發布時間：2023-09-01 16:48:23
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法律的含義與特征樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
關鍵詞：有限理性論；立法技術；食品安全法；理性主義；法律適用
中圖分類號：DF36 文獻標識碼：A DOI:10.3969/i.issn.1001-2397.2009.06.07
引子：《食品安全法》的“天之問”
在現代漢語中，“天”具“位置的頂部”、“自然的”、“主宰者”等10多種含義。由于天具有位置頂部、自然的、主宰者等屬性，所以，在中國，往往把那些具有重大的、基礎性的、生死攸關的人或事視為“天”。如，司馬遷在《史記?酈生陸賈列傳》中寫道：“王者以民人為天，而民人以食為天。”那么，什么是食之天?它經歷了從量的要求到質的要求的階段；而在對食品的質的階段，在《食品安全法》之前，它又經歷了從“無病”的標準到“衛生”的標準兩個階段。
基于“以人為本”的科學發展觀，《食品安全法》取代《食品衛生法》，說明“安全”取代“衛生”成為“食”之“天”，這是當代中國人對天人關系的一個新認識。但是，對于《食品安全法》而言，當它確立“安全”為“食之天”后，它必須說明：《食品安全法》中“食品安全”之“天”又是什么?或者說，《食品安全法》中的“食品安全”的含義是什么?
《食品安全法》第99條作為對“食品安全”含義進行界定的條款，它規定：食品安全“指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”。
從表面上看，《食品安全法》已解決了“食品安全”之“天”的問題，即《食品安全法》中“食品安全”之天是“無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”，但實際上，《食品安全法》對“食品安全”的含義并不符合形式邏輯對概念進行定義的一般要求。因為，在形式邏輯中，對概念進行定義一方面要求采用“屬加種差”的方式，另一方面不能用否定判斷來進行定義。而在《食品安全法》對“食品安全”的規定中，作為肯定判斷的部分，“符合應當有的營養要求”并不符合“屬加種差”的形式，而“無毒、無害”、“對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”則采用了否定判斷的形式。
可以看出：一方面，對于《食品安全法》而言。“食品安全”是該法之天，“食品安全”的含義又是“食品安全”這一概念之天；但另一方面，對食品安全的定義與形式邏輯有關概念定義的基本規則存在著兩個方面的不相符合。
對此，也許有人會解釋說：從立法過程看，《食品安全法》是食品營養、食品衛生、食品安全、食品標準等方面的技術專家的經驗與智慧的結晶，對這些領域的專家們來說，他們的思維方式是“問題中心主義”，因此《食品安全法》的出發點和評價標準是“問題中心主義”，根本不能以邏輯為標準來評價《食品安全法》的問題。但是，以“問題中心主義”來解釋《食品安全法》在兩個方面與邏輯規則不符合的做法是站不住腳的，因為：第一，雖然技術專家的思維原點是“問題”，但并不意味著他們可以違反邏輯規則；恰恰相反，技術專家所提出的方案或建議之所以能有效解決現實問題，是因為他們在思維過程中遵循了邏輯的規則；第二，預防是法律的功能之一，法律之所以具有預防功能，它的必要條件是該法律能夠遵循邏輯規則，從而對消極后果具有預見性。雖然參與《食品安全法》立法的技術專家的思維方式的原點是“問題”，但他們思維的終點是制定出一部能有效預防食品安全事故的法律，這就要求參與《食品安全法》的技術專家源于問題中心主義，卻又要超越問題中心主義，并接受邏輯規則的拷問。
依據邏輯規則，《食品安全法》必須接受的拷問是：既然《食品安全法》對“食品安全”的規定不符合概念定義的邏輯規則，那么，這是因為該法存在常識性的邏輯錯誤(以下簡稱“解釋方案一”)還是出于立法技術的考慮(以下簡稱“解釋方案二”)?
一、基于立法技術是解釋《食品安全法》“天之問”的最優選擇
對于《食品安全法》有關“食品安全”含義不符合形式邏輯規則這一事實，解釋方案一和解釋方案二是兩種不同的甚至是對立的解釋方式。從理論上說，這兩個方案都是可能的。但是，由于“食品安全”對于《食品安全法》而言具有“天”的地位，因此，如果以解釋方案一來解釋《食品安全法》對“食品安全”的規定不符合概念定義的邏輯規則，那么也就意味著《食品安全法》的“天”塌陷下來。既然《食品安全法》之天都已塌陷，《食品安全法》豈有不塌陷之理?既然《食品安全法》已塌陷，那么且不說如何實施此法，該法的存在都將不太可能。對于經歷“蘇丹紅事件”、“阜陽奶粉事件”、“三鹿奶粉事件”等嚴重食品安全事故卻又無《食品安全法》可依的中國來說，雖然有《食品安全法》并不一定就能“保障公眾身體健康和生命安全”，但是，“保障公眾身體健康和生命安全”畢竟沒有失去法律保護的工具；相比之下，缺乏《食品安全法》也就意味著“保障公眾身體健康和生命安全”失去了法律保障的手段。所以，就“保障公眾身體健康和生命安全”這一目的而言，以“出于立法技術的考慮”這一方案來解釋《食品安全法》的“天之問”是最優選擇。
二、《食品安全法》出于立法技術考慮的可能形式
既然“出于立法技術的考慮”是《食品安全法》“天之問”所遇邏輯困境的的最合理解釋，那么，《食品安全法》究竟是出于什么樣的立法技術考慮呢?要回答這一點，必須首先把握立法技術是如何考慮的?它可能有哪些形式?
(一)科學化是立法技術的根本考量
立法技術的方式和類型總是通過人們有關立法技術的那些觀點得以挑明。對于立法技術，我國立法學家周旺生教授認為，作為“制定和變動規范法文件活動中所遵循的方法和操作技巧的總稱”，立法技術的意義和作用在于“使立法臻于較高水平，使立法更科學，使立法能正確地調整社會關系和準確、有效、科學地反映執政階級的意志”。在這些意義與作用中，科學化是“使立法臻于較高水平”和“使立法能正確地調整社會關系和準確、有效、科學地反映執政階級的意志”得以實現的保障；所以科學化是立法技術的根本作用。
雖然科學化是立法技術的根本作用，但是，“在中國立法的發展成為法治鏈條中一個最好環節的同時，立法技術卻一直不能受到重視，……大量法律……不能實施，執法、司法、守法存在的一系列弊
端直接同立法技術落后、所立法先天不足、難以實行或無法實行相聯系。”
無疑，周旺生教授對于我國立法技術的定義、作用和現狀的評價是客觀和中肯的，并且被我國從事立法技術研究的學者普遍接受和應用。但是，與周旺生教授對《立法法》“未能就立法技術設定哪怕稍微系統一些的制度”表示失望不同，我們認為，這是值得慶幸的。慶幸的原因不在于立法技術不重要，也不在于《立法法》不應以系統的方式對立法技術進行規定，而在于：既然立法技術的作用之一是科學化，那么，在中國現有的法學研究的成果對方法論意義上的“科學化”缺乏反思的情況下，與其要求《立法法》有關立法技術的制度設定得“稍微系統一些”，不如首先要求法學界對方法論意義上的科學化展開反思，并把這些反思成果應用到立法技術當中。
(二)基于理性主義與有限理性論是立法技術科學化的兩種形式
雖然立法技術的科學化同樣也是周旺生教授的主張，但是在立法技術的科學化與立法技術的系統化的關系上，他并沒有對“科學化”與“系統化”之間的區別給予足夠的重視。實際上，這兩個概念區別很大。科學化的核心是科學，科學服從于真理標準，系統服從于整體性標準。而系統為了達到整體的協調，當小系統、子系統或要素的最優的危害大于系統的最優時，它寧可犧牲小系統、子系統和要素的最優。也就是說，對于系統來說，當科學有助于系統的整體性協調時，追求科學的真理性是被鼓勵的，當科學的真理性危害了系統的整體性協調時，科學的真理性標準就會被犧牲。具體到中國的立法系統來說，立法技術作為立法系統的構成小系統，只有在立法技術的科學化有助于立法系統乃至法律體系整體的協調時，立法技術的科學化才會被重視。
那么，立法技術科學化在何種條件下才能有助于立法體系和法律體系的整體性協調呢?從上述對于科學化與系統化區別的分析中可以看出，對于系統來說，雖然科學作為要素的最優(即符合真理標準)并非系統的最優(即整體的協調)的充分條件，但它卻是必要條件，即：如果立法技術本身是不科學的，那么立法體系乃至法律體系就無法實現整體的協調。
如果說立法技術科學化是立法體系乃至法律體系整體協調性的必要條件，那么掌握方法論意義上的科學則是立法技術科學化的必要條件。因為，立法技術的科學化就是使科學的方法成為立法技術的基礎。方法論意義上的科學是科學哲學的重要內容，所以要掌握方法論意義上的科學，訴諸科學哲學無疑是合適的。現代意義上的科學是近性主義啟蒙運動的產物，因此，以理性主義為基礎的科學哲學是現代意義上的科學哲學的第一階段，萊布尼茲、培根、笛卡爾都是這一時期著名的科學哲學家。但是，以康德的《純粹理性批判》為“純粹理性”劃定界限為標志，后經現象學和存在主義對理性主義進行本體論反思，再經弗洛伊德的心理學、西蒙的管理科學以及行為金融學、會計學、政治學、史學、數學、經濟學等對理性主義進行方法論的反思，以“完全理性”為基礎的理性主義哲學被“有限理性論”所修正。當基于完全理性的理性主義走向有限理性論時，科學哲學也完成了從基于理性主義的第一階段走向基于有限理性論的階段，波普爾、庫恩是此階段的著名科學哲學家。對于科學哲學基于理性主義與基于有限理性論的區別，波普爾認為，有限理性論既不反對理性主義基礎上的科學主義，也不反對科學實證主義原則，而是反對把“證實”作為科學實證主義的原則和方法。他認為，衡量一種理論科學地位的標準不是“可證實”，而是“可證偽性”或“可反駁性”。
既然方法論意義上的科學經歷了從理性主義走向有限理性論、科學實證主義從證實主義走向證偽主義，那么，它對法律、制度的建構將產生何種影響?波普爾和哈耶克的觀點無疑具有啟發性。針對邊沁的“增加共同體的幸福”的功利主義立法原則及烏托邦式的理想社會，波普爾認為，一個開放的社會，它的制度合理性不在于給公眾提供多少好的、善的、幸福的東西，而在于禁止那些惡行。作為波普爾的同事，哈耶克對制度構建中的“理性主義設計論”與“進化理論”的比較與波普爾具有一致性，他認為“進化理論則說明制度必定可以促使個人最有效地使用其智慧，以及應當怎樣建構制度以及減輕壞人為害的程度。后者更接近于認定‘人容易出錯并且有罪’的基督教傳統，而前者的完美主義思想則與基督教傳統水火不容”。這兩人的觀點表明：法律、制度的建構方法存在著以理性主義、證實主義為基礎的以增加善或幸福為目標的立法方法和以有限理性論、以證偽主義為基礎的“以減少惡”行為目標的立法方法之分；而他們兩人皆主張后者。
