發布時間：2023-09-20 16:08:17
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的行政處罰歸責原則樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
經濟學認為，機會成本是指將某一資源投入特定用途后，放棄其他用途，隨之獲得的最大收益所付出的部分。“人性的首要法則，是要維護自身的生存，人性的首要關懷，是對于其自身所應有的關懷”為了獲得更多甚至最大化的利益，人們的一切獲取利益的活動都蘊含著追求效用最大化的動機。因此在行人過馬路時，心中也會為其行為結果做一個快速的預期，以期追求更大的利益。行人過馬路的風險成本是人的人身財產損失。而獲得的僅是快速通過馬路帶來的時間效益。因此，社會成員在利益選擇的驅動下自動選擇了一個新的規則，交通信號燈規則應運而生。交通信號燈作為社會成員在內心利益認識的驅動下自助選擇的結果，理應是正確有利的。但為什么人們通過公共選擇的方式選擇了約束其行為的法律，如今又不遵守呢?人都是會趨利避害的，有法律規則卻不履行這一社會現象之所以能夠存在，只有一種可能，那就是法律制度對社會成員的利益規范出現了改變。首先，機動車交通事故歸責原則的確定使得危險發生的概率降低，風險發生后行人需要承擔的成本也因之降低。《道路交通安全法》第76條第1款第2項規定:“機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任;但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。”這一規定產生了說明兩個問題:一是機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，其歸責原則是嚴格責任原則;二是在實行嚴格責任原則的同時，如果符合法定的條件，機動車一方可以減輕責任。而從成本和收益的角度講，這兩方面都減少了行人在事故中承擔責任的成本。其次，從眾效應改變了一部分人的利益觀念。
個體容易受到群體的影響而懷疑、改變自己的觀點、判斷和行為等，從而和他人保持一致。當有一部分人闖紅燈時，其他的人就可能受到從眾心理的影響，也選擇闖紅燈。我們可以把群體闖紅燈的行人分為兩類，一類是帶頭闖紅燈者，一類是跟隨闖紅燈者。對于帶頭闖紅燈的人，他們雖是先獲利益者，但他付出的成本也是所有闖紅燈者中最大的，這包括道德上的成本以及可能帶來的違法成本。對于跟隨闖紅燈者，成本轉嫁的壓力———因有人先闖而將等待信號燈的時間成本轉嫁于他———加之“法不責眾”以及“眾人皆闖我獨等”的道德孤立感，都會增加闖紅燈的心理傾向。最后，違法成本的降低也改變了行人對利益的看法。第一，法律規定的處罰方式不健全。根據《道路交通安全法》第八十九條的規定，行人、乘車人、非機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者五元以上五十元以下的罰款。這樣的處罰顯得寬泛，有待法律法規具體的確定實施細則，以增加其可操作性。第二，行政機關在執法時的行政不作為。在一些地區，交警對行人闖紅燈的行為基本上不管不顧，使得行人自認為闖紅燈是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闖著紅燈。違法成本的降低促使行人內心中闖紅燈的風險成本降低，許多人懷著僥幸的心理，認為偶爾闖一次紅燈不會對自己的安全、名譽造成任何影響，大大增加了闖紅燈行為的發生頻率。除此之外，機動車數量的增多以及交通信號燈設置規則自身的僵硬性等因素，也在影響著行人對闖紅燈的成本和收益的衡量。
二、行人闖紅燈之規制手段———以法律規范與道德規范的視角
利益觀念的變化，使得信號燈規則對行人漸漸失效，使得既定的法律規則的效力逐漸淡化，而作為主流的調整社會關系的兩種手段，人們對這一問題的爭論點也逐漸集中到法律與道德的博弈中。法律有其強制嚴厲的優勢，但卻要面臨“法不責眾”“法難易心”等一系列道德非議，而道德有其教化和易于接受的優勢，但卻對洪水猛獸般的局勢難以有效控制。法律與道德，對行人闖紅燈的規制究竟該何去何從呢?
(一)法律規范與道德規范的調整范圍
對于“法律規范與道德規范的調整范圍”這一問題，現今學界對于二者的關系主要有兩種學說，一種是交叉說，其代表人物博登海默認為:“法律和道德……控制的領域卻在部分上是重疊的。……道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度是不受道德判斷影響的。”另一種學說是包含說，認為道德規范的調整范圍包含了法律規范的調整范圍。筆者較為傾向于前者，但這里仍然存在一個急需解決的問題:面對一個具體的社會行為，判斷其應受法律規范調整還是道德規范調整的依據究竟是什么呢?對于評判標準的界分問題，在眾多學者的討論中，我們認為有一種是可取的，即認為這種界分至少應包含以下三個標準:
1．社會關系的重要性，即法律應只對那些重要的社會關系進行調整。
2．行為的社會危害性，即法律只應調整那些社會危害性較大的行為。
3．行為在道德層次中所處的位置，即法律只應調整那些在道德層次較低的行為。但筆者認為以上標準也還尚有不足，比如對社會關系重要性的判斷應引入一個相對細化的標準，可以因時而動，也應通過對所涉各方主體的量化做出具體考察。對于危害性的判斷也應從個人到群體在到社會，探究更進一步的評價標準，比如針對行人闖紅燈這類事件，其危害性標準應從個人性推演到群體性的層面去考察，而不僅僅局限于單個行為的社會危害性。再者對于道德的劃分，除了層次以外，還應引入一種基本分類———公德與私德等等。
(二)調整行人闖紅燈問題所適用的規范
行人闖紅燈這一行為，自然可以以道德規范進行調整，從道德的角度加以譴責，但同時筆者認為，就該情勢的現狀來看，納入到法律規范的調整范圍，也有其合理合法的依據。
1．行人闖紅燈對公共交通秩序這一重大的社會關系的破壞性較大。行人闖紅燈行為的本質，是行人的自由通行權與車輛自由通行權之間的關系。理想情況是通過各種調整手段使二者相對均衡的發展，但依目前的現實情況看，在出行安全方面，由于行人處于弱勢，因此法律做了積極的回應，將責任承擔的砝碼較多的施加于機動車。但這種立法忽視了出行安全和交通秩序的區別，在交通秩序方面，行人卻未必處于劣勢，有時甚至會成為干擾正常交通秩序首要因素。上海市民所作的問卷調查顯示，目前排名公共秩序倫理前三位的問題中，行人不遵守交通規則，無視紅綠燈，亂穿馬路，排名在第一位，經常發生率為43．13%。而在其他城市，由行人闖紅燈所引發的交通秩序混亂甚至交通事故也屢見不鮮。
2．行人闖紅燈在道德層次中地位較低，適于法律規范調整。一方面，行人對于公共交通秩序的遵守，是較低層次的行為準則，與仁、義、禮、智、信、忠、孝等高層次的道德是不可同日而語的，而且行人闖紅燈的原因從主觀上講是缺乏公共秩序意識，帶有個人主義色彩。另一方面，闖紅燈的行人對于良好的公共交通秩序也是認同的，對于那些遵守交通規則的人也是存有敬意的。這就說明行人闖紅燈行為本身，在道德上是缺乏認同的，而遵守交通規則，維護良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德層次上就可以達成共識的。
3．有學者認為，以法律手段制裁“不道德行為”不合理，其理由可簡述為:一方面，公眾的道德判斷本身就存在著不合理的一面，在為確定其合理性之前，強行加之以法律制裁，會產生不良影響。另一方面，道德自身的特點決定了道德不適合以法律手段實施。其副作用在于會侵犯一些公民應享有的權利以及加重公民的精神負擔。筆者認為上述分析具有一定的合理性，尤其對于類似于“常回家看看”這一類兼具道德利益和法益雙重性質的事件。但其問題在于，它忽略了在道德中公德與私德的分類。中國幸福學認為，所謂私德是指私德是指存在于小于社會大眾的小群體或個人中間的道德，是人們為了維護我們小群體或自我的利益而約定俗成我們應該做什么和不應該做什么的行為規范。公德則是指存在于社會群體中間的道德，是生活于社會中的人們為了我們群體的利益而約定俗成的我們應該做什么和不應該做什么的行為規范。由此我們可以清晰地看到，不是任何一個道德問題，都只代表這個人或小群體的利益，還有一些問題雖然具有道德性，但其與公共利益的關系更為密切。因此對于這類問題的調整，也不應只停留在對個人權利的考量，應將其納入社會視角，在個人權利與社會利益之中作以取舍。倘若結果是社會利益更大，或者在特定時期內，個人利益對社會利益造成了較為嚴重的損害，那么此時就應將該行為納入到法律規范的調整范圍中來。
三、行人闖紅燈之公法視角的分析
對同一問題，從不同視角加以審視，雖側重不同，但皆有助于真理之闡發。上文試圖從群眾利益和道德與法律之比較，闡釋行人闖紅燈的成因和法律規制的合理性。而與行為人相對的另一方主體則是掌握公權力的國家機關，調整行人闖紅燈問題離不開行政主體的作為。“人”和“體制”對于良好的社會來說是缺一不可的。因此在公法視域之下，關注制度是否失當，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。
(一)對各地闖紅燈處罰措施的法律評價
對于政府采取的治理行為，筆者認為應該以法律眼光做公正之判斷。首先，法律判斷的總原則是法治原則，即規則之治，具體而言應著重考慮法律優先原則和法律保留原則，并靈活合理的運用比例原則等。以此為據，筆者試圖對以下兩種爭議較大的情形做具體的評價。
1．責令擔當臨時協管員
(1)合法性分析。根據法律優先原則和法律保留原則，行政須受法律約束，一切行政活動，無論是權力性行政活動還是非權力性行政活動，也無論是負擔行為還是授益行為，均不得與法律相抵觸。《行政處罰法》更是明確規定“法律對違法已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內規定。”綜上，我國法律均未規定對闖紅燈行為責令擔當臨時協管員的處罰方式。而在我國行政執法實踐中，長期存在一種普遍觀念:“有組織法就有行為法”，混淆組織規范與根據規范，認為只要有行政機關對于某方面的事物具有管轄權，就可以采取有助于行使這種管轄權的所有必要措施。在這種觀念的影響下，對行人闖紅燈處以擔當臨時協管員的處罰并沒有遵守法律保留原則。因此，地方政府規定此類處罰與法律相抵觸，無法律依據。
(2)合理性分析。首先，責令違法者充當臨時協管員完全忽視了協管員本身的業務素質與法律地位，一個違反交通規則、毫無協管技術與經驗的人竟可以管理其它相對人，它的地位如何界定?如果賦予他與交通協管員同樣的職權與地位，那么就否定了交通協管員隊伍本身的公信力，又怎能使得廣大群眾在協管員的指揮與管理下遵守規則，敬畏公共秩序?因此，該處罰方式大大降低了協管隊伍的威信，阻礙協管員行使職權。其次，合理性原則的重要派生原則之一是比例原則。責令闖紅燈的行人擔當臨時協管員勢必會造成法益的失衡，違反法益相對稱原則。它意味著限制違法者在一定公開區域內為一定行為，向公眾宣示正在接受行政處罰。這實質上已經構成了對人身權的侵犯。基于對人身權的重視與保護，《行政處罰法》明確規定行政法規可以設定除限制人身自由以外的其它行政處罰，地方性法規可以設定除限制人民自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。目的正當性決不能推斷成手段正當性，責令闖紅燈行人擔當臨時協管員正是對個人正當權益過分忽視，違法限制人身自由的體現。
2．對闖紅燈者施以信譽罰
在評價之前，先應對闖紅燈曝光行為的法律性質加以判斷，對此一直存在爭議，主要集中在:其是否屬于行政處罰方式的范疇;若這種曝光行為算是一種行政處罰行為，那么它是否合法。筆者對此持肯定態度。首先，從行政處罰的含義和特征上來看，行政處罰由行政主體做出;以行政違法為前提;適用對象是行政違法的公民、法人或其他組織;一般僅對違法行為人本人作出，而不向其他社會成員公示。但其內容具有制裁性;其根本目的是維護行政管理秩序，制裁行政違法人只是實現這一目標的必要手段。而對于闖紅燈行為進行曝光，無論是行為主體、前提、適用對象、內容以及目的都符合行政處罰的特征。其次，從闖紅燈曝光的懲戒性程度來看，行政處罰與其他執行性的行政行為一個主要區別即在于行政處罰所具有的的懲戒性。從《行政處罰法》的規定來看，行政處罰的形式具體包括6種，其中最輕的一種是警告。警告是一種影響被處罰人聲譽的行政處罰形式，即行政主體對違法人予以譴責和告誡的形式，一般適用于違法情節較輕的情形。警告曝光行為對違法人的行為進行了公示，而不僅僅是對其本人作出譴責或告誡，因此，明顯可以判斷出其對于行為人的懲戒性程度大于警告，理應屬于行政處罰的范疇。下面對其合法性進行具體分析:
(1)合法性分析。首先，設定權限的合法性分析。依據法律保留原則，行政處罰的種類和幅度必須由法律作出明確規定，行政機關必須在法定權限內進行行政處罰。上文已論述對于行人闖紅燈的處罰方式僅限于警告和罰款兩種。而實踐中，交通管理部門對于闖紅燈行人的曝光行為并無相關法律依據，實際上是違反了合法性原則。其次，程序的合法性分析。在我國《行政處罰法》中，雖未明確規定正當程序原則，但是從其具體內容上來看，這一原則無疑也被我國法律所承認。結合該法的立法宗旨和具體規則可知，行政相對人在行政處罰中的知情權和辯護權是不可剝奪的。然而，從闖紅燈曝光的具體執行過程來看，相關的行政機關只是拍攝到了行人闖紅燈的照片，并未履行告知程序，也未給予相對人陳述和申辯的機會，由此，筆者認為，行政機關未經法定程序對闖紅燈行人進行真實姓名、家庭住址和闖紅燈行為曝光違反了《行政處罰法》中的程序性規定，不符合正當程序的要求。
