伍的人員素質也良莠不齊，控制新原則、新制度的才能遭到限制。
四、我國停止會計國際諧和的對策
(一)正確認識國際會計諧和，積極參與會計國際化進程
隨著經濟全球化的開展，我們必需正確認識國際會計諧和的重要性和必要性，積極推進會計原則的國際趨同。一方面，在會計處置的辦法上，盡量使相似變量和事項用同一辦法處置，以進步財務報表的國際可比性。另一方面，由于中國的特殊環境而本質不同的買賣事項我們要從實踐動身，依照買賣的本質來標準其處置。同時，我國還應積極參與會計國際化的進程，不只要自創國外的先進思想與經歷，還要將中國會計引見到國外。完成雙向諧和。
(二)分離中國實踐，自創國外市場經濟國度的勝利經歷。但要防止照抄照搬
我們應該依據中國實踐狀況引進和吸收國外會計的先進思想與技術辦法。并停止普遍研討，視需求和優劣選擇自創對象，既要注重興旺國度會計。也要積極汲取開展中國度，特別是新興工業國度的會計經歷；積極引見和引進非英語國度的會計經歷；注重引進和吸收國外政府與非營利組織會計、宏觀會計等方面的做法；注重國外會計的新開展和新范疇。而我國會計在停止國際諧和時，既不能消極看待，也不能自覺跟進；既不能影響變革的進程，也不能只求數量，不求質量。
一、當代國際貿易創新的基本內容
當代國際貿易創新是涵蓋國際貿易的整個過程和各個領域的全面創新.從基本內容來看，當代國際貿易創新主要包括以下幾個方面。
(一)觀念創新。
當代國際貿易創新首先表現為各國對外貿易觀念上的創新。它具體包括:
1.把貿易開放看成是對外開放的起點和基本方面，因此，貿易開放度成了衡量一國對外開放程度的基本標志。80年代以來，特別是進入90年代后，對外開放已經成為席卷全球特別是廣大發展中國家的巨大浪潮，而各國的對外貿易開放始是這場浪潮的排頭浪。對外貿易作為最古老的對外聯系方式在當代重新煥發了青春。2.客觀估價對外貿易在一國經濟發展中的實際作用，把經濟發展與貿易發展的平衡、國際貿易與國內貿易的協調看成是發展對外貿易的基本原則。當代國際政治、經濟環境已經發生了根本的變化，許多國家都重新認識了對外貿易在本國經濟發展中的現實作用，相繼逐步放棄了“貿易立國”、“貿易為本”的舊的經濟發展思路，越來越重視對外貿易與國內經濟發展的更大程度上的融合。3.把對外貿易看成是處理國家關系的越來越重要的外交手段，“貿易外交”成為當代國際關系發展中的一個突出特征。在以“和平與發展”為主題的當代國際環境中，由于“貿易外交”的“和平性”和“發展性”，越來越多的國家開始把對外貿易在對外關系中的重要性提到了從未有過的高度，并通過貿易促進、貿易限制和貿易制裁等方式來調節對外關系。美國是這方面的典型代表。克林頓政府執政后，很快把對外貿易提到“美國安全的首要因素”的高度，并到處揮舞“貿易報復”、“貿易制裁”的大棒，采取咄咄逼人的姿態，謀求所有的貿易伙伴對美更大規模地開放市場，并以此來調節和制約雙邊關系的其他方面。觀念創新是當代國際貿易創新的基礎和核心，它不僅規定了當代國際貿易創新的方向，而且還決定或影響著當代國際貿易創新的其他方面。
(二)格局創新。
當代國際貿易創新突出地表現在國際貿易格局的創新上。它具體包括:
1.以地緣經濟為特征的貿易集團取代了以政治聯盟為基礎的貿易聯盟，貿易集團化格局基本確立。進入90年代以來，歐洲經濟區、北美自由貿易區相繼運行，亞太地區經濟貿易合作也進入了實質性的起步階段。上述以貿易與投資自由化為基本目標的三大貿易集團的基本形成和相互對峙，標志著國際貿易集團化發展格局的初步確立。
2.區域貿易集團具有強烈的對外擴展的趨勢，全球一體化的發展步伐正在加快。歐洲經濟區正在實質性地考慮向東向南的延伸，北美4自由貿易區已經按照最新一輪“美洲國家首腦會議”的決議向全美洲擴展，亞太地區經濟合作組織(APEC)也有意向南美洲伸展。這種大型貿易集團對外擴展的趨勢本身就是貿易集團化格局進一步發展的產物，同時又是全球貿易一體化的階段性標志。它不僅表明了貿易集團化和貿易一體化之間的邏輯和歷史聯系，而且標志著全球貿易一體化進入了一個嶄新的發展階段。
3.國際貿易重心已經從單一的歐洲重心過渡到了多重重心并存的狀態，并正在形成以亞太為重心的新的單一重心的格局。隨著國際經濟多極格局的形成，國際貿易重心也相應出現了分散化的特征。但是，隨著亞太地區經濟的高速增長及其在世界經濟中地位的不斷提高，國際貿易的重心有從多重重心逐步向亞太單一重心收縮的傾向。格局創新是當代國際貿易創新的典型標志，它標志著國際貿易發展的一個時代的結束和新時代的開始。
(三)制度創新。
制度創新是當代國際貿易創新的又一重要標志。它具體包括:1.世界貿易組織的創設。根據“烏拉圭回合”簽署的“建立世界貿易組織協議”，從1995年1月1日起，新誕生的世界貿易組織取代了“臨時適用”40余年的關貿總協定，這是當代國際貿易制度創新方面的最大成就，標志著國際貿易制度向完善邁出了十分艱難的實質性的一步。是因為:國際貿易從此有了具有真正法人地位的組織機構;比關貿總協定預期更大的權威性、更強的約束性和更高的運轉效能，將更有利于全球貿易的協調和自由化發展;關貿總協定無法管轄的部分貨物貿易(農產品和紡織品貿易)、服務貿易、與貿易有關的知識產權和投資等領域被真正納入了世界貿易組織的制度安排之中。2.區域協調的迅速增強。隨著區域性貿易集團的紛紛建立，區域內貿易政策與措施的協調成為當代國際貿易制度的一個最大特征。區域內協調不僅起著在全球協調制度沒有真正建立和運行的條件下部分地發揮全球協調功能的作用，而且還直接推動了全球協調制度的創新。3.國別管理貿易制度的推廣和流行。在美國帶頭推行對外貿易的“管理貿易”制度后，“管理貿易”制度逐步成為流行于各國的基本的對外貿易制度。它構成了當代各國對外貿易制度上的共同的最鮮明的特征。制度創新是當代國際貿易創新的內在的本質特征，它構建了當代國際貿易發展的基本框架。
(四)政策創新。
政策創新是當代國際貿易創新的重要內容。它具體包括:1.有限制的可調節的自由貿易政策逐步抬頭，保護主義逐步地相對地退入低潮。在全球性的自由和開放的浪潮推動下，各國對外貿易政策在總體上有向自由化傾斜的趨勢。保護主義勢頭盡管不減，但它已經從七八十年代的那個泛濫猖撅的中回退下去。2.直接的貿易限制措施逐漸被間接的貿易限制措施所取代，新型的更靈活和更隱蔽的貿易限制政策和措施正在不斷地被創造出來。從總體上看，各國對外貿易政策中的單純的關稅措施和直接的非關稅措施都在相對地和絕對地減少，其作用也在明顯地減弱。但是，各種間接的非關稅措施卻依然阻礙著貿易自由化發展的步伐。而且，各種新型的非關稅措施層出不窮，并開始成為各國特別是發達國家對外貿易限制政策和措施的主體。3.貿易政策趨向于和其他經濟政策甚至外交政策的更大程度上的融合。由于貿易和其他經濟領域包括某些非經濟領域的聯系日益增強，貿易政策的制定和實施越來越影響到一國其他領域的政策制定和實施。目前，許多國家的貿易政策有明顯的向綜合性方向發展的傾向。4.區域內的共同貿易政策開始受到相關國家和地區的歡迎。共同的貿易政策往往意味著區域內的共同開放和區域外的共同保護，它是區域內成員在獲得共同保護承諾的條件下最大限度地獲取自由貿易利益的基本政策選擇，因而構成了當代國際貿易政策創新的一個重要特征。政策創新是當代國際貿易觀念創新、格局創新和制度創新的反映和具體化。
(五)構成創新。
貿易內容構成上的創新是當代國際貿易創新的又一重要方面。它具體包5括:1.國際貿易的內容在比例結構上出現了重大調整。它表現在:服務貿易的比重相對于貨物貿易正在快速上升;制成品中技術產品特別是高新技術產品的比重大幅度增加;原材料產品中具有特別意義或戰略意義的資源產品的貿易量增長迅速。2.多邊貿易的內容和范圍大大擴展。“烏拉圭回合”協議把長期游離于關貿總協定之外的農產品和紡織品納入到了新的多邊貿易的范圍，并把服務貿易、與貿易有關的知識產權和投資措施并入多邊貿易體制的管轄范圍。構成創新是當代國際貿易創新最顯著的方面之一，它清楚地揭示了當代國際貿易在內容構成上的本質特征。
(六)工具創新。
當代國際貿易創新還包括國際貿易工具的創新。它具體包括:1.投資和知識產權成為推動國際貿易的越來越重要的手段。從這個意義上說，當代國際貿易的增長在相當大的程度上得益于國際投資的增長和以技術轉讓、技術服務為特征的知識產權的推動。2.現代通訊計算機技術為國際貿易提供了新的手段。這突出地表現在EDI(電子數據交換)在全球范圍內的日益普遍的運用。而正在掀起的全球性的建設“信息高速公路”的浪潮將進一步便利國際貿易數據的交換和處理。3.國際貿易慣例的不斷改革和創新更科學地規范了國際貿易的全過程。國際商會《1990年國際貿易術語解釋通則》的生效和《跟單信用證統一慣例))(第500號出版物)的實施以及其他機構有關貿易規則和慣例的變更都更便利了國際貿易的發展。4.運輸方式的革命使國際貿易如虎添翼。集裝箱運輸的普及使傳統的“港一港”運輸逐漸讓位于“門一門”運輸，進一步推動了當代國際貿易的迅猛發展。5.各國政府為促進或便利對外貿易發展而實施的各種新的貿易政策、措施和手段也是國際貿易工具創新的重要內容。如各種便利的和優惠的貿易融資方式、貿易信貸擔保方式等。工具創新是當代國際貿易創新的重要組成部分，它表明了當代國際貿易在實現手段方面的巨大變革和創新。