雖然波普爾的理論在科學哲學中有重要影響，但是他基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型制度建構的理論并未被法學界所普遍重視。導致這種情況的原因倒不是他的理論和觀點不重要，而是由于作為法學研究的兩個基本流派，自然法學派與實證法學派之爭其實質仍然是理性主義的內部之爭，實證主義學派不過是以技術理性主義來取代自然法學派的價值理性主義而已。正因為法學研究游離于有限理性的研究之外，加上雖然波普爾從方法論意義上的科學觀點出發，說明了法律、制度的構建方法有基于理性主義、證實主義的福利增加型與基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型之分，但他并沒有進一步從立法技術上對這些方法論加以說明，所以，迄今為止，國內外都缺乏與有限理性論相關的法學成果。正是由于缺乏對理性主義的反思，所以，當實證法學派主張法律的科學化時卻對波普爾的科學哲學尤其是他的以有限理性為基礎的以禁止惡行為目標的法律構建方法充耳不聞；當新自然法學派在面對實證法學派對古典自然法“缺乏確定性”的指責、從而在富勒那里提出判斷法律是否具有道德性的8項標準時，這8項標準仍然是為了增進法律的道德性，而不是為了減少法律的不道德性。
因此，當我們以“出于立法技術的考慮”來解釋《食品安全法》的“天之問”時，不僅必須注意到“立法技術的考慮”有基于有限理性論與基于理性主義兩種形式，而且還需說明這種立法技術的考慮是基于有限理性論還是基于理性主義。
三、基于有限理性論與基于理性主義的立法技術特征之比較
如上所述，雖然波普爾從方法論意義上的科學觀點出發，說明了法律、制度的構建方法有基于理性主義、證實主義的福利增加型與基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型之分，但他并沒有進一步從立法技術上對這些方法論加以說明。所以，當人們要說明《食品安全法》立法技術究竟是基于理性主義的立法技術考慮還是出于有限理性論的立法技術考慮時，得首先掌握基于有限理性論的立法技術與基于理性主義立法技術的區別，然后才能評價這兩種立法技術對解釋和完善《食品安全法》的效果，從而為《食品安全法》解釋和完善選擇最合適的立法技術類型。
(一)基于理性主義的立法技術的特征
“立法技術”只存在于“立法”的語境當中。在
“立法”的語境中，人類是“立法”的主體，在西方，人類獲得“立法”主體的地位始于理性主義啟蒙運動之后。在理性主義的基礎上，立法技術經歷了自然法時期“價值化”與實證法的“去價值化”兩個不同的階段。在自然法的價值化階段，立法技術的要領是：法并不僅僅表現為成文法，還可以表現為不成文法；成文法也不僅僅表現為制定法，還可以表現為非制定法(即判例法)；人類依理性制定法律的目的是保障人的權利，人的權利包括生命、健康、自由或財產，或自由與平等。立法技術在實證法那里的“去價值化”并不是“去一切價值”，而僅僅是去價值中的道德價值，它強調的是實用價值，因此實證法“去價值化”的立法技術的要領是：立法的目的或者是增加共同體的幸福，或者是者的命令，或者是“作為初級規則與次級規則的組合”，初級規則科以義務，次級規則授予權利，而法律的科學化和技術化是實現這些實用目的的工具。
雖然實證法自認為是自然法的替代者，而且新自然法學家也認為實證法導致了“法哲學的安樂死”，它說明實證法的立法技術與自然法的立法技術存在巨大差異，但兩者的共同點在于：都以理性主義為基礎。那么，基于理性主義的立法技術具有哪些特征?在“立法技術”概念有廣義與狹義之分的條件下，基于狹義被廣義包含的考慮，這里僅討論狹義立法技術的特征，而狹義的立法技術包括語言與邏輯結構兩方面的立法技術。
1.立法目的的語言具樂觀主義特征――“增加善”理性主義的根本特征就是對人類自身所擁有的理性認識能力持樂觀主義態度。由于樂觀主義是一種對一切事物采取正面看法、看不到風險的觀念，因此，在法律領域，樂觀主義就表現為：把“增進善”(包括道德與功利的善)而不是“減少惡”作為法律的直接目的。例如，受理性主義的樂觀主義影響，霍布斯、黑格爾、馬克思是西方討論過“惡”的歷史作用的主要思想家，其中，霍布斯是專門而且直接從法的角度來討論法律源起和目的與惡的關系的人，他認為法律是惡人之間達成的契約。但是，即使是霍布斯，也沒有把“減少惡”作為法律存在的目的。把法律與善結合是西方法律思想的一貫傳統，無論柏拉圖、亞里士多德、奧古斯丁，還是洛克、邊沁，都把善視為法律的目的和作用。受樂觀主義的法學理論的指導，1960年代前西方各國的制定法，除非制定法中沒有明示立法目的，只要明示立法目的，基本上都以增進善為立法目的，這些立法目的往往是以“為了保護……”、“為了促進……”、“為了提高……”等方式來表示的。所以，即使是美國這種判例法國家，《美利堅合眾國憲法》作為其為數不多的制定法，它的立法目的也被明確規定為：“為建立一個更完善的聯邦，……增進一般福利……”。
2.法律的實質邏輯結構的特征法律的邏輯結構雖然包括實質與形式兩方面，但是由于實質決定形式，所以以“增善”為立法目的的立法技術的特征主要表現在法律的實質邏輯結構方面。又由于法律的實質邏輯結構包括假定條件、行為模式和法律結果等3個方面，因此，以“增善”為目的的法律實質邏輯結構的特征又進一步表現為：
(1)假定條件要具確定性和全面性“確定性”要求法律的規定是“明確而肯定”；“全面性”要求法律對“正面與反面”進行規定。“增善”的目的之所以要求假定條件的立法技術具有全面性和確定性，是因為理性主義、樂觀主義使然。
(2)應為、可為和勿為是行為模式基本可選方式假定條件的全面性必然要求對行為模式假定是全面的。
(3)法律結果包括肯定與否定兩方面這種特征既是假定條件全面性的要求，也是行為模式可選性的必然結果。
(二)基于有限理陛論的立法技術特征
與基于理性主義的立法技術的特征可以有現成的成果加以借鑒不同，除了波普爾和哈耶克提出以“減少惡行”為立法目的的法律制度構建方法外，我們并無更進一步的基于有限理性、以減少惡行為目標的法律制度構建方法是如何操作的研究成果，所以，基于有限理性論對立法技術的特征進行研究具有開拓性。
1.立法目的的語言具謹慎樂觀主義特征――“減少惡”
與理性主義認為人能完全認識一切對象不同，有限理性論則認為人只能依據經驗、以試錯的形式來確切知道什么是惡的，所以，如果說“增善”是樂觀主義在立法目的上的語言表現，那么，雖然謹慎的樂觀主義同樣認為立法是有意義和目的的，但立法的目的并不一定會“增善”，但卻可以“減少惡”。
2.法律實質邏輯結構的特征
雖然無法從經典中直接得出有限理性論的立法技術對于法律的實質邏輯結構的系統表述，但是，一些人的觀點無疑有助于把握有限理性論的立法技術對法律的實質邏輯結構的要求。例如：
(1)黑格爾的辯證邏輯對有限理性論下法律假定條件確定性方式有一定啟示作用
對于有限理性下有關概念的邏輯問題，有必要提及黑格爾的邏輯學。雖然黑格爾高度評價亞里士多德的形式邏輯，認為，“從亞里士多德以來，邏輯學未有過任何進展”、“是值得驚嘆的”，但是，黑格爾認為，由于人的思維是形式和內容的統一，因此，有必要把亞里士多德忽視內容的形式邏輯進行改造，這種改造“不是把它改造成為一個分類正確、沒有一部分被遺忘，并且依正確秩序表達出來的一個系統的整體，而是要使它成為一個有機整體”。正是黑格爾的這一改造，使得在形式邏輯中“肯定=肯定”的同一律被改造為否定之否定規律，即“否定之否定=肯定”。黑格爾的“否定之否定=肯定”的辯證邏輯規則使人們對于概念的把握并不僅僅通過肯定的形式進行，也可通過否定方式對概念進行把握。由于黑格爾認為他所改造的辯證邏輯作為一個有機整體，“在其中每個部分被視為部分，而只有整體作為整體才具有真理”，所以，黑格爾辯證邏輯揭示了在經驗世界中，邏輯的基礎是有限理性而不是完全理性。在黑格爾的辯證邏輯的基礎上，否定之否定表示肯定。因此，對一個概念的確定式表達可以通過否定之否定的形式來實現。它說明，在有限理性條件下，對于法律實質邏輯結構中假定條件的“確定性”要求而言，確定并不是直接通過肯定來實現的，而是通過否定之否定的方式來實現的。青年黑格爾派的費希特在《自然法基礎》中的“自我設定非我”原則就是黑格爾辯證邏輯的應用。
(2)波普爾科學哲學中的證偽論對有限理性論下有關假定條件全面性的方式有一定的啟示作用
對于有限理性條件下人們進行人類知識增長的方式，科學哲學家波普爾有著非常重要的說明。他認為，由于人的理性認識能力的有限性，所以，一方面，人并不能肯定和全面知道什么東西是好、真的；另一方面，人卻可以借助有限的理性能力，通過試錯、證偽的方式，知道什么是惡的或錯誤的。
波普爾的證偽論的意義在于，對于法律實質邏輯結構中假定條件的全面性要求而言，它并不要求法律的假定條件必須對“善的”與“惡的”方面全部規定，但必須對那些通過試錯法明確知道為“惡的”方面進行全面規定。
(3)波普爾、哈耶克以減少惡行為目的的法律制度建構方法對法律實質邏輯結構中的行為模式和法律結果兩方面具有啟示作用
如上所述，波普爾和哈耶克提出了有限理性條件下以減少惡行為立法目的的法律制度建構方法。對法律實質邏輯結構的立法技術而言，這種法律制度的建構方法對行為模式的立法技術的啟示作用在于：既然減少惡行是使用這一方法所要達到的目的，那么，對于那些已經通過試錯法被確定為惡的行為就必須以“勿為”的模式進行禁止。合乎邏輯地，這種法律制度的建構方法對法律結果的立法技術的啟示在于：在有限理性的條件下，既然減少惡行是立法所要達到的目標，而且“勿為”是必須的行為模式，那么，行為者的的行為如果觸犯了法律中有關“勿為”的規定，當然地，它的法律結果就是否定性的，受處罰是行為者所必須承受的法律結果。這種法律結果的立法技術不僅符合基于有限理性論的法律制度建構的方法，而且與法律的威懾功能具有一致性。
四、基于有限理性論是《食品安全法》立法技術的最佳選擇
既然《食品安全法》對“食品安全”含義的規定違反形式邏輯是出于立法技術的考慮，并且上述的分析已經說明：一方面，立法技術有理性主義與有限理性論兩種不同的考量方式；另一方面，基于理性主義與基于有限理性論的立法技術在特征上有區別。那么，哪一個基礎上的立法技術才能有效地解釋為何《食品安全法》對“食品安全”含義的規定違反形式邏輯的規則呢?
