發(fā)布時間：2023-07-20 16:25:11
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑事訴訟法熱點案例及分析樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[關鍵詞]：超期羈押有罪推定司法救濟預防機制
一、超期羈押問題的現(xiàn)狀
有這樣二則案例：廣西玉林市的謝洪武在“無卷宗、無罪名、無判決”的情況下，被當?shù)毓膊块T自1974年6月至2002年10月超期羈押了28年，詳見《文摘報》2003年6月8日第三版；四川自貢監(jiān)獄刑滿人員楊宗華因患有精神分裂癥樣精神障礙而被家屬拒絕接收，結(jié)果被迫滯留在監(jiān)獄，從1987年至2003年被監(jiān)獄超期羈押了16年，詳見四川在線網(wǎng)2003年4月14日訊。
沈家本曾言：“獄者，感化人而非苦人辱人者也。”如上述二則案例一樣，超期羈押既是司法實踐中的熱點、難點，也是我國當前羈押制度的瓶頸之一[1]，其問題的嚴重性在今年更是引起了中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部的高度重視[2]，全面地分析超期羈押產(chǎn)生的原因，科學合理地提出解決方案已經(jīng)成為黨和國家在訴訟法方面體現(xiàn)“三個代表”的重要標志！筆者根據(jù)高檢院的指示精神，結(jié)合當前“強化法律監(jiān)督，維護公平正義”主題教育活動，從分析超期羈押的主、客觀原因入手，力求探索和深化解決超期羈押問題的預防對策和救濟途徑。
二、超期羈押產(chǎn)生的原因
所謂超期羈押是指司法機關在偵查、審查、和審判過程中，超過法定的羈押期限而繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的違法行為，其主要包括：超期拘留和超期逮捕。論文百事通超期羈押作為最嚴厲的強制性措施濫用，其本身具有違法性、侵權(quán)性、瀆職性和社會危害性。究其原因，不難發(fā)現(xiàn)它的存在是一個極為復雜的社會各種問題綜合作用的結(jié)果，總的說來包括內(nèi)在和外在兩個方面的因素。
（一）超期羈押產(chǎn)生的內(nèi)在因素：司法機關、執(zhí)法者的執(zhí)法理念和價值取向是的深層次和內(nèi)在原因。
1、“有罪推定”思想根深蒂固。有罪推定是指在刑事訴訟中首先假定被羈押人是有罪的，如果被羈押人拿不出證明自己無罪的確鑿證據(jù)來，我們就推定其是有罪的。由于這種思想的潛意識作用，當司法人員不能足以證明被羈押人有罪的情況下，便以種種借口和托詞對被羈押人進行羈押，甚至借用“補充偵查”為名義進行超期羈押。
2、“重實體，輕程序”的思想嚴重。所謂重實體，輕程序是指司法機關在辦理刑事案件中，在區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪及量刑上重視依法辦事，而在訴訟程序上則掉以輕心。有的司法人員過分強調(diào)法的實體價值而忽視了法的程序價值，僅看到法的特殊教育功能而放棄了法的一般教育功能，造成“重懲罰、輕保障，重打擊、輕維權(quán)”。
3、“英雄主義”的思想泛濫[3]。所謂英雄主義是指司法機關在案件事實沒有完全偵查清楚之前，出于單位或個人私利目的向上級機關、新聞媒體邀功取寵。在經(jīng)過上級贊賞和媒體炒作之后，一旦案情突變，發(fā)現(xiàn)被羈押人犯罪證據(jù)不足時，便不得以用種種借口超期羈押。
4、人權(quán)觀念談薄。人權(quán)是當今社會民主、法制的首要保護的主題，在司法實踐中也是不容忽視的一個重要內(nèi)容，而我們的個別司法人員在這方面恰恰相當薄弱，認為關的都是罪人，多關一天無所謂，所以直接導致該移送的移送不了，該結(jié)的案結(jié)不了，該進入執(zhí)行程序的進入不了。新晨