二、當代國際貿易創新形成的主要原因
當代國際貿易創新的形成有其深刻的歷史背景和深厚的現實基礎，因而有其客觀的必然性。具體表現在以下幾個方面:
(一)當代國際政治格局的急劇轉換，為當代國際貿易創新提供了極為寬松的國際政治環境。國際貿易發展史清楚地表明，國際貿易的發展和國際政治環境之間存在著緊密的相關關系。國際政治環境健康穩定的時期往往就是國際貿易蓬勃發展的時期;國際政治環境動蕩不定特別是在大規模的戰爭時期，國際貿易就會停滯甚至萎縮。因此，寬松的國際政治環境是國際貿易發展和創新的前提條件。
二戰后逐漸形成的美蘇對抗的“冷戰”的國際政治格局把整個世界長期籠罩在政治和軍事對抗的威脅之中，國際經濟貿易的發展無疑受到了各方面的直接和間接的影響和制約。隨著蘇聯的解體和東歐國家的劇變，“冷戰”的政治格局終于被打破。但是，由于舊的國際政治格局的打破具有“突發性”，新的國際政治格局無法形成，因此，國際政治格局出現了一個新格局的醞釀和形成的“無格局”時期。在這個時期，國際政治環境出現了前所未有的寬松狀態。美國等西方發達國家，由于突然沒有了政治對手而表現出政治神經的從未有過的松馳，國際政治矛盾與對抗被暫時擱置，和平與發展的時代主題比以往任何時期都更為明確。在這個“無格局”時期，各國為了迅速壯大自己的經濟實力，以便在未來新的國際政治格局中處于相對有利的地位，紛紛把注意力轉向了經濟貿易的發展方面。在國際間的雙邊和多邊關6系上，經濟貿易關系逐漸上升到首要地位。為了推動本國經濟的迅速發展，同時能夠最大限度地獲取對外貿易的利益，各國紛紛采取了一系列支持和促進對外貿易發展的方針、政策和措施，并在健全和維護國際貿易制度、法律和秩序等方面進行了全面的富有成效的國際合作和努力。所有這些都推動和促進了當代國際貿易創新的形成和發展。
(二)當代國際經濟相互依賴關系的日益增強，為當代國際貿易創新提供了廣闊的國際經濟舞臺和創新壓力。當代世界生產力的發展推動了全球經濟的社會化、國際化進程，社會分工、國際分工日益朝著更廣泛、更深刻的方向發展，整個國際經濟越來越成為一個緊密相聯、不可分割的發展體系。這是當代國際經濟發展中最顯著的特點。在相互依賴的國際經濟環境中，國際貿易起著極為重要的作用。首先，國際貿易具有聯結作用。國際經濟從一開始就是通過貿易紐帶聯結的。正是由于國際貿易這一特殊的橋梁作用的存在和發揮，整個國際經濟才被融合為一個整體。其次，國際貿易具有滲透作用。它通過貿易與貿易有關的其他國際經濟活動對國際經濟的全面滲透，進一步把整個國際經濟各個組部分和領域融合為一個有機的發展體系。再次，國際貿易還具有導向作用。貿易往往是雙邊或多邊經濟關系發展的先遣，貿易關系的健康發展總是能夠推動雙邊或多邊的經濟關系包括其他政治、文化等關系的全面發展。這使得相互依賴的國際經濟建立在更深厚的社會基礎上。最后，國際貿易還起著助動作用。對外貿易對一國國內經濟發展的助動作用，實際上還表現為對外貿易對一國更大規模和更大程度上融入國際經濟體系的助動。這種雙重助動作用是國際經濟相互依賴體系的重要動力來源。但是，隨著國際政治、經濟環境的大規模變遷，當代國際經濟的相互依賴關系無論在其基礎還是在其表現形上都發生了深刻的變化。從基礎看，單一政治聯盟基礎正在向以地緣經濟聯盟為主的多基礎過渡。從表現形式看，相互依賴關系逐漸表現為包括不同發展水平、不同社會制度的各國之間的相互依賴，同時還不斷產生著迫切要求在更廣泛的基礎上協調各國政策與利益的強烈愿望。為了適應上述變化，以便能夠在新的歷史條件下繼續發揮聯結、滲透、導向和助動作用，國際貿易必須創新。這是當代國際貿易創新形成的重要原因。
(三)當代科技革命的迅猛發展和國際生產力的飛速增長，為當代國際貿易創新提供了堅實的技術基礎和雄厚的物質基礎。以信息革命、生物工程等為特征的當代科技革命，在過去的10年里取得了輝煌成就。它不僅表現為新技術的日新月異的發明，而且更突出地表現在新技術應用上的突飛猛進。這不僅給國際貿易的發展帶來了新的勃勃生機，而且還為當代國際貿易創新提供了堅實的技術基礎。事實上，電子數據交換的日益廣泛的運用和全球范圍“信息高速公路”計劃的推出，以現代技術服務和信息傳輸為內容的國際服務產品的形成和發展，以高新技術產品為交易對象的現代技術貿易的益壯大，既是當代國際貿易創新的基礎，又構成了當代國際貿易創新的組成部分。
二戰后半個世紀的相對和平的國際環境帶來了國際生產力的飛速增長。這不僅表現為西方發達國家普遍的經濟衰退程度的下降和期限的縮短，更表現為廣大發展中國家民族經濟的振興和繁榮。國際生產力的發展不僅直接帶動了當代國際貿易構成的創新，而且還推動了當代國際貿易其他領域和方面的創新。為了適應和容納當代國際生產力日益膨脹的需要，同時又能反過來進一步推動當代國際生產力的更快地增長，當代國際貿易必須在觀念、制度和政策等方面實現全面的創新。
(四)當代各國經濟所面臨的問題和困難的解決，為當代國際貿易創新提供了外在強制。一7旦各國開始把注意力集中到經濟發展方面，那些一直被“冷戰”狀態所掩蓋或淡化的經濟發展間題便開始越來越清楚地暴露出來。盡管不同的國家都存在著各自不同的問題，但都面臨著下列共同問題:其一，如何更有效地實現國內經濟與國際經濟的融合?如何發揮對外貿易對國內經濟增長的“發動機”作用?其二，如何保持國際收支的基本平衡?如何消除貿易收支的逆差?其三，如何實行各國經濟貿易政策的國際間協調?如何合理地分割國際貿易利益。上述問題歸結到一點，就是各國迫切希望對“冷戰”后的國際貿易發展的各個方面作出新的安排。這在客觀上對當代國際貿易創新起著外在強制的作用。作為這一強制作用的結果，各國開始了貿易觀念的反思和創新，并就國際貿易制度、格局和政策的國際宏觀安排和微觀實施進行著少有的真誠的國際合作。國際貿易的全面創新得到了各國普遍的強有力的扶持和推動。
(五)當代國際貿易發展自身所面臨的問題和困難的解決，為當代國際貿易創新提供了內在動力。當代國際貿易發展受到了來自兩個方面的阻撓。第一個方面是國際貿易長期以來一直面臨的而又無法消除的障礙。這些障礙中最突出的是兩個:一是自由貿易和保護貿易的二難選擇。各國對外貿易政策和制度的搖擺不定，人為地造成了國際貿易發展的無序性和非周期性動蕩。二是多邊貿易體制的功能殘缺與低效能。關貿總協定無法管轄所有的貿易行為，而且僅有的管轄能力還表現為“軟約束”。這更加劇了國際貿易發展的無序性和非周期性動蕩。第二個方面是國際貿易又面臨著新的國際環境的挑戰。具體體現在:一是如何適時地變更有關國際貿易的一系列的思想和觀念;二是如何調整“冷戰”后的國際貿易格局;三是如何在現有的基礎和框架上改革和完善國際貿易制度;四是怎樣在國際貿易的構成、手段和工具上充分體現當代科技革命的最新成就和現代經濟貿易理論的最新發展。上述兩個方面的間題和困難嚴重地阻礙著國際貿易的健康發展及其對國際經濟的推動作用的正常發揮。它們從國際貿易的內在的最深層次上驅動著國際貿易自身的全面創新。這是當代國際貿易創新的內在動力之所在。 三、當代國際貿易創新的一般特點和發展趨勢
當代國際貿易創新是近現代國際貿易發展史上的重大事件，也是當代國際經濟發展中的突出現象。它呈現出下列一些鮮明的特征:
首先，當代國際貿易創新是全面性的和立體性的創新。如前所述，當代國際貿易創新包括了從觀念創新、格局創新、制度創新、政策創新到構成創新和工具創新的各個方面和各個領域的全面創新。同時，上述各個方面和各個領域的創新之間又存在著相互影響、相互融合的緊密聯系，而且每一個方面、每一個領域的創新也往往涉及許多更具體的方面和內容，共同構成了立體式的創新局面。這個全面的立體式的國際貿易創新局面可以概括為以觀念創新為基礎、以格局創新為突破、以制度創新為實質，通過政策創新、構成創新和工具創新具體體現的包含國際貿易各個方面，貫穿國際貿易全過程的創新。
其次，當代國際貿易創新具有比較明顯的時間分水嶺。國際貿易創新不過是國際貿易發展的一種手段或一種表現，它自然應該是國際貿易發展過程中的組成部分，同時具有強烈的延續性和繼起性。但是，當代國際貿易創新由于它的全面性和立體性，在時間上便呈現出明顯的同步性，并構成了比較明確的劃分國際貿易不同發展階段的時間分水嶺。這個時間分水嶺大致是1990一1995年。盡管國際貿易創新的某些方面可能明顯地早于這一時期，而且，當代國際貿易8創新過程尚未結束，但是，有一點是可以肯定的，那就是當代國際貿易創新的主要過程、方面和內容基本上都發生在當代國際治格局大轉換后的5年左右內。這一時期同時也是世界經濟、國際關系大調整的時期。當代國際貿易創新預示著國際經濟貿易大發展時代的來臨。