(2)合理性分析。由于此問題所運用的比例原則的分析及結論與前述兩個問題相近，在此不再贅述。僅就這種處罰方式是否侵犯了相對人的人格尊嚴權，違反了尊重和保障人權原則做一討論。人格尊嚴權是指與人身有密切聯系的名譽、姓名、肖像等不容侵犯的權利，它是公民的一項基本權利，是公民享有人身自由的前提和基礎。有學者主張，法律保護的隱私權和姓名權，是指公民的合法權益，闖紅燈是違法行為，故違法者的隱私權和姓名權也受到限制，不再在人格尊嚴權的保護范圍之內。對此，筆者持相反態度。正如法學家博登海默曾說:“如果一個公共行政制度只注重結果而不關注人權，那么它就有可能導致壓迫。”對于闖紅燈行為，現行法律并沒有賦予交警對其進行曝光的執法權限，所謂“法無明文規定不處罰”，故行政機關無權要求違法行為人承擔超出法律規定范圍的責任;而相對的，對于公民隱私權、肖像權和名譽權等，確實法律給予明確保護的，因此，即使該公民違法了，行政機關也無權對其進行曝光。也有學者認為，闖紅燈曝光是對行政處罰結果的一種公開，是對行政處罰“公開、公正原則”的貫徹，因此，是合法的而非侵犯違法行為人的人格尊嚴權的行政行為。對此，筆者也持反對看法。首先，從行政處罰公開的目的來看，是為了增加行政透明度，加強公眾對行政的監督，防止行敗，從而保護行政相對人和其他公民的合法權益。然而，闖紅燈曝光行為的公開顯然是為了羞辱違法行為人，即以“公開”作為一種對于違法行為人的處罰手段，通過“公開”達到一種“懲戒功能”。其次，從行政處罰結果公開的方式和對象來看，法律法規雖然未做明確的規定，但是根據一般的理解，行政處罰公開主要是針對行政相對人的公開，即進行行政處罰應當及時通知行政相對人(對于有些行政違法行為的處罰結果公開對象還包含了相對人的近親屬)。最后，從行政處罰結果公開所帶來的后果上看，行政處罰結果的公開，僅僅是作為使得相對人或者其他公眾了解處罰情況和行政機關行政合法性的途徑，其不該對違法相對人造成除去行政處罰措施之外的不利后果，否則就是對違法相對人的一種“加重”處罰。然而，闖紅燈曝光顯然是對相對人施加了除了法定處罰種類之外的其他不利后果，并且，曝光行為帶來的后果往往已經遠遠超過行政處罰本身的后果。通過這些方面可以看出，闖紅燈曝光并非行政處罰結果的合法公開，而是一種非法的行政行為。
(二)對違法處罰背后的政府思維模式的評價
通上對以上三種處罰方式的評價，我們不難發現這樣一個問題，那就是我們的法治已經搞了好幾十年，但有些地方政府還是難以擺脫單一的法工具論。為了方便論述，筆者將這種為政思想概括為嚴刑峻法，并在對此種思想加以探討，并挖掘和評價這背后政府的慣常且錯誤的思維模式。
1．嚴刑峻法是否能夠達到目的
應該承認，嚴刑峻法固然有一定的震懾作用，但這種震懾或許只能治標而不能治本。在執法資源不足的情況下，由于無法對每一個違規者都施以處罰，那么受罰的相對人必然會有抵觸情緒，也讓民眾存在逃避處罰的僥幸心理。嚴刑峻法的目的，本來是希望通過處罰提高違法成本，但如果對違法行為的制裁概率很低，那么實際上違法者的成本并沒有增加很多，反而使一些人增加了對抗規則的。其次，嚴刑峻法，不僅很難達到目的，反而也更容易令民眾對執法者產生對立態度，破壞政府和民眾之間的和諧關系。民眾不會因為受到處罰而理解執法者，自覺養成規則意識，而是對執法者充滿怨言甚至仇恨。再次，執法者迫于上級壓力，為了達到執法目的，只能變本加厲，采取各種違法手段，甚至違法動用公權，以達到控制違法者的目的，結果就是:官民之間，不再是管理和服務提供者與雇主的關系，而是相互對立的敵我矛盾關系。這顯然不利于和諧社會建設。
2．嚴刑峻法背后錯誤的執政理念
交通事故認定書，作為認定事故當事人的責任大小，其最直接的證明力體現在行政處罰方面。交通事故的發生，說明當事人存在違反交通事故的行為，公安交管部門根據當事人的的違章行為與損害后果之間的因果關系和當事人的責任大小，做出事故各方的責任認定結果，體現了公安交管部門的作為行為。也為公安交管部門對于違反交通規則的當事人做出罰款、拘留、限制駕車人員駕駛資格等行政處罰決定提供的依據。再者，根據《交通事故處理條例規定》的相關規定，事故當事人可以就交通事故認定書向公安交管部門申請調解。
體現在民事損害賠償方面。交通事故認定書的歸責原則采用過錯原則與過錯推定原則，而民事損害賠償原則，除了上述兩個原則還包括過錯相抵原則、公平原則等，所以，交通事故認定書中的當事人的責任認定并不當然地與民事損害賠償責任劃等號。只能說，交通事故認定書中記載的內容是當事人解決民事賠償、申請重新認定的重要依據。
體現在定罪量刑方面。交通事故只有在造成人員傷亡或財產重大損失的情況下才可能涉及刑事責任。當交通事故上升為交通肇事的情況下，人民檢察院可以將交通事故認定書作為對交通肇事者提起公訴的依據。至于人民法院，交通事故認定書將其視為對交通事故當事人定罪量刑和確定損害賠償數額的依據。當然，交通事故認定書作為一份具有一定權威性的證據，并不是不可推翻的，人民檢察院與人民法院在對于證據的采信方面仍是需要經過嚴格審查的，只要在交通事故認定書與其他證據能夠相互印證、足以認定案件事實的情況下才予以采信。
（來源：文章屋網 ）
一、為什么撤銷：行政許可撤銷制度的價值
行政許可撤銷是行政行為撤銷的一種具體形態。根據學界通說，②行政行為撤銷包含以下三個方面的內容：一是有權撤銷行政行為的主體，包括行政行為的實施機關或者其上級行政機關、復議機關或者人民法院，前者為依職權主動撤銷（盡管不排除實踐中可能存在相對人或者利害關系人的申請或主張），后者必須在申請人申請或者原告的情況下，行政行為的撤銷程序才能啟動，并且還要受復議和訴訟時效的限制。二是行政行為撤銷的原因在于其“先天”缺陷，也就是說，行政行為的合法性要件缺損或者不適當在該行為作出時就存在了，從應然的角度看，這樣的行政行為本來是不應該出現的。三是行政行為一旦撤銷，該行政行為就如同沒有發生過，一切社會關系均恢復到該行政行為作出前的狀態。由此不難看出，違法行政行為撤銷制度的實質是一種糾錯機制，即是要糾正行政機關違法或不當作出的行政行為。這種糾正的必要性既是依法行政原則的內在要求，也是維護相對人合法權益的客觀需要。從嚴格依法行政的角度來看，對于所有違法或不當的行政行為，都應當通過撤銷的方式予以糾正。然而，依法行政原則并非是絕對的，從行政效率和效益的角度考慮，撤銷這種“外科手術式”的糾錯機制要受到一定的限制。③在行政實踐中，當存在法定的可以撤銷行政行為的情形時，行政機關必須要斟酌撤銷行政行為可能給社會公共利益或國家利益、相對人或者其他關系人帶來的影響才能作出決定。尤其是對于行政許可這種授益行政行為，行政機關必須在被許可人或者其他關系人的信賴利益與依法行政所代表的公共利益之間進行權衡。從形式上看，被許可人或者其他關系人的信賴利益不過是一種私人利益，與公共利益不可同日而語。然而，在這種私人信賴利益的背后，同樣蘊藏著一種公益，即社會公眾對公權機關和法律的遵從與信賴，正是這種遵從和信賴奠定了現代法治有效運作的堅實基礎。倘若社會公眾對公權機關和法律失卻這種遵從與信賴，法治就將遁化為一種裸的暴力。可見，在衡量是否撤銷違法行政許可時，對被許可人或者其他關系人信賴利益的尊重，并非是遷就私益而放棄依法行政的準則，而是一種公益對另一種公益的讓步。事實上，公益之于私益并非始終具有絕對的優勢地位，當撤銷違法行政許可可能給被許可人或者利害關系人的合法權益造成重大損害時，亦應當確認行政許可違法而不是撤銷該行政許可。從法的安定性來看，不僅相對人或其他利害關系人通過復議或訴訟請求撤銷違法行政行為要受到時效的限制，而且行政機關依職權撤銷也應該有一定的時間限制。正如有學者指出的那樣，從行政機關知悉行政行為已經有違法性時起，經過一定的時間沒有行使撤銷權，便表示行政機關默示放棄行使撤銷權。以后任何行政機關都不能撤銷該行為。這是通過一定的時間，來使違法的行政行為“漂白”為合法行為。這種易非法為合法的結果，可歸責于“行政怠惰”，行政機關明知有違法而不積極的撤銷，因此不能責怪相對人為“行政不當得利”。④在行政法治較為發達的國家和地區，一般會通過立法對這個時限作出明確的規定。例如，德國《聯邦行政程序法》第48條規定，“行政機關獲知撤銷一違法行政行為的事實，則僅允許從得知時刻起計1年內作出撤銷”，但“明知或因重大過失而不知行政行為的違法性”除外。我國臺灣地區“行政程序法”第117條規定，“撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起兩年內為之”。對于行政許可這種授益行政行為而言，實踐中完全可能出現這樣的情形：申請人完全符合法定的條件、標準，但行政機關在實施行政許可過程中卻存在違法性。此時，若機械地一律撤銷行政許可，無異于是用懲罰被許可人的方式來救贖行政機關的錯誤，這不僅有失公允，甚至難免被行政機關個別工作人員不當利用。因此，在這種情況下，若行政機關只是程序違法或者并非事務或地域越權，行政機關完全應當訴諸撤銷以外的其他補救措施，如治愈、轉換、確認違法等，而不是撤銷。⑤例如，德國《聯邦行政程序法》第46條規定，“對于不屬于第44條的行政行為，不得僅因以其成立違反程序、形式或地域管轄的規定而主張將之撤銷，除非另一決定也會導致同樣的結果”。我國臺灣地區“行政程序法”第114條規定，“違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正：……”。第115條規定，“行政處分違反土地管轄之規定者，除依第111條第6款規定而無效者外，有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時，原處分無須撤銷”。2008年出臺的《湖南省行政程序規定》第163條規定，“行政執法行為的撤銷，不適用以下情形：（一）撤銷可能對公共利益造成重大損害的；（二）法律、法規、規章規定的其他不予撤銷的情形”。第164條規定，“具有下列情形之一的，行政執法行為應當予以補正或者更正：……（四）程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權利的”。上列規范表明，治愈、轉換、確認違法等與撤銷一樣，都是矯正違法行政行為的手段，適用于包括行政許可在內的全部行政行為。
二、如何撤銷：基于行政許可規范與實踐的分析
（一）《行政許可法》撤銷條款的檢討
《行政許可法》第69條規定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可：（一）行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的；（二）超越法定職權作出準予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準予行政許可決定的；（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。”“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。”“依照前兩款的規定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。”“依照本條第1款的規定撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償。依照本條第2款的規定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。”分析該條規定，對照行政行為撤銷法理，可以得出以下幾個結論。首先，立法將行政許可撤銷的法定事由分為兩類，一是可歸責于行政機關的原因，二是可歸責于被許可人的原因。對照我國《行政訴訟法》第54條第2項的規定，前者明顯屬于行政行為合法性要件缺損，后者盡管被定性為“不正當手段”，但由于行為主體是行政許可申請人，其目的是要非法獲得許可，因此從對行政許可行為合法性評價的角度來看，其實質仍然是“合法性要件的缺損”。這就是說，我國行政許可立法只是關注了行政許可“合法性要件缺損”時的撤銷，并未涉及不當行政許可的撤銷問題。當然，這并不背離行政行為撤銷的法理。其次，行政許可撤銷的方式有依職權撤銷和依申請撤銷兩種。表面上看，這種區分與行政行為撤銷法理完全相同，但細究起來卻存在著明顯差別：一是基于行政行為法的性質，該條中的依申請撤銷行政許可的受理主體為行政機關而非行政行為撤銷理論中的復議機關或司法機關；二是有權申請撤銷行政許可的主體明確為利害關系人，盡管這里對撤銷行政許可申請主體及受理主體的“強調”，并不能排斥包括行政許可相對人在內的當事人依法申請行政復議或提訟救濟的可能性，但是對于被許可人是否有權向行政機關申請撤銷行政許可就不無疑問了。