發布時間：2023-08-03 16:44:43
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——行政訴訟法修改核心問題探討
【摘要】雖然《行政訴訟法》對我國法治建設貢獻良多,但因無法適應現實需要而有必要進行系統性修改。修改《行政訴訟法》應正確把握行政訴訟定位,加強行政訴訟對當事人的救濟功能,強化其救濟制度屬性。在此定位之下,應通過調整受案范圍、原告資格與被告確定安排,敞開行政訴訟之門;完善行政訴訟審理機制,提高行政訴訟審理的有效性和效率;調整訴訟不停止行政行為執行制度、完善一審判決等,加大對當事人的保護和救濟力度。
【關鍵詞】行政訴訟制度;修改;救濟制度;核心問題
《行政訴訟法》實施已二十余載,對我國民主法治建設貢獻良多。某種意義上可以說行政訴訟的建立真正啟動了我國行政法治建設,成為我國行政法發展的強大推動力。不過,隨著我國經濟社會的快速發展,人民對行政權力的要求以及對法治的需求不斷提高,《行政訴訟法》的安排及規定越來越無法適應形勢的需要,面臨著系統性修改的必要。目前,學術界對行政訴訟制度需要修改并無爭議,然而對于一些重大問題,看法仍存在分歧,本文就此談談看法。
一、行政訴訟的定位
行政訴訟的定位是修改《行政訴訟法》面臨的首要問題,關系到行政訴訟制度的整體安排和行政訴訟在行政救濟制度中的地位。
一直以來,學術界對行政訴訟的目的爭議不休,焦點在于行政訴訟是救濟制度還是監督制度。[1]客觀而言,由于在相當多的情況下行政訴訟是通過審查和糾正違法的行政行為達到保護公民權益目的的,而且行政訴訟的確能夠讓行政機關認識到自身管理中的問題,具有監督、控制行政的功效。不過,行政訴訟和行政復議制度的發展表明,由此將行政訴訟定位于監督制度,進而以此安排行政訴訟制度,可能會帶來負面作用。
監督致力于發現行政管理中的問題,糾正存在的違法或錯誤之處,并提出完善方案,它指向于行政管理本身,聚集于行政管理水平的提高。作為一種訴訟制度,行政訴訟顯然無法完成以監督為主要目的的安排,因為行政訴訟必須滿足訴訟的要求和安排,它以存在爭議為前提,以審查判斷當事人的請求是否成立為中心任務。因此,行政訴訟的定位必須回歸訴訟制度本身,訴訟的基本功能是解決爭議進而保護公民權利,行政訴訟雖與民事訴訟、刑事訴訟有所區別,但不能否認其本質屬性。
事實上,之前我們將行政復議制度定位于以監督為主的制度,其結果是給行政復議制度帶來了過多的行政化,開放性不足,程序對抗性弱,現在我們越來越認識到這一定位存在的問題,開始將行政復議拉回到救濟制度。行政復議制度此前定位帶來的教訓,值得我們總結。行政訴訟略有不同,從一開始我們就注意其擔負著救濟功能,但在行政訴訟制度的具體安排上貫徹得并不徹底。近年來,一些學者仍堅持或強調行政訴訟的監督功能,也說明仍存在不同意見。
行政訴訟具有監督功能,行政訴訟中的一些訴訟形式也可以側重監督[2],但整體而言行政訴訟的根本目的或主要目的仍應定位于通過解決行政爭議保護公民的合法權益,這已為我國行政復議和訴訟制度的長期實踐所充分證明,不僅《行政訴訟法》修改應當如此,《行政復議法》的修改亦應堅持這一點。
在行政復議與行政訴訟都定位于救濟制度(當然二者的安排存在不同)的情況下,衍生出的問題是哪一種救濟制度應成為解決行政爭議的主渠道。行政復議制度的建立晚于行政訴訟制度,《行政復議法》于1999年頒布實施,因此對此問題雖有理論探討,但并未成為焦點。只是近年來伴隨著社會矛盾糾紛的增多,有學者提出應將行政復議作為解決行政爭議的主渠道[3],方引發了學術界和實務部門的爭論。由于這關系到《行政訴訟法》與《行政復議法》的修訂,需要深入分析。目前,全國行政復議與行政訴訟的案件量大體相當,就處理的案件量尚不能說哪一種渠道占優勢更難言占主導地位,不過從未來發展角度看,較為理想的安排是行政復議成為主渠道,行政訴訟為最終裁判者。當然,行政復議成為解決行政爭議的主渠道不是靠強制復議前置取得的,而應通過其優勢發揮由當事人自愿選擇實現。
二、敞開行政訴訟之門
多年來,行政訴訟備受批評的重要問題之一是行政爭議進入法院難。客觀而言,造成這一局面的原因是多重的,是各種因素共同作用的結果。不過,制度上即《行政訴訟法》對當事人提起行政訴訟附設較多的限制是重要因素。《行政訴訟法》的修改必須致力于解決這一問題,敞開行政訴訟之門,讓行政爭議能夠順利進入司法審判。敞開行政訴訟之門涉及行政訴訟受案范圍、原告資格、被告確定等問題,需要逐一分析。
(一)擴大受案范圍
受案范圍涉及的是因哪些行政事項引發的行政爭議可以納入司法處理的范圍,對當事人而言意味著對行政機關作出的哪些決定或行為可以向法院提起行政訴訟。多年來,受案范圍過窄、擴大受案范圍、讓更多的行政爭議進入司法已成為共識。擴大行政訴訟受案范圍包括兩方面的內容,調整規定方式和擴大可受理事項。
對行政訴訟受案范圍的規定方式,雖是形式問題,但有重要意義。現行《行政訴訟法》立法之時,關于行政訴訟案件的受案范圍,曾經是討論最多的重點問題之一。其時對哪些行政行為可以受理,哪些行政行為不能受理,是逐條討論的,最后形成了《行政訴訟法》所采用的肯定性列舉加否定性列舉的規定模式。行政訴訟實踐證明:雖然在當時看來受案范圍已很寬泛,但仍有許多應該受理的沒有被包括。這種肯定性列舉和否定性列舉立法模式,不可能窮盡一切行為,中間必然會留下了廣闊的灰色地帶,成為法院受理案件時爭論最多的地方。受案范圍應采取概括式的肯定規定加排除式的列舉規定方式,即除明確列舉排除的情況外,所有行政行為均在受案范圍之內,成為行政法學界的共識,也符合當今世界通例。實際上,早在2000年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題解釋》(以下簡稱《若干問題解釋》)已經明確:“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”然后作列舉否定:“公民、法人或者其他組織對下列行政行為不服提起訴訟的,不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”無疑,最高人民法院的這一司法解釋確立的受案范圍模式,是符合實際需要的。修改《行政訴訟法》時,可按此模式進行。
對不予受理的事項中,應作嚴格限制。抽象行政行為可否受理,有不同看法。《行政訴訟法》只規定了對具體行政行為可以起訴,對“行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”的訴訟不予受理。但實際情況是,侵犯公民、法人或其他組織合法權益的“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定命令”并不鮮見,且其損害范圍超過具體行政行為,因此將抽象行政行為納入受案范圍的呼聲很高。此外,《行政訴訟法》也將行政機關對公務員獎懲、任免等行為排除在行政訴訟受案范圍,這是受國外特別權力關系理論影響的產物。而此種理論已遭到摒棄,鑒于這類行為對公務員的影響和我國的實際情況,可以考慮將開除、公務員待遇等涉及公務員基本身份關系和重大利害關系的行政行為納入行政訴訟受案范圍。
(二)拓寬原告資格
原告資格決定著何人有權向法院起訴。《行政訴訟法》規定可以起訴的范圍基本上限于侵犯公民、法人或者其他組織自己的人身權、財產權,對原告資格進行了較嚴格的限制。根據《行政訴訟法》規定,對人身權、財產權以外的其他權利,如政治權利、勞動權、休息權、受教育權、宗教信仰權等,即使受到侵害,除非由單行立法作出特別規定,公民、法人或者其他組織無法依據該法提起訴訟,而只能尋求其他救濟途徑[4]。《若干問題解釋》第12條規定:“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。”此規定雖立意在于拓寬原告資格,但限于其地位,拓寬力度有限。
《行政訴訟法》以權利類別作為區分有無起訴資格的規定,雖在當時有一定的合理性,但在今天顯然已不合時宜,應當確立法律上利害關系標準,即凡與行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織,對該行政行為不服的,都可以提起訴訟,不應附加權利類別因素。
在原告資格問題上,比較棘手的是行政公益訴訟問題。根據《行政訴訟法》的規定,公民、法人或者其他組織只能為保護自己的權益而起訴。不過,在現實中卻存在著因某一或某些行政機關作為或不作為,并未或未直接、不明顯損害某一特定的公民、法人或者其他組織的權益,但事實上對社會公共利益造成嚴重后果的情形。對此情形,一般的公民、法人或者其他組織雖與此有關,但因與他人相比并無特別的利益,因而很難取得原告資格,這正是近年來相當多的人呼吁要求建立行政公益訴訟的原因。不過,也有人擔心開放行政公益訴訟可能帶來諸多問題,如隨意起訴、法院是否有能力處理等等。
綜合這些因素,我們可以考慮借鑒《民事訴訟法》的做法。剛剛修訂的《民事訴訟法》第55條規定:“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”這一規定認可了民事公益訴訟,但又采取了循序漸進的推進方法,對可以提起的領域和主體進行了限制。
《行政訴訟法》修改可以劃定允許提起行政公益訴訟的范圍,如自然資源、生態環境,食品藥品等公共安全、行政壟斷等,標準就是關系公眾生命健康等重大公共利益且通過公益訴訟比較恰當的,具體領域和事項可以再論證確定。由于我國的社會組織尚須有一個成長和成熟的過程,對提起公益訴訟的主體可行的方式是由檢察機關以及經批準的社會組織承擔。