再次，當代國際貿易創新突出了開放與自由的主題。當代國際貿易創新的一個鮮明特點是崇尚開放與自由，努力掙脫70年代中期開始形成的愈演愈烈的全球性的貿易保護主義浪潮對國際貿易自由化發展近20年的禁錮，鮮明地高舉起開放和自由的旗幟，推動了國際貿易的自由化進程。從觀念創新到制度創新，從格局創新到政策創新，都在不同程度上以不同的方式體現了開放與自由的精神。從這個意義上說，當代國際貿易創新是開放的創新、自由的創新，是對長期猖撅的貿易保護主義的強有力的反擊。它迎來了國際貿易逐步自由化發展的新時代。但是，我們又不能不注意到，這一成就的取得實際上是自由主義對保護主義長期抗爭的結果，而且也是自由主義一定程度上的妥協和退讓的結果。這突出地表現在國際貿易格局創新方面。貿易集團內部的自由化可以被看成是自由主義的勝利，但是，承諾貿易集團成員共同一致的對外保護的合法性又表明了這種自由化的淺薄。因此，當代國際貿易創新決不意味著貿易自由主義的根本性勝利和貿易保護主義的壽終正寢。事實上，當代國際貿易創新不過是相對提高了貿易的自由化傾向，在一定程度上抑制了貿易保護主義的發展勢頭。
最后，發達國家是當代國際貿易創新的發動者、主導者和主要參加者。這是當代國際貿易創新的又一重要特點。當代國際貿易創新的掀起首先是基于西方發達國家的推動。在國際政治發生根本性變遷后，與此關系最為緊密的西方發達國家既出于爭取更大的自身利益，又出于維護共同的國際利益，推動了當代國際貿易創新的掀起和深入發展，并直接成為各個創新領域和方面的主要參加者。與此同時，西方發達國家還一直操縱著當代國際貿易創新的全過程，把握著創新的發展方向。這些又保障了發達國家最終成為當代國際貿易創新的最大受益者。從發展趨勢看，當代國際貿易創新在時間上還會順延一段時期，在內容上可能還會擴展，但主要是在原有基礎上進一步的滲透和融合，尤其是在制度創新的進一步完善與深化方面可能還會有新的突破，如世界貿易組織與其他相關國際組織的協調與聯合等。在創新的手段和方式上，可能會越來越依賴于當代科學技術的進展及其應用和各國特別是西方發達國家之何合作的誠意。與此同時，當代國際貿易創新的許多特點可能會得到進一步深化，發達國家在當代國際貿易創新中的地位和作用將會被進一步地突出出來，同時也會產生一些新的特點。所有這些方面，都要求密切關注當代國際貿易創新的運動、變化和發展，以便及時加以分析和概括。
四、當代國際貿易創新的影響
當代國際貿易創新已經和正在對國際政治、經濟的發展、變化和趨勢產生重大而深遠的影響。主要表現在以下幾方面:
(一)當代國際貿易創新對國際政治、經濟的總體影響。當代國際貿易創新是國際政治、經濟環境發生重大變化的產物，同時又反過來對國際政治、經濟的總體發展產生著影響。這主要表現在:其一，當代國際貿易創新推動著國際經濟新格局的形成。當代國際貿易創新帶動了當代國際經濟的大調整、大轉變。它表明國際經濟前一競爭時代的結束和新的競爭時代的到來。在當代國際貿易創新的推動下，各國經濟實力正在發生變化，整個世界經濟正在進行著重新的分解和組合，正在構建著適合新的歷史條件的新的國際經濟發展格局。
其二，當代國際貿易創新正在孕育著新的國際政治格局的基礎。在國際政治“無格局”狀態中，國際貿易創新實際上成了各國積蓄和顯示其綜合國力的重要手段，同時也是各國國際地位重新排定的過程。從歷史上看，國際間經濟貿易的利益與矛盾最終都會表現為國際間的政治利益與矛盾，甚至還會表現為極端形式的直接的軍事對抗。資本主義發展史上的拿破侖戰爭、普法戰爭和兩次世界大戰這4次具有世界意義的戰爭，基本上都源于當時的主要國家之間的經濟貿易利益方面的矛盾，并且在事實上劃分了世界政治的不同發展時期。從這個意義上說，當代國際貿易創新正在充分地展示被舊的國際政治格局所掩蓋的國際間的各種深刻的經濟貿易利益矛盾和斗爭，并依此重新劃分和集結國際政治力量，孕育新的國際政治格局的基礎和基本框架。
(二)當代國際貿易創新對國際貿易自身發展的影響。當代國際貿易創新是國際貿易發展史上的重要現象，它對未來國際貿易的發展起著極為重要的影響。這主要表現在:其一，當代國際貿易創新預示著一個新的國際貿易大發展時代的到來。進入本世紀以來，國際貿易發展的輝煌時期只存在于六七十年代，在其余大部分時期內，國際貿易的發展往往表現為緩慢增長、停滯甚至倒退。究其原因固然是多方面的，但是，受傳統國際貿易理論支配的陳舊的際貿易念、國際貿易制度的缺乏或不健全，國際貿易政策的強烈的保護性和國際貿易格局的不穩定性等，都在很大程度上制約著國際貿易的發展。當代國際貿易創新的興起和發展在不同程度上緩解了上述諸因素對國際貿易發展的制約作用。加上較為有利的國際政治、經濟環境，從90年代中期開始，國際貿易可望迎來一段相對繁榮的發展時期。
其二，當代國際貿易創新充分顯示了國際貿易在當代國際經濟發展中的重要作用，同時又激勵著世界各國進一步發展對外貿易，并更有效地發揮對外貿易對本國經濟發展的推動作用。當代國際貿易創新實際上啟動了新一輪的國際經濟大發展，它表明國際貿易這種最古老的國際經濟形式仍然是當代國際經濟發展的一個重要支撐。同時，它又使世界各國都更注視當代國際貿易的發展和變化，更重視本國對外貿易的發展及其對國內經濟發展的帶動。
其三，國際貿易政策與利益的區域協調和全球協調將成為制約國際貿易未來發展的核心間題。當代國際貿易創新所形成的以集團化發展為主要特征的國際貿易新格局和以世界貿易組織為代表的國際貿易新制度一經確立，將有一個相當長的穩定發展時期。但這并不意味著各國對外貿易政策和利益能夠得到自動的協調，相反，在新格局、新制度下，它們還將長期存在，并迫切需要解決。它直接關系到國際貿易發展的未來。
其四，當代國標貿易創新強化了國際貿易競爭，國際間的貿易利益方面的矛盾和斗爭將會更加激烈和白熱化。當代國際貿易創新是各國的注意力從政治轉向經濟貿易的產物，它本身就預示著一個更為激烈的經濟貿易競爭時代的到來。事實上，隨著各國注意力的轉移，各國之間的經濟貿易關系立即上升為國際關系的主要方面，其矛盾也成為國際間的主要矛盾。西方主要發達國家，特別是美國為了爭取和保持其在國際競爭中的有利地位，最大限度地占有國際貿易利益，不惜使用各種強硬手段，甚至以國家關系相威脅，逼其貿易伙伴就范，就是最好的證明。
［關鍵詞］出口企業；會計；反傾銷
［中圖分類號］F252 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-6432（2011）28-0174-02
1 我國出口企業應對反傾銷的會計探討價值
1.1 我國出口企業反傾銷的現狀
(1)我國出口企業遭反傾銷的立案事件的數量較多
隨著世界經濟一體化和貿易自由化的迅速發展,我國出口企業對外貿易越來越頻繁,與此同時國際之間的貿易摩擦也越來越多。縱觀世界各國,從2001―2008年我國因反傾銷立案的事件不論從數量上說,還是占世界的比重上看,增長趨勢都很明顯。
(2)我國出口企業實施反傾銷應訴的水平較低
我國出口企業因反傾銷而造成的損失相當的嚴重,據調查1979―2005年累計經濟損失近1500多億人民幣。主要原因歸于我國出口企業嚴重缺乏應訴反傾銷的能力,導致一旦遭遇反傾銷,就會敗訴,產品無法進入他國市場。
1.2 會計在反傾銷中的作用和地位
反傾銷會計是指特定主體運用會計知識、反傾銷法知識和國際貿易知識,就反傾銷中的問題提供會計支持,進行會計規避、會計舉證、會計調查、會計鑒定的活動。會計在反傾銷過程中起著決定性的作用。例如,國外認為出口企業傾銷時,對其立案調查,這時就需要法律。如果說法律能保護出口企業的合法權利,那么會計在反傾銷過程中不僅使出口企業的合法權利得到保護,還維護了它的經濟利益。
(1)會計在反傾銷中地位的奠定離不開它本身的價值。會計包括理論和實務兩方面的內容。會計理論和會計實務貫穿于反傾銷過程的始終。涉及會計理論的內容遠遠不及會計實務,但俗話說得好“磨刀不誤砍柴工”,會計理論的制定是一個磨刀的過程,而實務則是砍柴,會計理論制定關乎會計實務的使用,兩者相依相存,密不可分。
(2)會計理論中的會計信息質量特征在反傾銷過程中的作用。會計信息質量特征主要包括可采性、可靠性、可靠性、及時性。會計提供的會計信息,首先，會計信息要采用調查機構理解并認可的會計方法,信息能否被國調查機構認可至關重要。其次,會計信息要如實反映按目標所要求反映的情況,并保證它可以稽核。可比性要求會計信息要與國際會計準則要求的會計信息相趨同,提高我國會計信息的有用性。最后,會計信息要及時處理,并在調查機構規定的時間內提供。其中美國對華汽車擋風玻璃反傾銷案就是一個典型的代表。
(3)會計實務在反傾銷過程中發揮重要的作用。在反傾銷應訴過程中需要提供大量的會計舉證資料,如與產品采購相關的原始憑證、成本核算單、銷售發票等原始憑證和記賬憑證。這就需要會計人員平時嚴格按照會計準則的規定做賬,不做假賬,產品成本費用核算到位。
2 我國出口企業應對反傾銷的會計問題
2.1 反傾銷的會計信息平臺存在缺陷