雖然行政許可作為典型的授益行政行為，行政機關違法作出的行政許可決定通常都是有利于被許可人的，因而被許可人一般不會主動申請撤銷。但是這種邏輯上的推論并不構成“剝奪”被許可人依法享有權利的充分理由。再次，行政許可撤銷的羈束程度有“可以撤銷”與“應當撤銷”之別。當出現可歸責于行政機關的撤銷事由時，行政許可“可以撤銷”，當出現可歸責于被許可人的撤銷事由時，行政許可則“應當撤銷”。“可以撤銷”這種授權性規定既體現了對法的安定性的尊重，同時也包含了行政機關違法實施許可但申請人符合法定條件和標準而不予撤銷許可的情形。只不過由于立法并未明確行政機關進行該裁量的基準和時間限制，實踐中難免可能被濫用。“應當撤銷”的規定大體上是符合法理的，但立法對于擔當“應當撤銷”義務的主體究竟是行政機關還是其他救濟機關，是“依職權”撤銷還是“依申請”撤銷等，均未明示。這種疏漏極易造成該條款效力在實踐中被擱置。第3款“不予撤銷”是對“可以撤銷”和“應當撤銷”的一個例外規定，即對于違法行政許可，不管是行政機關違法還是被許可人通過“欺騙、賄賂”取得的行政許可，如果被撤銷“可能對公共利益造成重大損害”時就不予撤銷。這在一定程度上補足了第1款“可以撤銷”中裁量基準缺失的空隙，但是這里完全不考慮被許可人、利害關系人的私人利益，難免有失偏頗。最后，行政許可撤銷的后果有應當予以賠償與不予賠償的差異。由于在第1款規定的情形下，意味著行政機關的行為違法，因而撤銷該行政許可時，行政機關依法賠償被許可人的損失并不違反《國家賠償法》的規定。但是將賠償請求人僅僅局限于被許可人而不是“受害人”則明顯收縮了求償主體的范圍，且與《國家賠償法》的規定并不一致。⑥而在第2款情形下撤銷行政許可，“被許可人基于行政許可取得的利益不受保護”的規定，大體符合合法信賴保護的法理，但是卻不能涵蓋現實中的全部情形。因為在“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的”情況下，并不能排除行政許可實施機關存在過錯甚至違法的可能，尤其是2010年4月修改后的《國家賠償法》以多元化的歸責原則取代原先違法歸責原則的情況下，該規定的局限性會更加明顯。
（二）行政許可撤銷與撤回的界限與撤銷源于行政行為先天違法或不當不同，撤回的前提是行政行為本身并不存在任何違法性，而是因為在其存續過程中客觀情況發生了變化，出于維護公共利益的需要而提前終止或者變更這個合法的行政行為。《行政許可法》第8條就是遵循著這一法理：無論是行政許可所依據的規范被修改或廢止，還是行政許可所依據的客觀情況發生了重大變化，都是在行政許可合法存續期間即“后天”發生的。正是這種起因的差異決定了撤回的功能及法律后果根本不同于撤銷：撤回的功能在于協調行政行為的存續（法定的安定性、相對人的信賴利益）與更高層次的公共利益需要之間的矛盾，它以行政行為合法有效為前提，并且只具有“往后”的效力，因而若給相對人權益造成不當損害所產生的是補償而非賠償。遺憾的是，這兩個內容不同、價值迥異的法律制度往往會遭致誤用。⑦例如，2010年8月27日，伊春空難后的第三天，河南省工商行政管理局根據《企業名稱登記管理實施辦法》（以下簡稱《辦法》），撤銷河南航空有限公司企業名稱登記，恢復其原有企業名稱即鯤鵬航空有限公司。其理由是，《辦法》第41條規定，“已經登記注冊的企業名稱，在使用中對公眾造成欺騙或者誤解的，或者損害他人合法權益的，應當認定為不適宜的企業名稱予以糾正”。而“河南航空有限公司作為企業名稱，在使用中已對公眾造成誤解，給本來未在該公司投資的河南造成極大的負面影響”⑧。由于《辦法》只是規定工商部門對不適宜的企業名稱予以“糾正”，而以何種行為方式來糾正并無說明，這就引發了河南省工商部門以撤銷河南航空變更登記的方式進行“糾正”是否合乎規定的認識分歧。對此，我們不妨作這樣的設想：如果沒有發生伊春空難，河南航空公司是否會一直存續？答案是顯而易見的。因為大約1年前“鯤鵬航空”將企業名稱變更為“河南航空”是河南省人民政府與該航空公司戰略合作的一個重要內容，其目的是要結束河南無自己航空公司的歷史，樹立和提升河南的地方形象。因此，若不是意外空難的造訪，“河南航空”將會如“深圳航空”、“海南航空”等企業名稱一樣，不會受到任何質疑。這就意味著，河南工商部門事后撤銷“河南航空”企業名稱與原先變更該企業名稱的工商登記行為的合法性無關。事實上，無論是國家工商行政管理局的《辦法》，還是河南省工商行政管理局的撤銷通告都隱含著這一點。因為“在使用中”非常明白地指出了企業名稱“對公眾造成欺騙或者誤解”的時間是在工商登記后而非登記之時。具體到本案就是，河南省工商部門先前作出的準予“鯤鵬航空公司變更為河南航空公司”的行政登記本身是合法的，因而不存在撤銷該許可決定的前提。但是由于擁有該名稱的河南航空公司“在使用中”了發生了意外的空難，從而“給本來未在該公司投資的河南造成極大的負面影響”。也就是說，客觀情況與準予行政許可時相比“發生了重大變化”，這正是行政許可撤回的內在邏輯。由此可見，國家工商行政管理局《辦法》中的“予以糾正”的對應手段應當是撤回而不是撤銷登記，⑨否則就是法律適用錯誤。
（三）行政許可撤銷與吊銷的界限根據《行政處罰法》第8條的規定，吊銷許可證是行政處罰的一種類型。從行政機關的角度來看，撤銷與吊銷許可證都是依職權行為，但它們的目的和法律后果不同：前者是為了糾正違法實施的行政許可，以行政許可決定違法為前提，因此行政許可一經撤銷便自始無效；后者是對違反行政法規范的被許可人予以懲罰，這種懲罰的前提是被許可人對許可證的合法持有，因此許可證被吊銷只是產生往后的效果，行政許可在此之前的效力不受任何影響。然而由于行政實踐的復雜性，尤其是行政機關違法實施行政許可極有可能與行政許可申請人的違法行為有關，而行政許可申請人與被許可人身份的同一性往往又會造成對其違法行為發生時間認識的偏差，這時如何區分違法事由，并決定是撤銷行政許可還是施以吊銷處罰就比較棘手了。例如，《公司法》第199條規定，“違反本法規定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額5％以上15％以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照”。根據該規定，對于提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得登記的公司，只要情節嚴重的，行政機關就可以選擇適用“撤銷公司登記或者吊銷營業執照”。該規定在法理上存在明顯沖突：撤銷與吊銷的前提、性質、后果不同，因此對同一種違法行為規定可以適用撤銷予以糾錯或者吊銷予以處罰在邏輯上是自相矛盾的，而采取欺詐手段騙取登記的行為主體通常為公司出資人、發起人、股東等而非公司本身，但吊銷營業執照卻是以公司為處罰對象的，這又背離了“罰當其過”的處罰準則。事實上，“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記”的情形，無論其中是否有行政機關的疏忽而審查不嚴，或者存在賄賂而出現行政機關工作人員與許可申請人的“合謀”，都意味著行政許可決定違法，這樣的行政許可從一開始就應當給予否定性評價。《行政許可法》第69條第2款也正是秉承這樣的邏輯而規定“應當予以撤銷”。反過來，如果此時可以適用吊銷執照行政處罰，那就是在宣稱這種以不正當方式獲得的行政許可是合法有效的，這在法理上是極其荒謬的。⑩故此，商法學者也主張刪除《公司法》第199條中“吊銷營業執照”的規定。輯訛輥
三、結論
以上分析表明，由于《行政許可法》注銷條款存在的某些不足，加之立法之間的脫節，造成了實踐中行政許可撤銷與撤回及吊銷誤用的情形。因此，在我國今后立法中，如何保證法律規范之間的銜接和協調是我們必須要高度重視并著重解決的一個重要課題。就《行政許可法》第69條而言，除了前文論及的不足外，在立法技術方面該條款仍有進一步完善之處：該款第1項列舉的“、”前有“行政機關工作人員”字樣，不僅在“外觀上”與其他4種情形極不“和諧”，而且該表述方法也欠科學、嚴謹，甚至還可能造成對兜底條款的誤讀。由于第1款列舉的事由是可歸責于行政機關的，因此在對第1項作適當刪除的同時，應將該款中的“有下列情形之一的”修改為“行政機關及其工作人員有下列情形之一的”，并對應當撤銷行政許可的時間作出限制。相反，對于被許可人以欺騙、賄賂等手段取得的行政許可的撤銷，則不宜作時間上的限制。另外，由于《國家賠償法》已經對行政賠償作出了規定，《行政許可法》重復規定不僅沒有必要，相反還可能因法律的發展而產生不協調甚至沖突，因此相關的內容應當予以刪除。
綜合起來，可將第69條修改為：“行政機關及其工作人員有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，可以在知道或者應當知道撤銷事由后1年內撤銷行政許可：
（一）、作出準予行政許可決定的；
（二）超越法定職權作出準予行政許可決定的；
問題之一:法律責任概念與歸責原則。行政復議法律責任概念是我們研究法律責任制度的基礎和出發點，混沌不清的概念往往導致制度設計的失誤以及復議實踐中問題。《行政復議法》第六章規定法律責任制度，其中第34、35、36、37條具體規定了承擔責任主體、承擔責任事項以及承擔責任形式等，但并沒有明確地規定定義。從法律關系主體角度看，似乎行政復議法律關系主體均不承擔任何責任，而是由行政復議機關、被申請人相關負有責任的工作人員承擔法律責任。法律責任則是法律的強制性在法律規范中的直接體現，它以國家強制力為保障，是違反法律者必須承擔的不利法律后果。⑤法律責任存在必須以責任追究制度作為基礎和保障，達到監督法律得到正確地實施，而責任追究制度落實又必須是設計相關歸責原則，以歸責原則作為評斷責任承擔的標準，使行政復議責任承擔者明確責任內容，使責任實施者追究責任時依據明確，同時歸責原則也具有指導性作用。遺憾的是，在《行政復議法》以及《行政復議法實施條例》并沒有明確地規定責任追究歸責原則。
問題之二:構成要件與責任承擔主體。構成要件是法律關系主體承擔法律責任的必要條件以及法律責任的核心內容。通常包括責任主體要件、行為要件、法律規定要件。只有在完全具備上述3個要件的情況下，法律關系主體才承擔法律責任，缺少任何一個條件，都不構成法律責任。行政復議法律責任構成要件是判斷法律責任是否成立的重要標準，也是追究行政復議法律關系主體責任的主要依據。但是《行政復議法》以及《行政復議法實施條例》并沒有法律責任構成要件相關規定。現行法律并沒有規定行政復議機關、被申請人作為行政主體應承擔法律責任。行政復議機關、被申請人實施或者參與行政復議活動的責任直接落到直接負責的主管人員、其他直接責任人員以及工作人員身上。現行法律責任制度并沒有區分行政主體對外責任以及工作人員對內的責任，承擔責任主體規定不甚合理。
問題之三:責任追究啟動主體與責任追究主體。《行政復議法》第38條規定:“行政復議機關負責法制工作的機構發現有無正當理由不予受理行政復議申請、不按照規定期限作出行政復議決定、、對申請人打擊報復或者不履行行政復議決定等情形的，應當向有關行政機關提出建議，有關行政機關應當依照本法和有關法律、行政法規的規定作出處理。”《行政復議法實施條例》第65條規定:“行政機關及其工作人員違反行政復議法和本條例規定的，行政復議機構可以向人事、監察部門提出對有關責任人員的處分建議，也可以將有關人員違法的事實材料直接轉送人事、監察部門處理;接受轉送的人事、監察部門應當依法處理，并將處理結果通報轉送的行政復議機構。”依據該規定，責任追究啟動主體是法制工作機構，發現有違反行政復議法律規定的情形，負有向有關行政機關提出處分建議的職責。在《行政復議法》中，并沒有明確“有關部門”。依據《行政復議法實施條例》第65條規定明確了“有關部門”是指人事、監察部門。上述條文規定法律責任的責任追究啟動主體和責任追究主體。復議制度設計的責任追究啟動主體是行政復議機關的法制機構，可能主要是考慮該機構具體承辦行政復議案件，能夠及時地發現違法行為或者不當行為，并且不受自身利益的限制，容易做到公正裁決，可以適時地啟動責任追究機制。在行政復議實踐中，卻由于不具有獨立法律地位的內設部門，即法制機構對本行政機關及其工作人員的違法行為向負責本行政機關的人事、監察部門提出處理建議，無異于有“損害本機關聲譽之嫌”。作為行政復議機關的法制機構在沒有獲得本機關負責人同意的情況下，是不可以為之的。行政復議機關的法制機構對向其他行政機關提出處理建議也沒有任何積極性和主動性，同時行政復議機關的法制機構與責任追究主體之間不存在直接行政隸屬關系，即使提出處理意見，人事、監察部門也有可能忽視、擱置處理建議。雖然《行政復議法實施條例》明確責任追究主體是人事、監察部門，但是其行使追究職責，即做出處理決定的來源信息主要是行政復議機關的內設法制機構提供違法的事實材料和提出的處理意見。人事、監察部門追究法律責任“不告不理”原則，當然也不具有主動性，由于責任追究啟動主體本身存在缺少積極性、法律地位非獨立性等，作為行政復議責任追究主體很難發揮責任追究主體的作用。