（二）超期羈押產(chǎn)生的外在因素：是我國之所以產(chǎn)生大量超期羈押現(xiàn)象的必然性、“合法”性原因。
一、從個案中發(fā)現(xiàn)當前社會經(jīng)濟活動的熱點問題
近年來，刑法進行了多次修正，補充完善了一些罪名，其中涉及非法經(jīng)營、金融證券犯罪等多個罪名，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的檢察機關辦理的金融、證券、知識產(chǎn)權(quán)類刑事案件數(shù)量逐漸增多。例如，針對實踐中POS機非法套現(xiàn)行為嚴重，《刑法修正案（七）》增加了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”的規(guī)定，完善了非法經(jīng)營罪的罪狀。信用卡支付手段逐漸替代現(xiàn)金交易，成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡慕鹑诠ぞ撸缸锓肿永眯庞每◥阂馔钢А⒎欠ㄌ赚F(xiàn)，侵蝕信用卡信用安全網(wǎng)絡，增大了銀行金融經(jīng)營風險。二審檢察機關在辦理金融等新型犯罪上訴、抗訴案件時，要具有高度的社會責任意識，善于通過具體個案揭示社會經(jīng)濟活動的熱點問題，形成具有政策性、時效性、針對性和操作性的檢察建議，供相關金融行業(yè)主管單位決策參考。
[案例一]被告人黃某某、葉某某等四人經(jīng)預謀，由葉某某等人招攬客戶，黃某某提供POS機與葉某某等人共同經(jīng)營信用卡套現(xiàn)業(yè)務。四名被告人先后向某工商銀行、某農(nóng)村商業(yè)銀行申領多臺POS機，非法套現(xiàn)金額上億元。
二審檢察機關在辦理上述黃某某等4人非法經(jīng)營上訴案件時，敏銳地發(fā)現(xiàn)了該案暴露出的金融機構(gòu)資金信貸監(jiān)管安全問題。黃某某等4人在長達半年的非法套現(xiàn)期間一直未被相關銀行發(fā)現(xiàn)和查處，反映出有關銀行對POS機特約商戶審查不嚴，對POS機日常使用情況了解掌握不夠，對信用卡套現(xiàn)支付環(huán)節(jié)監(jiān)管不力等問題。二審檢察機關針對這些問題，提出了三點可操作性較強的建議：一是加強對POS機特約商戶資質(zhì)的審核，并對特約商戶進行定期或不定期現(xiàn)場調(diào)查，核查POS機使用范圍、裝機地址是否與已簽訂的協(xié)議一致，并實地了解商戶日常交易情況。二是根據(jù)特約商戶的業(yè)務性質(zhì)、業(yè)務種類、營業(yè)狀況等，對特約商戶設定動態(tài)營業(yè)額上限。對特約商戶交易量突增、頻繁出現(xiàn)大額交易、交易額與經(jīng)營狀況明顯不符等情況的，應及時調(diào)查處理。三是對POS機特約商戶進行法制宣傳，使其認識到使用POS機非法套現(xiàn)的違法犯罪性質(zhì)。
二審檢察機關在制發(fā)檢察建議時，不但直接發(fā)送給涉案的兩家銀行的上海分行，還將檢察建議書抄送給中國銀監(jiān)會上海監(jiān)管局，希望能夠及時引起金融監(jiān)管部門的注意和重視，配合好檢察機關共同督促相關涉案單位落實檢察建議，形成監(jiān)督合力。從建議反饋情況來看，兩家涉案銀行均認識到其下屬支行業(yè)務經(jīng)驗不足，對POS機套現(xiàn)風險預警核查工作流于形式，對簽購單和送貨單等單證審查不嚴，并且均能按照檢察建議書的要求，逐條落實，采取有效措施堵塞監(jiān)管漏洞。中國銀監(jiān)會上海監(jiān)管局收到檢察建議抄送函后，該局領導高度重視，要求立即約談兩家涉案銀行相關管理部門負責人，深入了解情況。兩家涉案銀行均復函及時，且復函內(nèi)容較為具體詳細，對檢察建議指出的問題均能接受，并對照問題認真查找原因，采取的整改措施較有針對性和可操作性。二審檢察機關訴訟層級相對較高，根據(jù)個案情況向相關金融、證券、醫(yī)藥、衛(wèi)生、貿(mào)易等單位制發(fā)檢察建議時，可考慮借助相關行業(yè)主管部門的作用，積極與其溝通協(xié)調(diào)，幫助查找分析問題，將檢察工作與其他社會管理工作有機融合，更好地發(fā)揮檢察建議的社會效應。