從立法技術的角度而言，作為《食品安全法》“天之問”的最佳解釋方案，需要滿足的3個方面的條件：第一，它能說明《食品安全法》對“食品安全”含義的規定的合理性；第二，它能有助于發現《食品安全法》所存在的缺點；第三，為有效克服《食品安全法》的缺點提供有針對性的方法。以下圍繞這3個條件來討論理性主義立法技術與有限理性論的立法技術的解釋效果。
(一)理性主義立法技術作為解釋方案的效果
1.不能解釋《食品安全法》中“食品安全”含義所遇到的“天之問”
要求假定條件的確定性是理性主義立法技術的特征之一，是由于理性主義立法技術的基礎――“理性主義”決定的。所謂理性主義，就是主張世界有一個同一的本原，且這個本原就是理性。這一主張以形式邏輯同一律為其哲學基礎。所以，當立法技術以理性主義為基礎時，它必然要求遵循形式邏輯的同一律，它必然要求法律中的概念只能以肯定而不能以否定的形式來規定。顯然，理性主義的立法技術不僅不能說明《食品安全法》以否定判斷的形式來界定“食品安全”含義的正當性，相反卻證明它不具正當性。
2.無助于發現《食品安全法》的立法缺點
除了依據理性主義的立法技術可以輕易發現《食品安全法》對“食品安全”的界定違反形式邏輯的同一律是一個缺陷外，我們很難找出《食品安全法》還存在什么缺點。因為經過對比，《食品安全法》無論是在立法目的語言表述，還是在法律的形式與實質的邏輯結構方面，都與理性主義的立法技術的特征一致。更為重要的是，在經歷了“三鹿奶粉事件”后，針對這一事件中所反映出來的問題，《食品安全法草案》作了8個方面的修改，按照理性主義的立法技術，想發現《食品安全法》的缺陷并不是一件容易的事。
3.難以有效克服《食品安全法》對“食品安全”含義界定所遇到的缺陷《食品安全法》不能以確定(即明確而肯定)的方式來定義“食品安全”，當《食品安全法》自始至終貫徹理性主義立法技術中的確定性要求時，由于理性主義條件下確定化的路徑自身的缺陷，使它不僅不能“保證食品安全”，反而會背離《食品安全法》的立法目的。以下的分析將說明這一點。
在理性主義的立法技術下，確定性的路徑是如何實現的呢?這需要提到自然法與實證法學派之爭。實證法之所以要以實證法取代自然法，原因就在于實證法認為自然法因它的形而上學性而不確定。為了克服自然法的不確定性，實證法一方面主張法律的去價值化，另一方面主張法律的科學化和技術化。即以法律的科學化和技術化來實現法律的確定化。我們看到，《食品安全法》中確實存在著法律問題科學化和技術化的傾向。例如，“三鹿奶粉事件”后，“食品安全”的含義從1個方面修改成3個方面。在這3個方面的規定中，相對于《草案》中“食品按其預期用途使用、食用時不會對消費者產生危害的保證”的規定，正式文本中“無毒”、“無害”、“急性”、“亞急性”和“慢性”的規定是確定的，這種確定性給這些規定帶來明顯的技術色彩。《食品安全法》以確定化來實現全面化、以技術化來實現確定化的特性隨處可見，如，當《食品安全法》基于食品安全事故的預前考慮、在實體法方面規定“食品添加劑的使用應當在技術上確有必要且經過風險評估證明安全可靠”時，它清楚地體現了《食品安全法》為實現對食品安全假定的全面性和確定性這一目的而采用的方法技術：把《食品安全法》從單純的法律問題轉化為科學和技術問題。
不可否認，相對于法律的價值化和形而上學化，法律的科學化和技術化本身較具確定性；但是，法律的科學化和技術化本身同樣存在著風險，即：《食品安全法》的科學化和技術化有可能導致這種確定性的立法技術與《食品安全法》立法目的背離。“三鹿奶粉事件”最鮮明地體現了這一缺陷的危害：“三鹿奶粉事件”之所以發生，根本的原因是奶農、奶站在牛奶中加人有毒的三聚氰胺；之所以加入三聚氰胺，是因為奶農和奶站鉆了質量免檢制度和食品營養標準的空子。在這兩個空子中，最根本的空子是食品營養標準的技術性規定。因為，即使沒有免檢制度，從技術上說，對三鹿奶粉檢驗的結果也仍然符合當時的食品營養標準。之所以導致牛奶中加入有毒害物質在技術檢驗上仍然符合標準，是因為食品的營養標準技術化過程中必然存在片面性：依《食品安全法》，專供嬰幼兒等特殊人群的主輔食，必須符合食品的營養標準；而依我國的食品營養標準，判定食品是否符合營養標準，有4個核心指標，其中蛋白質含量是一個最重要的指標；判斷食品中蛋白質含量是否達標的依據是蛋白質中氮元素的含量，而在牛奶中加入三聚氰胺可以大幅度提高它的氮元素含量。“三鹿奶粉事件”呈現了以技術來實現法律的確定性可能導致的邏輯困境：為了保證食品安全，故制定《食品安全法》――為了使《食品安全法》具有確定性，故使《食品安全法》的規定具有科學化和技術化――科學化和技術化導致片面化：“食品安全”的含義之一是“應當符合營養標準”――在現有的食品營養標準中，蛋白質含量是4大核心指標之一――蛋白質含量的指標是氮含量――三聚氰胺有助于增加氮含量――牛奶中加入三聚氰胺――牛奶不安全。
在制定法的歷史中，立法技術與立法目的背離的情形已屢見不鮮，比如，希特勒政權嚴格按照立法程序和立法技術制定法律，卻成為發動法西斯戰爭的借口；會計法立法技術實現了科學化和技術化，但會計失真事件越加嚴重；金融法的立法技術
越科學化和技術化，但金融危機的程度越重。“三鹿奶粉事件”為立法技術與《食品安全法》的立法目的背離的危害提供了注腳。
立法技術在《食品安全法》中所呈現邏輯困境的根源不在于立法技術的確定性要求，而在于這種確定性要求以理性主義為基礎。在理性主義的基礎上，當科學化和技術化作為使法律規定確定化的途徑，在增加法律確定化的同時，也會使法律片面化。對于理性主義基礎上的科學和技術確定性所導致的片面化趨勢，批判主義哲學家馬爾庫塞有著經典的表述：“法律的科學化和技術化作為提高法律確定性的途經，它與法律的全面性是矛盾的。”
正是由于這種矛盾，導致了在理性主義條件下，當立法技術以科學化和技術化來實現法律的確定性時，這種立法技術雖然可以克服《食品安全法》對“食品安全”含義方面出現的缺陷，但會引來更大的缺陷：第一，立法技術的確定性與全面性相矛盾；第二，立法技術與立法目的相背離。
(二)有限理性論的立法技術作為解釋方案的效果
有限理性論的立法技術特征決定了它作為《食品安全法》立法技術的解釋方案可以達到以下效果：
1.能有效解釋《食品安全法》“天之問”中所遇到的邏輯困境如上所述，違反形式邏輯中有關概念定義的邏輯規則是《食品安全法》的“天之問”遇到的邏輯困境。由于形式邏輯是以理性主義為基礎的，所以它實質上是違反形式邏輯規則背后的理性主義的。但是，當《食品安全法》立法技術的基礎建立在有限理性論之上時，《食品安全法》“天之問”所遇到的邏輯困境也就不復存在了。因為依據有限理性條件下立法技術的要領，邏輯并不惟一表現為形式邏輯，還有辯證邏輯。在辯證邏輯中，否定之否定同樣是肯定。所以以否定的形式對概念的含義加以界定符合辯證邏輯的要求。即：有限理性論的立法技術能有效解釋《食品安全法》的“天之問”。
2.有助于使有限理性論立法技術下的“食品安全”概念直接成為《食品安全法》的立法目的雖然有限理性論的立法技術可以有效說明《食品安全法》對“食品安全”含義界定的合理性，但是，由于“食品安全”與“食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”這些要素之間的關系并不是“屬＋種差”關系，所以，這些要素并不是“食品安全”的充分必要條件，而僅僅是必要條件。即具備這些要素之后并不必然“保證食品安全”，同樣，“食品安全”也不必然“保障公眾身體健康和生命安全”。它說明：當《食品安全法》以“食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”來定義“食品安全”時，即使《食品安全法》得到有效實施，也不一定能實現《食品安全法》“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”的立法目的。從這個角度說，雖然“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”作為《食品安全法》的立法目的符合理性主義的立法技術對于立法目的的要求，但由于僅具有必要條件而沒有充分必要條件，所以這一立法目的與《食品安全法》對“食品安全”的定義并不一致，并因這種差異使得這一立法目的僅僅是善良而美好的愿望而已。
那么，在“食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”的條件下，《食品安全法》可以實現的立法目的是什么?在此，美國1906《聯邦食品和藥品法》的立法目的有著借鑒意義，它明確規定該法的立法目的是“旨在防止摻假、錯誤標識，或者有毒、有害食品、藥劑、內服藥品及溶液的生產、銷售或運輸，規范交易行為，并用于其他目的”。由此可以看出，美國1906《聯邦食品和藥品法》的立法目的采用了有限理性論的立法技術，即不是以“增加善”而是以“減少惡”作為直接的立法目的，并通過直接“減少惡”以達到“增加善”的間接目的。
可見，在“食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”是“食品安全”含義的條件下，基于有限理性論的立法技術，中國的《食品安全法》應是“防止有毒、有害，不符合應當有的營養標準要求，對人體健康造成任何急性、亞急性或慢性危害的食品的生產、銷售和運輸”。
3.不僅有助于發現《食品安全法》在實質邏輯結構方面的缺陷，而且為克服這些缺陷提供完善的方法
如果說，按照有限理性論條件下立法技術的要領可以有效回答《食品安全法》的“天之問”的話，那么，按照此要領，不僅可以發現《食品安全法》在實質的邏輯結構方面存在的缺陷，而且為這些缺陷提供了完善的方法。
(1)為克服《食品安全法》在假定條件方面的缺陷提供方法基于有限理性論的立法技術的要領，首先可以通過試錯法確定惡的或錯誤的情形，然后把這些惡的或錯誤的情形在法律中明確而全面地加以規定。按照這一技術要領操作，可以發現：針對“三鹿奶粉事件”暴露的危害食品安全的8個方面的問題，雖然《食品安全法》有些方面的修改使假定條件的確定性改善，但有些方面的確定性水平還有待改進。具體表現為：食品安全含義、食品免檢制度的假定條件確定性得到改善。如，通過“三鹿奶粉事件”，人們發現，以“食品按其預期用途使用、食用時”并不能保證不會“對消費者產生危害”，因為“三鹿奶粉事件”中的嬰幼兒所受的毒害就是按預期用途使用和食用的情形下產生的，針對這一點，《食品安全法》明確規定食品安全的含義之一必須是“無毒、無害”，相比之下，“無毒、無害”的規定比“食品按其預期用途使用、食用時不對消費者產生危害”的規定確定得多。針對“三鹿奶粉事件”中食品免檢制度導致奶制品被加入有毒三聚氰胺卻長時間未被質檢部門檢測到的情形，《食品安全法》直接廢除了食品免檢制度，它明白無誤地告訴食品生產和經營者：在食品安全的檢驗上，沒有誰可以例外。沒有例外意味著確定性。
但是，假定條件確定性在食品安全標準和食品添加劑兩方面存在缺陷。例如：
第一，對食品添加劑假定條件的確定性缺陷三鹿奶粉之所以有毒，是因為它被加入有毒的三聚氰胺。針對這一情況，《食品安全法》一方面對食品添加劑的生產實行許可證制度，另一方面規定食品添加劑“應當在技術上確有必要且經過風險評估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍”。就確定程度而言，“必須”要高于“應當”。更為重要的是，依據有限理性論，人們對“安全可靠”的認識并不確定，而對于“不安全”有更多的確定性。所以，基于有限理性論的立法技術，對食品添加劑的使用的規定應改為：“食品添加劑必須在技術上確有必要且經過風險評估證明不會導致不安全，方可列入允許使用的范圍。”
第二，對食品安全檢驗標準假定條件的確定性缺陷通過“三鹿奶粉事件”，讓人們明白了食品安全標準的重要性。為此，《食品安全法》第19條規定，食品安全標準為強制性標準。并且在第21條規定：“國務院衛生行政部門應當對現行的食用農
產品質量安全標準、食品衛生標準、食品質量標準和有關食品的行業標準中強制執行的標準予以整合，統一公布為食品安全國家標準”。無疑，對食品安全標準規定為強制性和統一食品安全國家標準，符合基于有限理性論的立法技術對確定性的要求。但問題在于：就“三鹿奶粉事件”來說，即使由國務院衛生行政部門對現行的食用農產品質量安全標準、食品衛生標準、食品質量標準和有關食品的行業標準中強制執行的標準予以整合，形成統一的食品安全強制標準，并按統一的食品安全強制標準來進行檢驗，但是，含有三聚氰胺的牛奶不但不能被檢出有毒害，反而還被證明是有營養的。這說明：如果食品安全標準的不科學，那么，這樣的強制性食品安全標準不僅不會保障食品安全，而且還會導致更大的不安全。所以《食品安全法》第18條對此加以明確：“制定食品安全標準，應當以保障公眾身體健康為宗旨，做到科學合理、安全可靠。”但是，如何才能做到“科學合理”呢?換言之，是基于完全理性論還是基于有限理性論更有助于科學合理地制定食品安全標準呢?迄今為止，在標準化的問題上，研究的重點只集中在標準化的目標與原理、標準化理論的初步構建、標準化的經驗介紹等方面，尚無討論標準化的方法論研究成果，更不用說有人關注到標準化存在基于有限理性論與還是理性主義之別。標準的作用無非是為人的行為提供確定性的指導，因此，從確定性而言，依據波普爾的科學哲學理論，在有限理性的條件下，否定性的標準將比肯定性的標準具有更強的確定性。從這個意義上說，要提高食品安全標準的科學性，國務院衛生行政部門在整合現行食品安全強制標準時，有必要強調基于有限理性論，盡可能地以否定性的形式制定食品安全的標準。例如，可規定為：食品(如牛奶)中不得檢出三聚氰胺等一切有毒、有害物質。
