發布時間：2023-09-27 16:15:00
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的民間借貸的法律特征樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）35-0122-01
自2004年被判為非法經營罪的民間借貸“涂漢江案”，2006年浙江本色商貿有限公司的“吳英案”，2009年的浙江麗水美容院“杜益敏案”，到2010年的“臺州吳英案”，民間借貸案件接踵而至，然而，民間借貸是經濟金融領域中建立在熟人社會之上的一種資金融通渠道，它自身的法制缺陷隨著市場經濟的快速發展不斷顯現，許多業界專家認為，監管缺失和法律缺位是民間借貸始終游離在灰色地帶的重要原因，“法律何時為民間借貸松綁”的呼聲提上日程。
一、民間借貸的法律屬性分析
需要強調的是，私法與公法的區分原則為：私法是以個人自由選擇為特征，公法則以強制和拘束力為內容；前者強調自主決定，后者須有法律依據及一定權限，任何社會在決定如何以公法或私法形成國民生活時，我們都應對此有清楚的認識。對民間借貸，我們首先應明確其具備的公法和私法屬性，以便對民間借貸在整個法律體系的定位有清晰的認識。
首先，民間借貸是指在合法自愿的前提下，個人之間、企業之間或個人與企業之間的一種游離于國家金融管制之外的融資活動。從其定義出發我們可得知民間借貸法律關系滿足民法構成的部分要件，即合法自愿、平等主體、財產關系。因而，符合民法構成要件的法律關系可由民法體系進行規制。從現行法律對民間借貸的法律規定來看，由于相關專門性的法律法規還未出爐，在民法體系中合同法的借款合同則為其主要參考對象。即合同法屬于民法體系，民法體系則統屬于私法范疇，民間借貸則具有私法屬性則不可置疑。
其次，由于現代社會生活的復雜，為有效率合理規范的必要，屬于私法性質的法律中設公法規定，頗為常見并日益增加的趨勢。民間借貸的自愿平等的私法屬性毋庸置疑，然而，我們應正視：民間借貸本身是作為國家金融體系的補充手段，即自然人或企業在國家的金融系統中不能獲得融資而尋求的另外一種融資途徑。既然作為融資補充方式，必定由國家強制手段即以公權力形式進行干預民間借貸活動，使其符合國家意志而存在。
二、我國民間借貸的立法構想
1.明確民間借貸的立法思想
法律原則是作為法律規則的基礎或本源的那些綜合性、指導性和穩定性的原理和價值準則，反映著執政者或立法者以法的形式確定的思想理論和基本立場。進行民間借貸基本立法首先要求政府轉變對民間借貸的態度:應是支持而不是壓制，事實表明，民間借貸之所以存在發展是與其自身符合市場需求相吻合的，如政府不能端正態度，必對我國中小企業融資發展產生阻礙，最終難免影響我國經濟發展。
2.勾勒民間借貸的法律框架
民間金融由灰色地帶走向陽光化，國家有關部門必須將相關民間借貸活動的法律法規完備化、系統化。民間借貸涉足到公法和私法的范疇，必須進行統籌規定，比如在民法領域對民間借貸進行定位，在其合同法中載入民間借貸合同的內容；在刑法中破壞金融管理秩序章節中加入民間借貸詐騙罪等類似規定，此舉乃為彌補法律的空缺，使其在整個法律體系中形成相互呼應的效應，做到法律結構的完整性才能保證民間借貸活動具有系統性的法律體系，即有私權的自由自愿保障又有合理調控公法手段，才能更好地引導民間借貸走向正常軌道。
3.落實民間借貸的專門立法
只有專門性的立法才能保障法律行為具體的法律依據及操作程序的合法性，《貸款人條例》無疑點亮了民間借貸活動的規范性、合法性的曙光。《貸款人條例》是由央行起草并于2008年提交國務院法制辦，目的在于通過國家立法形式規范民間借貸，將所謂的“地下錢莊”陽光化，打破信貸市場所有資源都被銀行壟斷的局面。各界人士對《貸款人條例》的出爐予以滿懷期待，早在2005年央行《2004年中國區域金融運行報告》時就明確表示，“要正確認識民間融資的補充作用”，但至今該法仍是“猶抱琵琶半遮面”，據相關人士表示《放貸人條例》暫時不會推出，但涉及民間借貸的內容將會放在央行正在推進的《貸款通則》里面。無論怎樣，民間借貸的已進入立法籌備程序，其落實工作正在有序進行，或許待立法時機成熟之時，民間借貸的專門立法終會展現在我們眼前。
參考文獻：
[1]賈清林.金融危機背景下中國民間借貸二元化法律認定探析[J].學理論,2010,(27).
[2]陳宋陽.我國民間借貸法律監管研究[D].西南政法大學,2010.
[3]金永熙.新編民間借貸實務379問[M].北京:法律出版社,2008.
[4]胡光志.虛擬經濟及其法律制度研究[M].北京:北京大學出版社,2007.
但目前在各界對溫州民間借貸的質疑、抨擊甚至肯定聲中，民間金融中借貸雙方的合約執行機制與民間借貸活動的金融風險兩者的內在因果性，卻鮮有人從經濟理論層面進行認真分析。
人格化交易
20世紀90年代，美國歷史比較制度分析學派代表人物阿夫納?格雷夫在研究地中海地區商業歷史時，曾深入研究了當時地中海地區的兩大商人群體――馬格里布商人和熱那亞商人。
在當時地中海地區的航海貿易中，信奉集體主義的穆斯林馬格里布商人利用熟人關系組成的社會人際關系網絡，建立起以多邊聲譽機制和多邊懲罰機制為特征的人格化合約執行機制；信奉基督教的熱那亞商人則借助法律和法院，建立起以雙邊聲譽和雙邊懲罰機制為特征的非人格化合約執行機制。簡言之，馬格里布商人是用地緣、血緣、親緣的“三緣”關系來保證合約的執行，熱那亞商人則運用法律保證合約執行。
筆者2003年曾用歷史比較制度分析的理論，研究了溫州經濟的歷史發展趨勢，指出溫州商人和企業家大多身陷人格化交易方式，利用人格化合約執行機制來從事經營活動，這可能對未來溫州經濟的發展和溫州人經濟的發展產生負面影響。
可以毫不夸張地說，此次溫州由于企業家身陷民間借貸引發的“跑路”事件，再次證實人格化交易方式及人格化合約執行機制對溫州民間金融市場的負面影響。溫州民間金融市場中金融風險集聚和爆發的一個根本性制度原因，就是民間金融市場曾賴以有效運行的人格化合約執行機制，在新的經濟發展階段，無法保證民間金融市場的合約有效執行，從而導致民間金融市場風險的集聚和大面積爆發。
回顧溫州民間金融活動歷史可發現，溫州各種民間金融活動形式，例如“抬會”和“標會”等，資金的使用主要用途是消費，同時也有少量小本商業經營。相應的，每一次組“會”的募集資金規模都較小，資金募集對象的人數也較少，出資人之間的“三緣”關系較密切，資金的使用者往往也是出資人，民間金融的融資類似是一種直接融資方式，且資金的使用處于關系密切人群的視線內，資金的供求雙方信息較對稱。
因此，人格化合約執行機制能比較有效地保證合約履行，防范民間金融風險發生。
溫州模式缺陷
改革開放后，溫州的民間金融活動在支持民企的發展中，曾發揮了很大的積極作用。但隨著民企和區域經濟的發展，民間金融活動的人格化合約執行機制，已開始暴露其自身問題，導致潛在的區域金融風險加速聚集。
首先，民間金融活動的資金需求發生了變化。資金的用途不再是以消費和小本商業經營為主，絕大部分民間資金是作為企業的流動資金，甚至是固定資產投資的資金。資金用途的變化使得民間金融活動的資金募集規模迅速擴張，民間金融組織的單筆融資規模隨之急劇擴大。相應地，由于民間金融組織內部融資規模的擴大，資金募集對象的人數也迅速增加，出資人之間的“三緣”關系相應地趨于松散。