(1)反傾銷的勝訴在很大程度上取決于會計信息質量特征,而我國出口企業的會計信息質量卻得不到保證,主要表現在三個方面：可比性、相關性、可采性。這三個方面的會計質量特征緊密相連,它們是在進行會計選擇時所應追求的質量標志。
我國出口企業提供的會計信息相關性程度不高。首先,我國出口企業提供的特定的會計期間不相關,我國出口企業提供的會計信息很多不是規定的調查期間的信息,其中最為突出的是成本的核算期間。其次,提供的信息與特定的企業不相關,在調整價格時,調查機構會要求在本企業和其他企業(如關聯方)之間明確合理的分配費用,我國往往不能提供的這樣特定的企業,要么是提供的企業大多受到調查機構的質疑。可采性要求采用調查機構理解并認可的會計方法提供會計信息,我國的會計準則和國際會計準則存在差異,因此,我國的會計處理方法與國際會計處理方法存在很大的不同,調查機構大多都不能認同我國會計方法提供的會計信息。可靠性指如實反映按目標所要求反映的情況,并保證它可以稽核。我國企業內部會計控制比較混亂,主要表現在原始憑證不真實或沒有,賬證不符,賬表不符等,導致我國所提供的會計信息不可靠。
(2)會計信息資料不完整,內容不廣泛。我國出口企業卻沒有建立一個系統的反傾銷信息庫。出口企業缺乏完整的出口產品的成本信息,包括原材料、包裝物、低值易耗品、半成品等采購信息；生產過程耗用的原材料、人工、制造費用等；產品銷售環節的銷售費用、保險費等信息資料。除此之外,我國出口企業還缺乏本企業一般情況信息包括企業的所有者性質、企業的章程、企業的組織結構,未能真正地了解企業。
2.2 企業提供的會計資料缺乏必要的審計
會計信息平臺的缺陷主要反映在會計信息資料的質量特征達不到要求、企業會計信息和競爭對手的會計信息不足,即使我國建立一個全面的系統的會計信息平臺,其中的會計信息資料也很難不被調查機構質疑。我國的會計內部控制混亂,以致我國的會計信息存在很多不規范和虛假的情況,這些問題的發生其中一個重要的原因是由于我國出口企業的會計信息資料沒有進行必要的審計,有的出口企業即使進行審計,但沒有嚴格按照國際會計準則進行獨立的審計,往往大多因遭反傾銷時才突擊審計而取得審計報告。
2.3 成本核算體系不規范
我國企業的成本核算與國際會計準則的要求存在很大的差異,這種差異的存在直接影響到被調查產品的正常價值的確認,是確定我國產品是否傾銷的關鍵因素之一。WTO《反傾銷協定》等國際反傾銷法律中所認可的產品的成本除外,還包括銷售、管理和一般費用。我國財務會計的核算通常采用的是制造成本法,不考慮期間費用的分攤,致使我國產品價格低廉,讓他國有機可乘。
2.4 企業內部會計控制混亂
反傾銷應訴中很多都涉及會計問題,這就需要會計人員來解答。我國普遍出口企業的會計人員的整體素質達不到國際上要求的專業水平,主要表現在會計人員本身的基本功不扎實,做賬不規范,對出口業務會計處理缺乏深刻的理解,從而導致會計信息失真；不精通國際反傾銷法、國際會計準則、外語水平也無法適應此類業務的要求；更有甚者會計人員作風有問題,做假賬,幫企業偷稅漏稅,私設小金庫,搞兩本賬等諸如此類違法行為,不僅嚴重損害了出口企業的利益,而且大大損害了我國出口企業在國際貿易中的信譽。
3 我國出口企業應對反傾銷的會計策略
3.1 建立反傾銷的會計信息平臺
(1)企業應加強對會計信息質量特征的把關
提供的反傾銷舉證需要的會計信息必須具備三個方面的主要特征：可比性、相關性、可采性。可比性體現在,從《反傾銷協定》中對傾銷的定義可得,傾銷是否存在和傾銷幅度取決于正常價值與出口價格的比較,因此,產品和價格的可比性成為反傾銷會計信息的重要特征之一。所以我們要尋找一個合適的替代國,這個替代國不管在貿易水平上還是在經濟發展水平上都與我國相當。相關性要求在反傾銷應訴中,應訴企業要求提供與調查問卷相關的信息,都要與反傾銷最終的判定有直接或間接的關系。調查問卷相關的會計信息必須與特定的期間相關,與特定的企業相關,與特定的產品相關。
(2)構建一套完整全面的反傾銷的會計信息系統,把會計與計算機技術相結合做出一套完整的企業采購、生產、銷售的計算機程序,利用這一套程序來規范記錄企業日常活動,核算產品的成本,分攤相關的費用,從而保證會計信息資料的完整性。同時還可以儲存企業的相關的信息資料,傳到網上讓企業的相關信息更加公開化,增加其可信度。
(3)建立競爭對手會計,應對反傾銷應訴
出口企業自身擁有充分的高質量的會計信息資料,達到這一條件企業能成功應訴的概率并不高,企業還必須了解進口國的情況,掌握競爭對手的相關證據,建立競爭對手會計。競爭對手會計是反傾銷應訴中產生的又一個新型的會計策略,競爭對手會計是以權變管理思想為指導,通過提供競爭者成本要素、成本結構、產品研發、市場份額、經營策略等財務和非財務信息,并進行深入的分析,以幫助管理者進行戰略定位,保持相對競爭優勢,獲取超額報酬的一種現代會計管理方法。
3.2 進行必要的獨立審計
出口企業的財務報表每年都要進行獨立的審計,出具相應的審計報告。注冊會計師在審計時必須嚴格按照國際慣例來執行,以確保我國出口企業的財務會計報表信息達到國際慣例的標準。企業自身應積極配合注冊會計師的審計工作,提供相關的數據和資料,不得有所隱瞞或提供虛假的會計信息。企業在聘請注冊會計師時應嚴格遵照規章制度,企業最好委托有影響力的、知名度高的會計師事務所,以提高審計的可信度。
3.3 規范成本核算體系
促使我國的成本核算體系與國際慣例相協調。從國外反傾銷調查問卷中要求提供變動成本和固定成本看出,國外產品成本的核算大多是建立在變動成本法下的,我國企業大多采用財務會計中制造成本法核算產品的成本。管理會計中雖采用變動成本法核算,但僅作為市場調查、預測等用途。因此出口企業會計應在核算產品成本這一環節多下工夫,分配產品的固定成本和變動成本,適應國際慣例的要求。
3.4 加強企業內部會計控制
關鍵詞:體育法;國際體育組織規章;奧林匹克;世界反興奮劑規則
中圖分類號:G80-05文獻標識碼:A文章編號:1006-7116(2010)11-0020-06
Issues about the legal nature of the regulations of international sport
organizations and their application in China
PEI Yang
(School of Law,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)
Abstract: About the legal nature of the regulations of international sports organizations, Chinese scholars have different views, such as the international custom theory, the other sources of the international law theory, the international practices theory, and the contract theory. However, since the functions and influences of the regulations of international sports organizations in practice are different, their legal nature can not be generalized. The World Anti-Doping Code and the Olympic Truce have become international customs; most of the regulations of international sports organizations are international practices; other regulations of international sports organizations, such as the Olympic Charter, are provided only with the contract nature. Those regulations of international sports organizations that are used as international practices can be directly applied in courts in China, while the validity of those regulations of international sports organizations that have a foreign contract attribute must be determined by courts according to applicable laws.