(三)簡化和擴充行政訴訟被告并舉
行政訴訟被告看似與敞開行政訴訟之門關聯不大,實則不然。行政訴訟的被告可分為行政機關與法律法規授權的組織兩種類型,二者與行政訴訟之門關聯不同,調整策略也應有所區別。
首先，要正確認識我國行政復議與行政訴訟的基本關系。行政復議和行政訴訟是我國目前解決行政爭議的主要途徑。二者是解決行政爭議兩種不同的法律制度，行政復議是一種行政系統內的救濟途徑，屬于行政監督的一種類型，而行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監督的一種。《中華人民共和國行政訴訟法》第三十七條規定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規的規定。”《中華人民共和國行政復議法》第十六條規定：“公民、法人或其他組織申請行政復議，行政機關已經依法受理的，或者法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經依法受理的，不得申請行政復議。”由此可見，我國行政復議與行政訴訟的基本關系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復議前置為例外的。所謂行政復議前置是指依照法律、法規規定，公民、法人或其他組織不服行政機關的處理決定或認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的，必須先向行政機關申請復議，對行政復議決定不服的，才可以向人民法院起訴。在此情況下，公民、法人或其他組織在法定復議期限內未申請復議或者在復議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復議決定作出后才能起訴。因此，行政復議與行政訴訟是兩種不能同時運作的制度，公民、法人或其他組織無論選擇哪種救濟途徑，只能依據有關規定，有選擇、有秩序地進行，而不能“腳踏兩只船”同時使用這兩種制度。
第二，法律、法規對土地權屬行政案件以行政復議為提起行政訴訟的必經程序，也即行政復議前置的規定。《中華人民共和國行政復議法》第三十條第一款明確規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。該法強調是“應當先申請行政復議”而不是“可以先申請行政復議”，也就是說，法律規定了行政復議為對土地權屬行政案件提起行政訴訟的必經程序，也即行政復議前置。其實，對土地行政案件是否應當先申請復議的問題，有關的法律、法規在不同時期有過不同的規定，在1990年國務院的《行政復議條例》的規定中，土地行政案件被排除在復議范圍之外，主要理由是這類案件屬于行政機關居間處理民事糾紛的行為，與行政機關管理行政相對人的行為，在性質上是完全不同的。在1994年10月國務院修訂的《行政復議條例》的規定中，允許公民、法人或其他組織對涉及土地權屬的具體行政行為申請復議。但1999年1月1日施行的《中華人民共和國土地管理法》仍規定公民、法人或其他組織對涉及土地權屬的具體行政行為可以直接向人民法院起訴。從以上看出，法律、法規對土地行政案件在提起行政訴訟前是否需申請行政復議的規定有著這樣一個從“排除”到“可以”到“應當”的過程。
第三，土地權屬行政案件實行行政復議前置的優點。為何規定行政復議為對土地權屬行政案件提起行政訴訟的必經程序，因為土地行政充分地體現了行政職權的運作，是一種包含了國家強制性意志的具體行政行為，人民政府或其主管部門對土地的所有權或使用權歸屬作出處理決定，是根據《中華人民共和國土地管理法》等法律的授權作出的，在審判實踐中，人民法院審理這類行政案件時認定具體行政行為的主要事實不清、證據不足，適用法律錯誤，違反法定程序，超越職權或者濫用職權、具體行政行為明顯不當等情形的，即對土地權屬爭議處理確有錯誤的，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二款規定，只能判決撤銷或部分撤銷，而不能或不宜改變其權屬處理決定，而且訴訟途徑存在訴訟期間過長的缺陷；相反，《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（三）項規定，復議機關對具體行政行為具有上述情形的，可以決定變更，因此，復議途徑具有快捷的特點。另外，土地權屬行政案件實行行政復議前置的優點還在于：1、行政機關上下級之間有監督關系，因此，一旦下級行政機關與管理相對人發生糾紛，由上級行政機關先行處理，不僅可以及時了解本系統或本地區的工作情況，而且還可以及時發現和糾正錯誤，強化行政機關的內部監督機制；2、土地權屬行政案件，專業性強，涉及面廣，處理解決這類案件需要專門的土地管理知識，確立行政復議前置原則，便于查明事實，分清是非，使土地權屬行政爭議得以及時解決；3、土地權屬行政案件數量大，復雜程度不一，確立行政復議先行處理原則，可以使大量的土地權屬行政案件解決于行政復議程序之中，可以減輕法院行政審判的壓力，使法院可以集中精力審理經過復議仍解決不了的土地權屬行政爭議案件。因此，行政復議與行政訴訟兩者相比較，對土地權屬爭議行政案件設定行政復議前置，可以減少當事人的訴累，提高行政工作效率，節省審判資源，確保司法公正與效率。故對土地權屬行政案件，應該先行復議。
關鍵詞：行政，執行，立法
如果我們暫且從廣義角度理解“行政法”，那末它應當既包括行政實體法，又包括行政訴訟法。[1]由此，本文所探討的“行政法上的強制執行”自然應當覆蓋行政管理與司法審查的全過程，即它既包括行政管理中的強制執行制度，也包括行政訴訟中的強制執行行為。立足廣義行政法的意義，“行政法上的強制執行”，理應指一切由行政法規范（包括法律、法規、規章和包括司法解釋在內的各種法律解釋）所設定，由有關國家機關所實施的旨在直接執行或迫使當事人履行由基礎行政行為或司法裁判所確定的行政法上的義務的強制執行行為及制度。在當下的中國既沒有《行政強制法》，更沒有《行政程序法》的條件下，這種制度大都由《中華人民共和國行政訴訟法》[2]（以下簡稱“《行政訴訟法》”）和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》[3]（以下簡稱“最高人民法院《行政訴訟法解釋》”）所設定，部分由其他法律、法規或規章所銜接。我們可不能接受由行政訴訟法規范所規定的強制執行全屬于“行政訴訟”執行制度的“邏輯”，因為其中一些由行政訴訟法規范所設定的強制執行行為其“原性”恰恰屬于“行政實體法”上的強制執行。與法國一樣奉承“訴訟先行”的中國，在缺乏相應的行政實體立法的條件下，這種以程序法規定實體行為的“存在”不僅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但當中國正把制定《行政強制法》和《行政程序法》列入研究與起草的議程時，我們再不能安于以“訴訟法”替代“實體法”的“現狀”了。我們必須對中國現行“行政法上的強制執行”，不論它由《行政訴訟法》還是由其他法所規定，進行分類、定性，幫助其尋找在未來立法中的真正“歸宿”。這就是本文的任務。
一、中國行政法上的強制執行制度現狀及缺陷
當我們進入中國行政法上的強制執行制度并按一定的標準進行梳理時，就會驚訝地發現它們竟被設計得如此復雜及多樣；而且這種“復雜性”和“多樣性”已遠遠超過了民事執行制度和刑事執行制度。如果我們用行政行為和司法行為的時間流程來考察這種強制執行行為時，就不難發現它有下列諸多的種類：
第一類，行政事先執行（用“A”表示）。
所謂行政事先執行，系指行政機關作出具體行政行為以后，在行政復議和行政訴訟之前，無須等到公民、法人或者其他組織“在法定期限內不提起訴訟又不履行”[5]時，更無須等到人民法院作出具有最終法律效力的裁判后，就能依本身的職權實施強制執行的行為和制度。這種制度的存在，在理論上是以大陸法系“行政行為的效力”學說為基礎。這種學說指出，行政行為與司法行為不同，它只要一經作出，就具有先行執行力。在法律上，有人認為它以《中華人民共和國行政復議法》[6]（以下簡稱“《行政復議法》”）第21條和《行政訴訟法》第44條所確立的“復議、訴訟不停止具體行政行為的執行”原則為依據，這是不嚴謹的。因為《行政復議法》第21條和《行政訴訟法》第44條只回答在復議和訴訟“期間”的執行問題，而沒有回答在這“期間”“以前”的執行問題。由此說來，行政機關作出具體行政行為之后，在進入行政復議或行政訴訟之前，是否可以實施強制執行，中國至今還沒有統一的法律規定；這就只得依賴于個別法的個別規定了。現在規定這種制度最為典型的法律是《中華人民共和國稅收征收管理法》[7].該法第56條和其他條文規定，納稅人對稅務機關作出的納稅決定不服的，應當在按決定履行了“決定”上規定的義務以后才可申請行政復議；稅務機關對納稅人的所欠稅款有直接追繳的權力。
這種執行的特點在于：1.執行主體是行政機關，不是司法機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在具體行政行為作出以后，提起行政訴訟的期限到期之前。
第二類，行政復議期間的執行（用“B”表示）。