更重要的是，在迅速擴張的民間金融市場上，絕大部分出資人已不再是資金使用者，出資人逐漸演變為單純的資金供給者，最終的資金使用者與出資人幾乎沒有密切的“三緣”關系，而只是與資金募集的發起人有相應的借貸合約關系，民間金融的融資方式由此演變為間接融資。
民間金融市場發展到這一步可看出，人格化合約執行機制與其所面對的民間金融市場中的融資方式和合約主體已經開始發生錯位。單筆融資的資金規模越大，出資人之間的“三緣”關系越松散，出資人與最終資金使用者之間的關系越遠，人格化合約執行機制就越不能有效地保證合約履行，民間金融市場聚集的金融風險就越大。
一旦出現某些內外因素交織的社會經濟沖擊，區域中大規模的金融風險就會爆發。這就是我們現在所見的溫州民間金融市場合約執行機制導致金融風險集聚和金融風險最終爆發的內在機理。
民間金融合法化
坦率地說，我們現在所聽到的許多對溫州民間金融的意見大多屬“隔靴搔癢”的論調。
金融業是一個契約密集型的行業，民間金融的健康發展需要根本上的制度建設，用法律制度來保證合約的有效執行。因此，制度建設的核心是在金融市場上用以法律為基礎的非人格化合約執行方式來替代傳統的基于“三緣”的人格化合約執行方式。
目前，銀監會有關民間金融借貸合法化的說法引起各方反響。媒體的解讀似乎把“合法化”簡單地理解為原先不許做，今后可以做，而不是理解為在民間金融市場從事民間借貸活動要“合乎國家法律法規”。筆者傾向于從后一層意思來理解合法化。民間金融的借貸要合法化，先要出臺相應的法律法規，再利用法律法規去規范民間借貸活動。
具體說，首先，民間借貸合法化的當務之急是盡快出臺《借貸人管理條例》，明確受國家法律保護的民間借貸主體，以及民間借貸活動范圍和民間借貸活動方式，將民間借貸活動納入法律規范。
其次，國家應在加強金融監管的同時，進一步降低組建小額貸款公司的門檻，鼓勵民間資本通過組建小額貸款公司來從事借貸活動。
在筆者看來，在出臺有關扶持發展民間金融的法律法規過程中，必須嚴格區分兩種不同的民間借貸活動：一是用自己的錢作為借貸資金從事借貸活動；二是不僅用自己的錢，同時還用了別人的錢作為借貸資金從事借貸活動。前者不涉及吸收民間儲蓄存款，后者則是一種從事吸收儲蓄存款的活動。
民間借貸的立法，應把民間借貸活動嚴格限制在不涉及吸收儲蓄存款的借貸活動范圍內，同時嚴禁民間非法吸儲活動。對于涉及吸收儲蓄存款的民間借貸，應通過鼓勵民間資本組建小型商業銀行或合作金融組織加以規范發展。
關鍵詞:民間借貸;現狀;制度缺陷;法律規制
中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)24-0117-02
一、中國民間借貸概述
1.民間借貸的內涵。關于民間借貸的定義歷來眾說紛紜,經濟學界多持“金融說”:“民間借貸又稱非正規金融,是相對于正規金融而言自發形成的民間信用。”[1] 法學家陶百川、王澤鑒等認為,“謹按消費借貸者,當事人約定一方轉移金錢或其他代替物之所有權于他方,而他方于消費后,以種類、品質、數量相同之物返還之契約也。各國習慣上多有此事,且為實際上所必不可少者。”[2]筆者認為,民間借貸主要是指公民之間,公民與非金融機構的法人、其他組織與公民之間產生的資金(資本)信貸關系,以地緣、血緣為基礎,是一種非正式的、民間的金融運行機制。主要依托熟人的信用關系來控制信貸風險。
2.民間借貸現狀分析。近年來,民間借貸根據市場需要發展得較為迅猛,呈現出以下特征:(1)覆蓋范圍廣泛,總量逐步擴大。雖然民間借貸因各地經濟水平差異而規模不一,但是在各個地區普遍存在,并且已經滲透到城鄉經濟生活的各個角落,規模呈擴大之勢。(2)資金用途以生產經營為主,生活消費為輔。當前民間借貸已從生活消費轉向以生產經營和投資為主,原來因缺衣少食、用于生活消費的民間借款已經很少了,現在民間融資的范圍和用途發生了根本轉變,主要用來解決企業、各種農村專業戶、個體工商戶等的生產經營資金的不足[3]。(3)由于地區經濟的差異、行業對資金的需求程度不同、借款期限不一,民間借貸的利率高低不同,有些地區甚至相差較大,高利貸現象突出。(4)手續日趨完備,借貸本金回收率較高,風險逐漸降低。雖然民間借貸方式簡便,但手續趨于完備,大部分借貸雙方都訂有書面協議,有的還有訂立擔保協議,還有的會設置抵押等。
二、民間借貸制度的缺陷
1.現行的民間借貸法律制度不成體系。當前法院審理民間借貸案件參照的條文都比較分散,分布在多部法律中,沒有專門規范民間借貸行為的法律法規,各地對管理和規范民間借貸行為所依據和遵守法律規則和原則也各有不同,難以統一。當前對民間借貸的規制主要參照《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《最高院關于審理借貸案件若干意見的規定》(以下簡稱《意見》)以及最高院關于一些具體問題的批復。如此琳瑯滿目的法律法規給監管部門、司法部門在執法上、司法上帶來了諸多不便,增加了監管的難度。
2.民間借貸與其他非法行為的邊界不清,抑制其發展。中國現行的民間借貸制度中關于民間借貸與“非法經營”、“非法集資”、“非法吸收公眾存款”、“地下錢莊之間”的聯系和區別沒有清楚的界限。實務中對一些大型的民間借貸存在定性爭議,雖然“孫大午非法吸收公眾存款案”已經塵埃落定數年,但是,對于該案所引起的法律問題之爭論卻從沒有停止過。眾多的社會人士從道德同情的角度對法律進行的圍堵與非議,認為錯的不在孫大午,而在于法律[4]。《刑法》第176條雖然規定了非法吸收公眾存款罪,但是沒有界定什么是非法吸收公眾存款,也沒有相應的司法解釋。一些法院根據國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》來界定,這不僅違反了“法無明文規定不為罪”的刑法基本原則,也容易導致將非法吸收公眾存款罪的適用擴大化而且有可能把非法集資和一些合法的民間借貸這兩種《刑法》根本就沒有規定的行為定為犯罪[5]。
3.民間借貸的法律責任不明。現行法律中關于非法民間借貸的認定標準以及利率的確定規定不明,存在沖突。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任應否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等,立法均未予以明確。
三、中國民間借貸法律制度的完善
當前的民間借貸法律制度已經提供了立法基礎,法律規則的創新和完善是在立法上作出回應的最好方式。民間借貸作為一種民事法律關系,筆者建議從主體、客體、內容、責任等方面進行立法完善。
(一)民間借貸的主體規制
民間借貸的主體包括出借人和借用人,出借人有權請求借用人依據借用合同和法律的規定履行償還義務;而借用人負有實施該行為的義務,民間借貸的主體應為一般主體。在私法領域,依據《民法通則》具有民事行為能力和民事權利能力,有獨立的財產和責任能力的主體均可成為民間借貸的主體,但并不是所有的法人均可。《貸款通則》第61條規定,“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會,不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”可以說,這個條文是把所有的非金融法人都排除在了借貸合法主體的范圍外,大大抑制了民間借貸的主體范圍。從當前來看,《貸款通則》的修改勢在必行。對于正規的金融機構法人而言,其從事專門的金融業務,有專門的法律進行調整,理應排除在民間借貸主體之外。但對于其他法人,以營利和增加積累、創造財富為目的,把自有資金用于民間借貸的行為,應該屬于行使所有權的行為,應該支持,給予其自由。