Key words: sport law;international sports organization regulations;Olympic Charter;World Anti-Doping Code
在競技體育日趨全球化的今天,國際體育組織越來越多地進入了公眾的視野。它們不僅制定全球統一的體育比賽技術規則,掌握著國家隊、俱樂部或運動員能否參賽的準入資格決定權力,還對不服從其管理者施以各式各樣的處罰措施。國際體育組織行使如此之大的權力,依據的是由其制定的各種規章。國際體育組織的這些規章被它們的成員以及體育運動的參與者所嚴格遵守,就如同一國法律被其全體公民遵守一樣。因此,以下問題引起了體育法學研究者的濃厚興趣:國際體育組織規章具有何種法律性質?當它們和國家法律發生沖突時,效力如何?
1國際體育組織規章的法律性質
無論是中國或是其他國家的立法中,均未對國際體育組織規章的法律性質或法律地位,以及當國際體育組織規章同國家立法發生沖突時,應以何者為準作出明文規定。而在司法實踐中,各國也存在不小的差異,至今未有較為一致的做法。比如,英國法院曾經在判例中指出,有關國家的足協所引用并認為具有約束力的《國際足聯章程》不能作為自己抗辯的理由;而比利時的一個法院則認為國際體育運動規則的效力高于國內政策和法律[1]。于是學者們對這一問題展開了激烈的爭論。目前國內學者對國際體育組織規章法律性質存在4種理論主張:
1)國際習慣說。有學者提出,在國際體育領域中,國際奧委會是核心機構,它的規則與規章和《奧林匹克》一起構成了廣泛被認可的國際體育習慣法[2]。
2)其他國際法淵源說。權威的國際法學著作認為,《國際法院規約》第38條不能被認為任何時候必然是國際法淵源的詳盡陳述[3]。國際組織的決議作為首選的“其他國際法淵源”,已得到不少人的強烈支持。有學者提出,國際體育組織的規章也屬于國際組織的決議,因此構成國際法的淵源。持該主張的學者認為,國際奧林匹克運動組織體系制定的有關規范和條例,按照其淵源效力的大小,可以分為《奧林匹克》、其他組織的章程、國際奧委會各專門機構的規范或章程、運動技術或競賽規程等4類。這幾類規章在其各自范圍內具有約束力,均構成國際體育法的淵源[4]。
3)國際慣例說。有學者認為,體育組織的規范類似于商事領域的商事慣例,理應屬于國際體育法的淵源。其理由在于:“盡管國際體育組織是屬于民間的非政府組織,其規范不具有法律的性質,其規范的實施不以國家強制力為后盾,但是對有些體育爭議的裁決所適用的則主要是這些體育組織的規范……更主要的是這些規范,尤其是國際體育組織的規范在國際體育界已得到廣泛的認可,對于從事體育運動的人員和體育組織來講,不遵守這些規范有時就不可能參加有關的比賽,故這種強制性的規定又使這些規范具有與法律類似的拘束力。”[5]
4)合同說。該學說認為體育行會的章程是體育行會與其成員之間的契約,是該行會制定并遵守的用來決定并指導其內部構造及運行的規則[6]。體育行會的自治規章應當符合國家法律的規定,即在效力層次上,國家法要優于體育行會的自治規范。體育行會的自治規范要具有法律效力,還需要國家法律或政府決議在事先或事后對它們予以授權或確認,否則只具有當事人之間契約的效力,不具有法律規則的效力。
以上4種理論主張中,筆者首先不能贊同“其他國際法淵源說”。第1,國際組織決議的法律性質確實已在國際法學理論界得到了廣泛討論,但必須說明的是,此處的“國際組織”指的是政府間的國際組織,更明確地說,國際組織決議指的是聯合國大會的決議。國際體育組織作為非政府組織,其決議顯然不在此列。第2,國際組織決議作為獨立的國際法淵源的地位尚未獲得確認。到目前為止,普遍認為國際組織決議的法律效力只是來自于傳統國際法淵源的,即國際組織決議要么是作為國際公約的初步發展階段,要么是作為形成國際習慣的物質要素或心理要素之一。因此,國際體育組織的規章也就不能獲得相應的國際法地位。其他3種理論主張都有一定的合理之處,但又無法用其中任一理論主張來囊括所有的國際體育組織規章。考慮到《奧林匹克》、《世界反興奮劑條例》、國際單項體育聯合會的章程以及其他的國際體育組織規章,在實踐中發揮的作用和影響力差異,在對上述3種理論主張進行分析時,還必須注意將這些不同的文件區分開來。
1)作為國際習慣的國際體育組織規章。
國際習慣是國際法主體認為有法律約束力并按其行事的實踐[7]。根據《國際法院規約》第38條規定,“國際習慣,作為通例之證明而經接受為法律者。”從該定義分析,傳統上一般認為國家的長期持續或反復的實踐(即物質要素)和國家在主觀上認為有關行為,是出于法律上的強制要求(即心理要素)是習慣國際法規則不可或缺的兩個要素,如果沒有國家實踐不可能形成習慣;沒有法律確信,國家實踐所形成的不會是習慣而只能是慣例或者國際禮讓等非法律的規則[8]。
(1)《奧林匹克》。
顯然,盡管國際奧委會在國際體育活動中處于中心地位,但國際奧委會目前尚未成為公認的國際法主體,對《奧林匹克》及國際奧委會的其他規章進行實踐的是各國國家奧委會、國際單項體育聯合會等,而不是國家。因此《奧林匹克》尚不具備國際習慣所必須的物質要素。不僅如此,目前尚無足夠證據表明,世界各國已把《奧林匹克》視為對自己有拘束力的法律來遵守。可見,《奧林匹克》也不具備國際習慣所必須的心理要素。因此,《奧林匹克》目前距離國際習慣還很遠。至于其他國際體育組織的章程就更難成為國際習慣了。
實際上從《奧林匹克》的具體內容來看,除去有關奧林匹克主義的基本原則和價值觀的簡要敘述外,主要是一部對國際奧委會的內部結構及奧運會舉辦條件進行詳細規定的文件,并無意對整個體育領域內各方當事人的權利義務關系加以確定。因此在目前,《奧林匹克》還遠遠達不到構成一個跨國體育憲法的要求[9]。
有趣的是,在《奧林匹克》尚未取得國際習慣地位時,并未規定在《奧林匹克》里的“奧林匹克休戰活動”似乎更接近于一項公認的國際習慣法規則。2007年10月31日,第62屆聯合國大會10月31日一致通過由中國提出、186個會員國聯署的《奧林匹克休戰決議》,號召聯合國成員國應單獨或集體地采取積極行動根據國際奧委會的要求遵守自北京奧運會開幕前的7天到奧運會閉幕后的第7天休戰,并應根據《聯合國》規定的宗旨、原則,和平解決所有的國際爭端。這是自1993年以來,聯合國大會第8次通過《奧林匹克休戰決議》。
聯合國大會在每屆奧運會前都一致通過《奧林匹克休戰決議》可以表明,世界各國都將奧運會召開期間停止使用武力,作為一項國際法所要求的義務來看待。盡管要在當今世界上實現完全消滅戰爭和不使用武力還只是美好的理想,但這畢竟是《聯合國》所規定的,是和平解決國際爭端的國際法基本原則的實踐。該決議在聯合國大會表決時是全體會員國一致通過的,在奧運會期間使用武力的國家也從未公然對該決議表示過反對,因此,“奧林匹克休戰”已經構成了一條國際習慣法規則。
(2)《世界反興奮劑條例》。
在國際體育組織的規章中,《世界反興奮劑條例》(簡稱《條例》)似乎是特例,因為其制定者是依據瑞士法成立的私法基金會――世界反興奮劑機構(World Anti-doping Agency,WADA),而該基金會的董事會成員一半來自政府間組織、各國政府或公共當局,另一半來自奧林匹克運動系統。
作為一個民間機構,WADA顯然不具備國際立法職能,但從其章程以及《條例》的上述宗旨來看,它成立目的實際上是為了統一世界各國反興奮劑規則。《條例》的第1部分“興奮劑控制”對使用興奮劑的定義、興奮劑違規、使用興奮劑的舉證、禁用清單、參加公正聽證會的權利、對個人的處罰、集體項目發生違規的后果、對體育團體的處罰、上訴、保密等都有非常詳盡、明確的規定,從形式上看已經具備了一部反興奮劑法典的所有要素。因此,可以說《條例》實際上是一部“示范法”。各類國際組織制定示范法的主要目的,在于建議各國在制定其國內法時予以考慮和適用。有的國際組織也制定為公約所使用的示范條款,以供未來公約或修改現行公約時使用[10]。
然而,《條例》與《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》等示范法的不同之處在于,其第3部分“責任與義務”對簽約方施加了制定、實施與《條例》一致的反興奮劑政策和規則的義務。《條例》下的簽約方包括國際奧委會、國際殘奧會、國際單項體育聯合會、國家奧委會和殘奧會、重大賽事組織機構和國家反興奮劑組織。此外,《條例》還試圖將尚不在任何政府或國際單項體育聯合會管轄范圍內的職業體育聯盟也納入其版圖。對于簽約方而言,盡管簽約是非強制性的,但不執行《條例》的后果卻是嚴重的,比如喪失國際奧委會對其資格的認可、部分或全部終止奧林匹克資助、無權或被禁止得到在該國家舉辦國際賽事的候選資格、中止國際賽事等。在體育運動全球化的今天,如果遭受這些后果,對于各類體育組織的運轉和工作幾乎是致命的。因此,事實上世界各大體育組織及作為其成員的各國家體育組織,都已按《條例》的規定簽約并嚴格執行其規定。