(2)為克服《食品安全法》在行為模式規定方面的缺陷提供方法按照有限理性論的試錯法能夠清楚認定惡的觀點，對《食品安全法》行為模式的立法技術來說，既然已能確知導致食品不安全的情形之所在，那么就必然以“勿為”的方式來禁止這些惡的情形的發生。例如，通過“蘇丹紅事件”、“三鹿奶粉事件”這些有毒食品的事件帶來的血的教訓，人們雖然尚無法知道現有的這些措施能確切帶來食品的安全，但可以確切地知道：不法分子正是鉆了食品添加劑相關規定的空子，才導致這些事件的發生。因此，按基于有限理性論的行為模式的立法技術，必然要求《食品安全法》以“勿為”的方式規制食品添加劑的生產與使用，因此，《食品安全法》的相關規定應修改的內容為：
第43條，以“不經過許可不得生產食品添加劑生產”取代“食品添加劑的生產實行許可制度”。
第44條，改為：“不向國務院衛生行政部門提交相關產品的安全性評估材料并經過國務院衛生行政部門對相關產品的安全性評估材料進行審查，任何單位或個人不得申請利用新的食品原料從事食品生產或者從事食品添加劑新品種、食品相關產品新品種生產活動。國務院衛生行政部門應當自收到申請之日起六十日內組織對相關產品的安全性評估材料進行審查；對符合食品安全要求的，依法決定準予許可并予以公布；對不符合食品安全要求的，決定不予許可并書面說明理由。”
第45條，改為：“食品添加劑在技術上無必要，或雖有必要但不經過風險評估證明安全可靠，不得列入允許使用的范圍。國務院衛生行政部門應當根據技術必要性和食品安全風險評估結果，及時對食品添加劑的品種、使用范圍、用量的標準進行修訂。”
(3)為克服《食品安全法》法律結果規定方面的缺陷提供方法基于有限理性論的立法技術，要求法律明確、全面禁止那些確認為惡的情形，一旦法律關系中的主體的行為違反了這些禁止性的規定，那么，這些行為的法律結果必然是否定性，并將受到處罰。
因此，基于有限理性論的立法技術要求：第一，“處罰皆明文規定”成為《食品安全法》法律結果根本的立法技術，而“法無明文禁止皆自由”則是“處罰皆明文規定”的立法技術補充。這一點與現有的立法技術理論有區別，因為在已有的立法技術理論中，有關法律結果的立法技術有“處罰皆明文規定”和“法無明文禁止皆自由”兩種形式的立法技術，這兩種形式是并行的，而不是根本與補充的關系。第二，基于有限理性論的立法技術不僅要求“處罰皆明文規定”成為食品安全法對法律結果進行規定的根本形式，而且要求《食品安全法》明文規定的處罰要以《食品安全法》中明確而全面的禁止性規定為根據。
《食品安全法》對法律結果的規定集中體現在第九章對法律責任的規定中。它說明《食品安全法》有關法律結果的立法技術基本符合基于有限理性論的立法技術對法律結果的要求――“符合處罰皆明文規定”是法律結果的根本性立法技術。
但是，《食品安全法》有關處罰的各種規定中，仍然存在許多缺陷：它的這些處罰并沒完全以《食品安全法》的假定條件和行為模式中明確、全面的禁止性規定為根據。主要表現在：
第一，《食品安全法》許多“明文規定的處罰”的根據并非出于《食品安全法》的“禁止”而是“應當”。例如，第44條只是規定利用新的食品原料從事食品生產或者從事食品添加劑新品種、食品相關產品新品種生產，“應當”經過安全性評估，但第85條卻規定“利用新的食品原料從事食品生產或者從事食品添加劑新品種、食品相關產品新品種生產，未經過安全性評估”必受處罰，這些處罰包括行政、民事和刑事3方面。像第85條這種處罰與行為方式不一致的情形還很多，第87條受處罰的許多情形在假定條件和行為模式方面都是以“應當”而不是禁止性規定。因此，建議在《食品安全法》的修改時把這些“應當”改為“禁止”。
第二，有些《食品安全法》中的禁止性規定并未規定處罰措施。例如，第38、39、67條中有關“不得少于二年”的禁止性規定，卻沒有處罰。因此，建議修改時補充這方面的處罰。
(三)小結
在理性主義條件下，立法技術的確定性與全面性之間存在著內在的沖突，這種沖突最終導致立法技術與立法目的背離。立法技術的確定性與全面性之間的內在矛盾源于理性主義的局限性。在有限理性論取性主義的情況下，無論是從立法技術的效果看還是從避免立法技術與《食品安全法》的立法目的相脫離上看，應基于有限理性論的立法技術來解釋《食品安全法》。
五、結論
涉及法律的實證主義，爭論總是反反復復、無窮無盡；而這主要是因為法律中“實證主義”一詞的含義讓人難以捉摸。確實，很容易就可以證明，法律實證主義本質上獨立于（盡管并非沒有上的關聯）十九世紀哲學中的實證主義和二十世紀的邏輯實證主義。但是，由于在各式各樣的實證主義的法律與滲透于非實證主義著作中的各式各樣的哲學動機之間的關系存在著大量的變異，所以，試圖在其淵源——即在一個一般的實證主義哲學的概覽中把法律實證主義識別出來，將是很困難的，甚至是不可能的。要進入持續不斷地關于法律實證主義的爭論，最簡便的莫過于借助該爭論所圍繞的特殊論題或者論題群。有三個爭點處于該爭論的核心：法律的識別（identification），法律的道德價值，和重要的法律術語的含義。我們可以把它們分別稱為命題，道德命題和語義命題。但是一定要認識到，在每一個領域中，實證主義者（和他們的反對者）都是通過支持（或者反對）一個或者多個互相關聯的命題群——而不是任何特殊的一個命題——而得到識別的。如果用最一般的術語來表達的話，實證主義者的社會命題就是說，什么是法律和什么不是法律，這是一個關于社會事實的（就是說，實證主義者所支持的各種社會命題不過是這個粗糙公式的各種更加精致靈巧的版本而已）。他們的道德命題是，法律（包括作為個別的一條法律和作為整體的一個法律體系）的道德價值或者說它具有的道德優點是一件偶然的事情，它依賴于法律的和實施該法律的社會環境。而唯一能夠識別出來的、能夠作為大多數實證主義理論的共性的語義命題則是一個否定命題，即，像“權利”和“義務”這樣的術語不能以相同的含義而被使用于法律和道德語境中。這個含糊的公式包含了下列不同的觀點：（1）“道德權利”和“道德義務”是沒有意義的或者是自相矛盾的表述，或者（2）“權利”和“義務”有其評價性的和非評價性的含義，并且在道德語境中它們以其評價性含義而被使用，而在法律語境中它們以其非評價性含義而被使用，或者（3）“法律權利和義務”的含義并不能根據作為其組成部分的術語的含義來確定。當然，實證主義的語義命題也可以是這些不同觀點的總合。
在這些命題中，社會命題是最基本的。也正是它才要對“實證主義”這個名稱負責，后者意味著如下觀點：法律是被安置的（posited），法律是人類活動的產物。道德命題和語義命題經常被認為與社會命題具有必然聯系。其中的論辯路線大致如下：既然根據社會命題，什么是法律是一個社會事實的問題，并且識別法律并不涉及任何道德論辯，那么邏輯的結論就是，對任何東西而言，符不符合道德價值或者道德理念決不是它成為法律或者具有法律約束力的一個必要條件。因此，法律之符合道德價值或道德理念并不是必然的。它是偶然的，它會隨著法律被制定和實施的特殊環境的變化而變化。結果，就像道德命題所說的那樣，法律的道德優點依賴于偶然因素。沒有任何理由宣稱法律必然具有道德優點。從這一點出發，再結合像“權利”和“義務”這樣的術語是被用來描述法律（任何法律，而不論其是否具有道德優點）的這一事實，語義命題就顯得理所當然了。如果這樣的術語是被用來主張法律權利和義務的存在的，而這些法律權利和義務完全可能并且有時候也確實與道德權利和道德義務相沖突的，那么這些術語就不能以相同的含義而被使用于法律和道德這兩種語境之中。我已經在別處[1]證明了，上述兩個論辯都是錯誤的；道德命題和語義命題都不必然能夠從社會命題中推導出來。主張“什么是法律什么不是法律純粹是一個社會事實的問題”依然沒有解決下面這個問題，即我們用以識別法律或者決定法律是否存在的社會事實是否被賦予了道德優點。如果它們被賦予了道德優點，那么法律就必然具有一個道德的特性。但是，即使它們沒有被賦予道德優點，下面這個問題依然懸而未決，即，給定人性和人類存在的一般條件，是否每一個法律體系——它實際上是一些特定社會中具有實效的法律——必然會符合某些道德價值或道德理念。至于語義命題，所有的實證主義者都有理由堅持認為，使用規范性語言來描述法律并不總是意味著言說者贊同被描述的法律具有道德約束力。更加精確地說，這就意味著，當被用來陳述法律的時候，規范性語言并不總是帶有其完全的規范性力量的。對于這一點，即使是非實證主義者也是能夠同意的。但是，這并不能證明下述觀點的合理性：像權利和義務這樣的術語以不同的含義而被分別使用于法律和道德語境之中。本文的目的并不是闡發這些論證。我提到它們僅僅是為了簡要地說明，本文為之辯護的實證主義是溫和的，它并不需要反對法學家在規范性術語的語義分析和法律與道德的關系這些問題上的觀點。下面要列舉一些觀點，它們經常和某些自然法理論聯系在一起，但是這些自然法理論與本文為之辯護的實證主義是彼此相容的。
（a）“一項法律義務”意味著，某人負有這項義務，因為法律要求這個行為被實施。
（b）在法律與流行的道德之間存在必然的聯系（流行的道德即是指為大眾所信奉和實踐的道德）。
（c）每一個法律體系所主張的權威都是可以被證明為正當的。
無論這些觀點是否正確，它們肯定是與社會命題相容的，而后者構成了我為之辯護的實證主義的基石。社會命題最好不要被看成是“一階（first－ order）”命題，而是看成對何種性質的法律理論可以被接受所施加的一個限制——更加詳細地說，它就是關于一些一般屬性的命題，這些一般屬性是任何可以接受的關于法律體系的存在和識別的檢驗標準（test）所必然具有的。
（強）社會命題 一種法理論是可以接受的，僅當它的關于識別法律的內容和決定法律的存在的檢驗標準絕對地依賴于人類行為的事實（它能夠用價值中立的術語來描述）并且其適用不需要訴諸道德論辯。
這個公式還是不夠清晰。一個更加清楚明白的陳述需要一個更加充分的理論闡釋并且可能——因此——會更加有爭議。上述公式力圖抓住作為各種版本的社會命題之基礎的核心動機和基本觀念，并且接受必然的缺乏精確性的代價。但是，一些必要的澄清還是需要的。
第一，該命題假定任何完整的法律理論都包括識別法律的內容和決定法律的存在的檢驗標準（test）。對于那些把提供這樣一個檢驗標準視為他們自己的主要任務之一的法律哲學家而言，這似乎是不證自明的。其他一些有同樣力的法律哲學家則從來沒有試圖從事這樣的工作，并且認為這樣的檢驗標準根本不是法律哲學的組成部分，或者認為這是毫無結果的或者不可能的。富勒（Lon Fuller）是持有這種觀點的當代哲學家中最著名的一位。不同意這種立場的理由將在下一個部分中被簡要說明。最好把這樣的理論看成是不完整的法律理論。舉一個最主要的理由——如果這還不是全部的話——即，法律理論的不完整性就在于它們不準備回答這樣的問題：哪些東西是被納入到法理學的范圍之中的（或者法理學的范圍是什么）？
第二，該命題假定存在足夠豐富的價值中立的術語的詞匯表。但是它不假定在價值負擔（value-laden）的術語和價值自由（value-free）的術語之間存在清晰而明確的鴻溝。它也不站在自然法學/反自然法學之爭的任何一邊。前述的檢驗標準能夠（capable）用價值中立的術語來描述并不意味著從中不能推論出價值或道義的結論。而如果假定了這一條，那么就站在了反自然法學的立場之上了。
第三，該命題并不要求忽視人們的意圖、動機以及道德觀點。價值中立并不意味著行為主義（behaviousism）。最后，社會命題能夠被劃分成兩種——但這是并沒有什么價值的：A、一項社會條件（a social condition）對于識別法律的存在和內容來說是一個必要條件：一個規則是法律規則，僅當其符合該項社會條件。B、一項社會條件對于識別法律[2]的存在和內容來說是一個充分條件：一個規則是法律規則，如果它符合該項社會條件。
二、社會命題（the social thesis）
我已經主張，社會命題總是實證主義地思考法律的基礎；并且它的語義和道德后果經常被人們所誤解。在這里，我的目的并不是闡明并捍衛任何特殊的關于檢驗標準的觀點——借助該檢驗標準，法律的內容和存在就可以得到識別。但是既然僅僅接受社會命題還不足以使信奉該命題的法律理論得到一個具體的形式，那么再次反思支持社會命題的理由就是十分重要的。在從事這項工作的時候，我將不得不采納某種更加明確的關于社會條件的觀點，該種社會條件服務于法律體系的存在和識別。
A、最普通的和最不理論化的辯護理由就是，社會命題正確地反映了日常語言中“法律”以及同類性質的術語的含義。這個主張可以并且也已經被人們頻繁地闡明。作為捍衛社會命題全部理由中的一個必然組成部分，它似乎具有根本上的合理性；但是它本身卻并不是決定性的。“法律”（law）一詞有其非法律的用法：自然法則（laws of nature），道德法則（moral laws），各種制度的法則（laws of various institutions），思維法則（the laws of thought），等等。其中的幾種用法是有問題的；更有甚者，在這些不同性質的法律之間并不存在語言用法上的明確分界線。因此，比如，關于國際法的性質的爭論就不能訴諸日常語言來決定。