(二)民間借貸的客體規制
民間借貸的客體又稱為標的,是指出借人和借用人所共同指向的對象。關于債的客體,理論上存在不同的認識,王利明認為其客體應為債務人的特定行為,這種特定行為,通常稱為“給付”[6]。民間借貸作為一種債權,筆者認為,其客體是特定的作為或不作為的給付行為。給付應滿足三個條件:其一,合法。給付行為必須合法,不為法律所禁止,以違法行為或違反公序良俗的行為為給付的行為無效。其二,確定。給付至少應該在債務履行前是確定的,應該以能夠實現的行為為給付,否則無效。其三,適格。是指以事物的性質,應當適于作為民間借貸的客體。
民間借貸的標的物涉及的種類比較多,從古代的“麥、粟、豆、絹、布、褐”等日用借貸到現在與生產生活密切相關的貨幣借貸都可以成為民間借貸的標的。但是民間借貸標的物的來源應是合法的,防止洗錢行為,嚴格禁止黑錢、熱錢從事民間借貸。同樣,民間借貸標的的流向也應該是合法的,標的物禁止非法使用,從事賭博、販毒、走私等犯罪活動,打擊黑色金融,保護國家的金融安全。
(三)民間借貸的內容規制
1.民間借貸法律關系的成立與生效。有效的形式,民間借貸合同屬于非要式合同,但最好采用書面形式,避免不必要的糾紛,具體形式應本著靈活、方便、快捷的原則自愿選擇。可以是借條、借據、協議、合同等等。內容約定,包括借貸的種類(幣種)、用途、數額、利率、期限和償還方式等條款。標的物的交付,民間借貸成立后,出借人應按照約定及時將標的物交付給借用人,在約定的歸還期限屆滿以前不得要求償還。另有約定的除外。民間借貸合同作為合同的一種,應遵從《合同法》的要求,只要其符合合同法律關系成立的要件,理應認定其有效成立。
2.利息的確定。《意見》第6條規定,用于生產的民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數),超出此限度的,超出部分的利息不予保護。這一規定主要是從利率上作出限制,即在利率限度內的民間借貸關系為合法、有效。《關于小額貸款公司試點的指導意見》的規定,“小額貸款公司按照市場化原則進行經營,貸款利率上限放開,但不得超過司法部門規定的上限,下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍,具體浮動幅度按照市場原則自主確定。”從這一規定可以看出,民間借貸的利率不得限制的過死,否則就失去了其發展的原動力。但是對高利貸的打擊是不得松動的,允許民間借貸在法律規定的上限和下限之間自主確定,以適應市場要求。這里涉及到一個問題,對于發現有“超利率”的民間借貸如何處理的問題,實踐中,有的地方可能因受高利借貸為非法之思想的影響,而將“超利率”的借貸關系統統(指已超和未超利率之和)以無效借貸處理,這是不符合上述《意見》的規定精神的。這種“超利率”的借貸關系,依民法原理,宜以部分有效、部分無效的借貸關系處理為妥。
3.擔保的設定。民間借貸可以設定擔保,包括擔保物擔保和保證人擔保。關于擔保的規制應依《物權法》、《擔保法》的規定,其方式有保證、抵押、質押和定金。留置權不適用民間借貸。民間借貸設定擔保的實踐早已存在,法律應在尊重習慣的基礎上進行規制。在實踐中,民間借貸抵押的設定一般都沒有經過登記,這與抵押權經登記才生效的制度是不符的,筆者認為,民間借貸相對于正規金融的優勢之一就是在與其靈活方便,成本低廉,如果要求民間借貸的抵押也要登記,勢必會增加其成本,對民間借貸產生不利影響。所以,立法應對原有的抵押制度進行適當的修正,以適應民間借貸的發展。
(四)民間借貸的法律責任
民間借貸的法律責任以民事責任為主,嚴重者還要追究刑事責任。主要包括:(1)瑕疵擔保責任。實踐中存在因標的物的瑕疵而致人損害的的事實,因此法律應該對民間借貸的瑕疵擔保責任作出規定,可以參照《合同法》和其他國家的制度。有償的民間借貸,出借人應承擔擔保責任,對于無償的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承擔瑕疵擔保責任。(2)違約責任。當事人違法借貸合同約定應承擔的責任形式有四種:繼續履行、承擔違約金、定金責任和賠償損失。對于民間借貸的法律責任規定應根據民間借貸的特點,把法律制約和道德約束結合,充分發揮傳統道德和輿論約束的作用,提高民間借貸的違約成本。
參考文獻:
[1]高小瓊.制度背景、經濟運行與民間借貸[J].金融研究,2004,(12):135-137.
[2]陶百川,王澤鑒,劉宗榮,葛克昌.最新綜合六法全書[M].臺灣:臺灣三民書局,2001:319.
[3]高小瓊.制度背景、經濟運行與民間借貸[J].金融研究,2004,(12):135-137
[4]黎四奇.金融監管法律問題研究[M].北京:法律出版社,2007,(10):38.
【關鍵詞】民間借貸；法與金融理論；監管框架；法制化道路
一、民間借貸的內涵、特點和分類
（一）民間借款的內涵
“民間借貸”不是法律概念，在中國法律體系中并沒有“民間借貸”這一概念。但從金融史的角度看，可以斷言，民間借貸是古代金融的主體，現代金融恰恰濫觴于民間借貸。俗語“放錢”。民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。企業與企業之間不能私下直接借貸，但可以通過金融結構辦理定向委托貸款。民間借貸是一種直接融資渠道，是民間資本的一種投資渠道。
（二）我國民間借貸的特征
1、以個人信用為基礎
“民間借貸”是以個人信用為基礎的金融交易活動，其基于一定的血緣、地緣、業緣關系而成立，是建立在充分掌握相互信息的基礎之上的一種人格化的經濟行為，其依賴社會成員之間的相互約束和社會成員自身的自律，這就決定了民間借貸更多的是一種“橫向的信用”。
2、主體的私人參與性
從產權結構來看，民間借貸組織大多是由民間組織或個人獨立出資設立的私人企業，排斥國有獨資，并采取市場化的治理機制。
3、融資活動的非監管性
民間借貸游離于政府金融監管機構的監管范圍之外，未進入官方的統計報表，也未被納入金融監管機構的日常管理系統。
（三）民間借貸的分類
根據民間借貸的發展程度，筆者將民間借貸分為兩類：一類是非吸收存款類民間借貸，其屬于初級階段、無組織的、一對一直接的民間借貸方式，該借貸形式是分散、無組織化的，缺乏連續性和規模有限的。其主要形式有：民間自由借貸（包括高利貸），貸款中介人或者經紀人，典當等；二是吸收存款類民間借貸，其屬于高級階段、有組織、具備相當規模的高級形態的民間借貸形式，其交易特點是連續性、集中性和專業化，業務上可吸收存款。其主要形式有：企業集資、輪轉儲蓄和信貸協會、私人錢莊以及如合作基金會這種準正式金融組織等。
二、我國民間借貸的現狀與缺陷
（一）民間借貸的現狀