問題之四:責任追究程序與責任承擔種類形式。依據《行政復議法實施條例》第65條規定，行政復議機關法制機構應該向人事、監察部門提出處理建議或者將有關人員違法的事實材料直接轉送人事、監察部門處理，但在涉及接受建議的人事、監察部門應該在多長時間內做出處理決定，采用處理何種程序，處理決定是否必須以行政復議機關的法制機構建議為準，有關人員對處理不服，如何救濟以及途徑等程序性問題均無任何具體規定，在行政復議責任追究實踐中，因無程序規定而無法具體操作問題。《行政復議法》及《行政復議法實施條例》規定主管人員、其他直接責任人員以及行政復議機關工作人員承擔責任作為承擔責任的主體以及承擔責任形式，但是法律規定的種類形式單一，僅僅規定行政責任和刑事責任，行政責任也僅僅規定了行政處分。行政復議機關、被申請人作為行政主體應承擔法律責任種類形式并沒有規定，申請人承擔責任的形式包括行政處罰和刑事處罰，也并沒有區分自然人和組織區別等。
行政復議法律責任制度完善思考:行政法治理論是現代法治國家確立行政法律責任制度的理論基礎之一。行政法治理論要求行政權力的運行要受到監督和制約，行使權力的主體必須依法承擔違法行政所產生的法律責任。人們通常所說的“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”作為法制的基本要求，實質上已經蘊涵了法治的全部內容。⑥現代行政法除服務社會的功能外，主要是以控制行政權力為基本功能，其也以行政權、行政行為和行政責任作為基本結構，針對上述現行行政復議法律制度存在的問題為分析點，與行政復議制度其他改革相配合，提出法律責任制度完善以下思考。
(一)法律責任概念
實際上就最廣義的層面來看，行政責任意味著政府機關及其工作人員履行其在整個社會中的職能和義務，即法律和社會所要求的義務。從這個角度上講，行政的責任意味著政府的社會義務。而狹義上的行政責任即是指我們所說的行政主體的行政法律責任。⑦通常根據違法行為的性質不同，可以把法律責任體系分為民事責任、刑事責任、行政責任和違憲責任。行政責任實際上是一種行政法律責任，行政復議法律責任是行政法律責任的一種形式，是行政法律責任在行政復議法律活動中的具體表現形式。關于行政法律責任學說，行政法學界主要包括行政主體說、行政法律關系主體責任說、行政相對人責任說、違反行政法規說。行政主體說認為行政法律責任的承擔主體是行政主體，不包括相對人，有學者認為行政法律責任是行政主體及其執行公務人員因行政違法或行政不當，違反法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。⑧也有學者認為行政法律責任是指行政主體和行政人員因違反行政法規范而依法必須承擔的法律責任，它主要是行政違法引起的法律后果。⑨行政法律關系主體說認為行政法律關系主體是承擔行政責任的主體，既包括行政主體，也包括相對人。⑩行政相對人責任說認為行政法律責任是指行政相對人違反行政管理法規應承擔的法律后果。違反行政法規說認為行政法律責任是指因違反行政法責任而應承擔的法律責任。上述行政法律責任觀點中，各種學說均具有一定的合理之處，但也存在不全面之處。行政相對人責任說顯然不全面，將行政法律責任承擔的主體限制在狹窄的范圍內，即僅僅是相對人而忽略了行政主體。違反行政法規說比較全面地闡明了行政責任承擔的原因，但是沒有突出行政責任承擔主體，使責任主體與行政責任脫離。行政主體說雖然突出了行政主體說承擔責任的主體，但是承擔責任的主體僅僅限于行政主體而沒有行政相對人。行政法律關系主體責任說比較全面地概括了行政責任承擔的原因以及承擔的主體范圍。為了保障行政復議法律關系主體均能夠履行其職責或者義務，筆者認為行政復議法律責任概念應采取行政法律關系主體說，即法律責任承擔主體既包括行政復議機關、被申請人，也應包括申請人。行政復議法律責任是指在行政復議過程中，行政復議法律關系主體以及工作人員不履行行政復議法律規定的職責或者義務，構成行政復議違法或者不當而應承擔的否定性法律后果。對這一概念的理解應注意以下三點:一是法律責任承擔者是行政復議法律關系主體，可以是行政復議機關、被申請人或者申請人，即采取廣義行政法律責任概念;二是存在違法或者不當行政，行政復議法律關系主體承擔不利的法律后果原因是由于其存在違反行政復議法律規范的行為，包括違法，即實體違法和程序違法，也包括不當行為。行政復議法律關系主體對其違反行政法律規范的行為承擔不利后果;三是承擔不利法律后果應由不同層次組成，行政復議法律關系主體是對外承擔不利法律后果的主體，包括行政復議機關、被申請人以及申請人。在行政復議機關、被申請人承擔不利法律后果后，行政復議機關工作人員、被申請人工作人員存在違法行為或者不當，他們也需要對內，即所屬行政機關承擔基于職務委托上的行政責任，承擔不利的法律后果。
(二)歸責原則
歸責原則實際上是確定實施行為承擔責任的依據。歸責原則是法功能的集中體現，它指導著具體法規的制定，是形成完整法律體系的基石之一。行政復議法律責任歸責原則是指在行政復議活動中，判斷某種行為是否承擔法律責任和如何承擔法律責任的基本標準。行政法律責任歸責原則的理論模式通常包括違法歸責原則、過錯歸責原則、無過錯歸責原則等。歸責原則通常決定承擔責任的范圍以及反映了法律責任制度的價值取向和政策，行政復議法律責任追究歸責原則也體現了行政復議法律責任的價值取向和政策。行政復議法律責任歸責原則具體構建應為違法原則，主要理由是:一是行政復議法律關系主體在行政復議活動中，依據行政法治的原則，必須按照行政復議法律規定實施以及參加行政復議法律活動，依據法律實施行為是依法行政的必然要求;二是行政復議活動中，法律已經預先設定行政復議法律關系主體的職責(義務)標準，這些職責(義務)是行動的指南，違反這些標準就是違反行政復議法律規定;三是行政復議制度是提供相對人行政救濟以及監督行政機關依法行政的法律制度，行政復議機關及工作人員、被申請人以及工作人員均必須依法行政，依法實施行政復議活動以及維護行政復議的法律秩序，歸責原則的價值取向和政策是行政復議機關及工作人員、被申請人及工作人員不可以違法。確立違法歸責原則是行政復議法律責任制度的當然責任追究原則，違法原則主要是針對行政復議法律關系主體中的行政復議機關及工作人員、被申請人及工作人員要求依法行政。違法原則當然也適用申請人，申請人在參加行政復議活動中也應遵守行政復議以及相關的法律，否則也承擔相應的法律責任。
(三)構成要件
法律責任構成要件是衡量行政復議法律關系主體承擔法律責任的尺度和標準，只要符合行政復議法律責任構成要件，行政復議法律關系主體就應承擔相應的法律責任。通常認為行政復議法律責任構成要件主要包括主體要件、行為要件、法律規定要件。主體要件是行政復議法律責任承擔必須具備的主體條件。法律責任主體包括行政復議機關、被申請人以及申請人。行為要件是行政復議法律責任構成要件的核心，行為要件由職務行為和非職務行為構成。職務行為是指行政復議機關以及被申請人在行政復議活動中實施的職務行為以及與職務有關行為，這些行為存在違法或者不當。非職務行為是指申請人在行政復議活動中違反行政復議法律規定的行為。法律要件是指“有法律規定”，即現實存在的所有關于行政復議法律責任的法律、法規和判例等，承擔法律責任必須確定法律規定。行政復議法律責任構成要件三者必須同時具備，缺一不可，同時也應存在免責事由，即使符合三要件要求，如特殊免責事由，可以免除行政復議法律關系主體的責任，但是通常必須是法律明確規定情形。
(四)責任主體
通說按照行政責任范圍的不同可以分為內部行政復議責任、外部行政復議責任。內部行政復議責任是指行政復議機關及其工作人員、被申請人及其工作人員因其行為違法或者不當造成損害，而對行政機關和國家所負的法律責任。外部行政復議責任是指行政復議機關以及被申請人違法造成行政管理相對人的損害后果，依法承擔的行政法律責任。行政復議機關、被申請人違反行政復議法律，這些行政主體是承擔違反行政復議法律責任的當然主體和法律主體。只追究行政主體(行政復議機關以及被申請人)的法律責任，而不追究行政復議機關工作人員、被申請人工作人員的法律責任是有失公平的，也不利于行政主體工作人員的管理。追究行政復議機關工作人員、被申請人工作人員的法律責任而不追究行政主體的法律責任不僅有失公平，而且是責任主體規定缺位。完善行政復議法律責任的對外、對內承擔主體，即行政主體(行政復議機關以及被申請人)承擔對外行政復議法律責任以及相應的法律責任種類，同時也明確規定作為行政主體的行政復議機關工作人員、被申請人工作人員由于故意或者過失而導致行政復議活動違法應對內承擔行政法律責任，這樣可以完善行政主體以及工作人員的行政復議責任承擔主體的范圍，明確各自責任。
(五)追究啟動主體
行政復議機關的法制機構作為啟動責任追究主體存在“損害本機關聲譽之嫌”以及缺少獨立法律地位問題，在行政復議機關內設法制機構作為行政復議責任追究啟動主體的同時，應增設其他的追究啟動主體，擴大責任追究主體的范圍。在理論上講，責任追究啟動主體必須是與行政復議活動公正性結果具有一定的利害關系的。與行政復議決定具有直接利害關系的主體是行政復議當事人，即申請人、被申請人以及第三人。因而應增加行政復議當事人作為責任追究啟動主體，主要理由:一是從行政復議當事人角度進行監督行政復議機關，提供有關行政復議機關及工作人員違反行政復議法律規定的材料，啟動責任追究程序，行政復議當事人更具有主動性;二是增加責任追究啟動主體種類，有利于行政復議法律責任追究程序啟動頻率;三是可以部分彌補由于行政復議機關內設法制機構自身存在的缺陷問題。
(六)追究主體
依據《行政復議法實施條例》規定，人事、監察部門作為責任追究主體，依據責任追究啟動主體提供的材料以及建議，做出處理決定而將處理結果通報責任追究啟動主體。從現行行政復議實踐上，人事、監察部門的被動處理機制效果并不理想。依據一般管理原理，責任追究主體與被追究責任者之間通常必須存在某種監督關系以及不存在利害關系，并且責任追究主體擁有相應的職權和職責，只有具有法律上監督地位組織作為責任追究主體，才可能有效地履行追究責任者的法律職責。有研究者認為有權追究行政復議機關責任的主體多為該復議機關的上級主管機關，但是鑒于“自己做自己案件的法官”的弊端，不妨采用與復議機關無利害關系的第三者，如法院來追究復議機關法律責任的建議。瑏瑣我們贊同由沒有利害關系的，具有相關職權的第三者作為針對行政復議法律責任追究主體。建議不僅增加法院作為行政復議責任追究主體，同時也應增加同級人大作為行政復議責任追究主體，主要理由:一是同級人大以及法院本身具有監督行政機關職權與職責，由同級人大以及法院實施責任監督符合我國現行權力分配運作體制;二是同級人大以及法院作為責任追究主體，從職權以及職責、權力監督與管理、主動性上均要優于行政機關內部的人事、監察部門;三是同級人大以及法院是作為一種外部監督主體從公信力以及公正性角度，大大地優于行政系統內部人事、監察部門實施被動監督。
(七)責任追究程序
程序是實體制度得到落實的路徑和形式，法律責任追究制度必須建立相應的程序制度，以保障責任追究制度的實施。構建雙渠道行政復議責任追究機制，即人大以及法院監督途徑，由同級人大承擔法律責任追究主體必須明確規定責任追究程序，否則使行政復議責任追究無法落實。同級人大接到有關人員違法的事實材料或者通過監督和檢查發現存在違反行政復議法律規范事實，通過制定相關責任追究的程序，實施行政復議責任追究，如規定同級人大受理和審查期限，并告知責任追究啟動主體案件受理。從案件受理之日起，規定處理期限，特別是行政復議有關人員具有權利說明情況，應包括告知、陳述意見、說明理由等正當程序要素。同級人大履行監督職責主要有兩個途徑:一是行政復議的當事人、行政復議機構作為啟動責任追究的主體主動申請有關機關履行追究責任，提供行政復議責任追究材料;二是依職權履行追究責任，同級人大可以通過工作檢查、匯報、調查等途徑獲得有關資料，主動履行職責采取追究行政復議責任人。法院監督主要通過行政訴訟的形式，通過修改行政訴訟法或者司法解釋的方式，增加違反行政復議職責的內容可以納入行政訴訟范圍，增加行政復議不作為之訴類型，保障行政訴訟原告行政訴訟權利。同時我們并不贊成由法院主動啟動追究責任程序，法院在辦理行政復議案件的仍然應遵循不告不理原則，在作為監督行政機關主體時，仍然不可以主動追究復議機關的責任，以保持法院中立性的立場。
【案件點評人】薄曉波
【案件類型】評價類
【案件名稱】中華環保聯合會訴德州晶華集團振華百限公司環境公益訴訟案
【主要污染類型】大氣污染
【主要污染行為】工業廢氣排放
【違法企業所屬行業】工業生產制造行業
關鍵詞 環境公益：民事訴訟：法律責任：賠償責任
【案件概要】德州晶華集團振華百限公司（以下筒稱”德州晶華公司”)多次因排污被當地環保部門處罰，并曾被環保部點名批評。周邊小區居民因不堪忍受其持續排放污染廢氣，向中華環保聯合會（以下簡稱“中環聯”）投訴。中環聯經過實地走訪調查，確認授訴內容屬實，并于2015午3月19日向德州中院提起環境民事公益訴訟。五日后，德州中院公告央定受理該案。
【案件啟示】本粲是新《環保法》實施后第一起針對大氣污染的環境民事公益訴訟，環境民事公益訴訟不同于環境侵權訴訟，其歸責原則、責任構成要件、因果關系舉證等不應直接套用環境侵權訴訟相關規定，面需要形成單獨的制度體系。還有一個焦點問題在于賠償金額的計算以及賠償金接受主體的確定，也需立法進一步予以明確。