因為類似的理由，語言的用法（usage）太不確定了（amorphous），以至于它不能給社會命題以充分的支持。它的確暗示說法律有其社會基礎，說納粹德國也有其法律體系，等等。但是它還不足以使下述命題免于爭論：對于法律體系的存在和識別而言，社會條件既是充分條件也是必要條件。
最后，我們確實還不想成為語詞的奴隸。我們的目的是理解社會及其制度。我們必須直面問題： “法律”的日常意義真的能夠如此這般地有助于識別對我們理解社會具有重要意義的事實嗎？
B、社會命題經常基于下述理由而被推薦：它清楚地把對法律的描述從對法律的評價中分離出來。它宣稱，這就防止了混淆并且有助于思維的清晰。這確實是正確的，但是這與其說是支持了社會命題，不如說是預先假定了社會命題。如果法律確實可以單單憑借社會檢驗標準而被識別出來，那么在識別法律的時候沒有清晰地分離社會事實和評價性考量就是誤導性的，甚至是徹底錯誤的。但是，如果法律的識別需要涉及——就像許多自然法學家所相信的那樣——評價性條件，就像需要涉及社會條件一樣，那么在識別法律的時候把評價性考量和社會事實區分開來就是誤導性的和錯誤的。
C、信守社會命題排除了者的個人偏見。它要求研究者把他個人的評價性和道義的考量放到一邊，而絕對只依賴于那些能夠用價值中立的方式來探究和描述的因素。這個理由，盡管是正確的，但是同樣預先假定了社會命題；它是社會命題的一個結果而不是社會命題的基礎。因為，在這個方面同樣必須承認，如果那些反對社會命題的自然法學家是正確的，那么訴諸研究者的價值感（不再被稱為個人偏見）就是識別法律的唯一合適的方法。這并不意味著在這種觀點之下，法律之所以是這樣僅僅是因為其研究者信奉特定的價值。但是，它確實意味著識別法律的合適方法就是探究某種價值的效力和意蘊。 D、無疑，還有許多其他理由以及已經提出的用以支持社會命題的理由的各種變化形式；并且它們中至少有部分是正確的。但是，社會命題之所以具有正當性的理由在于法律具有作為社會制度的特性。有些社會制度也許能夠以某種與適用于它們的類似的社會命題不相容的方式來理解。但是法律，就其他一些制度一樣，是一種符合社會命題的制度。為了證明這一點，有必要以一種一般的方式來詳細說明用于法律體系之存在和識別的檢驗標準的主要成分，并且使它們等同于社會命題所關注的因素。用于法律體系的存在和識別的檢驗標準包括三個基本因素：實效（efficacy），制度化性格（institutional character）和淵源（source）。
實效是這些條件中最沒有爭議的。但是很奇怪，它同樣也是最少被研究和最少被理解的。也許法律哲學在這個方面確實做不出太大的貢獻，盡管我相信，這里至少存在一些——但不是基本的——困難有待闡釋。[3]既然本文并不關心實效這個條件的更為精確的細節問題，那么這些困難就可以先跳過去。大家都同意以下一點就足夠了：一個法律體系不是某個共同體中正在被實施的法律，除非它被一般的信奉或者接受或者至少被人口中的一部分所內在化（internalized）。據設想，這個條件只不過是為了確保所涉及的法律在假定的社會中是實際存在的，而不是已經不再存在或者僅僅是作為理想而存在的法律。它是最不重要的一個條件。自然法學家對此也不持任何異議。并且，它也無助于我們把法律的本質刻畫成一種人類制度。它區分了實際有效的法律和沒有實效的法律，但是它不能區分法律與非法律體系。我們也可以以類比的方式考慮一下社會道德。因為，同樣的條件也可以適用于社會道德。某一道德不是特定人群中的社會道德（social morality），除非它一般地被該人群所遵守和接受。在此，實效這個條件并沒有說明道德的性質。它僅僅告訴我們實際有效的道德不同于沒有實效的道德。
更為重要但也同樣更能引起爭議的是用于確定法律存在和識別的檢驗標準的第二個組成部分——法律的制度化性格。再一次，關于法律之制度方面的精確性質的大量爭論可以先放在一邊。大家（包括許多自然法學家）廣泛認同的是，一個規范體系不是一個法律體系，除非它建立了審判制度，從而可以處理那些在適用規范體系過程中產生的爭議。一般大家還同意，這種規范體系是一個法律體系，僅當它主張權威性并且在社會中占據了最高的位置——它主張自己擁有宣布其他的社會制度為合法或非法的權利。
法律的這些制度化的性質使得它具有作為一種社會類型（a social type）、作為一種社會制度的性格。簡而言之，它是在某個社會中主張最高權威的指引和判決的體系，并且因此，如果它有實效，它也就享有這種有實效的權威。也許有人會認為，關于法律是某種類型的社會制度，還有許多話可說。為什么這里的描述如此貧乏和抽象呢？毫無疑問，已經談及的法律的特征能夠并且應該以更加詳細的方式來闡發。但是，當用于法律的存在和識別的一般的檢驗標準已經被表達清楚時，他也許就不應該超出這種簡單的刻畫。其余的更詳細的描述更合適于歸入法律社會學，因為法律社會學只描述某些特殊的法律體系或者某些類型的法律體系（資本主義的，封建的等等），而沒有必要描述所有的法律體系。[4]
“法律”，就像我們已經談及的，被使用于許多不同的語境中，并且被用以稱謂大量的形形的規范。律師們十分自然地聚焦于他們的職業性關注，后者只關注特定的某類用法，即與某種已經被描述的制度樣式相聯系的用法。許多法律哲學家已經建議說，法律的哲學分析應該追隨于法律職業并且應該針對法律人對這種類型的制度的分析。這十分自然并且也完全正當。甚至只需假定上面已經提出的粗略的不成熟的描述，下面一點也是完全清楚的，即如此理解的法律對所有那些生活在由法律統治的社會中人們（在當今，這幾乎意味著所有人）都是一項相當重要的制度。有足夠多的正當理由來使得法律成為一個需要專門研究的對象（這不需要忽略也不應該忽略法律與其他制度及社會因素的復雜關系）。同樣也有充分的理由來鼓勵一般大眾意識到法律是一種特殊類型的制度。許多自然法理論與上面關于法律的制度化性質的論述都是相容的。然而必須指出，這樣一種法律的制度化的概念與某種自然法立場是不相容的；這是因為兩個理由。首先一點，法律有其邊界，這是法律的制度化特性的必然結果。法律體系僅包括那些以某種方式與有關的審判制度的運作相聯系的標準。[5]這就是法律的制度化特性所蘊涵的東西。因此，法律有其界限：它不包括所有的正當的標準（道德的或其他的），它也并不必然包括所有的社會規則和習慣。它僅僅包括以上這些標準中的一個子類，僅僅包括那些具有適當的制度化聯系（institutional connection）的標準。[6]這與認為法律沒有形成一個分離（separate）的標準體系的觀點是不相容的，尤其是與主張法律與道德或者法律與社會道德之間沒有區別的主張不相容。
是一個制度體系的第二個并且可能更為激進的后果是認為，人們不能強加道德資格以作為某個規則體系或某個規則成為法律的條件，因為道德資格并沒有反映在法律的制度化特征之中。如果法律是某種類型的制度，那么所有的屬于該社會樣式的規則都是法律規則，即使它們在道德上是令人討厭的。法律也許具有必然的道德屬性，但是如果是這樣，那么也只有是在如下基礎之上才有可能：所有的或部分的具有所要求的制度化聯系的規則必然擁有道德屬性。對法律的識別施加獨立的道德要求（資格）將必然意味著或者構成相關類型的社會制度的規則并沒有全都成為法律，或者有些不屬于社會制度的規則卻成為了法律。無論哪一種，“法律”都不再指向社會規則。
三、法律的淵源（the sources of law）
在一個令人感興趣的關鍵上，大多數實證主義者都態度曖昧。當他們在一般性論述中建議支持強社會命題時，他們的實際學說卻僅僅把實效和制度化作為關于法律的社會基礎的唯一條件。讓我們把這兩個條件的結合稱為弱（weak）社會命題。很容易就可以證明，這個弱命題和我們前面說的強命題是不能等同起來的。假設法律的要求是，那些未經規定的爭議（unregulated disputes）（即這些爭議涉及到法律尚未規定的事項）應該在道德考量（moral considerations）的基礎上被決定[7]（或者是它們的一個子類，比如正義的考量或者與社會道德在根本上沒有沖突的道德考量）。更進一步假定，弱社會命題論證說，根據這種法律，道德考量已經成為該國法律的一部分（并且因此從來沒有法律沒有做出規定的事項，除非道德對該事項也沒有規定）。這個爭辯直接走向了強社會命題的反面。如果它被接受，關于什么是法律的決定（determination）在某些案件中就取決于道德考量，因為既然人們只能訴諸道德論辯來識別法律。為了遵守強社會命題，我們不得不說，即使涉及道德的規則確實是法律（它是根據其淵源而被確定的），但是它所涉及的道德并不因此而被納入到法律之中。這個規則類似于國際私法中的“沖突規則”，它課以適用一條外國規則的義務，但是那條外國規則仍然是獨立于并外在于本國法律的。
即使所有這些都相當清楚，下面一點也是同樣明確的，即相反的觀點（根據它，作為規定應參照道德來判案的法律的一個結果，道德成了法律的一部分）并沒有冒犯實效的要求。因為這里有太多的法律體系可以符合這個要求。這個觀點也沒有與法律的制度化性質相矛盾：道德成了法律，根據該觀點，是通過與相關的制度相聯系而實現的。最后，斷言道德因此可以被納入到法律之中也是與法律是有邊界的命題相一致的，因為，它僅僅是說，當對道德的適用課以各種不同的條件之時，基于淵源（source－based）的法律有時候會把這部分道德納入到法律之中去。在作了如上說明之后，我應該加上一句，根據這樣的考慮而承認這個觀點的結果就是，某些并非基于淵源的道德原則將成為幾乎每一個法律體系的一部分，既然大多數法律體系都要求法官在各種不同的情形之下適用道德因素。弱社會命題與強社會命題之間的差別就是，強社會命題堅持，而弱社會命題則否認，每一個法律的存在和都是完全根據社會淵源來確定的。在另一方面，弱社會命題——但不是強社會命題——使法律成為實效和制度化（institutionality）條件的組成部分。這兩個命題在邏輯上是相互獨立的。弱命題雖然是真實的，但是對于刻畫法律實證主義來說確實是不充分的。它和下面兩個命題都是相容的：
（a） 有時候某些法律的識別取決于道德論辯（moral arguments）。
（b） 在所有的法律體系中都存在一些法律，其識別要取決于道德論辯。
第一個觀點處于法律實證主義的邊緣地帶，它也許可以也許不可以被認為與法律實證主義相符合。但是，盡管第一個觀點依賴于基于淵源的法律的偶然存在（contingent existence），后者使得道德考量在某些案件中（就像上面舉的例子一樣）成為效力的標準，第二個觀點則堅持通過道德論辯來檢測法律的存在和識別的概念上的必然性，因此在性的實證主義/法的劃分中它已經站在了自然法的一邊了。
我將為強社會命題的真理性辯護（因此同時排除（a）和（b））。[8]我將重新把強社會命題改稱為“淵源命題”。在此使用的一個“淵源”（source）是帶有一些技術意味的（但是很清楚，它與傳統著作中的法律淵源[legal sources]有關系）。當它的內容和存在能夠不使用道德論辯（但是允許就人們的道德觀點和意圖進行論辯，因為這對法律解釋是必要的）而被確定時，這個法律就是有一個淵源。法律的淵源是這樣一些事實，借助它們，法律就成為有效力的并且法律的內容得以識別。這個意義上的“淵源”要比“形式淵源” （formal sources）來得寬泛——后者是確立一條法律的效力的東西（一個或多個議會法案再加上一個或多個程序也許就成了一個法律規則的形式淵源）。在此使用的 “淵源”同樣包括“解釋性淵源”，即所有相關的解釋性材料。被如此理解的一個法律的淵源從來就不僅僅是一個單個的行為（立法行為，等等），而是這些不同性質的事實之總體。
接受淵源命題的理由是什么？有兩個論辯將聯合起來支持這個命題。其中一個表明，淵源命題反映并解釋了我們的法律概念（conception）；第二個則表明存在合理的理由來信奉這個法律概念。