關于在行政復議期間，行政機關是否可以強制執行自己作出的具體行政行為，《行政復議法》早已有明確的規定。《行政復議法》第21條規定：“行政復議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：（一）被申請人認為需要停止執行的；（二）行政復議機關認為需要停止執行的；（三）申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的；（四）法律規定停止執行的。”這就是說，關于行政復議期間的執行，以“不停止對具體行政行為的執行為原則，以停止執行為例外”。
這種執行的特點在于：1.執行主體是行政機關，準確地說，是作出具體行政行為的行政機關，而不是行政復議機關，更不是司法機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政復議期間。
第三類，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行（用“C”表示）。
這類執行制度由《行政訴訟法》第66條所設定。該條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第1款又規定：“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理。”
這類執行一方面發生在司法救濟即行政訴訟之前，所以它不是行政訴訟期間的執行；另一方面又不存續于整個行政管理階段，它有特定的時間條件，那就是只有當相對人“在法定期限內不提起訴訟又不履行時”才能發生的執行，因而其時間上比第一類執行，即行政事先執行（A）要晚。
這種執行的特點在于：1.執行主體一般情況下是人民法院，特殊情況下也可以是行政機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政機關作出具體行政行為之后，但當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。
如果從執行主體的角度考察，本類執行又可劃分為兩種：
C-1：當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關申請人民法院對當事人實施強制執行。由于《行政訴訟法》第66條確立的原則是“以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自己執行為例外”，因而在當下的中國，這類執行所占比重最大。
C-2：當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關自身依法對當事人實施強制執行。從《行政訴訟法》第66條規定看，行政機關自己實施強制執行，受到一個嚴格條件的限制，即必須有“法”的授權。關于這個“法”的范圍，根據最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條的解釋，[8]應當是指“法律和法規”。[9]
第四類，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執行時的執行（用“D”表示）。
這一執行不是來自于《行政訴訟法》，而是來自于最高人民法院《行政訴訟法解釋》的規定。該《解釋》第90條規定：“行政機關根據法律的授權對平等主體之間民事爭議作出裁決后，當事人在法定期限內不起訴又不履行，作出裁決的行政機關在申請執行的期限內未申請人民法院強制執行的，生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人、權利承受人在90日內可以申請人民法院強制執行。享有權利的公民、法人或者其他組織申請人民法院強制執行具體行政行為，參照行政機關申請人民法院強制執行具體行政行為的規定。”
這種執行的特點在于：1.執行主體是人民法院，不是行政機關；2.被執行人是被行政裁決確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是行政裁決確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政機關作出行政裁決之后，但當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。
這類制度與C-1比較，其最大的區別是：它是對行政裁決的執行，而C-1是對行政裁決以外的具體行政行為的執行。行政裁決雖然也是屬于具體行政行為，但它與其他具體行政行為不同的是：行政機關是以“中間人”的身份處理平等主體之間的民事關系。
第五類，由行政機關選擇的執行（用“E”表示）。
最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第2款規定：“法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院可以依法受理。”這一規定的意思是，如果法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行的，那末行政機關就有選擇權：它既可以申請人民法院強制執行，也可自己依法強制執行；但行政機關向人民法院提出申請后，人民法院可以受理，也可以不受理。
這類執行，從時間上看，它限于“當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時”的所實施的執行。因而可以說，實質上它是對第三類執行（C）的補充，C的主要特點均適用于它。但它與C比較，又有明顯差異，表現在以下幾處：
一是，在C中，申請人對執行主體沒有選擇權。在法律、法規規定行政機關擁有強制執行權時，由行政機關實施強制執行；在法律、法規沒有賦予行政機關擁有強制執行權時，行政機關只得申請人民法院強制執行。而在本類執行（E）中，由于法律、法規既規定行政機關可以強制執行，也規定行政機關可以申請人民法院強制執行，因此在啟動強制執行程序時，可以由行政機關作出選擇。
二是，在C中，當行政機關申請人民法院強制執行時，人民法院“應當”受理，除非不符合申請條件。但在本執行中，不論行政機關的申請是否符合申請條件，人民法院“可以”受理，同時也意味著可以不受理。因為即便人民法院不受理，也不會出現執行上的“真空”。
在本類執行中，最終的執行主體只有兩個，不是行政機關，就是人民法院。因而它的分類又會與C類執行的再分類相同，即一類是（C-1）司法機關的執行，另一類是（C-2）行政機關的執行。
第六類，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執行（用“F”表示）。
這是解決在行政訴訟期間，具體行政行為是否可以被行政機關執行的問題。我國《行政訴訟法》第44條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。”從這里可以看出，由《行政訴訟法》設定的這類執行制度是：訴訟期間，以不停止具體行政行為的執行為原則，以停止具體行政行為的執行為例外。
這類執行的特點是：1.執行主體是行政機關；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間。
第七類，司法裁判前的先行司法執行（用“G”表示）。
這是解決在司法裁判前，具體行政行為是否可以被人民法院執行的問題。最高人民法院《行政訴訟法解釋》第94條又規定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。”這說明，人民法院在作出具有最終法律效力的裁判之前，原則上是不能執行被訴具體行政行為的；但在特殊條件下，可以先行司法執行。
這一執行有下列特點：1.執行主體是人民法院；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間，但在人民法院作出具有最終法律效力的裁決之前；5.執行的條件非常嚴格，限于“不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失”，而且如果申請人是“具體行政行為確定的權利人”的話，它還應當提供相應的財產擔保。
第八類，對生效司法裁判的執行（用“H”表示）。
這是解決人民法院作出具有最終法律效力的裁決之后如何執行的問題。從時間流程上看，它是一種最后的執行。我國《行政訴訟法》第65條規定：“當事人必須履行人民法院發生法律效力的判決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行，或者依法強制執行。行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（一）對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的帳戶內劃撥；（二）在規定期限內不執行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款；（三）向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院；（四）拒不執行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。”最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條又補充規定：“對發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執行。”
