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第1篇

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申明:本網站內容僅用于學術交流，如有侵犯您的權益，請及時告知我們，本站將立即刪除有關內容。 2008年強生公司與其經銷商銳邦公司簽訂經銷合同，約定指標最低轉售價格。

歷經兩級法院、長達三年的馬拉松式審理后，2013年8月1日上午，全國首例縱向壟斷民事訴訟在上海市高級法院第12法庭終審宣判。

合議庭出具了一份71頁的判決書，洋洋4萬余言，以強生（上海）醫療器材有限公司、強生（中國）醫療器材有限公司（下稱強生）共同賠償北京銳邦涌和科貿有限公司（下稱銳邦）53萬元落槌，廣受關注的“強生案”由此收場。

在《反壟斷法》實施的第五年關口，這一年中大膽突進的行政執法、現行法律中的模糊地帶，甚至“3Q大戰”里隱約流露出的司法保守傾向，都構成了“強生案”的考量變數。這場拉鋸戰宣判之際，到場的不止雙方代表及律師，還有參與旁聽的學界和媒體。

銳邦曾是強生醫用吻合器及縫線產品在北京地區的經銷商。雙方2008年簽訂《經銷合同》約定指標、最低售價等，但銳邦在一次采購競標中違反合同壓價中標，被強生中止合作。銳邦據此舉訴強生構成壟斷并索賠1400余萬元。

本案案值并不巨額，但破冰意義彰顯。

終審判決書認定，強生制定的限制最低轉售價格條款，構成了《反壟斷法》第14條所規定的壟斷協議。壟斷協議可分為橫向壟斷與縱向壟斷兩種，前者是指具有競爭關系經營者之間達成的壟斷協議；“強生案”觸及后者，即在同一產業中兩個或兩個以上處于不同經濟層次、沒有直接競爭關系但是有買賣關系的經營者，通過明示或者默示的方式達成的排除、限制競爭的協議。

司法之外，中國反壟斷的行政執法實行“三駕馬車”模式，發改委負責規制涉及價格的濫用市場支配地位和壟斷協議，商務部負責審查經營者集中，工商總局負責監管除價格工作以外的涉及濫用市場支配地位和壟斷協議。

前溯三年，曾出現商務部條法司原巡視員郭京毅、外資司原副司長鄧湛，工商總局外商投資企業注冊局原副局長劉偉等聯手設租大案（參見《財經》2010年第12期“新貴之盟”）。

此后，“三駕馬車”中的搶眼角色逐漸自商務部向發改委過渡。就在“強生案”終審前后，發改委針對白酒、奶粉兩大行業的巨頭開出了天價罰單——行政與司法的彼此借鑒與互動，構成了本案的深層特征。

在發改委“邁開大步”的背景下，“強生案”的探究價值不言自明：它既是《反壟斷法》頒布以來第一起原告勝訴的反壟斷案生效判決，也彌補了縱向壟斷個案的判例空白。 銳邦與強生

“這是一場庶民的勝利！銳邦與強生相比，它要弱小得多，更依賴于強生而生存。”在雙方簽收判決書后，銳邦的律師戴賓說道。

如同諸多縱向經濟鏈條上的關系，銳邦是強生醫用縫線、吻合器等醫療器械產品的經銷商，有著長達15年的經銷合作關系。2008年1月，雙方簽訂經銷合同，約定銳邦在強生約定區域銷售其指定產品，并且在此期間，銳邦不得以低于強生規定的價格銷售產品。

2008年3月，在北京大學人民醫院的采購競標過程中，銳邦公司違反經銷合同中限制轉售價格條款以最低報價中標；次月，強生人員對銳邦的低價競標行為提出警告；三個月后，強生以銳邦私自降價為由，取消其在阜外醫院、整形醫院的經銷權；同年8月15日起，強生不再接受銳邦醫用縫線產品訂單，并在隨后停止了縫線產品、吻合器產品的供貨。

“強生認為，銳邦破壞了公司在北京地區十幾年來所賴以形成的價格體系，這是處罰的最直接動因。”戴賓解釋，按照《北京醫療器材招標管理辦法》規定，如果一個醫療器械公司在某一家醫院的具體銷售價格突破了規定價格以后，同樣的產品再到其他醫院都是按廢標處理，強生擔心銳邦的低價競標做法，會使其難以在這個產品上再維持原來的價格。

這原本是一起普通的合同糾紛，然而在處理材料的過程中，銳邦一方的兩位律師萌生了訴諸反壟斷的想法。2010年8月，銳邦將強生訴至法院，要求后者賠償因執行該壟斷協議所造成的經濟損失1400余萬元。