繼《民事訴訟法》、《環境保護法》相繼修訂并確定環境民事公益訴訟條款后，最高人民法院于2015年初了《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對環境民事公益訴訟相關問題作出了具體規定。至此，我國環境民事公益訴訟制度立法工作看似已經塵埃落定，但立法的滯后性決定了實踐中案例的審理過程往往會對法律的進一步完善提出新的要求。。
案件基本情況
2015年3月19日，中環聯以德州晶華公司為被告，向德州市中級人民法院遞交了民事起訴狀，這是新《環保法》生效以來第一起針對大氣污染行為的環境民事公益訴訟案件，引發了廣泛關注。3月24日下午，德州中院公告決定受理該案。
被告德州晶華公司是玻璃生產企業，曾多次因排污被當地環保部門處罰，并曾被環保部點名批評其玻璃窯中一條生產線無治理設施，煙氣直排，另一條生產線氮氧化物排放濃度超標。2015年初，據當地媒體報道，該公司因鍋爐口氮氧化物超標，并未最大限度降低生產負荷要求，沒有臨時減排措施，因企業搬遷問題和沒有治污設施改造完成的時間表，已被行政處罰三次，生態補償考核扣分。周邊小區居民因不堪忍受其持續排放污染廢氣，向中環聯投訴。經過實地走訪調查，中環聯確認投訴內容屬實。經過一系列案前準備工作，中環聯向德州中院提起環境民事公益訴訟，訴訟請求包括：要求被告立即停止超標排放大氣污染物，增設大氣污染防治設施，在省級及以上媒體公開賠禮道歉，由被告承擔訴訟、鑒定、律師費等支出。此外，還要求被告賠償因超標排放污染物造成的損失2040萬元，以及因拒不改正超標排放污染物行為造成的損失780萬元，合計近3000萬元。訴狀請求賠償款項支付至地方政府財政專戶，用于德州市大氣污染治理。
案件涉及的關鍵問題
本案在中環聯提交起訴書五日后即得以立案，一改以往環境民事公益訴訟立案難的突出問題，表明司法機關以實際行動嚴格執行新《環保法》，彰顯了《環保法》的執行不是“棉花棒”，而是“殺手锏”。本案原告提出的訴訟請求，基本貼合了《解釋》第18條關于環境公益訴訟責任承擔方式的規定，但仍存在一些問題需要厘清。要求被告“在省級及以上媒體公開賠禮道歉”屬于“賠禮道歉”自不待言，而“立即停止超標排放大氣污染物，增設大氣污染防治設施”是否屬于“停止侵害、排除妨礙、消除危險”？索賠近3000萬元并要求支付至地方政府財政專戶是否適宜？值得探討。
環境民事公益訴訟中的責任構成要件
超標排放大氣污染物中的“標”是指環境行政管理中的污染物排放標準，達標排放屬于合法行為，而超標排放則屬違法。這里的合法與否僅從行政管理層面去度量，與該排放行為是否侵害他人人身、財產權益并沒有直接關聯。
由于我國污染物排放標準不盡合理，致使排污達標卻造成他人人身、財產權益受到損害的情形時有發生。《環保法》中規定污染者承擔環境污染民事法律責任無需違法性要件。那么，本案原告僅要求被告“停止超標排放大氣污染物”是否足以“停止侵害、排除妨礙、消除危險”？假設此項訴求得到法院支持，且被告也切實履行“停止超標排放大氣污染物”，實現“達標”排放，但達標排污仍造成環境污染、社會公共利益受損害的話，“停止侵害、排除妨礙、消除危險”的目標顯然無法達成。因此，環境民事公益訴訟中被告承擔民事責任是否應以“違法性”為必要條件，有待進一步討論。
環境民事公益訴訟中損害賠償責任的確定
本案作為第一起針對大氣污染行為的環境民事公益訴訟案件，備受關注。較之于水污染、固體廢物污染等其他類型污染，大氣污染的損害結果評估難度更大。某一個企業排放的廢氣對于整個空氣環境污染究竟作出了多大“貢獻”，極其難以給出定量的精確結論。因此，中環聯在本案中計算索賠金額時，回避了直接對污染損害結果進行鑒定評估，而是依據《解釋>第23條規定計算出索賠金額。根據中環聯督查訴訟部部長馬勇介紹，索賠金額中約有2040萬元系根據被告未安裝治污設施的生產線數量，核算其由此省下的運營成本而得出的金額；另有780萬元是比照按日計罰的行政處罰得出的，是對企業屢禁不改行為的懲罰性賠償。
雖然最高院在《解釋》第23條中對于生態環境修復費用難以確定或者確定具體數額所需鑒定費用明顯過高的案件作了變通計算，但中環聯在本案中計算索賠金額的合理性仍有待商榷。一方面，按日計罰是新《環保法》對違法排污者進行的一種較為嚴厲的行政處罰方式，與民事公益訴訟中的賠償不應混為一談，也沒有理由將其作為索賠金額的計算依據；另一方面，環境民事公益訴訟中原告系出于維護環境公共利益而提起訴訟，因此其索賠并非用于彌補自身遭受的損害，而是用來恢復遭受損害的環境公共利益。本案中，被告排放大氣污染物引起空氣污染，導致周邊居民身心健康遭受侵害。在此要恢復環境公共利益，就需要恢復潔凈的空氣。由于空氣具有流動性的典型特征，被告所在地區的空氣污染并非單純由其排污行為造成，因此，被告究竟應當賠償多少用于大氣污染治理是個相當棘手的問題。
案例啟示
盡管案件剛剛進入立案程序，法院尚未做出裁判結果。但環境公益訴訟能夠順利進入司法程序，已經是對原先“立案難”僵局的一大突破，標示著我國環境民事公益訴訟將進入常態化。但此種特殊類型訴訟中十分重要的法律責任制度仍有缺漏，亟需盡快予以明確。
環境民事公益訴訟的責任構成要件與無過錯責任歸責原則
眾所周知，我國立法和學界關于環境侵權責任的三項構成要件（侵權行為、損害后果及因果關系）已達成共識。但侵權法領域中備受關注的責任構成要件問題在環境民事公益訴訟中卻鮮有人探討。侵害環境公益的行為不能簡單等同于侵犯人身、財產等私權的行為，因而，此種行為承擔法律責任的要件也不宜直接套用環境侵權責任構成要件，須單獨探討。《解釋》第18條的規定可供參考：“對污染環境、破壞生態，已經損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的行為，原告可以請求被告承擔民事責任。”
首先，應當具備環境污染、生態破壞行為。《解釋》中環境民事公益訴訟針對的行為范圍較之于《民事訴訟法》第55條有所拓展，不僅限于污染環境行為，還包括破壞生態行為，與新《環保法》保持一致，對《民事訴訟法》有所突破。
其次，應當具備社會公共利益損害結果（或損壞之虞）。《解釋》對何謂“社會公共利益”并未予以闡釋，但根據《解釋》中出現的“生態環境損害”、“生態環境修復”等概念可推導出“社會公共利益”主要是指生態環境本身所蘊含的價值以及不特定多數公眾對環境享有的生態利益。排污或自然資源開發利用行為都會對生態環境造成不利影響，此種影響達到何種程度可界定為社會公共利益受損害（或有損害之虞），需立法者進一步予以明確。
再次，環境污染或生態破壞行為與社會公共利益遭受損害（或有損害之虞）之間應存在因果關系。對因果關系的探討焦點在于其舉證責任由誰承擔。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和《侵權責任法》均對環境污染侵權案件采用因果關系舉證責任倒置規則，由污染者負舉證責任。但最高人民法院2014年的《關于全面加強環境資源審判工作為推進生態文明建設提供有力司法保障的意見》第8條的規定首次提出環境案件中原告的初步證據舉證責任。對于環境民事公益訴訟來說，此項規定可有效避免“濫訴”，有利于平衡原被告雙方的舉證義務。唯需注意的是，原告對因果關系的舉證責任僅須達到“初步證據”即可，亦即只要原告出示的證據能夠證明社會公共利益受損（或有損害之虞）可能系由被告行為引起即可，不必達到高度蓋然性標準。本案中，中環聯對被告排污導致大氣污染進行了取證，完成了初步證據舉證責任。
最后，過錯是否應作為環境民事公益訴訟中被告承擔民事責任的責任構成要件？我國立法和學界通說認為環境污染侵權采用無過錯責任歸責原則。《解釋》沿襲了《侵權責任法》對環境侵權采用的無過錯責任歸責原則，《大氣污染防治法》第62條對造成大氣污染危害的單位排除危害責任也未規定“過錯”要件。環境污染、生態破壞行為造成環境不利影響并損及社會公共利益時，行為人一般都能從該行為中獲利，而其行為造成了外部不經濟性后果，行為人主觀上可毹并無過錯。且判斷行為人是否存在主觀過錯須運用客觀標準，而“違法性”常常被作為此種標準。環境民事公益訴訟采用無過錯責任歸責意即無論排污達標與否，在無過錯責任歸責原則體系下，只要造成了社會公共和益損害（或有損害之虞），均應承擔法律責任。在本案中，因為“達標”排污仍可能造成侵害（主要原因在于我國污染物排放標準制定得不夠科學、合理），應考慮以“（暫時）停止排污”替代“停止超標排污”的訴訟請求。
擴大環境民事公益訴訟賠償金額的計算范圍
環境公益訴訟本就是有別于傳統私益訴訟的訴訟類型，其涉及的實體權利不應局限在傳統民法范圍內。民法中的損害賠償以人身權、財產權為權利基礎，而環境公益訴訟目的在于維護環境相關的社會公共利益，因此，當此種公共利益受損害時，除了恢復原狀之外，公共利益遭受的損失也應得到賠償。盡管原告不是直接的利益受侵害方，但其作為公共利益代言人，有理由要求被告對公共利益造成的損害進行賠償。 《解釋》也明礁將“賠償損失”納入環境民事公益訴訟的責任承擔方式范圍內。在此基礎之上，需要考慮賠給誰以及賠多少。
《解釋》沒有回答“賠給誰”的問題。本案中原告請求將賠償款項支付至地方政府財政專戶。此前其他環境公益訴訟案件中，也有支付至環保公益基金的經驗。無論是支付到政府財政專戶還是公益基金，都存在后續信息公開和監督問題。如何保證被告支付的賠償金真正用于案件所涉環境問題的治理，值得進一步深思。
至于“賠多少”的問題， 《解釋》試圖予以解決。這里的賠償金額應從廣義上理解，既包括賠償生態環境受到損害至恢復原狀期間服務功能損失（狹義的賠償損失），也包括生態環境修復費用（包括制定、實施修復方案的費用和監測、監管等費用）。環境損害具有滯后性、潛在性、復合性等典型特征，對環境公共利益所受損失進行鑒定評估難度極大，且需花費巨額鑒定費用和大量時間成本。有鑒于此，《解釋》第23條對生態環境修復費用的確定作了變通性規定。中環聯正是以此為依據在本案中計算德州晶華公司節省下的治污設備運行成本作為索賠金額中的重要部分（2040萬元）；而其索賠金額中的另一部分（780萬元）系依按日計罰的罰款額度計算所得，缺乏合理依據，得到法院認可的幾率很小。即使2040萬元索賠額能得到法院支持，對于治理大氣污染來說也只是杯水車薪。而僅僅將排污企業不運行治污設備節約下的成本作為索賠額度，意味著企業僅需將自己省下的成本補足，對其排污造成的環境公共利益損害并未真正付出代價，這會助長排污企業不主動運行治污設備的僥幸心理。因此，有必要擴大賠償金額計算范圍。
若能夠通過鑒定計算出生態修復費用及生態環境受損至恢復原狀期間服務功能損失當然最好，但如果鑒定難度太大或所費甚巨，可以考慮采用專家證人形式，讓案件所涉領域的專家運用專業知識合理估算損失額度，中環聯在以往的環境公益訴訟中也成功運用過此種方法。
最后，當被告存在嚴重過錯時，還可以考慮引入懲罰性損害賠償制度。目前我國立法中懲罰性賠償主要適用于消費者權益保護領域。較之于補償性損害賠償，懲罰性賠償額外具有制裁和遏制功能，這與環境公益訴訟不僅要彌補已受侵害的環境公益、更要預防新環境問題發生的初衷相吻合。如果企業可能在環境公益訴訟中面臨高額的懲罰性損害賠償，其必然會選擇謹慎行事。此外，賠償金的接受主體是環境公共利益機構，其得到的賠償金越多，用于生態環境恢復和公共利益維護的經費越充裕，也就越有利于支付原告用于調查取證、專家咨詢、檢驗、鑒定等項目的必要費用。
值得一提的是，中環聯提起本次訴訟的次日，德州市市長、副市長約談了德城區政府和德州晶華公司的主要負責人，提出整改措施。由此可見，環境公益訴訟對地方政府及環保部門執法能夠起到補充、監督乃至是倒逼的作用。因此，即便最終沒有通過環境公益訴訟來落實污染企業的民事法律責任，也間接督促了行政部門通過執法手段來維護環境公益。
主要
參考文獻：
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論文摘要：高校體育傷害事故，是指學生在校期間參加體育活動時因過失行為而非故意行為所致的人身傷害事故，行為發生的主體具有多樣性。學校對事故要承擔的責任涉及到民事法律責任、行政法律責任，而觸犯刑律的當事人則要承擔刑事法律責任。對高等學校體育傷害事故要加強法制建設。
高校體育事故是現代教育活動中的一種客觀現象，是一個現實性極強、也是敏感的問題，對其法律責任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進行一些探討。
1 高校體育傷害事故的特點
1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類
故意是指致害人已經預見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產生的后果應當預見、能夠預見而沒有預見；或者雖然已經預見但輕信其不會發生。體罰、毆打學生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學生的體罰導致學生傷害歸屬于學校體育傷害事故的范圍之內，而應屬其他法律調整，不屬于本文討論之列。
1．2高校體育傷害事故是指學生在校期間參加體育活動時所發生的因過失行為造成的人身傷害事故。可以被認為學生的生命健康權受到損害.