這一執行的特點是：1.執行主體可以是人民法院，也可以是行政機關；2.被執行人也既可能是公民、法人或者其他組織，也可能是行政機關；3.執行內容是具有最終法律效力的司法裁判；4.執行時間發生在人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判之后；5.執行的條件是當事人不履行司法裁判。
為便于分解執行制度的結構，這類執行可以從執行主體上分為：H-1，即人民法院對司法裁判的強制執行和H-2，即行政機關對司法裁判的強制執行。從《行政訴訟法》第65條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條規定內容看，對于已經生效的司法裁判，原則上應當由人民法院執行，在法律和法規有明文授權的條件下，也可由行政機關實施強制執行。但我國迄今為止的法律或法規尚未對行政機關授權過強制執行生效司法裁判的權力。因而可以說，H-2在理論上是成立的，可在實際上是不存在的。
到此，我們可以把中國現行各項行政法上的強制執行制度，即執行行為的名稱、表示符號、法的依據、主要特點及再分類歸結如下：
--------------------------------------------------------------------------------------
|序號| 名稱 |表示符號| 法的依據 | 主要特點 | 再分類 |
|----|----------------|--------|------------------|----------------------|-----------|
| | | | |1.執行主體是行政機關 | |
| | | | |2.被執行人是行政相對人| |
| | | | |3.執行內容是具體行政行| |
| 1 | 行政先事執行 | A |《稅收征收管理法》| 為確定的內容 | |
| | | | 第56條等 |4.執行所發生的時間是在| |
| | | | | 具體行政行為作出以后| |
| | | | | 提起行政訴訟的期限到| |
案例:某團場于2004年9月為促銷其生產的農產品——早酥梨,通過非法渠道購進標有“庫爾勒香梨”注冊商標的包裝箱2萬套,將早酥梨包裝后裝入這種紙箱進行銷售,總計銷售額60萬元。該轄區工商局經調查認定該團場的行為已構成侵犯注冊商標專用權行為,應予以查處。擬做出沒收剩余未售出的侵權商品,并處罰款2萬元的行政處罰。
該案在履行行政處罰法制核審中產生了意見分歧,主要集中在是否告知當事人行政復議途徑的問題上。《商標法》第五十三條規定“工商行政管理部門處理時,認定侵權行為成立的,責令立即停止侵權行為,沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具,并可處以罰款。當事人對處理決定不服的,可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴”。一種意見認為:該團場的注冊商標侵權行為適用《商標法》處罰,根據《商標法》的上述規定,并未明確說明其是否可以申請復議。應當按照《商標法》的規定,告知其在十五日內向人民法院起訴,不告知其復議的途徑及時效。另一種意見認為,《商標法》雖然未做出行政復議途徑和時效說明,但工商部門的行政處罰按照《行政處罰法》第六條規定“公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰,享有陳述權、申辯權;對行政處罰不服的,有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟”和《行政復議法》第六條第(一)項規定“對行政機關作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業……等行政處罰決定不服的”,可以依法申請行政復議。該團場如不服處罰決定,有依法申請行政復議的權利。因此,必須告知其行政復議的途徑和時效。本人認為,第二種意見較為準確,雖然本案適用《商標法》定性處罰,但作為工商行政管理部門做出的行政處罰還必須要符合《行政處罰法》、《行政復議法》的規范,未告知當事人的行政復議途徑及時效,就擅自剝奪了行為人的行政復議權利,違反了上述法律的規定和原則。《商標法》第五十三條規定十五日內向人民法院提起訴訟是對訴訟時效的規定,是符合《行政訴訟法》中“特殊規定”原則的,即《商標法》對訴訟時效的特殊規定。此外,其他法律如《廣告法》對訴訟時效的特殊規定,也并未排除當事人行政復議的權利。《行政復議法》第九條規定:“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請;但是法律規定的申請期限超過60日的除外”。根據上述規定,工商部門依據《商標法》實施的行政處罰應當告知當事人有申請行政復議的權利,明確告知其行政復議途徑及時效。
在行政執法實踐中,還有執法人員提出,對違反《廣告法》的案件,在實施行政處罰時,依照《廣告法》的規定,行政復議和訴訟時效均為15日內,是否適用法律的“特別規定”原則,按15日內告知其復議和訴訟途徑、時效。《廣告法》第四十八條規定:“當事人對行政處罰決定不服的,可以在接到處罰通知之日起十五日內向作出處罰決定的機關的上一級機關申請復議;當事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內直接向人民法院起訴”。本條規定中,行政復議時效為十五日內,雖然與《行政復議法》的60日內規定不同,但《行政復議法》規定的“除外”原則是“申請期限超過60日的除外”。因此,工商行政管理機關根據《廣告法》做出的行政處罰,也應當根據《行政復議法》的規定,告知當事人可以在60日內申請復議,這也是《行政復議法》對當事人“行政救濟”原則的體現。在上述案例中,如果當事人在15日內已向人民法院提起訴訟,那么該當事人申請行政復議權即行中止。
在一些法律、法規中未做明確說明行政復議或訴訟的途徑及時效,例如《產品質量法》、《公司法》等,我們就應當按照《行政處罰法》和《行政復議法》、《行政訴訟法》的規定,明確告知當事人行政復議和訴訟的途徑及時效。有些法律、法規規定的“行政復議前置”,例如《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《企業法人登記管理暫行條例》等,工商機關實施行政處罰時,只告知當事人行政復議的途徑及時效,如“60日內向上級機關申請復議”即可。
「關鍵詞行政訴訟證據 行政復議證據 缺陷 完善
證據在法學界被視為訴訟的脊梁，是構筑訴訟大廈最為可靠的基石。本文所要討論的行政復議證據是指在行政復議中可以用來證明行政案件事實的材料。本文討論的前提是承認行政復議制度是一種司法化的制度，至少是一種準司法性行為。①
《行政復議法》規定了行政復議的證據制度，是對原《行政復議條例》的重大創新，但是目前我國行政復議證據制度處于非常滯后的狀態，僅有少數的幾個條款散見于行政復議和行政訴訟等相關的法律規定中。由于行政復議法對復議過程中如何進行質證、確認證據等問題沒有規定，作為“準法官”的復議辦案人員在審查案件中非常尷尬：一方面，如果辦案人員采用書面審理方式，則對采用哪些事實作為證據完全取決于辦案人員的“自由心證”。 ②這就產生了問題。首先，如何進行事實認定客觀上沒有統一的標準，完全取決于辦案人員自身的業務素質，主觀性太強。辦案人員自身也“倍受煎熬”，案件中某些關鍵事實和證據存在疑點時書面材料無法體現，應當采信哪些證據、采信的證據是否是與案件的客觀事實完全相符等都是需要考慮的。其次，當事人特別是申請人由于缺乏知情權、申辯權等基本權利而顧慮重重，似乎行政復議辦案是“糊涂人斷糊涂案”，進而對復議決定不能心服口服，達不到“定紛止爭”的效果。另一方面，如果采用公開質證方式效果固然很好，但是缺乏法律依據，辦案人員心中還是底氣不足。在質證過程中只能照搬照抄行政訴訟證據制度，而且即使在復議過程中經質證作為證據使用的“證據”在行政訴訟中能否得到確認還是一個未知數。因此，沒有科學而又合理的復議證據制度之建構，就不可能有依法行政、復議為民的穩健推進和有序開展。從理論上講，研究復議證據制度有利于進一步完善行政證據制度，彌補理論上的空白，增強證據制度的系統性、科學性。聯系復議工作實際，對當事人而言，行政復議證據是當事人履行舉證責任的基本載體，也是證明其合法主張的基本手段，更直接關系著復議案件的后果，與當事人的權益息息相關。對復議機關來說，證據是查明和確定案件真實情況的依據。復議證據可以使復議機關依法辦案，有章可循，有利于降低行政成本，節約行政資源。基于此，我們需要厘定行政復議證據規則，更需要完善行政復議證據制度以更好地發揮復議功能，切實踐行法治。本文試圖對此作一初步探討，以期拋磚引玉。
一、從行政訴訟證據認識行政復議證據