當我們討論法官的任命時，我們區分法官應該具備的兩種不同性質的可欲的（desirable）特性。我們評價他們的法律知識和他們解釋法律的技巧，以展示他們的法律經驗和實踐的方式來為他們辯護。我們同樣也評價他們的智慧、對人性的理解、他們的道德感、開明傾向等等。當然，還有其他許多在審判中是有價值的特性。就的目的而言，這兩類品質是最重要的。要點在于，即使一般認為這兩者對于一個法官之為一個法官都是十分重要的，但是也僅僅是上述第一組品質才被認為是構成了法官的法律技術。第二組品質，盡管與其作為一個法官的角色相關，仍然只是被認為是反映了他的道德品質，而不是他的法律技能。類似的，當我們評價一個法官是好還是壞的時候，律師和有見識的外行們也習慣于區分兩類評價：法律辯論在法律上是否可以接受和法律辯論在道德上是好還是壞。對許多法律判決而言，我們常常聽說它們具有法律上的缺陷，比如，是基于對一個制定法或先例的錯誤解釋而做出的，等等。而對于其他一些法律判決，則被認為，雖然在法律上是可以接受的，但是卻顯露出對現行社會情勢的極度的麻木不仁，表明其法官是多么地因循守舊，它們已經破壞了傳統的和諧，或者在其熱衷于保護個人的方面，他們走得太遠了以至于犧牲了行政效率，等等。這些區分預先假定了法官是——至少有時候是——被鼓勵去依賴那些展示他們的道德品質而不是其法律能力的論辯的。（沒有任何理由假定說，只有當法官在法律問題出現錯誤時，法官的道德品質才得以展現。道德品質太頻繁地判決了，所以上述假定就不能成為合理的假定。）如上所述，道德判斷的使用并不被認為是法律適用（applying law）或法律論辯的一個特殊情形，而是和法律論辯或法律適用相對照的。這一點以下述方式得以證明，即評價法官和法律論辯的這兩種性質的檢驗標準和兩種更深刻的區分相關。第一種區分是，適用法律與創制、革新或法律之間的區分。一般人都認為，法官既適用法律又發展法律。并且盡管他們的這兩種功能在許多案件中都很難區分清楚，但是至少有時候，在一個案件中十分清楚的，法官創制了新的法律根據；而在許多其他案件中也同樣十分清楚，法官僅僅是在適用已經確立的法律。關鍵之處在于，我們通常的觀點都認為，法官在發展法律的時候使用道德論辯（盡管可能不僅僅是這種性質的論辯），而當他們適用法律的時候，法官使用他們的法律技能（盡管當法官不得不決定是適用一個先例，還是區別或者推翻這個先例之時，他們并不僅僅使用法律技能。在下文中我將暫不理會這個問題。）最后，是已經確立的（settled）法律和尚未確立的法律之間的區分。所有的律師都知道，在有些問題上，法律還沒有被確立。有時候他們說，在這樣的案件中沒有人知道法律是什么——仿佛是說，在這個問題上法律到底怎么規定很難被發現一樣。但是大多數時候，他們會更加精確地表達自己的觀點，他們會說，這是一個開放的問題，或者法律還沒有被確立（unsettled），等等。主要是在判決那些法律尚未確立的案件時，法官被才認為是在使用道德的、社會的、和其他非法律的論據來發展法律。而在判決已經有法律規定的案件時，法官被認為是在使用他們的法律技能來適用法律。
淵源命題解釋并且系統化了這些區分。根據淵源命題，在某個問題上，當具有法律約束力的淵源提供了解決時，就認為在這個問題上法律已經被確立了。在這樣的案件中，法官很典型地可以被看成是在適用法律，并且，既然法律是基于來源的，那么法律的適用就僅僅涉及從這些淵源中進行推理的技術性的法律技能，而無需求助于道德智慧。而如果根據來自法律淵源的標準，某個法律問題沒有答案，那么這里就缺乏法律答案——法律在這個問題上尚未規定。在判決這樣的案件時，法庭必然引入新的（法律的）根據，并且他們的判決就發展了法律（至少基于現行的法律體系來看是這樣的）。很自然地，他們在這樣的案件中的判決至少部分地依賴于道德的和其他法律之外的考量。人們無需假定上述區分與淵源命題之間會完全重合。但是事實上，如果淵源命題偶然地與這些區分的適用方式相重合，那么淵源命題就是具有解釋力的，并且在這個范圍得到支持。而在其超越了這些區分的日常運用的地方，我們可以認為這是命題的系統化或者整合。這種對淵源命題的論辯不是來自“法律”一詞的日常意義或其他類似術語的論辯。相反，它依賴于我們理解的某種社會制度的根本特征，最主要的例子就是當代民族國家中的法律制度，當然，其范圍并不限于此。但是，這不是在論辯說，一個類似的法律體系的概念可以在所有文化和所有歷史時期中被發現。相反，它只是我們自己對社會制度的運作的想象和理解的一部分。運用我們的類型學的術語來解釋其他社會的制度，這并沒有什么錯。這是任何試圖理解其他文化的智力嘗試的必然組成部分。它并不意味著在解釋外國的制度的時候你必須得忽視其參與者的意圖、信念或者價值框架。它僅僅意味著在某個階段，你必須通過用以社會制度的概念框架來對他們的活動進行分類，進而解釋其活動——對于這個概念框架，被分析的社會中的人們也許從來沒有意識到過。但是仍然有必要讓人們放心，淵源命題并不僅僅是反映了我們的文化中一些十分浮淺的特征而已。為此，我將簡單地論證說，淵源命題抓住了并且闡明了對法律的功能的一項根本的洞見。顯而易見，社會生活要求其社會成員之間具有各種類型的克制（forbearances）、合作（co-operation）和協調 （co-ordination）；并且也因此使得社會生活更加方便。追求社會或其部門在其中可以確立它們自己的目標，這同樣也是正確的。一個社會中的不同成員和不同部門也許會在何種協調、合作和克制的框架是合適的這個問題上存在不同的意見。法律功能的一個必然的部分就是標出一個點，在這個點上，該社會成員的私人意見（a private view），或者有權勢的部門的意見，或者強有力的組織的意見都必須停止他們的私人意見而把他們的意見變成（即，主張其會成為）一個意見，這個意見約束所有的人而不管他們自己是否同意。通過提供公開可以證實的方式來指引行為和調整社會的各個方面，我們就可以做到這一點；并且也只有用這種方式才能做到這一點。[9]法律是一個公開的尺度，借此人們可以測定自己的行為，也可以測定別人的行為。它有助于確保社會合作，這不僅僅是通過它規定的制裁提供了遵守的動機而實現的，而且還通過以一種可以理解的方式規定了為這種合作所要求的行為模式而實現的。這一事實已經被許多自然法學家所強調，因為它構成了對實在法的需求的合理理由之一。洛克就是一個著名的眾人皆知的例子。在法律實證主義者中，哈特——而不是其他人——也十分強調這一點。
為了防止誤解，讓我來闡明這個論證中的幾個關鍵步驟。許多社會（大型的或小型的）都有一個相對正式的方式用以標明意見的表達、要求等等與權威的裁決之間的區別。在我們的“統治”這個概念中，這種區分是一個本質要素，無論統治是在家族之中，或者是在一個松散的共同體組織中，或者是在一個國家中。并非所有的權威性裁決都是法律，并非所有這些規則的體系都是法律體系。但是，標明一個規則是具有法律約束力的就是標明這個規則是一個權威性的裁決。如此劃分出的權威性裁決表明，在這個社會中存在一個制度或者一個組織，它宣稱對該社會中的所有成員都享有權威，它控制該社會的成員，使他們有義務遵守某種標準——僅僅是因為該標準是提議中的（purported）權威挑選出來的，而不論根據其他的理由這些標準是否正當。既然下面這一點——即，其的裁決勿須考慮其他的正當性理由即具有約束力——對于主張權威來說是本質性，那么這必然意味著，不必致力于它們的正當化論辯而識別這些規則必須是可能的，就是說，它由特定活動所，并且，可以根據公開可證實的標準來解釋而不必涉及道德論辯。
如果說淵源命題的第一個論據是說，它反映并系統化了包含于我們的法律概念中幾個內在關聯的區分，那么第二個論據就是更加深入地探究和揭示，上述區分和用于闡釋它們的淵源命題有助于識別出法律的一項根本的、基礎性的、重要的功能：提供公開可證實的標準，借此社會成員就被認為受到約束，因而他們就不能通過挑戰該標準的正當性而為他們的違反規則開脫。（盡管，當然，在許多國家中，人們有自由通過行為來改變標準。）這就是我們區分法庭適用法律（即那些公開可證實的并且不管是否存在道德論據而對訴訟當事人都具有約束力的標準）的活動與法庭發展法律的活動，后者要依賴于道德和其他理性的考量。在把這個作為識別法律的檢驗標準的時候，淵源命題就把法律當作是人類制度的一個例子，它對于調整社會生活具有決定性的重要性。
注釋：
[1] 《實踐理性與規范》（Practical Reason and Norms），162頁及以下。也請參見下面的第八篇論文。
[2] 見后面第五及第六篇論文以及我的《實踐理性與規范》第四部分第三節至第五部分第二節，那里我對哈特的觀念提出了不同的修正和解釋，他的觀念在其《法律的概念》中得到闡發。 [3] 見我的《法律體系的概念》（ Concept of a Legal System），牛津，1970，第九章，有關實效的許多一般觀點中令人困惑的方面，在那里有所解釋。
[4] 可能有的、對我已經提到的事實的最主要的補充也許是制裁、強制或武力的使用和作為法律實施的制度的存在。對此，見 H.歐伯迪克（H.Oberdiek）：《在理解法律與法律體系時制裁與強制所起的作用》（“The Role of Sanctions and Coercion in Understanding Law and Legal Systems”），見《美國法雜志》，1975，71頁；拉茲：《實踐理性與規范》，154～162頁。
[5] 凱爾森認為這種聯系很簡單：法律是法庭所的規范；比如，見《法與國家的一般》，紐約，1945，29頁。 其他人建議更加間接的聯系。最著名的是哈特的觀點，即法律是那些法庭有義務適用并用于審判的標準。見《法律的概念》，89頁及以下……
關鍵詞:禮制;禮法結合;法律道德化;道德法律化
中圖分類號:D92
文獻標志碼:A
文章編號:1673-291X(2010)16-0214-02
中國號稱是“禮儀之邦”,中國傳統社會往往被稱為“禮法社會”,毫無疑問,“禮”對中國歷史文化而言,其地位及意義都是舉足輕重的。禮是傳統中國的一種基本的社會現象,是中國傳統文化的核心,也是法文化的主要構成部分,與中國傳統法律文化亦有著密切聯系。
一、“禮”在中國傳統法律文化中的歷史進程
在中國古代,最先出現的應該是禮,從“殷因于夏禮,周因于殷禮”中就可以看出最晚在夏朝,就已經有了禮,原始的習慣轉化為了具有約束力的禮法。西周創立了系統的禮制,“刑不上大夫,禮不下庶人”,可見法在當時的作用和權威遠遠沒有禮大。直到商鞅改法為律,確定了法律形式的名稱,秦律才開始打破了“刑不上大夫”的局面。
到了西漢時期,漢武帝聽從了董仲舒“罷黜百家,獨尊儒術”的建議,由此,經過改造的儒家禮教逐漸成為指導立法和司法實踐的重要因素。到三國兩晉南北朝時期,禮與法進一步趨于融合,在立法上也繼續標榜儒家思想,仍然有維護貴族官僚的法律特權。
中國古代法律以禮教為指導原則和理論基礎,禮教的許多內容被直接定為法律,而且禮教也是評價和解釋法律的最高權威和最重要的依據。在唐朝制定的《唐律疏議》最突出的特點就是“一準乎禮”,也就是完全依照禮教,它大量地引用了儒家經典,如“八議”、“五服”等等,唐律的基本精神就是貫徹三綱五常的準則。
到了明朝,朱元璋制定了《大明律》,并且下令他的子子孫孫必須要嚴格遵守這部律典,若有大臣建議修改這部律典,就要按“變亂祖制”的罪名來處罰。一方面,它說明了古代的統治者越來越注重法的制定,但同時在另一方面,法中所體現出來的內容,仍然是極其維護禮,以禮為中心的。法在古代,逐漸地失去獨立性,也可以說是一種必然,為了維護中央集權制度,禮就必須融于法中。
二、中國傳統法律文化中“禮”的含義
在傳統中國,“禮”是一個含義廣泛、內容復雜,包容量榜大的概念。從“禮”的字義考察,“禮”字的古體字最早見于甲骨文,本指祭神之器具,尚無規則、制度的含義。后來引申為祭神祭祖的儀式,所謂“禮,履也,所以事神致福也。”這種表現為原始習慣的禮,從而有了行為規則的意義,并與神權、族權相聯系。
其次,隨著父系家長制的宗族演變為奴隸制的國家,祭祀和軍事活動成為“國之大事”,以祭儀為中心的習慣準則隧具有政治制度和國家規范的性質。
再次,春秋之后,雖然隨著周禮的分崩離析,作為一種社會現象和文化內涵的“禮”,其含義發生了一定的變化。如這時的“禮”,已經不是專指禮節儀式這種狹義上的“禮”,“儀’與“禮”相分離。
三、中國傳統法律文化中“禮”的特點
“禮”作為治國之要,被視為維系統治的“四柱”(四柱即指禮、義、廉、恥)之首。“禮”作為一種中國封建社會的統治工具,其也具有自身的特點。
首先,內容的廣泛、具體,或者說社會性是“禮”的第一個特點。說它廣泛,因為它把政治、宗教、倫理、道德、軍事、經濟以及日常生活都納入自己的調整范圍,凡是社會生活所涉及的范圍,都是它所調整的對象,包括人與人、人與神、人與天的關系等等。
其次,以宗法為中心的“尊卑貴賤各有等差”的處理原則,是“禮”的第二個特點。“禮”所依據的規范意識是以家庭為本位的忠孝觀念,即“君為臣綱,父為子綱,夫為妻綱”。“禮”在整個封建社會的實行過程中,都是以等差性質表現出來的――即表現為妻對夫、幼對長、卑對尊、子對父、臣對君的絕對服從或“禮”讓。作為一種等級性,這在剝削階級社會中帶有共性,但是中國“禮”的規范又有它自己的特點,即這種等級性是建立在倫理的基礎之上的。
再次,義務性、倡導性、實踐性融為一體是“禮”的第三個特點。一般來說,社會規范有三種類型:一是禁止規范;二是放任規范;三是肯定規范。“禮”的規范所采取的是第三種形式,即肯定規范。這一種規范對規范對象在每一場合應該怎樣做都有明確要求。實際上是以義務為中心的。由于是義務為中心,在形式上,恭敬禮讓,誠信就成為實現這種規范的外在表現,即所謂“禮之用,和為貴”。這樣,“禮”實際上就具有了“實踐性”的特點。
最后,感化主義的“制裁”方式是“禮”的第四個特點。由于“禮”是積極、肯定的規范,是義務性的規范,“禮”的實施過程本身就是一種教育過程,是一個“遷善遠惡”的過程。當一個人嚴重的觸犯了“禮”的規定需要國家強制力給予制裁的時候,“禮”所要求的仍然是感化主義。根據多種不同情況給予減免等等,就是在定罪量刑的時候,對犯罪的人給予“矜恤”,以實現“刑以弼教”的目的。
四、中國傳統法律文化中的“禮法結合”現象
禮與法,是兩種性質不同,但又緊密地聯系在一起的社會現象。“禮法結合”并不是一種偶然的現象,它是中國封建社會歷史條件,經濟關系以及階級力量對比關系的必然產物,也是中國封建統治者將本階級的意志上升為國家意志的基本途徑。