這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學校教學計劃規定的體育活動和雖不在學校教學計劃規定，但在校園內進行的其他體育活動，也包括學校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學校應當承擔責任。
1．3學生在學校期間因過失行為而致的體育傷害
事故原則上都屬學校事故的范圍導致學校事故發生的行為主體具有其多樣性，例如學校、體育教師、學校管理人員、學校工人、學生、校外人員等都可能成為學校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導致學校體育傷害事故的發生。
2 高校體育傷害的種類和原因
2．1學校管理失誤
運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規定的條件；對課外活動和校內的比賽疏于管理，學生組織紀律混亂。
2．2體育教師教學上的失誤
體育教師工作不負責任，課堂組織太差，學生站位不對，未對練習者提出要求而進行練習，紀律混亂；場地器材準備不當；對一些器械練習不進行保護幫助或保護不到位；教師超出教學大綱范圍對學生提出過高的要求；由于對學生身體狀況不了解、運動負荷安排過量等。
2．3學生方面的原因
學生好動或違紀造成的過失、技術動作失常；不按教師的要求進行規范的練習。造成其他學生的損害，其他人對正在進行正常體育活動的學生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。
3 高校體育傷害事故的法律責任
高校體育傷害事故發生后其事故主體應根據不同情況承擔不同的法律責任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責任，但也有些牽涉到行政法律責任或刑事法律責任。
3．1民事法律責任
3．1．1高校體育傷害民事法律責任的法律適用
《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責任。
《中華人民共和國教育法》的有關規定也適用于高校傷害事故的民事法律責任。
《中華人民共和國消費者權益保護法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學生交付巨額學費進校學習，實際上同學校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應當適用《中華人民共和國消費者權益保護法》，起碼應參照該法。
3．1．2高校體育傷害民事責任的確定
所謂違反民事義務的行為，主要是違約行為和侵權行為”。可以說是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔的一種責任。學校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權。《民法通則》第106條第2款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《中華人民共和國消費者權益保護法》第7條第1款規定“消費者在購買商品和接受服務時享有人身財產安全不受損害的權利”高校體育傷害事故應根據上述法律規定處理。
然而，是否只要事故發生，學校就必須承擔賠償責任?學校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應由誰賠償?學生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔民事法律責任?這應當具體分析。
在處理民事責任時要考慮責任主體；歸責原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責任原則，這是傷害事故賠償責任的一般準則，它解決的是傷害事故責任由誰承擔的問題；以及因果關系、主客觀等原因。
如果說由于學校這個主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據《民法通則》第106條第1款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產人身的，應當承擔民事責任”。依此，學校負民事法律責任是毫無疑問的。如上所說的由于學校管理失誤而致學生的體育傷害事故，理所當然應由學校承擔過錯的民事責任。如果學生代表學校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學校不是損害主體，學校本身沒有過錯，但由于該學生是學校派出的，是代表學校履行競賽職責，因此根據《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”的規定也應當承擔責任。在學校組織的一些體育活動中學校與學生都沒有過錯，例如學校組織的越野跑過程中由于洪水突發、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應當根據《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”的規定，按照公平原則共同承擔責任。當然，如果學生未經學校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學校由于沒有過錯。則不應僅僅由于他是在校學生而要求學校承擔民事則任。而且即便是要負民事責任也應區分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應該負主要的民事法律責任，反之則應該負次要的民事法律責任。
學校的工作人員因其過失而導致學生的體育傷害事故，雖然學校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應當由學校承擔民事法律責任，因為學校職責和任務是由學校工作人員去履行和實現的，他們在從事的管理和教學活動代表的不是其個人而是代表學校，其行為是職務行為而不是個人行為。參照最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機關工作人員執行職務過程中，給公民法人的合法權益造成損害的，國家機關應當承擔民事責任。”的規定，首先應由學校承擔賠償責任。當然，如果學校工作人員不是執行職務過程中導致學生的體育傷害事故，則不適用上述規定。至于學校承擔責任后如何對學校工作人員進行處理，則是另一個法律關系。
“大學生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩定和不平衡為主要特征。其中大學生的自我意識的驟然增強是核心問題”，“自制力發展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力的人。”所以因加害人的過失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應為其過失承擔民事法律責任。但如果其中摻雜了學校管理不當的因素，學校也應承擔相應的責任。
學校體育傷害事故的民事責任的實質是賠償問題。學生的傷害事故歸責問題明確了，那么賠償的問題一般以共同協商予以解決。如果協商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。
3．2行政法律責任
根據《民法通則》第110條“對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任；”的規定，對造成嚴重學校體育傷害事故的責任人，除了承擔民事責任外，還要承擔行政法律責任。即有關部門可根據學校體育事故的具體情況，對有過錯的人員予以行政處分，或者給予違反行政法律法規而尚未夠刑事處罰的個人、組織予以行政處罰。行政處罰可以對人，也可以對學校，但行政責任不能替代民事責任。
會計法律責任是指會計在工作過程中，未能保持應有的職業謹慎，或者未按專業標準出具合格報告，或者未能履行合同條款，最終導致審計報告使用者遭受損失，依照有關法律法規，會計所應承擔的法律責任。會計法律責任可分為行政責任、刑事責任和民事責任三種。[1]行政責任是指行政法律關系主體在國家行政管理活動中因違反了行政法律規范，不履行行政上的義務而產生的責任。行政責任主要有行政處罰和行政處分兩種方式。刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。民事責任是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規定所應承擔的一種法律責任。
二、會計法律責任界定
(一)會計過錯歸責原則
（1）無過錯責任原則
無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，與造成損害原因有關的人也應承擔民事責任。執行這一原則主要不是根據責任人的過錯，而是根據損害的客觀存在、行為人的活動以及行為人所管理的人或物的危險性質與所造成的損害后果的因果關系，而特別加重其責任。無過錯責任原則的特點是不管當事人是否存在過錯，只要其他侵權條件成立就必須承擔民事責任。
（2）過錯責任原則
過錯責任原則是指行為人僅在有過錯的情況下承擔民事責任，沒有過錯就不承擔民事責任。在過錯責任原則下，無過錯即無責任，即使造成了事實上的侵權行為，只要當事人沒有過錯就不必承擔民事責任。過錯責任原則有兩種形式，一種是一般的過錯責任原則，另一種是過錯推定原則。
(二)過錯推定原則適用于會計的民事責任的理由
（1）有利于維護注冊會計師的生存空間
從我國《民法通則》的規定和現代侵權法的發展趨勢來看，無過錯責任僅在環境污染、高危作業、產品責任等少數幾個領域之中，而且背后通常有著強大的責任保險來做支撐，即透過保險制度將責任分散到大眾之中。盡管注冊會計師責任保險和執業風險基金在我國已經出現，但其發展時間較短、制度又未完善，如果貿然對注冊會計師適用無過錯責任，勢必將會導致該行業成為“高危行業”，大量的業界人才紛紛逃離，造成行業萎縮，而留下來的少量注冊會計師出于競爭減少和審計風險的考慮，自然會大幅提高審計費用，這樣將變相增加上市公司乃至整個社會的成本負擔，因此無過錯責任不可取。
（2）對審計制度體現出真正的尊重
那種認為審計實際上提供了一種“保證”或者“保險”的觀點，實際上是對審計的本質缺乏了解。注冊會計師的責任是遵照審計準則對財務報表進行審計，一般來說注冊會計師在執業過程中保持了應有的職業謹慎，實施了必要的審計程序，能夠發現審計報表中存在的不實陳述，但只能是合理地保證報表在所有重大方面的合法性、公允性。如果上市公司管理層故障隱瞞以及企業環境存在的不確定性，注冊會計師的審計仍然不足以提供絕對的保證，讓注冊會計師承擔無過錯責任有失公允。
（3）尊重和維護了廣大投資者的利益
盡管注冊會計師對于委托人來講處于信息弱勢，但相對于證券市場上廣大的投資者，注冊會計師作為財務信息的直接審計者仍處于主導或者優勢地位。如果采取一般過錯的歸責原則，則必須證明注冊會計師存在過錯，而采用過錯推定原則，讓注冊會計師來承擔已履行舉證責任是比較合理的，這也是國際上的通行做法。
三、會計法律責任的成因
(一)社會因素
社會公眾對會計的高度期望和高度信任是導致會計法律責任產生的社會因素。近年來隨著我國經濟社會的不斷發展和金融市場的不斷完善，會計工作的需求不斷加大，同時人們對會計信息和會計工作的質量也越來越重視。但同時由于社會大公對會計行業還缺乏足夠的了解，導致社會大公對會計提出了許多不合理要求，各方利益集團和報表使用者希望會計能查出被審單位報表中存在的所有違法行為和問題，而事實上這混淆了審計責任和會計責任。由于受成本、審計方法、審計時間等因素的影響，會計發現被審計單位所有違法行為和問題是不可能的。所以高度期望和高度信任是導致會計法律責任產生的主要社會因素。
(二)經濟因素
隨著我國經濟社會的不斷發展，會計工作的需求不斷加大，但同時會計行業競爭也越愈演愈烈。一些會計人員在經濟利益驅動下，與被審計單位串通造假，對被審計單位報表中的虛假錯弊聽之任之，出具虛假審計報告，喪失了自身的職業道德。而一些會計事務所為了爭奪客戶、提高業務量、追求經濟效益，在選擇被審計單位時，沒有采取必要的措施對被審計單位的歷史情況進行必要的了解，評價它的品格，弄清委托的真正目的。同時由于我國的審計費用比國際同行低，一些政府部門都為會計師事務所制定了最低收費標準，為了生存和發展注冊會計師不得不降低審計成本.也就不可能花費大量人力，物力去審計某一個項目，審計質量可想而知。
(三)環境因素