行政訴訟證據是指在行政訴訟中用來證明行政爭議案件事實的一切材料，行政訴訟證據及其運用有其獨特的特點。表現在以下方面：⑴ 證明對象的特殊性。由于行政訴訟的審理對象是被訴具體行政行為的合法性，因此所有的證據都圍繞著具體行政行為是否合法而進行。⑵ 證據本身的特殊性。行政訴訟中所采用的證據是以該證據在具體行政行為作出之前已被采用為前提條件，是依據性的證據，它在訴訟階段之前已被作為證據所使用。“行政訴訟中的證據主要是復查性證據。所謂復查性是指對已經使用過的證據進行新一輪的審查，以查明是否存在不合理或不合法的情況” ③ ⑶ 證明作用的特殊性。在具體行政行為作出時未采用過的證據只能用來證明具體行政行為的違法性，而不能用來證明具體行政行為的合法性。⑷ 證據范圍的特殊性。行政訴訟的證據范圍不僅包括一般的事實，而且包括作出具體行政行為所依據的規范性文件。規范性文件是行政機關作出具體行政行為的法律根據，在因行政機關適用該規范性文件而引起的訴訟中，規范性文件的存在及其合法性便成為證明對象。④ 以此視角來看，行政訴訟證據與行政復議證據都屬于行政證據，從本質上講，兩者具有同一性。因此，在我國行政復議證據制度尚不完備的情況下通過對比行政訴訟證據中的相關規定來認識行政復議證據實有必要。
（一）從證據的來源認識復議證據
行政訴訟中，作為證據的材料主要來源于行政程序中。行政機關在行政程序中收集認定的證明具體行政行為合法的證據進入行政訴訟程序后，由法院審查該證據的真實性，從而最終確認具體行政行為是否合法。也就是說，行政訴訟證據具有雙重性或中間性的特點。而在行政復議過程中，用來證明原具體行政行為合法性的證據也是在行政程序中已經被使用過的證據。從這個意義上說，行政訴訟或行政復議事實上成為行政程序的“上訴審”，行政訴訟證據和行政復議證據具有同一性。不管是在訴訟程序中，還是在復議過程中，無非就是把已經使用過的證據提交給人民法院或復議機關來判斷這個證據能否證明原具體行政行為的合法性。
（二）從證據的固有屬性認識復議證據
行政訴訟證據和行政復議證據都屬于證據的種類，從本質上講，都屬于具有法律意義的證據。作為行政訴訟和行政復議程序中的證據，兩者都具有證據的基本屬性，即客觀性、關聯性、合法性。而且由于行政機關處理的行政事務大多具有技術性，行政執法在很大程度上是技術執法。技術性的行政事務只能用技術性的事實材料來證明。同時行政事務不僅具有技術性，而且具有行業性，行政執法都是行業執法，因此行政訴訟證據和行政復議證據都具有明顯的技術性和行業性。
（三）從證據的表現形式認識復議證據
行政訴訟法明確規定了七種法定證據形式。現行訴訟制度中，三大訴訟法都對證據的表現形式作出了明確的規定。比較三大訴訟領域的證據表現形式，可以發現其差別較大。結合我國行政復議工作的實踐，行政復議證據與行政訴訟證據表現形式卻基本相同，差別甚微。
（四）從舉證責任、舉證期限認識復議證據
行政訴訟中對舉證責任、舉證期限作了明確規定。被告負舉證責任是行政訴訟最為重要的特殊證據規則，并且應當在收到起訴狀副本之日起十日內舉證。《行政復議法》對此也有全面的規定。該法第23條規定了舉證責任，即“被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料”。第28條第1款第4項規定了不承擔舉證責任的法律后果，即“被申請人不按照本法第23條的規定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的，視為該具體行政行為沒有證據、依據，決定撤銷該具體行政行為”。
綜上，行政訴訟證據與行政復議證據具有極強的相似性。但是作為一種行政程序，行政復議畢竟在程序價值、運作機制等方面與作為司法程序的行政訴訟具有本質區別。因而行政復議證據也具有自身的特殊性，其證據制度應與行政訴訟證據制度不同。⑤ 因研究問題角度不同，這里對其區別就不作分析。
二、行政復議法證據規定的缺陷分析
《行政復議法》對行政復議證據作了相關規定，但是非常原則，而且極不系統。行政復議法提到證據方面的內容的共有五處，一處是第3條第2項規定了復議機構的取證權；二處是第23條第1款、第36條規定了被申請人的舉證責任、舉證期限及其違反該規定的法律后果；三處是第24條規定的被申請人在復議過程中不得收集證據的規定；四處是第23條第2款規定了當事人查閱證據的閱卷權；最后是第28條對復議機關審查證據的原則規定。然而作為一種證據體系顯然存在明顯缺陷，具體表現在以下方面。
（一）證據種類的缺失
行政訴訟證據有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄。行政訴訟法這所以這樣規定，就是根據行政行為的實際，考慮到行政程序中證據的特殊要求而作出的。可以看出這一規定的著眼點實際上是行政證據的各種表現形式，那么行政復議法對復議證據又是如何規定的呢？行政復議法對證據種類沒有卻作出相應規定。其實，在行政復議工作中也存在這種表現形式的證據，也需要對之進行認定。行政復議證據作為行政證據在特定領域的轉化也應當作出明確規定，這只能說是行政復議法的一種缺失。
（二）申請人舉證責任的缺失
行政復議的舉證是指當事人在復議機關的指導下提出支持和證明自己復議主張的具體證據的活動。舉證活動通常包括申請人舉證、被申請人舉證、第三人舉證以及復議機構依法調查取證。事實上，行政復議法只規定了被申請人的舉證責任，對復議機構的取證作了規定。而對申請人的舉證責任只字未提，這不能不說是一種缺憾。
（三）第三人舉證規則的缺失
復議第三人是指同被申請的具體行政行為之間具有法律上的利害關系，為保護其合法權益而參加到行政復議活動中的公民、法人或者其他組織。從行政復議實踐來看，復議第三人參加到正在進行的復議程序有兩種基本形式，一是為充分保護利害關系人的合法權益，由復議機關追加利害關系人參加行政復議；二是由利害關系人申請參加行政復議。在第一種情況下，第三人參加到正在進行的行政復議程序中應當負有哪些舉證責任、如何舉證等法律均無規定。在第二種情況下，利害關系人如何證明其與原具體行政行為具有利害關系，其應當承擔哪些舉證責任也沒有相應的規定。《行政復議法》規定了第三人參加行政復議的權利、委托人的權利和查閱證據材料的權利，但是與第三人相關的舉證規則卻缺失。
（四）質證規則的缺失
行政復議法規定，行政復議原則上采取書面審查的辦法，只是在申請人提出要求或復議機構認為不必要時，才向有關組織和人員調查情況。令人遺憾的是行政復議法對質證未作規定，僅僅規定了行政復議以書面審查為原則。這在理論上和實踐中產生了很多問題。首先，復議過程中是否需要質證，理論上認識不一。其次，如果行政復議存在質證程序，那么應當如何進行則是一個模糊不清的灰色地帶。而行政訴訟中對證據的質證都作了明確規定。未經庭審質證的證據不能作為定案的依據。質證的價值在于提高證據的可采性，這是認定案件事實的基礎。實際上，行政復議機關在案件處理時，幾乎每個重要、復雜案件都需要采取現場調查，詢問證人等方式。
（五）證據裁判規則模糊不清
行政復議法規定，具體行政行為在認定事實方面必須達到認定事實清楚、證據確鑿，否則面臨被撤銷、變更或確認違法的危險。從理論上講，證據確鑿是指證據確實充分，定案證據已經查證屬實并在量上達到足以得出確定結論的程度。但是如何細化則缺乏客觀的標準，以至于在實踐中從證據形式、取證、認證到證明標準等均處于混亂的狀態。理想的做法是應當為證明標準設定某種標準，這種標準能夠最大程度地保證辦案人員作出正確的判斷。長期以來，在人們的理念中總是認為證據是客觀存在的。發生在過去的案件事實獨立地存在于客觀世界，只要竭盡全力就能夠完全地認識和掌握，真正查個“水落石出”。在很多申請人的潛意識中，他們的所見所聞是絕對客觀性的，復議機關必須采納他們的觀點。一旦動搖，則他們就難以接受。實際上，事實上發生的案件事實即客觀事實具有不可回復性，客觀事實在復議過程中是不能實現的，復議過程只有通過證據來裁判爭議。就行政復議而言，復議機關要通過當事人所提供的證據對案件的事實進行認定，并以此為基礎判斷具體行政行為的合法性。因此證據裁判規則對復議機關的復議決定起到極為重要的作用。
（六）證據效力規則的缺失
行政復議法對證據的效力沒有規定，值得研究的是行政訴訟法對復議中的證據效力有所涉及但規定不全。最高人民法院的《關于執行若干問題的解釋》第31條第2款規定，復議機關在復議過程中收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第61條則規定，復議機關在復議程序中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。但是對經復議機關確認的事實能否作為定案依據則沒有相應規定。仔細斟酌不難發現，上述規定實際上充分說明行政復議證據在行政訴訟中占有重要的位置，其隱含著以下幾個方面的意思：首先，肯定了復議機關在復議過程中依法確認的原有行政程序中的證據的效力。它實際上表明“復議機關在復議過程中確認的證據，可以作為人民法院維持原具體行政行為的根據。” 其次，排除復議程序中的“非法證據”，復議程序中復議機關收集和補充的的證據或被申請人在復議中未提交的證據應當排除。再次，凡是在復議過程中提交的證據都有可能作為證據在行政訴訟中予以確認。因此無論是從理論上，還是從實踐中分析，行政復議法應當確立相關證據效力規則。
三、行政復議中應當確立的證據規則
從一定意義而言，行政訴訟證據與行政復議證據具有相當程度的同一性，這種同一性對于我們理解行政復議證據，積極發揮證據在復議中的作用具有十分重要的意義。值得一提的是《行政訴訟法》和最高人民法院的《關于執行若干問題的解釋》、《關于行政訴訟證據若干問題的規定》中蘊含了很多對行政復議證據的規定。筆者認為，在行政復議實踐中應當充分借鑒行政訴訟證據中的相關規定，規范復議辦案人員審查判斷證據的規則，進一步完善行政復議證據制度，從而為復議辦案提供制度上的保障，推動行政復議證據理論與實務的發展。
（一）確立法定證據種類