1、吳英集資詐騙案。吳英案歷時5年，它是中國當今民間融資導致刑事處罰的典型，也引起了社會各界對民間借貸的重新審視，并開始認真看待我國的民間借貸問題。學界主要圍繞民間融資的自由性、合法性、產權問題，以及吳英的具體案件事實是否確實造成很大的社會危害性來判斷吳英案的罪與非罪以及對其本人是否該判處極刑。本案亦從一審二審的死刑判決到最高院發回重審直至浙江省高級人民法院改判為死緩，其中學界與社會民眾對民間借貸認識的肯定也多少影響到了本案的審判。我們亦可發現民間融資對于我國經濟發展的重要性是無法替代的。
2、溫州老板集體跑路事件。2011年以來，在宏觀政策調整，貨幣政策緊縮的情況下，企業和個人對貨幣的需求增大，社會上民間借貸較往常更為活躍，一些民間借貸活躍地區已經發生了多起民間借貸風險向銀行內部蔓延的案例。有著“泰順民間非法集資第一案”之稱的“溫州立人非法集資案”，2013年5月份溫州市人民檢察院書指控：立人集團非法集資涉案金額50多億，已支付本金及利息35億余元，涉及7000多受害人。牽一發動全身。經濟出問題，即使是政府再騰達，面對維穩、面對開支，也是窮驢技末。
（二）民間借貸的缺陷
民間借貸是一種非常有效和普遍的融資方式，借貸活動相當頻繁，但在主體風險意識不足、缺乏監管等因素的共同制約下，因民間借貸而產生的糾紛也層出不窮，具有利率高、總量大、手續便利、糾紛眾多等特點。我國民間借貸制度環境是在民間力量與國家力量博弈過程中形成的，對民間借貸的法律制度主要體現著一種行政管理與刑罰雙重管制的基本結構，但就當今世界的金融發展現狀而言，法律制度的缺失較大。
目前，我國還沒有界定民間借貸的法律地位、有效監管及交易行為的完整的法律框架，其法律規范主要散布于《民法通則》、《擔保法》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規及司法解釋當中，分布地非常分散，民間借貸主體很難掌握和運用。另外，規制民間借貸行為的法律規范又很不完備，不能很好地覆蓋所有民間借貸領域，比如現行的《商業銀行法》并不能覆蓋村鎮銀行，因此也就無法很好地發揮其對民間借貸行為的規范作用。又如現在央行推行的小額貸款運作模式基本是一種信用型的貸款，其從事的業務是金融類服務，但其是依據《公司法》成立的企業，并沒有涵蓋在《商業銀行法》的范圍之內，這是由于《商業銀行法》對于像擔保物和反擔保物的設置、質押、處置、抵押等問題都沒有具體規定，并不能覆蓋上述的小額貸款公司領域。因此，由于法律監管的缺位，民間借貸資金游走于正規銀行借貸之外，容易發生難以監控的風險，甚至會滋生洗錢和非法融資等金融犯罪行為。
在我國，民間借貸被法律界定為非法行為，必須承擔繁重的民事、行政責任直至刑事責任，尤其以刑法上的嚴刑峻罰而受到普遍同情。在判斷標準上，在經濟活動領域，采取什么手段足以危害到社會秩序，需要有一個相對清晰的尺度，即“禁止超量原則”，只有當經濟越軌行為的社會危害性程度達到極其嚴重的程度，才能將其作為犯罪來規定。但是，民間借貸的社會危害程度的判斷標準，我國刑法采用“社會效應”這一標準，利益的獲取達到什么程度而無法被社會一般道德觀念和經濟發展水平所承受，容易受不同價值判斷的影響，容易以秩序維護為目的擴大打擊面。
三、如何構建我國民間借貸法制化道路
（一）我國民間借貸法制化道路選擇
就我國的實際而言，考慮到我國經濟、金融的二元性和民間借貸發展的現實因素，民間借貸的制度創新模式還應當堅持多元化的原則，結合我國區域經濟發展和農村地區間民間借貸的發展水平差異來區別對待。
1、經濟發達地區：逐步過渡為正規金融
隨著發達省份中小企業和農村經濟的發展，民間借貸的融資范圍會逐步擴大且交易成本優勢也在不斷削弱，其信息成本和合約執行費用卻會隨之而增加；同時，經濟發達省份的民間借貸具有較好的防止損失性和利益驅動性，組織化程度較高，在經營中關注資金的安全性、償還性、盈利性和流動性，已基本具備了正規金融對資金定價與風險管理的經驗。存款人和貸款人之間的利率也會由于民間借貸與正規金融之間的激烈競爭更接近于資金的供求狀況和真實成本。因此，經濟發達省份的組織化民間借貸已經具備了正規金融的主要特征，應主要采取改造方式，即按照一定的設立標準，鼓勵符合條件的組織化程度較高的民間借貸組織以行政區劃或經濟區域為單位通過市場化方式改組為適合本地經濟發展的中小型民營性質的社區性金融機構，還可以利用民間資本的趨利性，吸引民間資本進入擔保、典當、保險、證券等多種金融機構。
2、經濟相對欠發達地區：保留民間借貸的非正規性
在經濟欠發達省份的農村地區，由于商品經濟不發達，交易費用和生產費用相差的懸殊決定了正式金融難以到達這些地區，帶有明顯互助合作性質的合會、企業間貸款、私人自由借貸等非民間金融的低級形式會繼續保留下來。即使是在我國農村經濟比較發達的溫州地區，伴隨著經濟快速發展帶來的生產費用大幅度減低，但民間借貸的交易成本優勢仍然存在，在相當長的時間內仍然有其生存土壤。否則，如對中國的實際情況置之不理，過快推行民間借貸的正規化，可能使正規化后的借貸機構因交易費用的增加而不具備可持續性，使民間借貸的正規化止停留在法律條文中，無法執行到位。而若在合理區分非法與合法的基礎上，對大部分民間借貸形式合法化，有利于降低其交易費用，引導其從低級形式向高級形式逐步演變，減少其不確定性，反而有利于促進農村市場和中小企業經濟的發展。
（二）我國民間借貸監管主體的選擇與關系
1、第三方組織的選取：民間借貸自律性組織
盡管現代市場經濟條件下最典型、最主要的第三方組織形式是政府，其可通過制定交易規則減少交易各方事前的逆向選擇，而法庭等國家機器進行的強制實施則可以有效地抑制交易各方的事后道德風險，提高履約的效率。然而，受到專業知識以及資源的限制，政府不能承擔所有的第三方實施的任務。因此其可將某些第三方實施交由個人或其他的社會中介組織以自已的優勢向社會提供第三方實施的服務。其所不同的是這一類第三方實施不是采用強制手段而是利用交易各方之間的長期合作關系來加以實施。那么，這又衍生出一個問題，誰可以充當第三方組織呢？經濟學的研究成果認為可從征信機構（如資產評級機構、認證中介）、私人仲裁機構、行業協會三類社會中介組織中選取。
筆者認為，第三方組織對該類民間借貸形式風險的控制主要體現兩個方面：一是收集并傳遞事前的欺騙信息、機關與交易對方的歷史行為；二是給予欺騙行為事后的懲罰。根據這一功能定位，筆者認為，由行業協會擔任第三方組織為宜。
2、國家監管機構的選取
盡管自律性組織有自己的優點，即較政府監管可以進行更有效的自我調控，但自律性組織自身也存在著先天性的不足，即太過靈活性，容易失控。因此在發揮自律性監管作用的同時，針對于其的局限性仍然需要政府以輔助的力量介入以幫助完善整個監管體系。對民間借貸政府監管部門的選擇，有以下幾種選擇：中央銀行、專門成立的民間借貸監管部門、銀行業監管部門。就哪個部門更適合承擔民間借貸的監管職責問題，在選取的時候既要考慮不同國情下相關部門的法定職能和分工，又要考慮到監管的成本和有效性，同時也要兼顧對本國金融監管體制的合理預期。
（三）增強民間借貸出資人權益之法律保護
1、確認公民的融資自由權