[案例二]被告人楊某某為歸還因賭博而欠下的高利貸，向某銀行提供了虛假的工作單位、住宅地址以及聯(lián)系方式，申領了該銀行商旅白金信用卡一張，然后直接將該信用卡交由放貸者消費、透支，用于歸還其所欠賭債。后經(jīng)銀行多次催收超過三個月仍未歸還，共計拖欠銀行本金人民幣近10萬元。
由于近年來各發(fā)卡銀行之間競爭激烈，一些銀行的信用卡部門為了追求業(yè)務數(shù)量，增加效益，對申領信用卡對象的基本情況、資信狀況審查不嚴，流于形式，有的隨意放寬申請人、擔保人的條件、簡化申請手續(xù)等，致使不法分子有機可乘。無序發(fā)卡成為信用卡詐騙犯罪的重要誘因，規(guī)范信用卡的發(fā)放工作，謹防無序發(fā)卡，是遏制信用卡詐騙犯罪的重要舉措之一。中國銀監(jiān)會曾于2009年6月底專門發(fā)文《關于進一步規(guī)范信用卡業(yè)務的通知》，從建立科學、合理、均衡的信用卡的營銷考核機制角度強調(diào)，嚴禁對營銷人員實施單一以發(fā)卡數(shù)量作為考核指標的激勵機制。但實踐中片面追求發(fā)卡數(shù)量而忽視發(fā)卡質(zhì)量的情況仍時有發(fā)生，本案即為一例。雖然惡意透支型信用卡詐騙犯罪比較常見，但本案被告人楊某某使用完全虛假的材料成功申請到較高透支額度的信用卡，且被告人申請信用卡的目的就是為了非法占有透支款項，案件的主觀惡性及客觀危害均較大，足以引起發(fā)案銀行的高度重視。基于此，二審檢察機關就該案反映出的銀行發(fā)放信用卡審核不嚴等問題制發(fā)檢察建議書，要求發(fā)案銀行進一步加強對信用卡申領的審核把關，重點審查核實信用卡申領人的年齡、職業(yè)、收入、住所、聯(lián)系方式等重要信息的真實性，避免審查工作流于形式。要求發(fā)案銀行完善內(nèi)部監(jiān)督制約機制，建立和完善覆蓋申領、審核、發(fā)放等信用卡全過程的風險控制機制，在程序上強調(diào)后道環(huán)節(jié)對前道環(huán)節(jié)的監(jiān)督制約，明確各環(huán)節(jié)工作人員的職責，及時發(fā)現(xiàn)和剔除不符合信用卡發(fā)放條件的申領人。要求發(fā)案銀行樹立正確的信用卡業(yè)務經(jīng)營理念，轉(zhuǎn)變片面追求數(shù)量而忽視質(zhì)量的信用卡業(yè)績觀，改進信用卡業(yè)務的后續(xù)服務工作，開發(fā)優(yōu)質(zhì)可靠客戶，設置合理的透支額度，提升信用卡業(yè)務的內(nèi)在競爭力。發(fā)案銀行分行高度重視該檢察建議，組織相關業(yè)務部門逐條分析整改，強化對信用卡申請人的資信調(diào)查，并表示將建立信用卡交易監(jiān)控制度，針對持卡人大額交易或非日常消費型交易保持持續(xù)關注，并隨時根據(jù)風險狀況采取止付、調(diào)低信用額度、鎖卡等措施，確保信用卡交易安全。
二、從個案中查找社會治安管理的薄弱環(huán)節(jié)
刑事案件發(fā)案原因復雜，既有行為人自身法制觀念淡漠，自我行為約束失控等主觀原因，也有社會治安防控松懈等客觀原因。二審檢察機關處理大量刑事上訴、抗訴案件，不少案件既存在法律適用、證據(jù)認定等規(guī)范視角下的問題，二審檢察機關需要向二審法院依法提出相應的檢察建議；也暴露出社會綜合治理方面的薄弱環(huán)節(jié)，二審檢察機關需要充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能，督促相關單位改進管理措施，堵塞管理漏洞。