目前我國市場經濟運行的不規范性是會計法律責任的環境因素。目前我國公司法人治理結構形式化，股權過度集中，監事會、董事會或由內部人或大股東控制操縱，從而給操縱利潤、粉飾報表提供了可乘之機。這樣的公司法人治理結構下的公司內部控制容易導致公司內部控制的低效和松散。公司由少數幾人把持或壟斷財務決策，這樣使得內部審計人員、內部審計部門如同虛設。在激烈的市場競爭中會計默許上市公司造假，遷就上市公司，這幾乎成了一種默認的行規。會計是市場的重要參與者，其行為必然受到市場其他參與者的影響，沒有好的環境，會計很難獨善其身。
國家賠償的歸責原則是指在法律上確定國家承擔賠償責任所依據的某種標準，國家只對符合此種標準的行為承擔賠償責任。國家賠償的歸責原則是國家賠償責任的理論基石，是從法律價值上判斷國家在何種情況下承擔賠償責任的根本標準和依據。
根據我國國家賠償法之規定，國家賠償的歸責原則為違法歸責原則。本文基于對違法歸責原則的理性分析，指出其不足，并嘗試構建以違法歸責原則為主，過錯歸責原則、無過錯歸責原則、結果歸責原則以及過錯加風險歸責原則為輔，針對不同的國家職權行為以及不同領域適用不同歸責原則的多元化歸責體系，力求最大限度地尋求保護受害人合法權益與國家賠償責任的協調統一。
關鍵詞：國家賠償；歸責原則；違法歸責原則；特殊侵權行為；規則體系。
前言
“歸責”一詞，最早是在民法學中提出，是指“行為人因其行為或物件致他人損害的事實發生以后，應依據何種根據使其負責……”。1歸責之實質是一種根據，是把致害行為與賠償責任連接起來的橋梁。所以，侵權法上的歸責原則就是據以確定責任何以由行為人承擔的根據或準則。2
我國的國家賠償是指國家機關及其工作人員因違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，由國家承擔賠償責任。3據此而論，國家賠償之歸責原則即是指在法律上確定國家承擔賠償責任所依據的某種標準或依據，國家只對符合此種標準或依據的行為承擔賠償責任。
國家賠償的歸責原則是國家賠償責任的理論基石，是從法律價值上判斷國家在何種情況下承擔賠償責任的根本標準和依據。國家賠償的歸責原則體現了國家對國家侵權行為的法律態度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據。4其直接決定著國家賠償責任的具體要件、賠償范圍的大小和賠償程序的設計等諸多問題，進而體現國家賠償的立法政策，反映國家賠償的最終價值取向。
本文嘗試從對我國現行國家賠償歸責原則的理性分析，分別從其價值層面上之缺失、與其他歸責原則之沖突、與刑事訴訟法中部分規定之矛盾、一元化之歸責原則不能適應國際上國家賠償歸責原則多樣化發展趨勢四個方面指出其不足，進而嘗試構建以違法歸責原則為主，以過錯歸責原則、無過錯歸責原則、結果歸責原則以及過錯加風險歸責原則為輔，針對不同的國家職權行為以及不同領域適用不同歸責原則的多元化歸責體系，努力做到保護受害人合法權益與國家賠償責任的協調統一。
一、我國現行國家賠償歸責原則之解讀
我國1994年5月12日公布的《國家賠償法》第二條明確規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”
此條規定明確了我國國家賠償采用單一的違法歸責原則，即只有或只要國家機關的職權行為違法侵害公民、法人或者其他組織合法權益，造成損害后果的就應當賠償。因此，國家機關的職權行為只有違法侵權的，才承擔賠償責任；如果國家機關的職權行為不違法，即使給他人權益造成損害，也不由國家負責賠償責任。5
鑒于我國國家賠償制度的起步較晚，在《國家賠償法》立法之時所處的環境之下并結合當時的具體國情，采用違法歸責原則對于防止國家機關及其工作人員、克服過錯責任的不確定性、減少責任認定上的困難、增強其可操作性、強化國家公權力主體的法治理念等方面起到了一定的積極作用。本文將具體就其適用依據歸納有以下三個方面：
第一，違法歸責原則是客觀歸責原則，避免了過錯原則在主觀認定方面的困難，便于受害人取得國家賠償。根據違法歸責原則只看國家機關及其工作人員的行為客觀上是否違法而不問其主觀上是否有過錯，即只要國家機關或國家機關工作人員執行職務的行為是法律所禁止的、受害人的權益是受法律保護的，則一旦發生損害，受害人無須證明行為人的主觀狀態，即可以要求國家承擔賠償責任。從而避免了確立主觀過錯和客觀違法的雙重責任標準，有利于明確責任主體。
第二，違法歸責原則將國家賠償與國家補償嚴格區分開來，違法歸責原則以行為主體執行職務的違法作為承擔賠償責任的前提，排除了對其合法行為造成的損害給予賠償的可能性，則有效地區分了國家賠償責任與國家補償責任。
第三，違法歸責原則以國家機關及其工作人員執行職務的合法與否作為是否承擔國家賠償責任的標準，與依法治國、依法行政原則強調的職權法定、依程序行政等要求相一致，與行政訴訟法確定的行政行為合法性審查原則相統一。6
由此可見，規定統一的違法歸責原則是我國國家賠償制度的主要特色之一。它結合了我國當時的具體國情，在我國當時的國情下一定程度上有利于國家賠償制度及司法實踐的發展。
二、我國國家賠償歸責原則的缺陷
承上文所述，國家賠償歸責原則之確認，關系到整個國家賠償責任制度體系的建構及其正常運行。因此，其合理性和科學性在一個國家賠償責任理論方面及實踐方面起著舉足輕重的作用。
顯然，我國現行法律對國家賠償責任歸責原則的一元化規定，僅根據國家機關行為客觀上的合法性來判斷國家是否應當承擔賠償責任，其排除了過錯與無過錯情況下的國家賠償責任，從而縮小了國家賠償責任的范圍。事實上，對不同種類的國家侵權行為應當分別適用不同的歸責原則。首先，行政賠償、司法賠償及公有公共設施致害賠償應當適用不同的歸責原則；其次，國家機關及其工作人員實施的法律行為與事實行為應當適用不同的歸責原則；再次，行為合法但結果違法的情況與行為和結果均違法的情況也應當適用不同的歸責原則。7
隨著國家賠償司法實踐的發展，其弊端也日益突顯出來，司法實踐證明將違法歸責原則作為整個國家賠償制度的總歸責原則存在著諸多的缺陷。本文將具體歸納闡述如下：
（一）違法歸責原則在價值層面上存在缺失，其出發點不利于受害人尋求國家賠償的法律救濟
根據我國《國家賠償法》第一條的規定：“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償的權利，促進國家機關依法行使職權。”可見其立法宗旨即是為促進國家機關依法行使職權，為實現這一立法宗旨，立法者將國家賠償的歸責原則設計為違法歸責原則，但該原則的出發點本身是不正確的。
理由如下：國家賠償本身應當是一種基于侵權行為而由國家承擔的否定性法律后果。從其價值層面上來說，違法歸責原則側重于對國家機關行為是否違法進行評價，而不是以公民、法人是否受到損失及這種損失是否應當由國家承擔作為出發點，這本身即違背了國家賠償制度設立的最終價值目標。
根據違法歸責原則，首先考察的是侵權人行為的合法性，而不是受害人的損失賠償問題，只有侵權人行為違法才會考慮如何賠償問題。如上文所言，這是為了將國家賠償與國家補償區別開來。但這種思維模式和操作模式，實際上只是一味的側重于對國家機關行為的法律評價，而忽略了受害人所遭受的損失及該損失是否應當由國家賠償的考慮。因此，該出發點是錯誤的。
筆者以為，貫徹國家賠償立法宗旨的根本出發點，應當是對受害人所受損失的負擔或者彌補，而不是對造成該損失之行為的原因進行評價。正如應松年教授和楊小君教授在《國家賠償若干理論與實踐問題》中所述“違法歸責原則側重于對國家機關行為的法律評價，而不側重于對公民、法人是否受到損失以及這種損失是否應當由他承擔的考慮，違法原則把歸責原則定位于對造成損失行為的評價上，結果就使得一些無辜受到損失的個人得不到應有的彌補或賠償，縮小了國家賠償的范圍，無端增加了受害人獲得賠償的難度，使賠償責任變成了評價責任和追究責任。”8
（二）違法歸責原則與其他歸責原則相交叉并沖突，不能作為國家賠償歸責的總原則
眾所周知，國家賠償的內容涵蓋行政賠償、刑事賠償、司法賠償等方面。在《國家賠償法》總則第二條中規定違法歸責原則，即意欲統帥整個國家賠償的歸責標準，在整個國家賠償歸責標準體系中的核心和主導地位，在國家賠償的各個領域都必須堅持這一原則。
然而，實際上國家賠償法的違法歸責原則基本上是根據行政賠償的需要而制定的，同刑事賠償的基本原則相矛盾，前者強調的是國家機關和工作人員的過錯，違法是賠償的前提；而后者則從國家賠償法第十五條之規定體現出，即并不是違法歸責原則，而更多的是結果責任原則。例如：《國家賠償法》第十五條“依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的”和第十六條“依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的”，適用國家賠償。故這里實際上適用的是結果加違法歸責原則。
此外，國家賠償的違法原則也不能統帥其他有關法律、法規的規定。如上文所述，違法歸責原則作為國家賠償之總歸責原則意味著其對于我國國家賠償的實踐具有普遍指導意義。即使在具體的國家賠償法律規范所未能涉及的領域，該原則也能夠成為衡量國家是否應當承擔賠償責任的依據。從法理意義上說，國家賠償作為侵權行為的后果，它是以侵權行為的發生為前提條件的。一切侵權行為都必須四個構成要件：違法行為的發生、損害后果的存在、違法行為與損害后果間存在著必然的因果關系以及主觀過錯。
經過邏輯推理，以違法歸責原則作為國家賠償的總歸責原則在適用范圍上也有著明顯缺陷。對個別案件，僅從其程序或形式角度來衡量行政司法行為、刑事司法行為或司法決定是否違法，并不能直接推導出行政賠償責任或刑事賠償責任就一定成立。反之，行政司法行為、刑事司法行為或刑事司法決定沒有違法并不見得就一定不會出現損害后果，進而引發出由誰來承擔賠償責任的問題。則承上文可知，違法歸責原則并不是國家賠償的唯一歸責原則，不能統帥整個國家賠償的歸責標準，國家賠償是由多個不同的歸責原則所構成的。
（三）國家賠償法關于刑事強制措施（拘留、逮捕等）賠償適用標準，與刑事訴訟法中的規定相互矛盾
一是拘留措施。根據我國《國家賠償法》第十五條規定：“對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的”，應當給予國家賠償。也就是說：如果有犯罪事實或者有事實證明有犯罪重大嫌疑的，適用拘留即是正確的，國家就不應當賠償；反之，就是錯誤的，國家才應當賠償。而根據我國《刑事訴訟法》第六十一條之規定，對拘留措施的適用條件，除了對象必須是現行犯或重大嫌疑分子之外，還必須具備諸如正在預備犯罪、實行犯罪、犯罪后被即時發現、被害人或證人指認等其他條件。這就出現了《國家賠償法》與《刑事訴訟法》對正確與錯誤拘留標準規定的不一致。
二是逮捕措施。錯誤逮捕在《國家賠償法》第十五條中僅規定為“對沒有犯罪事實的人”進行的逮捕，而在《刑事訴訟法》第六十條中規定實施逮捕的標準則是“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。”顯然，后者比前者的標準要嚴格得多。此外，《國家賠償法》規定逮捕的核心標準是“有無犯罪事實”，而《刑事訴訟法》規定的核心標準則是“有無證據證明有犯罪事實”。“有無證據證明有犯罪事實”與“有無犯罪事實”是兩個程度上完全不同的概念，因為，有證據證明并不等于就一定能最終定罪，證據還必須要經過查證核實，才能作為定案的根據。有證據證明僅僅是初步的或程序開始時的狀態，隨著進一步的查證核實，可能最終認定為有犯罪事實，也可能最終認定為沒有犯罪事實。
（四）一元化的歸責原則，不能適應國際上國家賠償歸責原則多樣化發展趨勢
傳統民事侵權理論之基石是主觀過錯責任原則，而在現代民事侵權法中則存在著多種歸責原則，如有以行為過錯為依據的過錯歸責原則、以損害結果為依據的結果歸責原則、以公平考慮為依據的公平歸責原則、以行為的高度危險性為依據的危險歸責原則以及以行為違法性為依據的違法歸責原則等。
縱觀世界各國之國家賠償制度，隨著社會經濟發展，國家賠償的范圍在逐步擴大，國家賠償之歸責原則也呈現多樣化的發展趨勢。國家賠償的范圍主要有：行政賠償、司法賠償、立法賠償、軍事賠償、公共設施致人損害賠償、國家補償等。其中，司法賠償中的冤獄賠償，大多采取結果歸責原則，即只有在法院的有罪判決被撤銷時，才有賠償的可能；公共設施致人損害賠償，則一般實行過錯和危險歸責標準而沒有采納違法歸責原則，因為公共設施致人損害，與違法與否并沒有關系，而是與其設立人和管理人是否盡到相應的責任有關；國家補償制度，也沒有適用違法歸責原則，因為其本身即是對國家機關的合法行為給他人權益造成損失的彌補制度，是基于公共負擔思想而建立的，與其行為本身的法律評價無關；即便是行政機關的行為，除法律行為和強制以外，也還有事實行為和柔，如行政指導行為、行政合同行為等。承上所述，由這些行為所引起的國家賠償，都不僅僅是一個違法歸責原則所能概括的。