自此刻起，這起涉及知名企業的“強生案”，便被打上了“縱向壟斷第一案”的標簽，得到各界關注。然而，由于《反壟斷法》自身規制準線的游移，使得一審的法律適用顯得撲朔迷離。 因舉證輸一審

2008年8月正式實施的《反壟斷法》，被視為中國市場經濟前進道路中的又一里程碑。次年，有關這部法律的司法解釋起草工作啟動。2011年4月25日，最高法院對外公布了《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（征求意見稿），并在2012年1月30日頒布了最終版本，于當年6月1日起施行。

這是第一個也是目前唯一的有關反壟斷案件審理的司法解釋，該規定對反壟斷案件審理中最關鍵的主體資格、舉證責任分配等問題給出了指引。

以舉證責任分配為例：由于相比一般的民事訴訟案件，壟斷案件的原告往往存在舉證困難，因而不同于《民事訴訟法》中“誰主張，誰舉證”的一般規則，該司法解釋按照有利于公民舉證的原則，對于涉及橫向壟斷協議的案件，設定了舉證責任倒置。

然而從征求意見稿到最終定稿，這一司法解釋對應“強生案”卻發生了細微的變化：在征求意見稿中，與縱向壟斷有關的訴訟，原告也能享有這種舉證責任減輕的福利；但在最終稿中，涉及縱向壟斷協議的部分被去除了。

悄然變化的這個細節，是否意味著司法解釋否定了縱向壟斷也適用舉證責任倒置的規則？按照判決的結果來看，一審法院是作此理解的。

在民事訴訟中，舉證責任猶如一架天平的支點，這種戲劇性變化使得原被告的舉證壓力陡然對調。

2012年5月18日，上海市第一中級法院作出一審判決，認為銳邦舉證不足，不能認定其構成《反壟斷法》所規定的壟斷協議，故駁回。

“司法解釋的正式稿在去年正式出臺，但在前年討論稿中，第13條、第14條中的舉證責任要小多了。”銳邦的另一名律師岑兆琦表示，一審最終按照一般民事訴訟的程序進行，這樣對原告的舉證任務便突然加重，“我們認為是很不公平的”。

由于不服一審判決，2012年5月28日，銳邦向上海市高級法院提起了上訴。

2012年7月，“強生案”進入了上海市高級法院，為了避免雙方繼續在舉證責任上進行糾纏，本案審判長、該院知識產權庭副庭長丁文在第一次庭審中明確了合議庭在舉證規則上的態度：根據《民事訴訟法》，“誰主張、誰舉證”是基本的法律原則，除非有法律或者司法解釋的明確規定，才能夠使用舉證責任的倒置，目前既然沒有，那就不能夠適用。

雖然有關舉證責任分配的爭議一直保留到案件審判結束，但是由于法院立場明確，原告銳邦在二審的舉證中更為努力——這一次，銳邦打起舉證硬仗，試圖翻盤一審。 22個法庭調查問題

2012年8月30日，“強生案”二審第一次開庭。由于雙方未發生“火力交鋒”，也沒有互相提出問題，合議庭便向銳邦、強生提出22個問題，并給雙方兩個月的時間準備“作業”。

在終審判決之前，這22個問題并未對外公開，自然成為各界好奇的焦點。

根據《財經》記者從合議庭獲得的原始材料，這22個問題涉及五個方面：涉案產品的營銷方式，涉案產品的特點，相關市場、市場地位與競爭情況，上訴人的行為，被上訴人的定價行為。具體細化的問題包括強生如何安排縫線產品銷售的區域限制、涉案產品自投入市場以來銷量變化情況、醫院對縫線產品的需求對價格高低是否敏感等等（參見圖1）。

兩個月之后，“強生案”二審第二次開庭。因為有22個問題需要雙方回答，這次開庭耗時整整一天。在該次開庭期間，銳邦委托了對外經貿大學經濟學教授龔炯作為專家證人參加庭審，龔炯在庭上通過消費者需求函數模型進行分析，陳述了強生公司對其縫線產品“在中國市場15年價格基本不變”的“跨期價格歧視策略”。

龔炯認為，有市場勢力的生產商通過初期向消費者索取高價，讓那些購買力強的消費者首先消費，隨后沿需求曲線逐漸降價，以吸引大眾消費——生產商早期靠單筆高價交易獲得高額利潤，后期靠交易規模擴大來獲取利潤，強生在縫線產品上的限制轉售價格行為導致了產品價格被人為提高，損害了消費者的利益，社會總福利遭受損失。