更具重要意義的是,《條例》第22條“政府的參與”規定各國政府對本條例的承諾,將通過簽署《反對在體育運動中使用興奮劑哥本哈根宣言》(簡稱《宣言》),批準、承認、通過或加入《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》(簡稱《公約》)來實現。如果某國政府未能完成該工作,將招致無權申辦賽事、收回其在WADA的辦公室和職位、中止國際比賽等后果。《條例》做這樣的規定是由于多數國家的政府不能參與簽署這類非政府協議,因此WADA為了使各國政府也能遵守和執行《條例》,并不要求它們成為《條例》的簽約方,而是要求它們成為《宣言》或《公約》的當事方。而《公約》不僅在多個條款中不厭其煩地提及《條例》,如根據《條例》的內容作出解釋(第2條)、遵照《條例》中確定的原則(第3條)、違反《條例》的后果(第11條)、鼓勵根據《條例》進行興奮劑控制(第12條)、依照《條例》為興奮劑檢查提供便利(第16條)等等,更在第4條明確《公約》與《條例》關系:“為了協調各國和國際間開展的反對在體育運動中使用興奮劑的活動,締約國承諾遵守《條例》中確定的原則,并將其作為本公約第5條中提出的各項措施的基礎……”。盡管該條第3款明文規定《條例》并不約束締約國,但這僅僅是說《條例》并非國際條約而已,并非意在強調《條例》不具有國際法上的意義。結合《條例》和《公約》的出臺背景及具體內容,發現《條例》通過和《公約》建立有機聯系,將對國家本無法律約束力《條例》下的義務巧妙地轉化成了具有法律約束力的《公約》下的義務。截至2010年7月,已有多達143個國家批準或加入了《公約》。此外,各國還按照《公約》的要求,在《條例》的指引下頒布或修改本國的反興奮劑法律,以便于在國內具體實施反興奮劑措施,維護體育競賽的公平競爭。
以上事實表明,《條例》的具體規定不僅為世界上體育運動各主體普遍遵守和實施,同時也得到了世界各國的支持與保障(物質要素),并且各國之所以做出支持與保障是因為它們普遍將其視作一種法律上的義務(心理要素)。據此,研究認為《條例》已不僅僅是一部“示范法”性質的國際慣例,它已經具備了一項國際習慣所必須的物質要素和心理要素,因而已經是一項國際習慣法規則。
2)作為國際慣例的國際體育組織規章。
大多數國際體育組織的規章,都屬于國際慣例(international usages)的范疇。國際慣例和前述國際習慣在日常生活中常被混用,但從國際法的角度來看,兩者有本質的區別:國際慣例僅指各國長期普遍實踐所形成的尚不被各國認可而不具有法律約束力的“通例”或“常例”,換句話說,國際慣例的成立只需“物質要素”而無需“心理要素”。國際慣例主要見于國際商貿實踐,因此又被稱為國際商事慣例。這些商事慣例在國際上被長期反復使用,具有確定的內容,可用以確定交易當事人的權利義務關系,構成當事人交易行為的準則。為了便于使用,商人和一些商人組織逐漸把這些慣例規則化,通過編撰制定為明確的系統規則[11],如國際商會制訂的《國際貿易術語解釋通則》等。盡管這類國際商事慣例純屬“任意性規范”,只有經當事人明確加以采用于有關的交易或合同中,才能起到約束當事人和法院的作用,但是在各國的民商事立法中,乃至在國際民商法條約中,都有大量的任意性規范存在,絕非僅由強制性規范所構成。它們或者在經當事人明確加以采用于有關的交易或合同中才具有法律上的強制力,或者只有在當事人未明確排除其適用時才能起約束的效力,它們甚至還允許當事人對法條的規定作出允許的減損或補充[12]。
由此可見,國際慣例具有幾個顯著的特征:第1,專業性。國際慣例一般適用于某些特定的國際經貿活動領域。第2,自治性。國際慣例并非由國家立法機關制定,而是由從事特定商貿活動的商人或商人組織制定,并且被他們在商貿活動中普遍遵守。第3,契約性。國際商事慣例只有在當事人同意適用時才對當事人產生拘束力,即國際商事慣例的拘束力源于當事人適用該慣例的合意[13]。同樣,從各國普遍實踐來看,國際商事慣例在效力上高于國內法的任意性規范而低于國內法的強制性規范。
通過比較發現,國際體育組織的規章也有這些特點,只不過其適用的領域是國際體育運動而已。首先,國際體育組織的規章只規制特定體育項目的組織及規定具體的運動法則。其次,國際體育組織是由從事該特定體育項目的各國體育協會組成的,其規章反映的是對該項目負責任的機構及該項目的參與者的意志,并且在實施過程中得到普遍和嚴格的遵守。再次,國際體育組織的規章只能約束自愿加入該組織的成員及以“事實契約”方式受其規章管轄的俱樂部、運動員、教練員等體育競賽參與者,未以任何方式接受國際體育組織規章者當然不受其約束。
國際體育組織規章的國際慣例性質,也可從國際體育仲裁院(Court of Arbitration for Sport,CAS)在普通仲裁程序和上訴仲裁程序實體問題法律適用的對比中看出來。CAS的《體育仲裁規則》第R45條是關于普通仲裁程序中法律適用的,它規定“仲裁庭將根據當事人選擇的法律規范來裁決爭議,如果當事人沒有選擇則適用瑞士法。當事人也可以授權仲裁庭根據公允及善良原則來做出裁決。”《體育仲裁規則》第R58條是關于上訴仲裁程序的,其規定“仲裁庭將根據當事人選擇的可適用的規章和法律規范來裁決爭議。如果當事人沒有選擇則適用爭議所涉及的體育聯合會、體育協會、體育組織所在地的國內法或仲裁庭認為應適用的法律規則。”盡管上述兩條都允許當事人選擇法律的適用,但普通仲裁程序中當事人只能選擇法律規范,而上訴仲裁程序中當事人除了可以選擇正式的法律規范,還可以選擇可適用的規章,此處的規章就是指國際體育組織的規章。之所以有這樣的區別就在于,普通仲裁程序解決的一般是商事性糾紛,難以適用國際體育組織的規章,而上訴仲裁程序解決的主要是國際體育組織與其成員或受其管轄者之間的管理性糾紛,其規章自然有了適用的空間。上述CAS對國際體育組織規章的適用方法同國際商事仲裁中對國際商事慣例的適用是類似的。
3)作為合同的國際體育組織規章。
除了上述符合國際習慣和國際慣例構成要求的國際體育規章外,其他的國際體育規章就應屬于合同范疇了,其中也包括《奧林匹克》。比如,參與奧運會舉辦工作的法律權威人士就曾指出“根據申辦報告和主辦城市合同,北京奧組委有義務遵守《奧林匹克》和奧林匹克慣例。盡管國際奧委會是一個非政府間國際組織,《奧林匹克》也不是政府間國際條約,但是,北京奧組委既然做出了承諾,就應當履行相應的義務。”[14]可見,即使在奧運會舉辦方看來,遵守《奧林匹克》并非因為它具有法律效力,而是誠實履行合同的要求。另外,上文中出現的所謂“奧林匹克慣例”只不過是國際奧委會對每屆奧運會主辦方的一些統一要求,亦屬合同義務范疇,并非前述法律意義上的“國際慣例”。因此,實踐當中各奧運會主辦國在遇到本國法律、同《奧林匹克》或國際奧委會有關主辦奧運會的特殊規定沖突時,通常都不會以修改本國法律為代價來滿足國際奧委會的要求,而是在實踐中采取靈活的變通措施在兩者間尋求平衡。
另外,或許有人會提出,對奧林匹克標志給予特殊保護可能已超出合同要求的范疇,構成了更高層次的法律規范,比如世界知識產權組織于1981年通過了《保護奧林匹克標志內羅畢公約》。對此筆者不敢茍同。首先,該公約使各締約國承擔的保護奧林匹克標志的義務僅僅是原則性的,至于奧林匹克標志權利人的界定、商業目的的含義、侵權的救濟措施等問題均未涉及,通通留待締約國通過國內措施來解決。其次,該公約的締約國數量到目前僅為47個,且多為發展中國家,總體而言各國對該公約的接受程度不高。再次,典型國家的立法和司法實踐表明,同普通商標的法律保護相比,對奧林匹克標志的法律保護并無多少特殊之處,各國司法機關對待奧林匹克標志的態度目前仍處于摸索階段,并未形成較為一致的處理政策或方法[15]。這些都充分說明了對奧林匹克標志給予特殊保護,仍主要是奧運會主辦國根據主辦合同承擔的義務,并非是國際慣例,更不構成國際習慣。
2中國法院對國際體育組織規章的審查
從收集的資料來看,中國法院迄今未曾受理過有關審查國際體育組織規章效力的案件。其原因有:
第1,大量體育糾紛是在體育行會內部解決的,各方當事人不愿意或自認為不能將糾紛以提交法院訴訟的方式解決,從而法院也沒有機會對體育組織規章(既包括國內體育組織規章,也包括國際體育組織規章)的效力作出判定。例如中國足球協會以往已多次拒絕將涉及其管轄事項的糾紛提交訴訟解決,這種做法雖受到了多方抨擊,但目前適用的2005年版《中國足球協會章程》仍要求其會員協會、俱樂部及其成員保證不得將有關足球行業內的爭議提交法院,而只能向足協內部的仲裁委員會、執行委員會等機構提出申訴,違反這一規定將受到足協的處罰。