[案例三]被告人陳某某等人均為某市郊區(qū)農(nóng)婦，因錯誤認為罌粟可以預防畜禽疫病，遂在田頭、屋旁非法種植，其行為構(gòu)成非法種植原植物罪。該案因一審法院適用罰金刑錯誤而由區(qū)檢察院提出抗訴，二審檢察機關經(jīng)審查后認為抗訴理由充分，予以支持，二審法院采納了抗訴意見進行了改判。
二審檢察機關在辦理該案時并不局限于糾正一審判決的法律適用錯誤，而是注意到此案種植原植物犯罪案由的特殊性，積極與區(qū)檢察院取得聯(lián)系，了解掌握類似案件的案況。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，近一段時期城市郊區(qū)非法種植罌粟的農(nóng)民有所增加，主要有三方面的原因：一是少數(shù)村民法律意識單薄，尤其是有的農(nóng)村老人甚至不知道種植罌粟是違法行為。二是受當?shù)蒯t(yī)療衛(wèi)生條件限制，村民種植罌粟大多是為了治病或防治家禽瘟疫。三是相關職能部門的宣傳和監(jiān)管力度不夠，不能及時發(fā)現(xiàn)和制止村民種植罌粟的違法犯罪行為。針對上述問題的現(xiàn)象和根源，二審檢察機關向市委農(nóng)村工作辦公室發(fā)出檢察建議書，建議在郊區(qū)全面開展禁止種植原植物的法制宣傳活動，對某些高發(fā)、易發(fā)地段進行專項清查整治，會同有關部門同步整治收購罌粟殼、籽市場，同時要重視和抓好農(nóng)村牲畜防疫工作，向村民傳授日常農(nóng)用醫(yī)學知識。該檢察建議發(fā)出后得到了市委農(nóng)村工作辦公室等牽頭協(xié)調(diào)機構(gòu)的高度重視，專門會同市禁毒辦召開專題會議，研究制訂農(nóng)村禁毒工作的具體措施，對遏制、杜絕郊區(qū)種植罌粟等原植物犯罪行為起到了積極作用。
三、關注案件程序細節(jié)促進刑事訴訟活動依法規(guī)范
二審檢察機關處于刑事訴訟活動的最后環(huán)節(jié)，能夠較為全面地掌握案件的立案、偵查、、一審判決以及上訴或者抗訴情況，發(fā)現(xiàn)案件經(jīng)歷的刑事訴訟程序中可能存在的各種問題，及時向有關公安司法機關提出相應的提醒、糾正、改進等內(nèi)容的檢察建議。
[案例四]偵查機關在對被告人楊某某的租住房搜查時，查獲疑似槍支四把，疑似槍支散件若干，子彈一發(fā)。經(jīng)檢驗，兩把槍支為以火藥發(fā)射動力的自制槍支，具有殺傷力；槍支配件八件系以壓縮氣體為動力的槍支配件；一發(fā)子彈為制式手槍子彈，系有效子彈。因偵查機關辦案人員在偵查該案時未按照公安部有關公安機關辦理刑事案件程序的規(guī)定妥為保管涉案槍支，且對涉案槍支的特征描述與鑒定機構(gòu)所述不一致，導致被告人及其辯護人在一審開庭時對該槍支鑒定意見提出質(zhì)疑并申請重新鑒定。因該涉案槍支已被偵查機關銷毀，無法重新鑒定。被告人楊某某為此辯解只非法持有一把槍支，認定兩把槍支的證據(jù)不充分，并在一審有罪判決后提出上訴。
二審期間，二審檢察機關向偵查機關調(diào)取相關物證照片，采取技術措施補強了該鑒定意見，并經(jīng)二審開庭質(zhì)證后獲得二審法院的確認，該案被二審法院裁定駁回上訴，維持原判。該案發(fā)生于修訂后刑事訴訟法實施期間，刑事訴訟程序?qū)ξ镒C的審查以及對鑒定意見的采信提出了較高的證明要求，司法機關必須適應刑事訴訟法的新要求，轉(zhuǎn)變辦案觀念，樹立程序正當?shù)淖吩V理念，杜絕各種形式的程序違規(guī)現(xiàn)象。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》相關規(guī)定強調(diào)，要審查物證是否為原物，物證的照片、錄像、復制品是否與原物相符，是否由二人以上制作，有無制作人關于制作過程以及原物存放于何處的文字說明和簽名。據(jù)以定案的物證應當是原物。