“這些問題都很有水平，我們當時為了準備這些問題，從去年10月準備到今年2月，從某種意義上，等于延長了調查階段。”據戴賓回憶，在邀請學者出具專家意見的同時，兩位律師根據專家意見補充了一些證據，“比如說相關市場分析，我們去努力做到了強生公司在北京大醫院實施RPM（轉售價格維持協議）之后價格的變化。”

在外界看來，強生公司同樣也有值得理解之處：這種限制轉售價格協議的做法，不僅在中國當下市場中普遍存在，即便在奉行“本身違法”原則如美國般根深蒂固的社會中，聯邦最高法院也通過2007年對“麗晶案”的判決，接受限制轉售價格行為在一定情況下可以被認為是合理的。

在這種背景下，銳邦作為一個不太光彩的合同違約方出現，企圖以反壟斷訴訟為翹板發起蟻象之戰，令人難免擔憂“反壟斷”被濫用的可能。站在強生這方來看，一二審法院對于限制轉售價格協議，都沒有遵循“本身違法”這一原則來認定，實則已給了強生尚能抗辯的空間。

上述“本身違法”，是指對市場上某些類型的反競爭行為不管其產生的原因和后果，均得被視為非法。適用這一原則對案件至少可以產生兩方面的影響：第一，原告極有可能勝訴；第二，法院或者行政執法機關不必對案件做很多調查和研究，就可以認定某個違法行為，從而可以節約判案時間和費用。

在二審中，強生辯解，醫院擁有很強的買方勢力，對不同品牌產品的選擇和價格有最終決定權，因而強生的價格維持條款不會對其他品牌產品價格產生影響；另一方面，對于和經銷商之間訂立限制轉售價格協議，強生辯稱其意圖是推進品牌內部經銷商在產品推廣、售后服務、品牌維系等方面的非價格競爭。

對于以上抗辯，強生委托的專家、上海財經大學教授譚國富在第二次開庭之后也遞交了書面專家意見。與龔炯教授的觀點相左，該意見書分析了目前市場運作中限制轉售價格的積極價值：考慮通貨膨脹因素，強生產品的相對價格一直在下降，縫線產品的價格沒有因限制轉售價格而導致上升，所以不能認為限制最低轉售價格的行為減少了社會總福利，因而并不能證明強生采取“跨期價格歧視”的定價策略。

譚國富指出，限制轉售價格不僅可以保證經銷商合理利潤、激勵經銷商提供有價值的“經銷服務”，也能夠幫助解決信息不完全和監控成本的問題，降低交易成本，從而對市場競爭和消費者福利產生積極作用。 四個分析維度

“應該說，雙方的經濟學家對這個案子的你來我往，包括這個案子的細節問題上，都有深入的分析和觀點的交鋒。”據審判長丁文聯回憶，二審期間雙方聘請的專家學者都提交了充分的觀點和材料，這些材料在三次開庭后，也成為合議庭案頭工作的參考。

丁文聯表示，法院在判決中充分考慮了兩位專家的意見，并將本案的10個關鍵事實作為定案依據。

根據上海市高級法院提供的材料顯示，這10個關鍵事實包括：醫用縫線產品市場缺乏足夠的來自買方的價格競爭動力，醫生、護士對縫線產品存在品牌依賴，強生與經銷商之間的經銷合同，以及對經銷商業績考核制度等相關證據，可以表明強生實施限制最低轉售價格協議的動機，在于回避相關市場的價格競爭等（詳見圖2）。

在22個法庭調查問題、2個經濟學專家意見以及10個關鍵事實的輔佐下，上海市高級法院對于認定強生限制最低轉手價格協議是否構成壟斷協議，提出了四方面的分析維度：相關市場競爭是否充分、被告市場地位是否強大、被告實施限制最低轉售價格的動機、限制最低轉售價格的競爭效果。

在終審判決書中，盡管合議庭沒有直接表明認定壟斷協議遵循的是“本身違法”還是“合理分析”，但這四個因素成為了重要判斷標準。上海市高級法院最終通過這四個維度認定：醫用縫線市場競爭不充分，強生公司具有很強的市場地位，其限制最低轉售價格的動機在于回避價格競爭，其限制競爭效果很明顯，而促進競爭效果不明顯——所以，“強生案”中限制最低轉售價格協議構成壟斷協議。