我國《民法通則》、《物權法》也特別指出公民的財產權包括所有權人對自己財產占有、使用、收益和處分的權利。憲法確立財產權保護的意義在于使公民獲得了對自己財產的自治權，個人可以在不侵害社會、國家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行為，為自己的財產尋找出路，以自己認為適當的方式使用相處分財產。資金或儲蓄存款作為公民財產的主要形式，理應由資金所有者自由支配，其可以選擇自己使用、也可以放棄自用而轉給他人使用。賦予公民融資自由的權利，從根本上正是來自國家保護公民合法私人財產的憲法條款，公民對資金使用、收益和支配權的行使也因此而受到憲法和法律的保護。
2、拓寬民間借貸的交易主體
修改《貸款通則》及其相關司法解釋，放寬對企業之間借貸活動的限制，將企業間、企業與自然人之間的信貸合約也納人法律保護的范疇。
3、保障資金收益權
民間借貸的利率普遍要高于正規金融的貸款利率才能覆蓋其經營成本。人民銀行為主起草的《放貸人條例》（草案）仍然規定放貸利率不得超過銀行同期貸款利率的4倍。然而，根據學者們調研所掌握的數據，在民間借貸的實際運作中，民間借貸一般的放貸利息郡在60%左右，有的高達180%。但是就是這樣，我國民間借貸組織的貸款利率仍遠遠低于其他亞洲地區其他國家的年利率。
4、增強民間借貸債權人的法律保護
擴大擔保物范圍及擔保方式。借鑒國際經驗，按照充分保護債權人、降低融資成本、利用擔保資源的基本原則進行設計，如明確優先權規則；擴大擔保方式及擔保物范圍，讓盡可能多的財產成為擔保物；建立簡明便捷的動產擔保的公示登記系統；提高執行效率等。
明確監管權限、程序和內容。筆者在前文已論述了監管機構的選取，但值得注意的是，我國目前并沒有《行業協會法》，僅有《社會團體登記條例》以及各地區制定的《行業協會條例》，但都只是籠統地規定了行業協會的設立、政府的管理體制等組織方面的問題，行業協會的自治限度鮮有提及。考慮到民間借貸行業協會作為民間借貸一線監管主體的特殊性和童要性，特別是行業協會作為自律性監管機構決定著民間借貸投資者的利益是否實現以及實現的程度，民間借貸管理辦法應當明確民間借貸的自律性監管機構的產生，其與會員的關系、議事規則與程序、管理人員的產生、議事機構的組建及其運作，特別是行業協會的監管權限、違反監管的懲罰措施以及其與地方鎮監局的協調機制監管程序等問題。同時，對于民間借貸行業協會自治的限度、行業協會與地方銀監局的關系，行業協會行使監管職能的程序和責任承擔等問題也應作出明確具體的規定。
參考文獻：
[1]姜旭明.中國民間金融，山東人民出版社，1996
[2]王曙光.經濟轉型中的金融制度演進，北京大學出版社，2007
隨著市場經濟的發展，民間借貸已經成為我國金融體系不可缺少的組成部分，在實踐中也發揮著重要的作用。但是與其現實地位不符的是，我國法律并未明確民間借貸的合法性邊界，其仍處于法律和理論的模糊地帶。民間借貸，是指發生在自然人、法人以及其他非金融性組織之間的借貸行為。明確民間借貸的幾個基本問題，有助于民間借貸規范發展。
[關鍵詞]
民間借貸；基本問題；法理分析
一、民間借貸的幾個基本問題
（一）民間借貸的主體
許多學者將民間借貸的主體范圍限制在“自然人之間”以及“自然人和法人之間”，不僅忽略了非金融機構，而且將自然人作為必要主體，大大縮減了民間借貸的范圍。
根據我國人民銀行制定的《貸款通則》第61條，“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”可知，我國限制或禁止企業與企業之間進行借貸活動，但是隨著市場經濟的發展，我們認為企業與企業之間的借貸行為有其合理性。
首先，交易自是市場主體的權利，也是市場經濟的顯著特征，只要不損害國家或、社會公共利益和他人的利益，企業的自主交易權不應受到限制。其次，我國正在進入金融高度繁榮的商品社會，貨幣正在成為市場主體的主要交易標的，其流通交易不應該受到行政權的過度干預。再次，法人和其他組織與自然人一樣，是我國市場經濟中的獨立主體，自然人享有的權利他們也應享有，不應該區別對待。最后，國家限制企業間的借貸行為無非是為了防止企業的資金風險，維護債權人利益和其他相關利益，只要完善公司財務與會計制度，加強監督，企業是可以參與資金拆借行為的。
此外，我們認為，民間借貸的主體不應該包括金融機構。金融機構經國家金融管理機關認可的，其金融活動存在著明確的法律規定而且受到國家金融管理機關嚴格的監管，具有明確、公開和嚴格的程序和規則。而民間借貸，則是一種自發性的、自主性的金融活動，程序簡單、形式靈活，監管難度大，與正規的有金融機構參與的借貸存在很大不同。
值得一提的是，從最高院的司法解釋中，“民間借貸”的主體采用的稱呼為“公民”，然而在合同法中卻規定為“自然人”，這也體現了民間借貸關系的一個變化趨勢，如今的民間借貸已經由只限于本國公民發展為在我國境內的所有具有民事權利能力的人。國家對于民間借貸的態度是逐漸緩和的。
（二）民間借貸客體
有學者認為，“民間借貸是指公民之間與非金融機構的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產的行為。”但是，我們認為，民間借貸的客體為貨幣，而不應包括實物和其他財產。
首先，實物借貸在現代社會經濟尤其是金融方面并不居于主要地位，實物借貸與企業間進行大規模生產等活動聯系不大。其次，在現代經濟社會中，相較于無聲無息的資金借貸，實物借貸取證比較容易，法律糾紛解決難度較小。再次，隨著金融業的高度發展，實物借貸具有極高的貨幣借貸替代性。在商品經濟極度發達，在商品極大豐富的現代社會中，由于各種實物的極大豐富，對于與正常生產、生活需求相關的實物即商品，完全可以通過貨幣購買而獲得滿足。而貨幣資金卻不同，在商品貨幣關系極度發達的現代金融社會里，貨幣成為了一種估價與衡量一切的不可替代的手段。事實上也是如此，在貨幣資金缺乏的情況下，幾乎不可能通過實物借貸或是其他任何財產的借貸來獲得滿足。
此外，我國《合同法》中采用“借貸合同”和“借用合同”說法，也有將資金借貸和實物借貸區分之意，貨幣和實物在高度發達的市場經濟中不僅性質不同，地位也不盡相同。實在不應該將實物也強加在民間借貸的可以之內。
（三）民間借貸的行為性質
有學者認為，“民間借貸是指公民之間不經國家金融行政主管機關批準或許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為。”持此觀點的學者將民間借貸行為規定為民事法律行為，這表明其只認定了民間借貸活動中的合法行為，對于民間借貸中可能出現的無效民事行為，可變更、可撤銷民事行為以及效力未定民事行為都不予認定。
我們認為，民間借貸是一種形式平等的民事行為。
首先，民間借貸體現了形式平等。盡管在實際的民間借貸尤其是高利貸中，借款人與貸款人并不處于平等的經濟地位，借款人往往處于弱勢，但是在形式上，雙方均出于自己的意思表示，就借貸金額、借還方式、日期、利率等問題自主、自愿、平等地協商，形成合意。這完全符合一般民事合同中的形勢特點。我們判斷民間借貸是否有效時，應首先考慮形式是否平等而非實質是否平等問題，因為很多情況下，正是因為借款人經濟地位的弱勢才引起了民間借貸行為的發生，如果沒有經濟地位的不平等，很多借貸特別是高利貸便不會發生。