禮法結合的過程就是禮對法逐漸支配的過程,當“禮”絕大部分存在于法律之外的時候,作為中國封建法的一種外在的力量控制法,而當禮法結合這個過程一旦終結,它則以一種潛在的力量支配著法,成了封建法體系的神經中樞。由此,禮與法形成了相互交融的關系。
首先,“禮”的綱要構成了法律的基本權利和義務關系。儒家把傳統封建社會人與人之間的關系概括為“五倫”。而五倫中“三綱”為要。于是,“三綱”被傳統封建法律作為基本的社會關系加以調整。
“三綱”的法典化就把政治紐帶和血緣紐帶緊緊地擰在一起。使“親親”、“尊尊”水融,從而使社會各個成員的法律地位固定化,責成他們各安其分,不得超越。
其次,“禮”的教條成了法律定罪量刑的一般原則。“禮教”教條的制度化,對于鞏固“三綱”,保護封建統治的基礎起了很重要的作用,其中也有一些進步因素。但是這些原則最終是服從專制統治的需要的,一旦涉及直接動搖封建統治的反逆罪,這些原則就一概不適用了。這恰好表明了“禮法結合”的實質。
再次,禮是中國傳統封建社會的根本大法。唐律開宗明義的寫道:“德禮為政教之本,刑罰為政教之用。”這種“德主刑輔”、“刑以弼教”的思想,成為歷代統治者所謂“治國大綱”。而且大量的立法、注疏以及司法審判活動都可以證明“禮”在實質上是中國傳統封建社會的根本大法。
通過上述分析,簡單地介紹了一下禮的歷史、含義、特點及其與法律的緊密結合,我們知道在中國的古代,法總是與禮相聯系在一起的,古代的律,是以儒家學說為指導,同時倡導出禮入刑,禮刑結合。由此可見,中國的法與禮,是有著極深的淵源的。中國古代禮與法的關系,也可以概括的說是道德法律化和法律道德化的不斷演變關系。中國古代的禮與法,在一方面,道德訓誡具有了法律的威勢,這是道德的法律化;而在另一方面,法律規范同時要行使道德的職能,這是法律的道德化。它們是同一種事物的兩面,因此既有共同的表現,又有著不同的影響。
在中國的古代,禮與法就如同車之兩輪、鳥之兩翼一樣不可分離,它們之間的關系是一個歷史與現實中永恒的話題。人類的法制發展史告訴我們,從法律的產生到法治的實現就是一個道德法律化和法律道德化交互演進的過程。中國古代這種禮法結合、德主刑輔的思想很特別,但我覺得如果實行得當,確實是一種很好的人性化的法,法的高境界就是實現道德化,我們的古人已經想到了,我們今天的法制建設或許也應該從中吸取一點經驗,建立更完善的法制。
參考文獻:
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關鍵詞：分析實證主義 純粹法學 新分析法學
實證主義的思想方法和認識方法的一般特點是：研究“確實存在的”東西，在價值問題上實證主義或者認為價值不可知，或者堅持價值中立或價值多元主義。
一、分析實證主義法學傳統
分析實證主義形成于19世紀上半葉，邊沁和奧斯汀是分析實證主義法學的鼻祖。邊沁的最大影響在于奠定了分析實證主義法學的理論和方法論的基礎。這一理論和方法論基礎是由功利主義哲學、法學方法二元論和法的命令概念三部分構成的。
邊沁是現代功利主義的創始人。他的兩句名言代表了現代功利主義的基本思想：“自然將人類置于快樂和痛苦這兩個至尊主人的支配之下，只有這兩個主人會指示我們應當做什么，并決定我們將要做什么。”“評判正確與錯誤的，正是最大多數人的最大快樂。”
邊沁還發揮了霍布斯的法的概念，把法視為“一國之中權威者的意志表達”，并明確提出了法的命令概念——法是國家權力處罰犯罪的威嚇性命令。邊沁的思想對英美法理學和整個西方法學有重要的影響。其中實際的法和應當的法的分離以及注釋法學和評論法學的劃分具有最重要的意義。
首創分析實證主義法理學體系的，是他的信徒奧斯汀。關于法理學的范圍，奧斯汀主張：“法理學研究實在法或嚴格稱謂的法，而不考慮其好壞。”應當的法只是立法學——倫理學之分支的研究對象。他還指出，法理學的主要方法是分析，而不是評論或批判。
關于法與道德的關系，雖然奧斯汀承認許多法律規范源自道德，但他堅持認為法與道德不存在必然聯系，在確定法的性質時，決不能引入道德因素。關于法的定義，奧斯汀接受并發揮了霍布斯和邊沁的命令概念，斷言“法是無限主權者的命令。”
二、純粹法學
凱爾森作為純粹法學的代表人物，他要把一切“非法律的因素”從法學理論中排除出去，建立一個真正純粹的法學理論。
1.純粹法學的方法論
凱爾森解釋純粹法學是關于實在法的理論。它是一般實在法的理論，而不是某一特定的法律秩序的理論。它是關于法的一般理論，而不是去解釋特定國家的或國際的法律規范。作為一種理論，它的絕對目的是認識和描述對象。純粹法理論試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應當如何。
2.純粹法學的規范論
凱爾森強調指出，法學是關于規范的科學，即以“具有法律規范的特征，使某種行為合法或非法的規范”為對象的科學。作為規范，法屬于“應當”的范疇。自然科學關注實然的問題，規范科學關注的是應然的問題。
法律的應當是實在的應當，它是由國家主權者實際制定和事實上存在的。而道德應當則是道德家向人們提出來的，不具有那樣的客觀性。
三、新分析法學
新分析法學不同于舊分析法學的三個特征：
第一，新分析法學放棄了舊分析法學試圖把法理學的研究范圍嚴格限于注解法律觀念和法律概念的做法以及與此相應的方法論上的排他性，承認社會學和自然科學的方法的某些合理性，并把這些方法或多或少的運用于法律制度和法律思想研究。 第二，運用了新實證主義哲學方法，其中最突出的是語義分析哲學的方法。
第三，新分析法學對司法程序進行了比舊分析法學更多更精致的研究。
哈特的法哲學中最引人注目的是法學方法論，“最低限度內容的自然法”命題，法的概念或法的規則模式、責任與懲罰理論。
語義分析，亦稱語言分析，是通過分析語言的要素、結構、語源、語境，而澄清語義混亂，求得真知的一種實證研究方法，這種方法來源于語義分析哲學。
除了語義分析方法，哈特針對純粹法學拒絕考慮包括社會事實在內的“超法律的因素”的極端主張，強調運用社會學的方法。
哈特所代表的新分析法學的一個重要特征，是在堅持法律實證主義基本立場的同時，向自然法學說靠攏。這一特征集中體現在哈特“最低限度內容的自然法”中。哈特指出，人類社會有一個自然目的和五個自然事實。與這些自然目的和自然事實相適應，人類社會必須有禁止使用暴力殺人或施加肉體傷害的規則，要求相互克制和妥協的規則，保護財產權利的規則等等，這些規則就是“最低限度內容的自然法。”也是“和平和正義的法則。”
在法學研究中，語義分析法有其獨特的作用和特點：
第一，語義分析法是以分析語言的要素、結構，考察詞語、概念的語源和語境，來確認、選擇或者給定語義和意義，而不是直接采用定義的方法或從定義出發。這有助于克服法學研究中的“定義偏好”現象。
第二，在法學概念、范疇研究以至重大的法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧義引起的。所以澄清這些概念的含義和用法，能夠更好地解決爭論。
語義分析方法也存在很多局限：
第一，純粹的語義分析方法只是一種純形式、純語言的分析技術，而實際上語言也是思想和文化傳統，是文化的組成部分、標志和象征。只有將其置于思想和文化傳統中，進行多方面全方位的分析，才能精準把握其含義。
第二，語義分析一般說來只能發現問題，找出這些問題之所在，只能使問題的某一方面消失，而不能解決全部問題。何況在法學中，并非所有的問題都因誤解語言而產生。
所以在肯定語義分析方法的同時，也要注意語義分析方法的一些不足之處。
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一、民法基本原則的概念轉貼于（）
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，轉貼于（）它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
【論文摘要】傳統法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實質卻仍在影響著人們的思想和行為。對傳統法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實施的實然和應然的沖突，有利于深刻把握當今法治社會建設實踐。文章從禮法關系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關系等角度考察、探析傳統法律文化。
文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結果，包括物態的、制度層面的、行為層次以及心態思想層面，而狹義的則僅指心態思想層面。物態層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規范體系”，隨著清末變法、西學東進的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風俗習慣”卻隨處可見，如農村結婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創的調解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至 “和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當然古今對和諧的理解有質的區別）。
但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態度，似乎只有符合西方標準的社會才是至善完美的。近十余年法學家熱衷于探討中國法學何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。
一、中國法律文化概述
文化是在比較中產生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風俗中所含的穩定的觀念、心態。法律文化有其特定的研究對象和方法，學界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關的行為方式組成的復合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的[4]。
以上幾種觀點各具獨特的視角，但都體現了以下幾點：一是學科視角的轉變，從文化學到法學。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質的變化，由純對象之爭到方法之爭。
二、禮與法的關系考察
法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復雜關系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應從法與禮關系的發展來研究法律文化。
（一）禮的起源及含義
中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發展固化于元明清的高度概括和總結。源頭在周公制禮，周公歷經多次制周禮，形成一套完善的治理系統。
禮一開始就有義和制的區分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發展為忠孝節義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規范性、國家意志性和國家強制性。法的產生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設，各有側重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發展的螺旋上升而不是簡單的反復。
（二）禮與法關系
傳統意義上的法不等同于現今意義上的法，僅指制度規范層面，而不當然包含法的學理學說，這一觀點嚴復有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進而指出西方法對應古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規范又有學理學說之意，現代法理學對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標。
三、中國法律文化的特征
（一）對和諧的不懈追求
古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人。“皇天無親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現為：一是對生態的保護，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度。《唐律·斷獄》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因為刑殺是剝奪生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點，無訟成為一種形式化的標準。