證據法定是證據法一項基本的原則，證據的種類理應法定。所謂證據的種類法定是指根據證據事實的表現形式在法律上對證據所作的分類。證據種類法定具有重要意義：首先，法定性。只有法律確立的證據形式才有證據能力，不屬于法律規定的證據種類不能作為證據來運用。其次，統一性。三大訴訟法都對證據形式進行了統一規定。它體現了一個國家證據制度的完善和系統性。再次，嚴格的證據劃分有利于當事人更好地運用各類證據去澄清案件事實，防止將不同種類的證據混為一談。因此《行政復議法》應當增強一條：“證據種類有以下幾種：⑴ 書證；⑵ 物證；⑶ 視聽資料；⑷ 證人證言；⑸ 當事人陳述；⑹ 鑒定結論；⑺ 勘驗筆錄、現場筆錄。”
（二）明確申請人的舉證責任
從行政復議的實踐看，單純規定被申請人的舉證責任既不符合行政復議的實際要求，也不能反映行政復議舉證責任的全貌。這突出的表現在：一則，容易誤導申請人。申請人普遍形成這樣的觀點，即被申請人在行政復議中負責舉證而申請人不是舉證責任的承擔者。當復議機關工作人員要求申請人提供相關初步證據時，申請人則大多認為復議機關是在故意刁難他們，進而產生不信任感，至使復議決定的權威下降，不利于案結事了。二則，違背了“誰主張，誰舉證”這一基本原則。舉證責任的一般原則是誰主張、誰舉證，申請人提起行政復議申請，需要的事實證據至少有以下兩項：⑴ 原具體行政行為存在。⑵ 原具體行政行為與自己有利害關系。因此，行政復議法應當增加規定：“公民、法人或者其他組織向行政復議機關申請行政復議時，應當提交相關材料初步證明其申請符合復議受案條件：⑴ 原具體行政行為存在；⑵ 原具體行政行為與其有利害關系；⑶ 在被申請人不作為案件中證明其在行政程序中曾經提出過申請的證據材料；⑷ 行政復議時一并提出行政賠償的，證明具體行政行為對其造成的損害的證明材料。”
（三）確立第三人舉證規則
第三人參加行政復議依法有權提出獨立主張，并提交相關證據。這是由第三人的獨立地位決定的，其復議主張（即行政救濟利益）是獨立的。因此復議法應當規定：“第三人參加行政復議時，應當提交相關材料證明以下事實：⑴ 原具體行政行為與其有利害關系；⑵ 證明其主張的其他相關材料。第三人在復議程序中提供的、被申請人在行政程序中未作為具體行政行為的依據的證據不能作為認定原具體行政行為合法的依據。”這是因為：首先，第三人在行政復議程序中舉證的證明對象是其與被申請的原具體行政行為之間利害關系的利益主張，而不是原具體行政行為的合法性。其次，這是由第三人的特殊性決定的。由于申請人一般是原具體行政行為合法性的異議者，同申請人相比，第三人可能是異議者，也可能是支持者。就證明結果而言，第三人舉證總是會對申請人或者被申請人一方有利，因此從利益平衡的角度分析應當對第三人的舉證設定一定的限制。具體來說，如果第三人的舉證對申請人有利，那么對其所舉證據的認定應參照對于申請人舉證的認定規則，即證據規則較為寬松；如果第三人舉證對被申請人有利，那么對其所舉證據的認定應當從嚴認定，參照被申請人的舉證規則進行認定，其提交的有利于被申請人的相關材料而被申請人在復議過程中沒有提交的證據不能作為認定具體行政行政行為合法性的依據。
（四）確立質證規則
掌握充分確鑿的證據是正確處理案件的基礎，質證是證據認定中的重要環節。首先，“不辯不明”，質證作為舉證和認證的中間環節，它對行政爭議爭議的正確處理，保障公正公平具有至關重要的作用。通過當事人圍繞證據的關聯性、合法性和真實性的質疑與辯駁，復議機關才能作出理性的判斷。其次，質證對當事人而言是一種重要權利。質證具有平等性，雙方都有質證的權利。一方當事人提出一項證據，對方當事人如果不提出質對和辯駁，則無法保障該當事人的合法權益。最后，全國各地行政復議紛紛確立的行政復議聽證規則極具質證規則的精神實質，取得了良好效果。如湖北省、黑龍江省等省將聽證制度引入行政復議，很大程度上彌補了復議程序上的缺陷。聽證程序日益形成共識，制度化指日可待。⑥ 《湖北省行政復議聽證規則》第2條明確規定：“行政復議聽證，是指行政復議機關在辦理行政復議案件過程中，為查明案件事實，由復議機構決定并同聽證主持人組織和聽取當事人就案件所涉及的具體行政行為的事實、證據、依據以及程序進行陳述、舉證、質證、辯論的活動。” 其質實是引入質證規則，因此行政復議法應當規定：“證據應當公開質證。未經質證的證據，不能作為定案依據。”
（五）明確證據裁判規則
我國證據理論較少論及行政復議的證據裁判規則問題，很多人甚至認為其照搬行政訴訟的證據裁判規則就足夠了。以至于行政復議證據規則完全受行政訴訟的影響，而忽視了自身的個性。筆者認為，借鑒行政訴訟的證據裁判規則本無可厚非，然此種借鑒并非直接采用行政訴訟的證據規則，而是借鑒其方法論，應當根據行政復議的本質特征運用相近之方法來確定行政復議的證據裁判規則。復議法應當對之進行規范：“復議機關審查行政案件，應當以證據證明的案件事實為依據。”理由：首先，正確區分了客觀事實與法律事實的界限，確立了真正意義上的證據裁判原則。客觀存在的案件事實只有通過證據的“重建”，通過復議程序最終認定，才具有科學性，可接受性。其次，有利于統一認識，提高復議證據的可預見性。通過明確的闡述，人們可以知曉復議決定的依據，進而可以預見到其復議申請的結果。再次，有利于提高復議決定的權威。按照法定證據認定案件事實并在此基礎上作出決定，比較容易獲得社會公眾的接受和認可，從而提升復議決定的權威性。
（六）完善證據效力規則
在行政復議階段，復議機關確認證據后作出復議決定可能出現的結果有三種情形：第一，經查明，復議申請不符合法定條件（或出現法定事由），復議機關作出終止審理決定（或中止審理）；第二，原具體行政行為證據比較充分或只存在小的瑕疵時，作出維持決定；第三，原具體行政行為證據不足或存在明顯失當時作出撤銷決定或改變決定。依據“先取證，后裁決”的原則要求，復議決定所依據的證據要求能夠經得起訴訟的檢驗，能夠得到司法審查的認可。因此復議法應當規定：“對案件的審查可以參照行政訴訟證據規則的有關規定，生效的復議決定可以作為行政訴訟中人民法院定案的依據。”同時，最高人民法院的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第70條也應當修改為：“生效的人民法院裁判文書或仲裁機構裁決文書或復議機關的復議決定書確認的事實，可以作為定案依據。但是如果發現裁判文書或者裁決文書或復議決定書認定的事實有重大問題的，應當中止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復訴訟。”這是因為： 首先，有利于行政復議證據與行政訴訟證據的銜接。由于行政復議決定最終要進入行政訴訟接受司法審查，行政復議在審查具體行政行為的合法性上完全可以參考行政訴訟證據制度。同時兩種證據制度的同一性決定了兩者應當有機的結合起來。其次，各地的復議聽證實踐為建立復議證據效力規則提供了現實依據。根據相關報道，湖北省除少數涉及行政機關不作為的行政復議案件適用書面審查外，對其他90%以上的案件，行政復議機構都要進行調查和質證。尤其近三年來，該省各地各部門作出行政復議決定的案件中，申請人對復議決定不服提起行政訴訟的僅占行政復議案件總數的20%，其中僅4件被法院判定撤銷行政復議決定。⑦ 由此觀之，生效復議決定認定的證據完全經得起司法審查，兩者完全可以統一起來。
注釋：
⑴ 關于行政復議的性質，目前理論界和實務界分歧較大。這里我們對其性質姑且不論，不可否認的是行政復議實踐中，復議辦案過程實質上帶有極強的司法性，因而我們的立論前提是行政復議制度接近于行政訴訟，行政復議程序應當司法化。
⑵ 自由心證本指法官在形成確信之前，應不受拘束地評斷各種證據自然地形成心證，其要求法官直接面對證據，通過自己在法庭上的所見、所聞形成對作為判決基礎的事實的確信。這里特指行政復議過程中，復議承辦人員在沒有經過質證的基礎上單純依靠經驗法則、倫理法則等對既往事實進行主觀推導，具有很大的不確定性。
⑶ 高家偉、喬紅星：《論行政訴訟證據制度的特殊性》，載何家弘主編：《證據學論壇》第3卷，中國檢察出版社2001年版，第320頁
⑷ 董暤：《行政訴訟證據問題新探》，載劉莘等主編：《中國行政法學新理念》，中國方正出版社1997年版，第381-382頁
⑸ 參見方軍：《行政復議法律制度實施問題解答》，中國物價出版社2003年版，第85頁
【關鍵詞】行政復議(行政救濟);改變決定;有效性;實效性;司法救濟(司法審查)
【正文】
行政相對人【1】向行政復議機關提起行政復議(具有中國特色的行政救濟制度)的目的,或欲使后者能夠對具體行政行為予以變更、撤銷、或確認違法后責令重作,即作出改變具體行政行為的復議決定(簡稱改變決定),或欲使其作出符合自己利益的其他決定。這里的“其他決定”,自然不包括維持具體行政行為的復議決定(簡稱維持決定)。行政相對人的這種愿望是與行政復議法【2】的立法目的【3】是相一致的。而行政復議法的立法目的之實現,不僅要靠其規范的有效性(efficacy)之實現,還要靠其實效性(validity)之落實。而要落實行政復議規范的實效性,就得提高改變決定的適用率。但我國有關行政復議的相關法律規定不但沒有提高,反而降低了改變決定的適用率,從而也降低了行政復議規范的實效性。
欲了解個中原委,得從司法救濟(包括我國的行政訴訟)和行政救濟(包括我國的行政復議)各自的基本特點和優、劣勢,以及二者之間的關系談起。
一
西方法諺云,“有權利即有救濟,有救濟才有權利(Ubijus, ibi remidum ; Ubi remidum, ibi jus)”。談到救濟,人們自然會想到司法,想到法院。“社會中發生的幾乎任何一種矛盾、爭議,盡管經過各種各樣的決定仍然不能得到解決并蘊含著給政治、社會體系的正統性帶來重大沖擊的危險時,最終可以被訴訟、審判所吸收或‘中和’。”{1}(P.9)