其次，民間借貸是一種民事行為，只有當其被法律承認后才可稱為民事法律行為。當下，盡管我國已在局部地區進行金融改革的試點，但是立法并未明確確定民間借貸的合法邊界，很多民間借貸行為仍處于非法邊緣。例如，我國《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中規定，“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。”由此，利率超過同期銀行利率4倍的借貸行為就不能成為民事法律行為。故而，為了準確界定民間借貸的行為，目前還不能將其成為民事法律行為。
（四）民間借貸合同的性質
民間借貸合同一般為要式合同、實踐合同，但也可以是不要式合同。首先，由于民間借貸客體的特殊性以及其與國家金融秩序的緊密聯系性，應該從嚴規定借貸合同的形式，故而，民間借貸合同應該以要式合同為一般。同時，大部分的借貸行為基于親緣、業緣和地緣關系，借貸雙方處于熟人社會中，以口頭形式訂立合同就已具有很強的可靠性，所以，不要式合同可以作為補充。而這，也恰恰體現了民間借貸形式的靈活性。
其次，《合同法》第210條規定，“自然人間的借款合同，自貸款人提供貸款時生效。”由此可見，我國合同法對自然人之間的借款合同是以實踐合同處理的，不同于銀行借款合同的諾成合同性質。以此推定，有金融機構參與的借貸合同應該是諾成合同，而民間借貸合同則應該為實踐合同。而且，民間借貸合同多為口頭協定，如果以諾成合同處理，現實中難以取證，不利于糾紛的解決。
故而，我們認為，民間借貸，是指在自然人、法人以及其他非金融性組織之間，一方將一定數量的貨幣出借給另外一方，另一方到期返還借款并按約支付利息的行為。其主體應該是自然人、法人以及非金融性組織，客體為貨幣，而行為性質為民事行為而非法律行為。
二、民間借貸合法化的立法建議
（一）法律規制民間借貸的邊界劃分
國家對于民間借貸的嚴格限制，一個重要的原因就是維護我國的金融安全，確保國家的宏觀調控能力。由國家科學合理地控制民間借貸中的利率，這個問題便迎刃而解。利率一定程度上相當于商品的價格，我國的商品價格一般由市場競爭機制決定，但因為市場競爭存在不可避免的缺陷，國家適時進行宏觀規制以穩定市場價格。雖然借貸行為因為標的的特殊性與市場的其他交易活動有所不同，但經濟原理卻是大同小異。故而，國家可以參照一般的市場交易行為，對民間借貸的利率進行調控，根據不同的借貸行為設定不同的調控規則，一般情況下設定浮動幅度，必要時明確規定利率水平。
與利率調控配套的應該是建立健全民間借貸的監管體系。第一，制定準入標準，完善專業貸款人的資質認證制度，要求期望從事借貸業的自然人、法人或者其他組織進行核準登記，并提供與貸出資金規模相適應的擔保。對于偶發性的自然人間、企業間的借貸行為，只要不超過法定的利率限度，國家不必進行專門調整。第二，設立出貸人協會，制定民間專業貸款人的職業守則，管理并監督出貸人的行為。我國民間借貸活躍的地區都是商品經濟高度發展的區域，商人文化正在形成或者已經形成，行業自治組織比較成熟，借助行業協會進行監管，不僅不會破壞民間借貸原有的活力，更可以加強其規范性與安全性。第三，逐步建立完善的民間借貸統計監測指標體系，監測內容主要包括民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。建立對放債大戶的跟蹤監測調查制度和民間借貸群發性異常變動情況調查制度，加大風險防范力度。
（二）法律規制民間借貸的法制構建
針對民間借貸的復雜性，有必要制定一部專門的法規。其中，明確認可民間借貸的法律地位，規定貸款者與借款者的權利義務，劃分合法借貸與非法借貸的界限；建立民間借貸的管理體系，明確管理部門及職責；健全民間借貸的監管系統，合理分配監管權限；規定相關責任承擔機制，確定罰則。還可以引入債務人破產法規或自然人破產法規對債務人進行保護，減少債務人由于被逼債而導致生命權和人身權被侵犯的情況。
此外，修改完善現行法律法規。第一，修改國家相關行政法規以及司法解釋中的非法集資的部分，劃分非法集資與民間借貸以及民間借貸合法與非法部分的界限。第二，放寬民間借貸的主體，修改企業之間借貸的相關規定，如對《貸款條例》中禁止企業間的借貸行為的規定加以修改。第三，修改《刑法》中金融犯罪的部分，修改非法吸收公眾存款罪相關條文，增加民間借貸罪等相關規定，明確罪名罪刑。第四，在《民法通則》、《合同法》等法律中明確民間借貸的合法地位，并增加相應條款，規定其民事責任等。第五，針對中國人民銀行等金融系統內部的法規，與民間借貸專門立法相協調，制定金融系統監管的部門法規。
參考文獻：
[1]黃向紅.完善法律制度，規范民間借貸軟環境[J].改革與理論，2002（1），45
[2]吳中輝.民間借貸的法理分析與規制建議[D].湖南大學
[3]戴建志.民間借貸法律實務[M].法律出版社，1997，63
作者簡介：
陳靜（1992-）女，河南漯河人，華中師范大學2010級本科生，研究方向：民商法。
但玎（1992-）女，湖北武漢人，華中師范大學2010級本科生，研究方向：民商法。
關鍵詞:民間借貸;融資;監管
中圖分類號:F832.4文獻標識碼:A 文章編號:1003-9031(2010)04-0033-03
一、民間借貸的特點
(一)參與主體之間有“緣”
民間借貸的參與主體主要是有親緣、業緣和地緣關系的人。民間借貸的借款人和貸款人可能是個人,也可能是企業,但相互之間都有著特殊的情感關系:或者是親朋好友,或者是企業和員工,或者是長期生活在同一社區的鄰居。
從參與主體的角度看,民間借貸具有直接金融的特征,多是雙方親自協商以確定借貸的具體內容,參與主體具有一定的信息判斷能力和風險承擔能力。同時,它較其他正規的直接金融方式,還具有運營成本低的優勢。[1]
(二)有明確的業務邊界
民間借貸主要是關系型借貸,借貸業務有明確的人、企、地的邊界。很多民間借貸行為都沒有抵押物,是完全的信用融資,甚至在很多情況下沒有正式的借款合同。這些特征明顯縮短了借貸時間,簡化了借貸手續,凸顯了民間借貸信息上和操作上的優勢。
(三)借貸活動分散、隱蔽
民間借貸的形式多樣,主要存在于正規金融沒有覆蓋的角落,所以此種借貸活動非常分散,沒有人能夠精確和系統地了解民間借貸的規模,因此也沒有人能準確地評價它對經濟生活的影響程度。民間借貸游離于合法和非法的邊緣,其具有隱蔽性。當借貸行為順利完成時,甚至沒有其它人知道曾發生借貸活動,往往是風險暴露時才會顯現出借貸行為本身。
(四)利率彈性大
影響民間借貸利率的因素有很多,各種因素所占的重要性差距也很大,因此民間借貸的利率水平差別很大,最低的利率甚至為零,這主要發生在有親緣關系的個人之間。個人對企業和企業對企業的借貸利率的確定與銀行行為有很大關系,在銀行資金寬松時,可能參照銀行的執行利率,而在銀行資金緊縮期間會明顯高于銀行利率水平。
(五)自發性和差異性
民間借貸是需求誘致的自發性金融活動,制度體系和交易規則都是自然演進的結果。因此,民間借貸由于各地不同的經濟、文化、歷史等社會環境的不同也呈現出明顯的差異,既可能是借貸形式上的差異,也可能是資金供給上的差異。民間借貸以差異性自發地適應資金需求的特點實際上也說明它進行的是個性化金融產品的開發,因此它的制度成本比較低。
二、民間借貸的效應分析
(一)正面效應