伴隨各國國家賠償司法實踐的發展，世界不少國家嘗試采用無過錯歸責原則、結果歸責原則、公平歸責原則、危險歸責原則等，通過探索逐步形成以一種歸責原則為主、其他歸責原則為輔的國家賠償歸責原則體系。“在西方國家，國家賠償制度中的歸責原則體系之結構差異很大，具有代表性的主要有：一是法國所采用的以公務過錯理論為主，無過錯責任為輔的歸責原則體系；二是德國、日本、英國、美國等國所實行的以過錯與違法雙系歸責原則；三是瑞士、奧地利等國采用的違法原則。”9
綜合以上論述，結合我國國家賠償司法實踐之實際情況，并分別從違法歸責原則價值層面上之缺失、與其他歸責原則相之沖突、與刑事訴訟法中部分規定之矛盾及一元化之歸責原則不能適應國際上國家賠償歸責原則多樣化發展趨勢四個方面之不足分析，筆者認為《國家賠償法》所確立的一元化歸責原則，既不利于受害人尋求國家賠償的法律救濟，也不能統帥整個國家賠償的歸責標準，更不能適應國際上國家賠償歸責原則多樣化發展趨勢。
三、完善我國國家賠償歸責原則的構想
基于以上分析，筆者認為重新構建我國國家賠償責任的歸責原則，可以嘗試建立以違法歸責原則為一般的歸責原則，其適用于一般的國家侵權行為領域；同時，針對特殊的國家侵權行為適用過錯歸責原則、無過錯歸責原則、結果歸責原則以及過錯加風險歸責原則等輔助歸責原則，從而建立起對不同的國家職權行為以及不同領域適用不同的歸責標準的一個多元化的歸責體系，努力做到保護受害人合法權益與國家賠償責任的協調統一。
（一）一般的國家侵權行為適用違法歸責原則
采用違法歸責原則的典型國家是瑞士和奧地利，瑞士在國家賠償中最早采用違法歸責原則。1959年瑞士《聯邦責任法》第三條明確規定：聯邦對于公務員執行職務時，不法侵害他人權利者，不論該公務員有無過失，應負賠償責任。
違法歸責原則應當適用于：我國國家機關及其工作人員之職權行為以及相關的事實行為、抽象行政行為、刑事強制措施等行為之損害賠償。違法歸責原則中的違法形式，不能僅僅理解為我國《行政訴訟法》第五十四條所規定的違法形式和種類，而應當理解為包括違反國家法律、法規的具體明確規定，以及違反法律、法規的基本原則、基本精神和基本目的等實質性的違法。而且，這種形式的國家賠償責任，除彌補性質的責任內容以外，還應當包括有懲罰性質的責任內容。
關于違法歸責原則能否適用于抽象行政行為。根據我國《行政復議法》第七條之規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：（一）國務院部門的規定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；（三）鄉、鎮人民政府的規定。”雖然對抽象行政行為有所約束，然而依據我國現行《行政訴訟法》之規定，抽象行政行為不能被直接，即使該行為違法，也要通過具體行政行為的實施，再以該具體行政行為提起賠償訴訟。
由此可知，根據我國現有立法只能通過其他監督途徑來解決違法實施抽象行政行為的問題，但是，從實際情況來看，目前其他的監督機制很難有效地發揮作用。而且隨著抽象行政行為數量的逐漸增多，違法實施抽象行政行為的問題將日趨嚴重。為了有效地監督抽象行政行為，及時解決抽象行政行為引發的各類爭議，有必要將抽象行政行為盡快納入我國行政訴訟的范圍，進而納入我國國家賠償之范疇。理由如下：首先，并非所有侵犯公民合法權益的抽象行政行為都必然會通過具體行政行為來實施，如行政機關禁止游人在公園草坪上行走的規定，自其生效之時起就可以造成對相對人權益的侵害，但并不需要行政機關實施具體行政行為；其次，抽象行政行為侵犯相對人權益的現象是普遍存在的，若將其排除在國家賠償之外，則行政機關完全可以借此規避法律，通過抽象行政行為實施違法行為；再次，國家賠償訴訟并不完全等同于行政訴訟，故用行政訴訟之受案范圍來限制國家賠償訴訟的范圍是不恰當的；最后，參見世界各國法律，均無明確禁止對抽象行政行為提起賠償訴訟之規定。
關于違法歸責原則能否適用于刑事強制措施。目前我國《國家賠償法》僅將“錯誤拘留、錯誤逮捕”這兩類刑事強制措施納入到國家賠償制度中，而從《刑事訴訟法》的規定來看，刑事強制措施不僅僅是拘留和逮捕，還包括監視居住、取保候審；從司法實踐來看，司法機關濫用監視居住和取保候審變相剝奪、限制公民人身自由的情況是大有存在的。既然如此，那么違法歸責原則的適用范圍，就應當是所有的刑事強制措施。那么，《國家賠償法》本身不應當規定適用刑事強制措施的條件，而應當是進行概括性地規定“凡是違反《刑事訴訟法》有關規定采取刑事強制措施的，如錯誤拘留、錯誤逮捕、錯誤監視居住及錯誤取保候審等，均應當承擔國家賠償責任。”
（二）特殊侵權行為的國家賠償歸責原則
1、過錯歸責原則
過錯歸責原則最先為羅馬法所創，是指行為人在主觀上有過錯而承擔責任的原則。早在公元前5世紀的《十二銅表法》中第八表第10條即規定了“燒毀房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的，如屬故意，則捆綁而鞭打之，然后將其燒死，如為過失，則令其賠償損失，如無力賠償，則從輕處罰”。公元前287年羅馬平民會議通過的《阿奎利亞法》明確規定了過錯歸責原則的內容，以及過錯作為責任的依據，并以客觀的標準確定過錯等方面。10可以說，《阿奎利亞法》奠定了過錯歸責原則發展成為民事侵權理論的基石地位，從而對以后世界各國法律，特別是歸責原則都產生著及其深遠的影響。
其實，當今世界大多數國家的國家賠償制度都是實行過錯歸責原則，如美國、法國、德國、英國、意大利等。再如英國的判例反復確認，政府行為給他人造成損害的，只有在屬于法律授權且不可避免的條件下，才不承擔賠償責任。如果政府有過錯，這種損害是可以避免的或者不是必然的，政府就要承擔賠償責任。11
過錯歸責原則應當適用于：我國國家機關的柔（自由裁量行為）、軍事行為等行為之損害賠償。對于柔（自由裁量行為），國家機關及其工作人員完全有可能在法律范圍內以故意或過失的心態對公民、法人和其他組織的合法權益造成損害，而且2006年3月1日正式實施的《中華人民共和國治安管理處罰法》第一百一十六條、第一百一十七條針對顯失公正的行政處罰行為，已經突破了現有國家賠償范圍的規定。所以，有必要在違法歸責原則之外再增加過錯原則，也就是說，用違法歸責原則來規范國家機關的行為，如果有違法則應當賠償；同時又用過錯歸責原則來規范國家機關的行為，如果有過錯行為的，也應當賠償。通過雙重標準的分別運用，增加了對國家機關及其工作人員執法主觀因素的要求，以彌補違法歸責原則的不足，從而更有利于受害人尋求國家賠償的法律救濟。
對于軍事行為，則可以區別對待。對于合法實施的軍事行為造成損害的是否承擔賠償責任，如征用土地、戰爭損害等，可以依相關特別法之規定；但是對于軍事機關依法律授權或行政委托從事的行政行為造成非法侵害的，則應當予以賠償，如軍事機關在管理環境衛生、計劃生育等方面的行為，國家應當對其承擔賠償責任。
2、無過錯歸責原則
無過錯責任原則指在國家公務活動中，只要損害結果發生國家就要承擔賠償責任，而無須考慮致害人的過錯。其實質是過錯歸責原則的延續，即為彌補過錯歸責原則之不足而設定，主要從損害的結果出發，不管侵權行為人的主觀上是故意還是過失都必須承擔賠償責任，實行客觀歸責。
“無過錯責任的本質是一種‘社會非難’，即以社會性價值為標準對侵犯權利行為的否定性評價，這是一種功利性的社會處置手段。西方民法、國家賠償制度中的‘危險責任’、‘特別犧牲責任’是無過錯歸責原則的具體形式，”12即行為人從事高度危險之活動給相對人造成了損害或者其行為使相對人不得不承受超過一般公眾所應承受的特別犧牲，無論其是否具有過失均應承擔賠償責任的一種規則原則。
故無過錯歸責原則應當適用于我國國家機關及其工作人員之合法行為之損害賠償。即國家機關之合法行為給公民、法人權益造成了損失的，對于此損失，受損失人無過錯或無法律依據應由其本人負擔時，就應當歸于國家賠償責任，而在我國現行法律中卻將此納入“國家補償責任”。如：公民因涉嫌犯罪被公安機關拘留，經查證核實他并沒有犯罪，將其釋放。13在該案例中，公安機關拘留他是符合刑事訴訟法關于拘留條件的，無違法亦無過錯。該公民事實上并未犯罪，雖其在表面上是有犯罪嫌疑，但非其本人之過錯。故在此情況下雙方均無過錯，但該公民人身權利被限制的損害是客觀存在的，而對此損害，并無法律依據要要求其本人自己負擔，則國家基于公平原則和公共負擔原則，應當對受害人進行撫慰，給予賠償。此類賠償責任是基于彌補性質和撫慰性質的法律責任，而非某種恩惠，不能以“適當”為標準搞象征性賠償，而應當是充分的、及時的賠償。
3、結果歸責原則
結果歸責原則亦屬特殊歸責原則之一，其應當適用于我國法院的錯誤判決行為之損害賠償。因為法院判決的錯誤與否，既要符合國家賠償制度之原則，又不得違背司法最終性原則。故對法院錯判的賠償責任，只能實行結果歸責原則，即只有經法院再審撤銷原判的，才能引起司法賠償責任；如果法院判決未被撤銷，則不能證明錯判之存在，當然不存在賠償責任之可能。
在我國刑事訴訟中，一旦法院通過審判監督程序撤銷原判，宣告無罪，因執行原判決被侵害的人身權、財產權及政治權利等之損害即可以通過國家賠償責任得以彌補。“我國對錯捕、錯拘，應當采用結果責任原則，以使受害人獲得救濟，同時可解除公安檢察機關的困惑，保護其打擊犯罪的積極性。”14然而在民事、行政訴訟中的錯判，雖然也可以適用結果歸責原則，但在很多情況下，當事人之損失是可以通過執行回轉挽回的，故如果能夠挽回損失，就沒有必要由國家再行承擔賠償責任。所以，只有那些通過執行回轉無法挽回所遭受之損失或無法完全挽回當事人之損失的，國家才承擔相應的賠償責任。
4、過錯加風險歸責原則
過錯加風險歸責原則應當適用于我國公共設施致人損害行為之賠償領域。公共設施指由行政主體設置或管理，供公眾使用之設施，包括公路、橋梁、鐵路、碼頭、堤防、機場、自來水廠等等。根據公共設施本身之屬性其在有些情況下，即使沒有管理上之缺陷或過錯，其本身即具有較大的風險，可能損害公民、法人之合法權益。故根據公共設施的性質和作用以及其管理主體的性質、地位、權利等，使得其致人損害之賠償與民事賠償相差甚遠，不利于受害人尋求法律救濟。從而，許多國家對公共設施致人損害的賠償，都納入國家賠償責任之范疇。即公共設施之設立、管理主體對公共設施致人損害之后果是否有管理上的缺陷及主觀上之過錯，如果有過錯，則應當由國家承擔損害賠償責任。當然，過錯加風險歸責原則亦屬特殊歸責原則之一，故其只有在法律明確規定之范圍內和條件下適用，對于法律沒有特別規定的還應當適用過錯歸責原則。
結語
本文在查閱眾多學者、教授對國家賠償歸責原則的論著之基礎上，嘗試對我國現行國家賠償之違法歸責原則進行解讀，并分別從違法歸責原則價值層面上之缺失、與其他歸責原則相之沖突、與刑事訴訟法中部分規定之矛盾及一元化之歸責原則不能適應國際上國家賠償歸責原則多樣化發展趨勢四個方面闡述其不足，進而擬構建以違法歸責原則為主，以過錯歸責原則、無過錯歸責原則、結果歸責原則以及過錯加風險歸責原則為輔，針對不同的國家職權行為以及不同領域適用不同歸責原則的多元化歸責體系，力求最大限度地尋求保護受害人合法權益與國家賠償責任之協調統一。
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注釋：
1王利明：《侵權行為法歸責原則的研究》，中國政法大學出版社，1996年，第17頁。
2房紹坤、畢可志編著：《國家賠償法》，北京大學出版社，2004.7，第89頁。
3盛永彬：《試論國家賠償》，政法學刊，第19卷第1期，2002年2月，第12頁。
4馬懷德：《國家賠償問題研究》，北京：法律出版社，2006年，第54頁。
5高峰、滕銀厚：《論國家賠償歸責原則的重構——中法國家賠償歸責原則之比較》，內蒙古民族大學學報（社會科學版），第33卷第1期，2007年2月，第85頁。
6滕宇：《淺論完善我國國家賠償責任的歸責原則》，遼寧行政學院學報，2005年第4期，第14頁。
7應松年：《國家賠償法修改中的幾個問題》，國家行政學院學報，法治經緯，2006.4，第23頁。
8應松年、楊小君：《國家賠償若干理論與實踐問題》，中國法學，2005（1），第6-7頁。
9田國華：《論國家賠償的歸責原則》，廊坊師范學院學報，第2O卷第3期，2004年9月，第50-51頁。
10邢麗云：《對國家賠償的歸責原則的思考》，長春理工大學學報（社會科學版），第18卷第2期，2005年6月，第26頁。
11[英]威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社，1997年版，第443頁。
12朱新力、余軍：《國家賠償歸責原則的實證分析》，浙江大學學報（人文社會科學版），第35卷第2期，2005年3月，第124頁。