（二）對道德和禮的追求
這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發展看，法（刑）的產生即是維護禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經決獄”和研究律學，從解釋法律這種側面迂回實現維護禮治。但此時引經決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期 “引經入法”，借立法之機把“八議”（曹魏新律）、“準五服以治罪”（晉律）、“官當”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內涵、制度得到法律的確認。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標準，凡禮之所認可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達到了“唐律一準乎禮”。
（三）法的工具性價值的突顯
中國法在產生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經統治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實現，法本身沒有產生自己的完整內核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標準在于禮，而不是法。簡言之，法在維護“禮”的實現的工具性價值得以充分體現的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學為體，西學為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現，禮的過分強大拘束了法律的自我進化。
（四）重人情輕“法律”
“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標準，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護了法律的權威。西方也有宗教規范等與法的權威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據了上風。而在中國爭取權威的斗爭中，源遠流長的“人情文化”占據了上風，人情的強大壓滅了法的權威，即使有嚴格執法的個例，但卻不能得到民眾和統治者的認同，因為法本身的價值不是最終的評價標準。
【參考文獻】
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關鍵詞:民法;公平原則;適用問題;分析完善
一、“公平”的概念和法律含義
(一)“公平”的概念
古希臘的城邦制度孕育和創造了最早的有關公平原則的觀念與理念。正如前人們所說的那樣，至今在世界范圍內被廣泛接受的現念，如有關公平正義、尊重憲法、崇尚法律的思想，最早都發源于古希臘思想家對其與城邦國家各種相關制度的考慮或思考。對于公平一詞的解讀存在多種看法，但從本質上講，公平的理念本為人們道德思想的基本規范，評判其是非的標準應從社會正義的角度，以被大多數人所接受和公認的價值觀和利益觀為原點，依據對事實認識的基礎上作出合理與正直的判斷。
(二)“公平”的法律含義
以上對公平概念的闡述為我們更好地理解公平的含義提供了許多啟示，可是尚未從法律內涵上對公平的本質含義進行界定。筆者認為，從民法角度上詮釋公平的法律含義，主要應強調的是在相互關聯的社會主體之間就權利與義務、獲益與責任的合乎規則與理念的分擔或分配。這種分擔或分配在法律意義上的結果與其客觀行為相對等，并能夠在社會大眾或在當事人之間獲得認可。根據我國現行民事法律的相關規定，已從國家立法層面確立了公平原則是我國民事主體從事民事活動所應遵守的基本準則。由此，本文所論述的公平原則是指，民事活動所應遵守的上述公平觀念。該原則體現了民法的性質、特征、任務及目的。
二、確立公平原則的意義和依據
(一)確立公平原則的意義
依據效益優先應在法律價值體系中居于重要甚至首要位置的價值觀，進而推導出效率優先主導的現代法精神價值觀念。這一些思想觀念把法學研究與經濟學研究置于同一框架下，把制定法律規則的目的與實施經濟活動的目的互相混同，該做法是值得商榷的。筆者認為，從區分立法活動與經濟活動兩類不同性質的行為角度分析得出更為理性的認識應該是，效益與效率所要求的內容并不必然包含公平，反而可能會制造不公平。環顧世界各國與民事立法相關的規定，公平原則向來就是規范民事活動的基本原則或準則，對民事法律的其他原則及具體法律條款產生積極的、綱領性的、指導性的影響。
(二)確立公平原則的依據
公平原則作為民事法律所追求的最高價值的動因，具有其十分復雜的經濟和思想等方面的諸多因素。具體主要包括:第一，崇尚公平原則的理念基礎是民法理論有的要求對私權神圣不可侵犯的觀念與人們思想意志、決定要由本人自愿作出;第二，崇尚公平原則的主體依據是民法適用于社會中的每一個人并且保證人與人之間的平等;第三，崇尚公平原則的規范依據是民法規范體現并強調社會道德和倫理。
三、實踐中適用公平原則遇到的問題、不足與完善
(一)適用公平原則遇到的問題
在具體案例中適用公平原則通常以公平責任原則的歸責方式體現。如，老翁杜某在某河塘水庫旁放養家禽時不幸在深水坑中溺水身亡，因其死亡時所在的河塘水庫不屬于公共場所，故該河塘水庫管理方無法律義務對水坑必須實施安全警示防護措施，故河塘水庫管理方不存在過失。遂死者家屬向法院提訟，要求河塘水庫管理方承擔民事侵權責任。關于該案的處理意見:一種觀點認為，杜某的死亡系意外事件，但從實際造成當事人死亡的損害結果上其對死者家屬的影響是比較嚴重的，應依據公平原則分擔責任，故被告承擔民事責任，本案應適用公平責任原則，由當事人分擔民事責任;第二種觀點認為，杜某實施冒險在水庫旁趕鴨的行為時，應當預見到自己行為的危險性但其出于疏忽大意或輕信能夠避免，而執意為之，據此可認定受害人杜某主觀上具有明顯的過錯，公平原則的適用條件也就無法成立，本案應排除公平原則的適用，所以被告不承擔民事侵權責任。兩種觀點及其理由似乎都有道理，此時公平原則的準確適用就會遇到挑戰。
(二)問題中反映出的不足與完善
依據我國的客觀實際情況，在一定時期內，公平原則的適用有其特殊的法律價值，其可彌補適用過錯責任、無過錯責任原則的不足。但是，公平原則又確實存在理論上的模糊性，容易導致濫用公平原則的現象發生。因此，筆者探索采取具體措施對公平原則的適用加以限制:一是在立法上，如在民法典和相關法律的制定過程中，重視以列舉的方式盡可能詳細的歸納出適用公平原則的條件或情況，便于統一適用;二是在司法上，規范法院和法官自由裁量權力，凡是涉及死亡補償、社會影響重大、法律適用存在爭議等案件需要適用公平原則進行責任分擔的，建議案件應由受理法院的審判委員會討論后作出決定。綜上，筆者對于前述各項限制措施的設想最終目的在于期待發揮公平原則獨特價值、加強適用性并克服其弊端。
作者:余佳樂 單位:上海大學法學院
［參考文獻］
關鍵詞：中國，古代法律，傳統
中國古代法律的傳統是指中國歷史上長期形成的有穩定性的有特色的法律制度、法律觀念、法律習慣等法律因素。總結中國法律的傳統，有助于認識中國法律發展演變的基本精神和主要特征。就我的認識來說，中國法律的傳統可以從以下幾方面說明。
一、成文法傳統
中國成文法傳統歷史悠久。據史書記載，西周時已出現成文法。這在《周禮》中有所反映，但詳細內容尚不清楚。從現知可靠的史料來看，春秋、戰國和秦朝時，已有數量相當多的成文法。留傳下來的《法經》的篇目和部分內容，特別是1975年湖北云夢地區出土的秦簡的內容，反映了當時成文法的情況。這些成文法是適應當時國家政治走向統一的需要而逐步編制出來的。從秦漢至隋唐時期，成文法逐步走向成熟。唐代編纂的《唐律疏議》是古代成文法走向成熟的標志。其編寫體例、主要內容、法律術語及法律解釋，既是前朝成文法發展的結晶，又是后世成文法仿效的范本。宋元明清的法典都是以《唐律疏議》為楷模進行編纂的。所以，《唐律疏議》是中國古代成文法的代表作，又被近人視為中華法系的代表作。它對日本、朝鮮等東亞國家的古代法律曾產生過深遠的影響。中國古代成文法在走向成熟的過程中，逐步形成了以律為主干，以令、格、式、例等法律形式為輔助的成文法體系。律是具有穩定性、概括性和普遍性的成文法，一般是以法典的形式存在的。律一旦頒行后，不能隨意更改。而其它成文法形式則可以隨時增、刪、改、并。
二、儒家化傳統
儒家化是指中國傳統法律受儒家思想影響和支配的發展過程。這一過程開始于漢代，延續至明清時期。漢初，統治者鑒于秦朝奉行法家思想而失利的教訓，在比較儒、道、法、陰陽等學派的思想之后，于漢武帝時期決定以儒家思想作為治國的正統思想。儒家思想正統地位的確立，很快反映到法制實踐中。首先是儒家尊崇的經典被各級官吏引用去處理案件，即史書中所謂“引經決獄”。接著是東漢的律學家引用儒家經典解釋法律，即歷史上所說“引經注律”。隨后是立法者直接把儒家奉行的道德準則、政治準則納入法律之中，即史學界所諧“以禮入法”。“以禮入法”的活動至唐代已基本上完成。后人稱唐律“一準乎禮”，就是說唐律全面體現了禮的原則和精神。“以禮入法”的完成標志著中國古代法律儒家化傳統的形成。這一傳統的形成，具體反映在法律條文上，就是法律全面規定了維護等級制度和家庭制度方面的內容，確立了尊卑、貴賤、長幼、親疏同罪不同罰的原則。凡官僚貴族犯罪，可依法享有減輕處罰和免除處罰的特權。定罪量刑時，卑犯尊從重，尊犯卑從輕。。法典中專門規定了依親疏關系定罪量刑的喪服制度。依服制定罪的制度是中國傳統法律與西方傳統法律的一個重大區別。近代以來比較中國法律異同的學者，很多都據此制度引出各種結論來。如稱中國傳統法律為家庭本位法或宗法倫理法等等。
三、重刑傳統
重刑傳統包含三種含義：一是指在法律觀念上，人們把刑與法等而視之，甚至以刑的觀念代替法的觀念，把法律只看作是一種禁暴止邪的工具。二是指在立法上，歷代法典都以刑法為主體，民事行為也以刑罰手段制裁。三是指在司法上，大量使用酷刑和死刑。
重刑傳統在中國歷史上由來已久。早在夏商時期，人們就把刑罰與戰場上的殺戮相提并論。即古書上所說：“大刑用甲兵。”后世稱之為：兵刑合一。征罰部族內部的非法行為用“中刑”，“中刑用刀鋸”。一般的訓戒用“薄刑”，“薄刑用鞭撲”。
重刑傳統的形成與法家學派重視刑法治國的思想有直接的關系。法家認為：刑、賞是治國最有效的兩種方式。二者相比，刑比賞更為重要，更為有效。所以法家主張治國要刑多賞少，甚至主張要“刑九賞一”。秦朝統治者奉行法家思想，專任刑罰，促成了中國歷史上重刑傳統的形成。漢承秦制，立法上仍然以刑法為主體。以刑為主的立法傳統一直延續至明清末年。由于儒家化之后的法律沒有真正改變重刑的傳統，所以有學者認為漢唐至明清的法律是“外儒內法”，理論上提倡的是儒家主張的禮治、德治，實踐中則實行法家的重刑主義。
四、輕訟傳統
輕訟傳統是中國歷史上的形成，既有思想方面的原因，又有制度方面的原因。思想方面的原因是，在歷史上有重大影響的儒家、道家、法家的思想，都把社會秩序的和諧、穩定作為治理國家的理想境界。為實現社會的和諧與穩定，儒家主張“無訟”；道家主張“使民不爭”；法家主張“去私”，使民不爭。儒、道、法三家追求社會和諧、穩定的思想，受到歷代統治者的贊賞和提倡。特別是儒家思想成為正統思想之后，統治者以使民“無訟”為政治理想，以“重義輕利”為作人美德，以“息事寧人”、“息訟興教”為治民有方。清朝康熙帝就把“息爭訟”作為治國的方針之一列入“圣諭十六條”之中，頒行天下。清代的《欽頒州縣事宜》把息爭訟作為州縣官的重要職責加以規定。實際上，歷代統治者都把能否息訟作為官吏的重要政績看待。史書中記載的許多有政績的官員都與息訟有關，如包拯、海瑞以清官盛名傳之于世，除執法剛正、不懼權貴的事跡外，善于調處息訟也是他們的一項重要事跡。
五、家族法傳統
家族法是指歷史上各個家族組織制定的主要用以調整本家族內部關系的行為規范。表現形式有家規、家訓、家約、族規、宗規等。。。家族法的歷史淵源久遠，氏族社會末期的父系大家族組織內部已有其萌芽。家族法在很長時間內是以不成文的形式流傳于民間的。漢代以后才逐漸有成文的記載。從漢唐至宋元時期，成文的家族法不斷增多，內容也出現法律化的趨勢。但在明代之前，成文家族法的內容還是以道德規范為主。明清時期，隨著國家政權對家族勢力支持的增強，成文的家族法迅速增加，并完成了法律化的進程，成為中國傳統社會法律體系的一個組成部分。明清時期，家族法的法律化主要是通過以下幾種途徑實現的：1、吸收國家制定法的內容進入家族法；2、把家族法報請官府審批；3、國家通過立法或在司法判決中支持族長處理家族內部爭端的權力。這種對族權的認可和支持是家族法實現法律化的一種重要途徑。
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