“我們特別希望看到交鋒，這樣的話我們作判斷的時候考慮的因素會更多一點。”丁文聯說。 銳邦勝利=弱者勝利？

反壟斷訴訟中原告首次獲得勝利，是否就意味著弱者以及反壟斷的勝利？對此，不同的學者看法并不盡然。

這些異議出發點大致相同：判決強生敗訴像是司法對行政的一種“表面牽就”，但內在相左以至相悖的法理基礎，不僅無助于對今后行政權力的規范，相反將使反壟斷的執法與司法走上各自為政的混亂岔道。

德國海德堡大學法學院博士生、同濟大學知識產權與競爭法中心研究員劉旭認為，“強生案”二審，表面上挺《反壟斷法》、挺原告，“實則打擊了經銷商廠商限制轉售價格的積極性，更將了執法者的軍。”

“具體到法律適用時，法院增加了《反壟斷法》第14條的適用前提，一是相關市場競爭不充分，二是實施限制轉售價格的經營者必須具有很強的市場地位。”劉旭表示，二審中設置的這兩個條件將產生三個作用：使發改委對白酒、奶粉業查處限制轉售價格行為失去了正當性，增加了原告的舉證困難，以及極大地增加了法院的自由裁量空間。

對于此次法院提出的四個分析維度，劉旭認為，有關違法者的動機，原則上是不應該在認定壟斷協議時考察的，更不能讓原告舉證。依據中國《反壟斷法》，必須在第15條框架下由被告進行舉證。

此外劉旭表示，這些考量因素與歐美實踐相背離，實則是在增加該案及其他未發案件中，經銷商舉證廠商或上游經銷商從事限制轉售價格行為構成違法的難度，是在給實施限制轉售價格的廠商們幫忙，尤其是給那些實力不雄厚，市場份額低、缺少先進的自主知識產權的廠商幫忙。從長遠來看，此次二審判決將不利于對市場競爭以及消費者利益的保護。

上海大邦律師事務所合伙人律師游云庭也持有類似觀點：在“強生案”判決中法院認定《反壟斷法》第13條所規定壟斷協議應當以具有排除、限制競爭效果為構成要件，而原告對此需要承擔舉證責任，這與該法立法本意存在沖突。

“根據立法的原意，只要企業間達成縱向價格控制條款就構成違法，因為這種違法行為顯然將造成排除、限制競爭的效果，而二審判決書顛倒了法律的邏輯關系。”游云庭表示，在這個問題上，發改委和法院的認識存在差異。

游云庭分析，法院目前的思路更傾向于保護大公司利益，如果將縱向價格控制協議一律認定為違法，對更傾向于實時價格管控的大公司商業企業而言，沖擊較大；但另一方面，二審中的這一思路也是避免造成大量案件涌入法院，造成巨大訴訟壓力。“這可能才是本案中法院如此判決的真正原因。”游云庭說。

對于法院在強生案中體現的“分析方法”，國務院反壟斷委員會專家咨詢組副組長、對外經貿大學競爭法中心主任黃勇認為，采用哪一種方法來對待轉售價格維持協議，與社會經濟發展狀況、反壟斷經濟學和反壟斷法律發展狀況，以及執法機構和執法人員的精準業務水平密不可分。

上海交通大學法學院教授、競爭法律與政策研究中心主任王先林則建議，由于反壟斷訴訟中有很多問題需要進一步明確，因此有關該方面的司法解釋工作需要繼續進行。但總體上，誕生于《反壟斷法》實施五周年的“強生案”判決，注定將成為一個不可忽視的“里程碑”。 行政與司法的“互動”

當“強生案”在上海落槌之際，由國務院反壟斷委員會專家咨詢組主辦的“中國競爭政策論壇”正在北京舉行。在進入2013年后，這樣以反壟斷五年回望為主題的論壇在各地不勝枚舉，而有關反壟斷領域內行政與司法關系的討論，更是圓桌上的熱點議題。

這五年中，《反壟斷法》的立法、執法和司法都有不少可圈點之處，但近來，反壟斷行政機構的“熱點”正逐漸自商務部的合規審查向發改委的調查執法過渡，尤其當郭京毅、鄧湛、劉偉系列案定讞之后。

2013年，自對三星等六家境外液晶面板企業的3.53億元罰單開始，發改委屢屢出手。

今年2月，發改委對五糧液、茅臺（下稱五茅案）開出4.49億元天價罰款；7月，多美滋、惠氏、合生元等奶粉商陷入調查。觀察這兩例已經推行的行政執法個案，發改委的動刀之處正是涉及縱向壟斷的限制轉售價格協議——不僅如此，分析發改委在執法過程中的表態，更像是遵循了對于“限制轉售價格協議”進行“本身違法”的從嚴考量。