1.民間借貸緩解了資金供求失衡狀況,實現了民間資金的優化配置。資金供給不足是地方經濟、民營經濟發展面臨的最大問題,民間借貸資本在很大程度上滿足了非公有制經濟的資金需求,彌補了正規金融的不足。特別是在銀根緊縮、從銀行主渠道很難獲得貸款的情況下,當多數企業面臨資金危機時,民間借貸方式即成為很多企業和個人融資的重要渠道,尤其是那些不具備向銀行申請貸款條件的企業。
2.民間借貸利率形成機制對利率市場化進程有著積極意義。民間借貸利率具有因地而異、因人而異、因用途而異、隨行就市等特點。如經濟相對發達地區利率水平較低,欠發達地區利率相對較高。同時,信用程度較高的借貸主體其利率較低,獲得貸款也相對容易。民間借貸利率在很大程度上體現了民間閑散資金的供求關系和使用成本,與市場真實利率水平接近,有利于市場均衡利率的形成。
3.民間借貸有助于打破金融市場的壟斷局面,進而推動金融機構的改革創新。民間借貸吸收了大量資金,分流了銀行存款,給正規金融機構的經營理念和服務帶來了一定的挑戰。但是,民間借貸同時也有效引入了金融競爭機制,有利于促進正規金融機構改善經營方式、調整服務手段、加大貸款營銷力度、提高自身的競爭力。民間借貸作為市場競爭的一個有力參與者,對正規金融機構的替代效應會加大金融機構改革的外在壓力,迫使正規金融機構在競爭中對其存在的問題和不足之處進行反思,并進行體制創新,實現自身的重組與發展。[2]
(二)負面效應
1.法律保護和監管的缺位,容易引發民事糾紛。民間借貸具有分散性和隱蔽性,難以對其進行深入監管,沒有法律保護和監管約束,其在組織方式、運作機制、對當事人的約束、抵押擔保等方面就具有許多不規范的特征,隨意性較強。民間借貸通常具有較高的利息收入,在農戶缺乏有效投資渠道、存款低利率和高物價的驅動下,民間借貸的“高利誘惑”往往能積聚大量社會資金,同時也匯集了較高的信用風險,容易演變成“非法集資”。
2.民間借貸多為短期行為,不利于企業自身與地方經濟長期穩定發展。民間借貸立足于雙方的個人關系,一般只用于彌補短期的資金缺口,資金供給和使用依賴于短期的經濟關系,對于長期的市場變化缺乏預測。市場的波動以及經營中未曾預計的種種因素的出現,都會影響借貸關系的順利完成。在資金需求方,可能只考慮彌補當前資金缺口以度過難關,對于按時還本付息并沒有作安排。在資金供應方,出于人情關系或資金收益等考慮借出資金,而沒有充分考慮借款人的債務償還能力。由于借貸雙方均為短期行為、缺乏長期的計劃,資金鏈可能隨時斷裂,這不利于企業自身與地方經濟長期穩定發展。
3.民間借貸的隨意性,容易引發資金惡性循環。民間借貸方便、快捷,是解決資金短缺的有效手段。但在解決資金需求者當務之急的同時,如果資金借入者生產經營出現問題,難以按時清償債務,再以民間借貸方式借入資金償還舊債,便會大大增加借入者的資金成本,影響其信譽,引起借貸雙方的債務糾紛。同時民間借貸與銀行借貸相結合,容易讓銀行誤解企業的資金狀況,從而做出錯誤決策。例如銀行貸款到期,企業以民間借貸籌集資金歸還銀行貸款,同時在短期內又申請新的貸款歸還民間借貸資金。這讓銀行控制貸款企業“借新還舊”的規定成為一紙空文,企業在拆東墻補西墻的過程中,一旦經營失誤,就會陷入資金惡性循環之中。
4.監測難度大,影響宏觀調控效果。一是借貸數據無法統計,民間借貸資金分散,借貸行為隱秘,數據來源不一,即使作為權威機構的人民銀行也只能抽樣調查,不能準確掌握民間借貸規模、區域分布、流動特點等。二是民間借貸行為不受國家貨幣信貸政策和產業政策制約,在一定程度上影響了宏觀調控效果。
三、引導民間借貸規范發展的對策建議
(一)規范經營模式,提高風險防范意識
1.控制放貸規模。民間借貸放貸人的放貸規模每筆應控制在50萬元左右。因為民間借貸放貸人的企業大多資質不佳、信用等級差、業務不穩定、評估較難,如果服務對象規模偏大,對其放貸的風險控制將更加困難。
2.限定村鎮為民間借貸人的經營范圍。實踐證明:農村民間金融最有效的邊界就是村落的邊界,突破村落的地緣和血緣邊界,信息不對稱就會隨之產生,借貸風險也隨之增加。因此,民間借貸放貸人應以相鄰村組為核心,以本鄉鎮為其服務范圍。
3.加強品牌建設。正規化后的民間借貸放貸人,對大部分人而言還是一個新鮮事物,為避免與目前農村已有的信用社、郵儲網點等銀行機構經營性質混同,民間借貸放貸人應加大宣傳力度,進行品牌建設,樹立民間借貸放貸人新形象,讓有資金需求的人知道民間借貸放貸人既能象過去民間借貸一樣提供手續簡便、操作靈活、方便快捷的貸款,又是合法經營。
4.提高風險意識。首先,民間借貸的主要風險是信用風險,信用風險的暴露與融資雙方的信息是否充分密切相關,是否能夠盡可能多的掌握借款人的信息,是民間借貸控制風險的第一個關鍵步驟。因此,民間借貸放貸人要充分掌握借款人的信息。其次,將信譽壓力作為風險控制輔助工具。民間借貸債務具有無限責任,這種無限責任可能既包括財產上的無限責任,還包括“父債子還”式情感上的無限責任,再加上親緣、業緣、地緣的社會關系,對借款者形成了巨大的聲譽壓力,這種聲譽壓力可能因為“熟人社會”中信息傳遞的速度和廣度而發揮難以想象的重大作用。再次,重視“中人”作用,控制借貸風險。民間借貸中可能沒有正式的合同,但多有“中人”。“中人”不但是中間介紹人、證明人,還可能是擔保人,一旦借貸關系出現爭執,“中人”還可能是調解人和仲裁人。[3]
(二)實施有效監管,改善民間借貸環境
1.分工明確,協調監管。對民間借貸放款人的監管涉及多個部門。例如由工商部門檢查其是否有違法經營,由銀監部門檢查其是否超過利率規定上限,由公安部門檢查其是否放高利貸,由央行檢查其是否吸收公眾存款、非法集資以及洗錢犯罪等。因此,對民間借貸放貸人的監管必須打破部門利益壁壘,在分工明確的基礎上,部門之間的協調監管是相當重要的,為避免因多頭監管,而實際上出現誰都不監管的現象,應形成一個專門的監管協調機構。
2.嚴把市場準入關口。民間借貸放貸人的錢必須是自有資金,只貸不存,嚴禁吸收存款。此外,借貸利率不能超過央行基準利率的4倍。注冊資本來源應真實合法,全部為實收貨幣資本,由放貸人或發起人一次足額繳納。民間借貸放貸人應有符合規定的章程和管理制度,應有必要的營業場所、組織機構、具備相應專業知識和從業經驗且無犯罪記錄和不良信用記錄的工作人員。
(三)完善服務體系,促進民間借貸良性發展
1.延伸征信服務。在完善企業和個人征信體系的基礎上,將征信服務對象由國家正規金融機構和金融市場延伸到從事民間借貸放貸人等機構和廣大農村居民,并把個人信用信息基礎數據庫覆蓋范圍擴大到農村地區,使征信服務社會化,并作為一種社會公共資源,讓民間借貸主體通過征信系統及時了解和掌握對方的信用狀況,規避借貸風險,減少借貸糾紛。
2.開放法律服務體系。鼓勵公證機構和律師事務所開展民間借貸合同公證、民事糾紛法律咨詢、代擬民間借貸合同等服務,為民間借貸提供法律服務。
3.發展民間擔保組織。在允許多種所有制形式的擔保機構并存的前提下,各級政府可以財政撥款、投資入股等措施支持發展民間擔保機構,支持發展以民營資本為主的民間擔保基金,為民間借貸提供后盾;各級政府還應以虧損補貼、稅收減免等措施支持民間借貸信用擔保機構拓展業務,積極為農村中小企業和農戶進行民間融資創造條件。
參考文獻:
[1]呂暉蓉.民間借貸功能及運行機制的再認識[J].西南金融,2009(7).