司法救濟之所以如此重要,如此被重視,被認為是公平、公正的象征,首先是因為它的嚴格的程序性。“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”【4】“程序的公正合理是自由的內在本質,如果有可能的話,人們寧肯選擇通過公正的程序實施一項暴戾的實體法,也不愿意選擇通過不公正的程序實施一項較為寬容的實體法。”【5】羅爾斯說,“關鍵是有一個決定什么結果是正義的獨立標準,和一種保證達到這一結果的程序。”【6】其次是因為它的公開性。審判公開是各國司法工作的基本原則。“……整體而言,公開審判是對廉潔、公正和有效執行司法公正的最佳保證,也是贏得公眾對司法制度的信心和尊重的最佳方法。”【7】美國法官弗蘭克法特云,“司法不僅實際上必須公正,并且在外觀上也應該保持公正的形象。”【8】公開就是這種“公正的形式”,也只有公開才能維護這種“公正的形象”。
但是,司法的作用又是有限的,且司法作用的有限性有時候就是由司法自身的特質決定的。人們在對司法救濟寄予厚望的同時,也對之心存疑慮。漢密爾頓說:“司法部門既無強制,又無意志,而只有判斷。”【9】所以,即使在西方國家,所有的糾紛中成為司法訴訟的也只占一小部分,“在現代官僚國家里,行政機關和其他解決爭議機關有可能比法院處理更多的請求和糾紛。”{2}(P.24)決定解決糾紛方式的一個重要因素是費用,“司法的正確處理與訴訟費用或者分別地說訴訟的方式、時間的合理平衡仍然是一個非常困難的問題。”{2}(P. 208)
另外,即使在西方國家,“訴訟也被看做一件壞事,因為其意味著對相關方(首先是爭論的雙方當事人)將造成一種不可低估的經濟和心理壓力。”{2}(P.207)
正因為司法救濟自身具有難以克服的局限性,所以世界各國都建立了司法救濟以外的救濟手段,其中最重要的就是行政救濟。廣義上的行政救濟包括行政機關,或擁有行政職權的組織,為受到侵害的權益,或法定權益免于受到侵害所提供的所有救濟。狹義的行政救濟就是行政機關,或擁有行政職權的組織,為公民和其他組織遭受公權力(主要是行政權)侵害時,或其法定權益免于受到公權力(主要是行政權)侵害所提供的救濟,如我國的行政復議制度。狹義的行政救濟,就是行政(對行政權的)審查,是與司法(對行政權的)審查相對應的。各國的行政救濟制度都是針對司法救濟(包括司法審查)的弱點而設置的,且都與司法救濟有著難以分離的關系。
本文之所以要對司法救濟和行政救濟的特點作一簡要比較,是為司法審查(行政訴訟)和行政審查(行政復議)作比較服務的。因為司法審查【10】是司法救濟中的內容,而行政審查屬于行政救濟。司法救濟相對于行政救濟的優劣,包括了司法審查相對于行政審查的優劣。有論者對行政復議制度的優勢進行了概括:受案范圍廣、易于接受(指的是行政相對人樂于選擇行政復議這一救濟途徑)、內部優勢(指的行政復議機關就是行政機關,可以憑借行政領導的行政命令直接糾正違法或不當的行政行為)、效率優勢(簡易、迅速)、專業優勢(行政復議能解決專業性、技術性強的案件)、經濟優勢(不收費)、完善執法(可以及時、迅速糾正執法中的錯誤){3}(P.49-51)。
但令人遺憾的是,我國行政復議制度卻未體現其自身的優勢,也不能彌補司法審查(行政訴訟)的不足。
二
我國立法對行政復議的定性是模糊的。一方面,將其定性為救濟行為即行政審查。例如,行政復議法第一條規定,“為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為,保護公民、法人和其他組織的合法權益,保障和監督行政機關依法行使職權,根據憲法,制定本法。”另一方面,似乎又將行政復議定性為具體行政行為,且賦予了其超過一般具體行政行為效力的超強大效力,其效力的主要對象是復議機關。
行政訴訟法【11】第二條規定,“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟。”第二十五條規定,“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,作出具體行政行為的行政機關是被告。”“經復議的案件,復議機關決定維持原具體行政行為的,作出原具體行政行為的行政機關是被告;復議機關改變原具體行政行為的,復議機關是被告。”根據這些規定,似乎可以認為,行政復議被定性為具體行政行為。
法律效力(efficacy)的意思是“法律規范是有約束力的,人們應當像法律規范所規定的那樣行為,應當服從和適用法律規范”{4}(P. 42)。說一個規范(norm)是有效力的,意指“它對那些其行為由它所調整的人具有‘約束力’”{4}(P.32)。行政復議法規范主要的約束對象是:行政復議機關,復議被申請人和復議申請人。其中,行政復議機關是其效力最主要的約束對象,因為促使其按時受理復議申請,及時作出合法的復議決定是最主要的立法目的。
行政復議法總計四十三條,除了第七章“附則”五個條文(第三十九條至第四十三條)以外【12】的三十八個條文中有二十五條是專門為復議機關或復議機構而設,占近66%.通篇而論,有二十六條是專門為復議機關或復議機構而設,也占全篇四十三個條文之60%以上。這些專門針對復議機關而設的條文之內容只有少數是授權性的(即規定復議機關可以行使的權力),大多數是義務性的(當然,法學界認為權力自身也包含義務之觀點亦幾乎成為公論)。
我國法律賦予了行政復議行為超強的法律效力,主要表現在:第一,復議可改變案件的管轄法院。【13】第二,復議可改變行政訴訟的當事人。【14】第三,行政復議及其決定還是一經作出,就立即生效的,遠遠超出了一般具體行政行為效力的強度。其他具體行政行為在作出之后,尚有停止執行的可能。【15】而行政復議決定一經作出,既無停止執行的可能,亦無推遲生效的例外。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(本文簡稱行政訴訟法解釋)第五十三條第一款規定,“復議決定維持原具體行政行為的,人民法院判決撤銷原具體行政行為,復議決定自然無效。”之所以“自然無效”,是因為在法院撤銷前,它已經生效了,否則就沒有“自然無效”可言。該條第二款,“復議決定改變原具體行政行為錯誤,人民法院判決撤銷復議決定時,應當責令復議機關重新作出復議決定。”與上同理,之所以要責令其重新作出,乃是因為被撤銷的復議決定在被撤銷之前已經生效了。行政復議法第三十三條規定,“申請人逾期不起訴又不履行行政復議決定的,或者不履行最終裁決的行政復議決定的,按照下列規定分別處理:(一)維持具體行政行為的行政復議決定,由作出具體行政行為的行政機關依法強制執行,或者申請人民法院強制執行;(二)變更具體行政行為的行政復議決定,由行政復議機關依法強制執行,或者申請人民法院強制執行。”(一)的規定表明了“誰作為,誰負責”的意味:我維持而沒改變你的具體行政行為,所以仍然由你執行;(二)的規定表明,一方面我變更了你的具體行政行為,我對我的變更決定負責,所以由我自己執行,另一方面也是認為變更具體行政行為的行政復議決定已經將具體行政行為“變更”了,即被變更的具體行政行為的效力已經不存在了。總之,行政訴訟法及其司法解釋的相關規定實際上是認為,復議決定一經作出,就無條件地生效了:決定維持的情況下,復議申請人只能以作出具體行政行為的行政機關為被告,是因為具體行政行為是有效的;決定改變的情況下,以復議機關為被告,是因為原具體行政行為被改變而無效了,被已經生效的改變決定代替了。
行政復議的效力不僅超過了一般具體行政行為的效力,而且超過了法院的非最終判決的效力。非最終判決,當事人可以上訴,在上訴期內,判決并不生效。這是各國通例。但行政復議決定一經作出,即已生效,而不論申請人是否向法院起訴。所以,不能將行政復議決定作出后申請人向法院提起訴訟當作是上訴。因為上訴案件,在上訴人上訴前,判決或裁定是不生效的,而在申請人未提起行政訴訟之前,行政復議決定已經生效了。
由上述可知,相關立法對行政復議的定性是模糊的、混亂的。行政復議與其說被定性為救濟行為,還不如說被定性為具體行政行為;不但如此,法律還賦予其比其他具體行政行為的效力更為強大的效力。由于其效力強大,且一經作出即生效,所以向法院起訴即為必然。“司法乃最后一道防線”,對申請人所不接受的行政復議決定也就只能依賴司法判決了。可以說,向法院起訴是行政復議效力生命在邏輯上的必然歸宿。
論文摘要：本文簡要闡述了稅務部門規章和稅收規范性文件的區別，有利于稅務行政相對人以及涉稅從業人士有效區別二者并對有關稅務部門規章和稅收規范性文件的效力作出適當的期望并因而采取恰當的措施維護稅務行政相對人的合法權益。
論文關鍵詞：稅務部門規章 稅收規范性文件 效力 涉稅糾紛
為推動基礎設施建設、促進經濟增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續增長，在當前經濟增速下滑的背景下，稅務部門的壓力有增無減。