“我們看到了今年初的‘五茅案’，還有前不久的合生元案中，作為行政執法機關，某種程度上走到了司法審判的前頭去。”律師岑兆琦回憶，年初“五茅案”的出臺對于銳邦產生了很大鼓動。律師戴賓也認為，“行政機關做的比法院更大膽一些、更開放一些。”

發改委的強勢執法，對銳邦無疑是利好，但也同時帶來“強生案”中對“司法獨立”的擔憂。在此背景下，“強生案”的判決開始變得微妙，也因而引得業內人士玩味：當相對弱勢的司法機構遇上強勢的行政力量，上海市高級法院的終審結果究竟會本地的一審，還是會發改委的個案？

對此，主審法官丁文聯坦言確實會存在比較、考慮和借鑒，“‘五茅案’的執法，讓我們看到了一些分析思路。”司法和行政之間可以良性互動，行政執法有那么多案子，應該有豐富的執法經驗，可以為司法所借鑒。

“但是案子不一樣，涉及產品領域不一樣，具體到案子，我們會進行一些個案的分析。司法的獨立性是不能改變的。”丁文聯補充道。

國務院反壟斷委員會專家組成員王曉曄評價，在一定程度上而言，二審強生敗訴對于發改委的工作是種很大的鼓舞。

“發改委的思路是遇到這樣的情況，就根據第14條明令禁止，處罰力度都很大。”王曉曄表示，由于發改委先前的做法也在企業界存在不少爭議聲，如果強生在二審中勝訴，行政與司法之間會變得矛盾對立。

不過這種“對立”局面，或許一段時間內都不會“登上臺面”。

在國內，專研反壟斷的人士大體上仍屬集中。“這是一個很小的圈子”，業內人士常如是形容。

在這樣一個“小圈子”里，行政與司法之間有關反壟斷理解上的長期溝通，實則遠超外界預期。由此不難料想，一方確實很難作出對另一方“拆臺”的決定——而行業內也有不少人忖度，這樣一個難得的原告勝訴，顯然也更符合反壟斷法五周年的慶祝氛圍。 警鐘已經響起

“今后將嚴查企業縱向壟斷”——在“強生案”判決出臺不到一周，發改委通過中央媒體傳遞出明確信號。8月7日，發改委公布了對乳企行業縱向壟斷的調查結果：合生元、美贊臣、多美滋等六家國內外企業，共被處罰款6.6873億元，創下發改委的反壟斷罰金紀錄。

發改委價格監督檢查與反壟斷局局長許昆林就“奶粉案”表示，證據材料顯示涉案企業均實施了“縱向價格壟斷”，對下游經營者進行了不同形式的轉售價格維持，其手段主要包括合同約定、直接罰款、變相罰款、扣減返利、限制供貨、停止供貨等，事實上達成并實施了銷售乳粉的價格壟斷協議。

對于“強生案”，社會上仍存在著“捏外企軟柿子”的非議，主審法官丁文聯則回應，合議庭判決絕非是要針對外企，而是針對這種行為。“我們判這個案子也是給所有企業提個醒。”丁文聯說。

但不難發現，在發改委“大刀闊斧”開展反壟斷工作的背景下，首例縱向壟斷民事訴訟的判決結果，儼然是一針行政執法的“強心劑”——有了向縱向壟斷協議開刀的法律依據和進一步思路，發改委或將再掀起一輪反壟斷的執法風暴。

以目前的市場狀況來看，仍在與經銷商使用著限制轉售價格協議的企業不在少數。在汽車、醫療、圖書以及強調品牌的奢侈品業，限制經銷商的轉售價格更是企業常見用來維持行業地位的手段。

但現在，高枕無憂的日子已經過去了，當這樣的限價協議遇上執法嚴苛的發改委，注定“兇多吉少”。

有業內人士分析，發改委對反壟斷執法的擴張力度，與目前規劃中的大部制改革也有很大干系。由于反壟斷法執法有著巨大權限，發改委的高調舉措實則源于自身利益訴求。

“此前曾傳聞會取消工商總局，設一個國家市場運行管理總局，那么隨之而來的問題就是，發改委執行反壟斷法的職權是否會被劃進去。發改委希望留住這項權限，即便劃入新部門，也希望是自己的舊部執掌。”據該名不愿意透露姓名的研究者補充，此外還應聯想到它在特定領域的定價職能，例如石油、電力、民航、金融等。