論文關鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會危害性
關于民間高利貸，在《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。”民間高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現實生活中發生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規制，將后患無窮。同時，將其定為非法經營罪也是非常合理的。
一、民間高利貸具備犯罪的本質特征
民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經濟發達，資金流通周期短，在個人和企業融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業發展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質已經遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。
(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同
契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”又如(合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。
(二)民間高利貸具有極大的社會危害性
我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構成犯罪，應同時具備刑事違法性，社會危害性，應受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。
高利貸侵害借款人權利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務之中，本身是對財產權益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業務聯系”。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務人的人身自由和身體健康權利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務人權利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務人就是被白白侵害。這樣，債務人權利就得不到法律切實的保護。
高利貸嚴重擾亂市場經濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經濟往來，但也應受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規律不能正常發揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯系甚為密切，牽一發而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構改善自身服務，推動國家金融事業向前發展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經濟安全的需要。
二、民間高利貸的刑法規制
民間高利貸在我國刑法法律規范體系中沒有相應的地位，關于該方面的法律規范建設不盡完善。根據我國《刑法》，有關高利貸的罪名中僅對高利轉貸罪及騙取貸款罪做出了規定。民間高利貸現象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。
不必另設“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經營罪進行打擊。《刑法》第二百二十五條前三項規定了三種非法經營行為之外，第四項將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”并了進來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現實生活中的難以一一列舉的非法經營行為，才有此舉。主張不必另設“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經營罪的構成要件。而立法本是一個浩大繁雜的工程，既然有現成的罪名可用，就不必再浪費成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規定在其中。應當修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經營罪定罪處罰的第七種行為，因為高利貸行為，已經到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經營行為同等重視的程度了。
(一)規模總量不斷增長
據對湖南省益陽市50家企業、120戶城鎮居民和120戶農村居民問卷抽樣調查測算,至2008年末,全市民間借貸總量約為54億元,比2004年增加9.52億元,增幅為21.4%,分別占全市人民幣存、貸款總額的8.6%、9.7%。樣本企業民間借入資金余額戶均規模122.4萬元,比2004年增加38萬元,年均增長11.25%;樣本城鎮居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.94萬元,比2004年增加1.33萬元,年均增長9.8%;樣本農村居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.42萬元,比2004年增加1.06萬元,年均增長7.4%。根據相關數據,我們得出以下結論:全市中小企業民間借貸34.29億元,約占民間借貸總額的63.5%,城鄉居民約占36.5%;二是城市居民參與民間借貸的比例略高于農村居民;三是經濟發展較快的地區參與民間借貸的比例遠高于經濟相對落后的地區。
(二)融資范圍不斷擴大
抽樣調查顯示:中小企業民間借貸約77%是用于解決生產經營流動資金不足,約23%用于固定資產投產;農戶得到民間借貸在生產及生活中的分配比例是58∶42;城鎮居民民間借貸資金約74%用于投資經商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現在三大領域。一是農業產業化領域的需求。據調查的100家龍頭企業資金需求達83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產開發領域的需求。據調查,在自籌資金中房地產開發商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉為居住借貸。三是新型工業領域的需求。
(三)交易活動由暗轉向公開或半公開化
民間借貸雖不具有合法地位,但民間借貸對社會經濟生活中所發揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認可,逐步演變成私營業主、個體工商戶和民營企業緩解資金供需矛盾的重要手段,逐漸由“地下交易”變為半公開或公開化。
(四)借貸形式呈現多樣化趨勢
隨著民間資本規模擴大,專業放債人和中介人應運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋,從中收取中介費;有的擔保公司為民間借貸者提供擔保,從中收取擔保費;有的企業或個人一方面借入資金,另一方面從事放款活動,從中賺取利差,成為名副其實的民間借貸中介機構或專業放債人。此外,隨著人們市場意識的不斷增強,相繼出現了白條轉借貸的形式。與此同時,在社會上涌現了一批食利群體。其中:包括在職行政機關、企事業單位的干部職工。
二、當前民間融資動向及發展趨勢
近幾年,隨著民營經濟體不同形式的蓬勃興起,人們市場意識的不斷提高,民間借貸出現了新的動向。
(一)民間融資替代化
據樣本點監測顯示:民間融資與正規金融互為替代的特征較明顯。據監測的10戶企業(主要是當地重點企業)數據顯示,在國家適度寬松的貨幣政策下,今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元,同比增加1350萬元,企業民間融資總額2532萬元,同比減少了560萬元。
(二)融資性質股權化
據樣本監測點顯示,近幾年,股權性融資在企業籌集資金的過程中被廣泛的運用,在民間融資中所占比例逐年上升,2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業有限責任公司,現有入股會員2358人,企業融資規模達680萬元,比2006年增長26%,入股者不僅能保利分紅,還得到了企業飼養技術和產、供、銷一條龍服務帶來的實惠。
(三)農村融資趨于產業化
龍頭企業和農村經濟專業合作組織(協會)作為農業產業化的載體,近年來得到了較快的發展。據統計,益陽市現有各類農民專業合作組織756個,擁有資產39億元,民間融資規模5.8億元,入社會員26.5萬人,帶動農戶39萬戶,占到了全市農戶總數的39%。問卷調查顯示,農信社基本上滿足了農戶小額信貸需求,資金供需矛盾主要集中于企業和專業大戶的大額資金需求,有80%的企業和專業大戶都有民間借貸,一些龍頭企業或協會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金,與農業產業化發展緊密地連在一起,緩解了企業大額的相對穩定的長期性資金需求。
(四)借貸行為趨于理性化
隨著民間融資市場逐漸趨于成熟,轄區民間融資行為更具市場性和公開性,理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市,并依據信用、風險、期限等進行定價。二是融資方式更趨規范。據監測數據顯示,以書面協議方式發生的融資額占86%,以擔保或抵押方式發生的融資額占14%,同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結息方式來執行。
三、區域比較民間借貸風險分析
(一)部分資金流向不符合國家產業政策
益陽市是一個農業大市。長期以來,工業基礎較薄弱,原計劃經濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業,通過改制轉為民營企業后,因長期得不到正規金融的支持,積累了大量的風險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產企業,年產量普遍為8.8-16萬噸,因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經營;同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠,長期在市場與國家宏觀調控的狹縫中求生存,企業發展由小做大完全依賴于民間借貸,2008年末民間借貸余額達到5000多萬元。
(二)進入成熟期后的民營企業仍達不到正規金融所需的信貸條件
據了解,為了適應民營企業貸款小、頻、急的特點,緩解民營企業貸款難問題,近幾年工總行、農總行都制定了一些政策措施,但基層行具體執行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業企業19865家,其中:規模以上企業764家,規模以下小企業2566家,個體經營戶16811家。調查顯示:目前中小企業獲得銀行貸款的滿足率度不到40%,通過民間融資方式籌資的企業高達77.3%,占到了企業融資規模的50%左右。
(三)規范民間借貸的法律法規定義模糊
目前,在我國《刑法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規中,對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊。《刑法》第一百七十六條規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處有期徒刑或罰金。1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融取締辦法》中有關規定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規定,非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業之間的借貸行為屬于民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確,也沒有相應的司法解釋。
(四)民間借貸趨利性極易導致經濟結構性風險
民間借貸具有隱匿性,使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握,使民間借貸往往集中于熱點行業。微觀經濟實體投資的非理性極易導致熱點行業內部企業林立,難以形成適度競爭和合理聯合,導致行業生產規模過剩,造成社會整體投資邊際效益下降,當社會投資邊際效益為負時,民間借貸的風險就會加大。
四、防范和化解民間借貸風險的有效途徑
(一)制定相關法律,在法律上明確區別民間借貸行為的合法性和非法性
目前我國最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認民間借貸行為的合法性,但都是從民法的角度出發為官司糾紛而做的解釋,僅有幾條“判案解釋”已難以引導和規范民間借貸健康發展。因此,國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構和中介業務管理辦法》,從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式,在制度設計上為民間借貸雙方構建法律保障。
(二)加強政策輿論導向,規范民間融資行為
各級政府應盡快明確相應的管理部門,通過行政手段來規范民間融資行為,改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風險教育,提高廣大群眾風險防范意識;二是根據民間借貸的性質,區別對待,加強管理。對于數額小、參與人員少、不跨地區、用于互助解困等合法用途的,應允許其存在,并加以引導和規范。三是嚴厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴厲打擊;對于擅自設立非法金融機構和違法從事銀行存貸款業務的要堅決取締。
(三)建立科學監測體系,跟蹤民間借貸變化
一是建立民間借貸業務登記備案制度。民間借貸主管部門要以民間借貸借款方為監管對象,建立民間借貸交易行為實行登記備案制度,特別是對融資規模較大企業要實行強制性登記備案,未經登記的可視同為非法行為。二是建立科學的民間借貸監測指標體系。監測內容應包括民間借貸規模、融資方式、用途、期限、利率和借款償還情況等。對融資規模較大的企業或個體經營戶,主管部門應時實定期跟蹤調查,及時掌握其動態變化,并實施有效地風險控制和管理。三是依托各級民間借貸監測登記部門建立全國性民間借貸監測體系。區(縣、市)一級負責收集轄內民間借貸信息,定期匯總上報省(市)有關部門,全國、省(市)監測部門通過整理分析,為相關部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。