第2,法院系統受到傳統的司法不介入體育內部糾紛觀念的束縛,不愿受理體育運動當事人(尤其是受到體育組織處罰的當事人)提起的訴訟。特別是1995年開始施行的《體育法》第33條規定:“在競技體育活動中發生糾紛,由體育仲裁機構負責調解、仲裁。體育仲裁機構的設立辦法和仲裁范圍由國務院另行規定。”但直到目前,國務院仍未出臺體育仲裁機構的設立辦法,中國的體育仲裁制度仍未建立起來。這一狀況造成的后果是,一方面國際體育組織的章程不可能交給仲裁庭來審查,另一方面法院因上述第33條的存在而進一步為自己不對體育糾紛行使管轄權找到了依據。2001年10月,中國足協以長春亞泰俱樂部嚴重違紀為由給予其嚴厲處罰。亞泰俱樂部及其教練員、球員不服中國足協的處罰決定,以其為被告,向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟。法院以原告提起的行政訴訟不符合《行政訴訟法》規定的受理條件為由,裁定不予受理。于是亞泰俱樂部又向北京市高級人民法院提起上訴。在上訴中,亞泰俱樂部提出:“《國際足聯章程》屬于國際民間協會規章,不屬于我國人大批準和通過的國際公約和條約。如果與我國法律發生沖突,只能以我國法律為準。”[16]可最終該案不了了之,法院沒能對《國際足聯章程》效力問題作出認定。
雖然中國法院對國際體育組織規章的審查尚未付諸實施,但既然國際體育組織規章一般來說構成了國際慣例,這可以在考察中國法院適用國際慣例的實踐狀況基礎上,探究國際體育組織規章應獲得的待遇。
《民法通則》第142條規定:“涉外民事關系的法律適用,依照本章的規定確定……中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。”結合該法其他條款及最高人民法院的有關司法解釋,可得出兩個結論:第1,國際慣例在中國只起到補充法律漏洞之用。甚至有學者指出,國際慣例只是作為中國涉外民事立法正式淵源之外的“替補淵源”,確言之,是正式法律淵源中的法律漏洞的補充工具[17]。第2,在中國,國際慣例的適用方式有兩種:一是直接由涉外合同當事人選擇作為其合同的準據法;二是在當事人未作法律選擇且國際條約和中國法均無規定的情況下,由法院依職權決定適用國際慣例。在中國的司法實踐中,國際貨物買賣、貨物運輸、貿易支付等合同的當事人在合同中約定適用有關國際慣例的情況較為普遍,并且這類約定一般都為法院所承認,最終法院也依據當事人約定的國際慣例對案件進行了裁判。
因此,作為國際慣例的國際體育組織規章在中國法律淵源中的位次要低于條約和法律。但必須說明的是,國際體育組織規章要在中國的法院審判中得到適用,也只能是上述兩種方式之一。由于在涉及國際體育組織規章效力問題的糾紛中,通常來說當事人一方就是該國際體育組織,而另一方是受其規章約束者,或者雙方當事人都是受其規章約束者,這就等于實際上雙方已經直接選擇了有關規章作為其合同準據法,則法院應直接適用之。但《民法通則》第150條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”因此,盡管有理由相信國際體育組織規章中的大多數條款的適用,都不會違背中國的社會公共利益,但仍不能排除中國法院運用這一安全閥式的條款拒絕適用國際體育組織規章的情況發生。最典型的如過去《國際足聯章程》要求所有有關糾紛只能通過其內部程序解決而不能訴諸外部解決機制,此類規定因剝奪了當事人的訴權這一最基本人權,將很有可能被中國法院認定為違反了社會公共利益而排除其適用,轉而適用中國法。另外,常常引發爭議的國際足聯《球員地位與轉會條例》中的球員轉會規則因其和中國的《勞動合同法》中保護勞動者合法權益的立法精神有根本沖突,在訴訟中恐怕也有可能被法院運用上述公共秩序保留條款排除適用。
至于純屬合同性質的國際體育組織規章,則必須由法院依據法律來判斷其有效性。不過,國際體育組織規章和中國法的規定不同,并不意味著其必然得不到法院的支持。因為根據《合同法》第126條的規定,涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規定的除外;涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的國家法律。因此,該準據法既可能是中國法也可能是外國法。
最后,中國法律迄今未對國際習慣的效力與適用作出明確的規定。但是,中國一貫聲明并在實踐中堅持按照國際法或國際基本準則來處理有關的國際問題,而這里所稱的“國際法或國際基本準則”無疑包括國際習慣規制[18]。據此推斷,如果某項國際體育組織規章屬于國際習慣的范疇,也應得到中國法院的支持,且在適用上優于中國國內法。當然,這一推論尚需得到實踐的檢驗。
體育法的理論與實踐表明,國際體育組織規章具有多樣性,試圖用某一種淵源或范疇來概括它們的法律地位是不明智的。在紛繁復雜的國際體育組織規章中,既有少數已構成具有約束力的國際習慣法規則,也有大量屬于國際慣例的任意性規范,還有一部分則仍僅僅是帶有國際因素的合同。明確這一點,將有助于我們更深刻地理解國際體育法律秩序的構建,并為中國司法機關將來在實踐中處理與國際體育組織規章有關的問題提供有益的幫助。不過,對于國際體育組織規章法律地位的演變仍需密切關注。假以時日,一些影響力較大的規章如《奧林匹克》仍有可能逐步發展成國際習慣法規則,那將是體育法的重大突破。
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省略/sports/tyzq/zqzgxw/200202070247.htm,
2010-07-10.
關鍵詞：國際條約法；國際習慣法；國際慣例；軟法；示范法
中圖分類號：F74 文獻標識碼：A 文章編號：16723198（2013）11006902
1 國際法現狀
1.1 國際立法的艱難性
1.1.1 國際習慣法
國際習慣法是“作為通例之證明而經接受為法律者”，其作為最初的法律淵源，出自于各國的實踐之中，不僅存在性和法律性有時不明確，容易引起紛爭，而且成長慢，不足以適應國際關系發展的需要。
習慣法的主要證據材料有國家行為的新聞報道，政府發言人對議會或報刊的說明，以及在國際會議和國際組織會議上發表的聲明。另外還有國家的法律和司法判決，有時一個國家的外交部也可能發表它的檔案摘錄，但是，絕大部分表明國家在國際法問題上的實踐材料。同樣的，習慣法的證據還可以從國際法學家的著作中，從國際法院和國際法庭的判決中找到。按照《國際法院規約》第38條一（卯）的規定，這些材料都被作為確定法律原則的輔助材料。在各國實踐產生的慣例之上，形成國家對某種形式的行為及國際法所要求的確信，國際習慣法便應運而生。
1.1.2 國際條約法
國際條約法是國際法主要淵源之一，其重要性在當今世界國際交往中不言而喻。無論是國家間，還是國際組織間，還是國家和國際組織間的國際事務處理，我們都可以看到國際條約法的身影，它已經成為最普遍的國際法表現形式。
條約締結的程序主要包括談判、簽字、批準、生效。現代國際立法進程中在談判過程中花費了大量時間和精力的條約大有所在。《煙草控制框架公約》自1996年5月開始談判，一直到2003年5月才通過。7年談判歷程，可見其艱難性。進入到條約的簽署階段，簽字即生效主要為有些國家元首親自簽訂的條約所使用，這樣的情況較少，而更多的是使國家取得隨后批準條約的資格或是構成對條約文本的認證，多發生在談判或會議結束時舉行，由此而進行到批準階段。批準階段直接關系到國際是否同意接受條約的約束，例如，《歐盟憲法條約》便是在批準階段被否決的典型。眾所周知，有些條約的生效要件，被規定為全體簽字國批準或者是一定數目或特定幾個國家的批準。常見的是某個條約雖然簽署通過得很早，但是生效得卻很晚，原因便在于此。例如，《聯合國海洋法公約》在1982年通過，1994年才生效。此外很多條約都設有保留條款，這些保留條款便是各國力量博弈，折中的最好表現，保留條款的存在也為條約的真正實施設置了障礙。
國際立法的艱難性在國際條約法和國際習慣法的形成上體現得淋漓盡致。國際立法尚不完善、經濟全球化尚不完全的今天，這種艱難性還要存在一段很長的時期。
1.2 國際慣例在國際民商事法中的適用
國際慣例區別于國際習慣，其主要規定于《國際法院規約》38條第一款第二項明確規定：“國際習慣作為通例之證明而經接受為法律者。”這里的“通例”就是國際慣例。依據《國際法院規約》之規定，通例（或稱國際慣例）要成為國際習慣，需要為法律所接受。所以，國際公法學界一般認為國際慣例與國際習慣不同：（1）國際習慣是各國重復采用的具有法律拘束力的不成文的法律規范，而國際慣例是尚未達到具有完全法律效力的慣常行為。（2）國際習慣是相統一和相一致的，而國際慣例則是可以相互矛盾的。
在國際經濟法領域中，國際貿易慣例最初是各國商人之間商業實踐所形成的，一般而言，商人之間會遵守這樣的不成文的約定，但是其終究沒有強制力，而僅僅只是一個任意性極強的行業規定。在國際私法領域，以我國為例，國際慣例需具備如下條件方能適用：沖突規范直接指向我國法律，而我國相關法律未作規定，或者應當適用條約相關規定而條約也未有相關說明的，并且案件當事人對于國際慣例的適用沒有明確表示排除的情形下才可以適用。例外，雙方當事人共同選擇，受理案件的法院方可適用慣例規定來確定其權利和義務。可見在我國，國際慣例在私法領域主要適用于當事人明示選擇而適用。