隨著依法治國政策的不斷推進，我國各級立法機構制定的涉稅法規、涉稅文件現已多如牛毛，雖然國家稅務總局定期清理，但是基數龐大的涉稅法規、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風險。納稅人與稅務部門之間屬于行政關系，產生糾紛時適用《行政復議法》、《行政訴訟法》等有關行政法規。而根據《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規定，法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據;參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。上述規定將行政規范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規范性文件類別之一的稅收規范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當涉稅糾紛進入訴訟程序后，如何區分稅務部門規章與稅收規范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據以及合理預期涉稅案件訴訟結果存在重要意義。
根據《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、國務院《規章制定程序條例》、《稅務部門規章制定實施辦法》、《稅收規范性文件制定管理辦法》等有關法律法規以及實踐操作，稅務部門規章與國家稅務總局的稅收規范性文件雖然都是國家稅務總局制定和的，并且都調整稅收法律事項，但兩者之間仍存在以下區別：
一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照
《立法法》第七十一條第一款規定了國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。據此，稅務部門有權在本部門權限范圍內制定稅務部門規章。根據《行政訴訟法》的規定，稅務部門規章可以作為審判稅務行政案件的參照依據。
《行政訴訟法》并未對稅收規范性文件能否作為審判稅務行政案件的依據作出規定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”。《行政訴訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規定了法院審理行政案件時可參照的法規范圍，稅收規范性文件未被列舉在依據或者參照范圍之內，因此稅收規范性文件應當不能作為法院審理稅收行政案件的依據或者參照。
二、效力層級不同
稅收規范性文件的效力層級低于稅務部門規章，因此稅收規范性文件的規定不能與稅務部門規章抵觸，也不能變相對稅務部門規章做出修訂或者廢止。
三、名稱和編號不同
《稅收規范性文件制定管理辦法》第七條、《規章制定程序條例》第六條以及《稅務部門規章制定實施辦法》第二條第二款分別規定了稅務部門規章和稅收規范性文件一般應采用的名稱，如稅務部門規章的名稱一般稱“規定”、“規程”、“規則”、“實施細則”、“決定”或“辦法”;而稅收規范性文件一般稱“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”等名稱，但不得稱“條例”、“實施細則”、“通知”或“批復”。名稱中包括“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”的文件可能屬于稅務部門規章也可能屬于稅收規范性文件。
根據《稅收規范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規定“稅收規范性文件應當由局領導簽發，以公告形式公布，并及時在本級政府公報、稅務部門公報、本轄區范圍內公開發行的報紙或者在政府網站、稅務機關網站上刊登。”稅收規范性文件以公告形式發出，單獨辦理公告編號，其以“國家稅務總局公告20XX年第XX號”的文號、文種，不能再選擇原有的“國稅發”或者“國稅函”等文號、文種。而根據《稅務部門規章制定實施辦法》第十三條第二款的規定“依照上款規定聯合制定的稅務規章，應當送其他部門會簽后，由局長和有關部門首長共同署名，并以國家稅務總局令予以。”稅務部門規章以“國家稅務總局令第XX號”的文號、文種。從形式上看，文號、文種可以作為區別稅務部門規章和稅收規范性文件的一個便捷手段。
四、能否審查合法性不同
根據現有規定，稅務行政相對人可對稅收規范性文件申請合法性審查，但不能對稅務部門規章申請合法性審查。
《行政復議法》第七條規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：(一)國務院部門的規定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;(三)鄉、鎮人民政府的規定。”
“前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”據此，稅務行政相對人認為稅務部門依據稅收規范性文件做出的具體行政行為不合法時，稅務行政相對人可以提起行政復議的同時申請復議機關對該稅收規范性文件做合法性審查。以上是稅務行政相對人申請審查稅收規范性文件的一個方式，但稅務行政相對人不能單獨申請審查稅收規范性文件的合法性，并且明確規定了可申請行政復議機關審查合法性的文件范圍不包括稅務部門規章，因此能夠啟動合法性審查程序的主體僅限于申請行政復議的稅務行政相對人，主體范圍相對局限。
與《行政復議法》相比，《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了新的更有利于稅務行政相對人的稅收規范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規定“稅務行政相對人認為稅收規范性文件違反稅收法律、法規、規章或上級稅收規范性文件的規定，可以向制定機關或其上一級稅務機關書面提出審查的建議，制定機關或其上一級稅務機關應當依法及時處理。
“有稅收規范性文件制定權的稅務機關應當建立有關異議處理的制度、機制。”《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了稅務行政相對人只要認為稅收規范性文件違反了稅收法律、法規、規章或者上級稅收規范性文件的規定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復議的附帶審查申請，有利于在稅務部門依據稅收規范性文件做出損害稅務行政相對人合法權益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護稅務行政相對人的合法權益。但《稅收規范性文件制定管理辦法》只是規定了稅務行政相對人有權提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務部門只有有限的影響，稅務部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會流于形式。
五、能否設定行政處罰不同
稅務部門規章可以設定行政處罰措施，但稅收規范性文件不得設定行政處罰措施。
《行政處罰法》第十二條規定“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。
“尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。
“國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。”
第十四條規定“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。”據此，稅務部門規章可在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體的規定，但稅收規范性文件不得你設定行政處罰。
答：在實際工作中，繳費單位或者個人因失業保險費的征繳、失業保險待遇的發放等問題與社會保險經辦機構發生爭議是不可避免的，也是一種正常的現象。從原因上講，可能是雙方對法律法規、政策的理解不一致，也可能是經辦機構的工作失誤造成的。發生爭議后，雙方應當按照有關規定妥善解決。
解決爭議，首先應該弄清楚爭議的性質是什么。社會保險經辦機構在依法征繳失業保險費、具體承辦失業保險工作的過程中，單位或者個人請求查詢繳費記錄，社會保險經辦機構拒絕或未予答復因而產生的爭議；單位或者個人認為社會保險經辦機構沒有按規定記錄繳費，請求更改，社會保險經辦機構拒絕或者未予答復因而產生的爭議；個人認為自已符合領取失業保險金的條件而向失業保險經辦機構申請領取失業保險金，失業保險經辦機構拒絕或未予答復因而產生的爭議等。從爭議產生的原因來看，或是因為單位、個人認為社會保險經辦機構沒有依法履行職責，或是因為單位、個人對社會保險經辦機構所實施的具體行政行為不服。總之是由于單位、個人認為社會保險經辦機構的具體行政行為侵害了自己的合法權益或沒有依法履行維護自己合法權益的職責而產生爭議。這類爭議具有行政爭議的特征，應為行政爭議。
《行政訴訟法》和《行政復議法》是處理單位或者個人就失業保險事宜與社會保險經辦機構之間發生的行政爭議的法律依據。根據《行政訴訟法》和《行政復議法》的規定，單位或者個人對社會保險經辦機構在法律、法規授權范圍內實施的具體行政行為不服，因而產生爭議的，可以在知道具體行政行為之日起60日內，向主管該級社會保險經辦機構的勞動保障行政部門申請行政復議。對復議決定不服，可以在接到復議決定之日起15內向人民法院提起行政訴訟。