國際慣例在國際公法中尚未被承認是其淵源，但是隨著社會的不斷發展和進步，我們清晰地認識到，國際慣例在國際經濟法和國際私法中所起的越來越重要的作用，將會對其在國際公法發生作用產生巨大影響，只是時間早晚的問題。
2 國際慣例適用于公法的可行性
2.1 國際慣例的特征
首先，國際慣例有一定的任意性，但是也具有一定的強制性效果。國際慣例所具備的強制力雖然不比國內法律所具備的強制力，但是在國際商業社會和商業交往中，仍有較普遍的適用性和獨有的強制性效果。依據國際慣例所作出的仲裁裁決或者司法判決可以在商業活動中順利適用，一方面直接或間接地形成國際慣例適用的自我約束機制，推動國際交往當事人遵守國際慣例的自覺性，可以形成慣例適用的先例；另一方面直接或間接地影響“敗訴方”的經濟利益和商業信譽，也對當事人具有“個案”約束效力。
其次，國際慣例來源于實踐。其一，國際慣例沒有繁雜的批準和生效程序，但是卻不影響其在實踐中修訂和變更，相比而言，慣例比國內法、國際條約等表現出更多靈活自由，并且具有及時性和實踐性。其二，國際慣例形成一般都要經歷漫長的歷史時期，是國際活動中經反復實踐而逐漸形成。近年來，科技的發展與進步推動了國際慣例的迅速形成及完善。其三，國際慣例是自發形成的，這一點與國家所制定的成文法不同。經濟全球化使得各國之間的交流日漸頻繁，伴隨而來的是國際慣例的實踐也空前活躍，國際慣例也在向成文法方向邁進。
再次，國際慣例具有普遍適用性。這種普遍性一是其內容具有一定的國際統一性，即在國際上廣為人知，并得到普遍接受。二是表現為因適用地域和適用領域的廣泛性而使其調整對象相當普遍。
2.2 國際慣例在國際公法中的表現形式
國內有學者認為，軟法客觀存在中國的法律系統之中，是與民間習慣法和硬法兩面對應的法律領域。也有學者認為，軟法是指那些效力結構未必完整，不需要國家強制力保障其實施，但是卻能起到一定約束效果的法律規范。國外學者也有相關的認識，認為軟法是一種行為規則，一般認為其沒有法律強制力和約束力，但是卻有可能產生實際的約束性效果。
“軟法”概念的由來是相對于所謂的“硬法”而言的。軟法“介于硬法與純粹的政治性承諾之間，沒有法律約束力，其實施完全取決于自愿”。“硬法”主要是指依靠強制力保證實施的法律規范。軟法由于不是真正意義上的法律而沒有法律效力，更沒有強制力作為后盾。軟法在內容上一般不直接規定權利和義務，其既可以成文的形式保存下來，又可以不成文的形式表現出來。此外，軟法通常表現為一種單方面的宣言所施加的義務，故其沒有法律效力。
軟法雖然在強制力上比不上硬法，但是在實踐活動中，軟法往往對于各成員有潛移默化的影響，并且產生一定的法律效果。隨著社會的發展和法律的不斷完善，軟法對于國際法的補充作用在逐漸增強，一定條件下，軟法可以轉化成硬法。
2.3 國際軟法在國際法中的作用
雖說軟法不具有強制性制裁的能力，即沒有國家強制力作為保障的基礎，但是實踐中看來，即便是這樣，軟法未必得不到貫徹和實施。作為國家，如果可以自覺履行承諾，便不再需要法律強制力這道最后的保障。此外，硬法雖具備強制執行力，但在國家間交流時有時不夠靈活或者是約束力過高，并不容易達成合意，而軟法相應的，因為其靈活性反而能彌補硬法的缺點，促進各國之間合意的達成。由此可以得知，在國際法律秩序中，軟法的作用主要表現在軟法與國際條約和國際習慣法有密切聯系，通過相互作用和一定條件下的轉化，起到規范國際關系的作用。
（1）國際軟法與國際條約之間的關系。首先，國際條約在適用過程中，有時會援引軟法相關條款，軟法的約束力便因此加強。其次，軟法的相關內容由于是在實踐中形成的，所以對于國際條約的制定、適用和解釋給予指引。再次，國際軟法為多邊條約的制定奠定了基礎。
（2）國際軟法對國際習慣法的作用。國際軟法與習慣法關系密不可分。許多國際軟法得到世界上大多數國家的贊同和默認，反映了國際社會普遍一致的國家實踐和法律確信，可以作為習慣國際法存在的證據。聯合國大會通過的許多決議和宣言除了可以作為證據證明習慣國際法存在外，還可以在實踐中演變成習慣國際法。
（3）國際軟法的其他作用。實踐表明，“人們在判定對國際行為標準的遵循情況時，并非經常區分軟義務和硬義務，而是利用各種可以獲得的與法律相關的文件來盡量表達合適的期望。”另外，軟法日益興起也在于，跨國公司、非政府組織等非國家主體作為全球化的主要驅動者，在國際治理中也扮演著日益重要的角色。國際軟法的出現恰能表達這些國際組織的意愿。
3 國際慣例在國際公法領域的發展前景
條約和國際習慣法在調整國際關系的經濟領域的活動時有其不足之處，因此，人們尋求新的方法來創立一種國際經濟新秩序就不足為奇了。從世界人權宣言發展成為人權法就是一個可資借鑒的令人鼓舞的范例。而在國際公法領域中，因為涉及到國家問題，國際條約法和國際習慣法都屬于硬法，其制定、通過和實行都有較強的程序性，近些年來在國際立法過程中的艱難性有目共睹。國際法中需要有一種軟性的規范來對國家的行為進行指導，其不是真正的法律，但是卻可以起到一定的補充和約束作用。由此我們便大膽進行假設，是否可以對國際慣例進行示范性立法。
在現代國際法研究中，我們發現，示范性立法雖是一種軟法，沒有任何強制力，不具有任何法律效力，但是其有規范的格式、內容，為未來真正的立法奠定了基礎。我們所熟知，國際示范法是由國際組織起草，供各國立法機關采納或者立法時參考的法律。國際示范法不同于國際條約，無需國家簽署，不需要履行特定的審批程序，不具有法律拘束力。國際組織制定示范法的目的是為各國立法提供法律范本，最大限度地協調和統一各國有關法律，經國家通過本國立法程序，結合本國實際情況予以全部采納、部分采納或者修訂后采納，其采納部分成為國家法律，具有強制力。國際示范法雖然不具有法律效力，但具有代表性、前瞻性、權威性。
國際慣例用示范法形式表現出來有很多好處。國際慣例的概念既是為國家長期實踐過程中的慣常行為，其與國際習慣法的最大區別便是有沒有經過眾多國家承認或認可，國際慣例一旦以示范法形式出臺，則多國的承認便使其自然由“軟法”上升到“硬法”層面。示范法的宗旨在于法的示范性效力的追求而非強制力。示范法在立法過程中充分考慮到各個國家之間的法律規范的多元性和差異性，故而在示范法相關內容是否采用的問題上給予主體自。因此，示范法不會刻意地編纂以期獲得現實效力。同時，國際社會的特點決定了示范法通過意志的分別接受來完成法律統一是務實的，具有優越性的，因為國際公約致力于意志的協調統一。更為重要的是，由于示范法是建立在對于不同法律文化的比較和綜合基礎上的，表象上看，示范法在法律規則統一的及時性及明確性方面，較之于公約模式似乎有所不如。但由于它并非僅停留在規則的統一層面，而是給法律文化的比較和和諧留下了巨大空間，充當了這一更為根本統一化層面的反映者和推進器。基于此，示范法方法才更具旺盛的生命力。
因此，國際慣例要想在公法領域占據一席之地，可以采取示范法的形式來進行編纂。一方面示范法本身的優越性，另外一方面國際慣例本身就是國際習慣法的重要出處。
如此一來，以國際慣例為內容的示范法，便會為未來立法提供極大便利，確實是可取的。
4 結束語
全球化下伴隨著法律全球化或者統一化成為必然趨勢。條約和習慣法作為國際法統一化過程中的方法，在國際法律統一化過程中扮演著重要角色。但我們也要意識到，條約和習慣法在國際法統一過程中面臨著巨大的艱難性和挑戰。在缺乏最高統一立法機構的國際社會里，國際法規范的形成與發展相當困難，何況其生效程序較為繁瑣，對成員國約束力又過大，以致許多國家不愿意輕易加入；即使加入，也會做出種種的保留或以公共秩序的理由排除適用。究其本質，作為國際法基本主體的國家，觀念仍然沒有實質性改變。何況傳統國際習慣遇上現代國際社會出現的新問題，對法律明確性、制定化等安全價值的要求日漸凸顯，急需有這樣一個制定程序簡于條約和習慣法，約束力較弱但是可以給予指導作用的軟法，來填補條約和習慣法尚未涉及的空缺。因此，國際慣例便成為我們首先想到的對象，其在國際經濟法和國際民商事法領域起到了極大的作用，為推動這些法的發展起到了不可替代的作用，將國際慣例引入國際公法領域可不可以便成為一個大膽的假設。如果國際慣例引入公法領域，那么其應該以何種表現形式出現，我們又發現示范法雖是軟法，卻在國際法領域發揮著重要的作用。所以以示范法形式將國際慣例納入到國際公法領域，便成為一種未來設想。希望通過這樣一種方式很好的對國際條約法和國際習慣法進行補充，并且實現國際立法格局的重心轉移，以國際慣例示范法發揮其指導作用，指引未來立法方向。
參考文獻
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