如果原物不便搬運，不易保存，依法應當由有關部門保管、處理。物證的照片、錄像、復制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作為定案的根據(jù)。物證的照片、錄像、復制品，經(jīng)與原物核對無誤、經(jīng)鑒定為真實或者以其他方式確認為真實的，可以作為定案的根據(jù)。對鑒定意見的審查，要審查檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關規(guī)定，與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠。如果鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。對照上述規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)偵查機關在辦理楊某某非法持有槍支一案時，對物證的保管、移送、鑒定等環(huán)節(jié)存在不夠規(guī)范的問題，影響了案件質(zhì)量，雖經(jīng)二審檢察機關采取補救措施完善指控證據(jù)，使案件終審得以維持一審判決，但辦案中存在的證據(jù)上和程序上的瑕疵應當引起辦案單位的足夠重視。二審檢察機關在案件重審裁定后及時向偵查機關發(fā)出檢察建議，要求其嚴格依法處置涉案物證，對作為定案證據(jù)的違禁物品，應當在訴訟終結(jié)后銷毀處置；對查封、扣押的贓證物品，在填寫清單時應規(guī)范描述，客觀全面詳盡地標明物品的內(nèi)外特征；送交專門機構(gòu)鑒定的物品，要嚴格履行交接手續(xù)，仔細核對物品特征描述的一致性；提高執(zhí)法辦案人員的程序意識和證據(jù)意識，注重細節(jié)。偵查機關將檢察建議書中指出的問題在全單位范圍內(nèi)予以通報，并進行案例講評，采取有效措施進一步提高辦案民警的程序意識和責任意識。
四、剖析相似案件共性問題制發(fā)類案檢察建議
實踐中，針對個案問題的檢察建議較多，而針對類案問題的檢察建議相對較少。從效果上看，類案檢察建議反映的問題更具普遍性和代表性，更容易引起被建議對象的重視。二審檢察機關在處理案件時要善于運用發(fā)散思維，找準類似案件中的共性問題，提出解決問題的“一攬子”方案。
[案例五]被告人李某2010年5月17日因涉嫌盜竊罪被甲區(qū)公安分局監(jiān)視居住，同年11月11日取保候?qū)彛⒂?011年8月5日經(jīng)甲區(qū)檢察院決定繼續(xù)取保候?qū)彙Ｆ陂g，李某還因涉嫌盜竊罪被乙區(qū)公安分局于2011年4月8日取保候?qū)彛敝?012年2月被刑事拘留，并于同年2月23日被逮捕；乙區(qū)檢察院于2012年5月22日向乙區(qū)法院提起公訴，乙區(qū)法院于2012年6月4日判處被告人李某有期徒刑一年六個月，并處罰金人民二千元。在此之前，甲區(qū)檢察院于2011年12月23日向甲區(qū)法院提起對被告人李某的公訴。被告人舒某因涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票犯罪，于2012年3月25日被取保候?qū)彛麉^(qū)檢察院于2012年12月25日向丙區(qū)法院提起公訴，丙區(qū)法院于2013年1月22日判處被告人舒某有期徒刑一年，緩刑一年。在此之前，舒某還因同樣的罪行于己2012年9月18日被乙區(qū)法院判處有期徒刑十個月，緩刑一年。上訴人李某某因犯盜竊罪被丁區(qū)法院于2012年11月8日判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣一千元。李某某在上訴時稱，其在一審和審判階段曾交代過在乙區(qū)犯有盜竊罪行。經(jīng)二審檢察機關查詢，李某某供述的所涉盜竊犯罪的同案犯已被乙區(qū)法院作出有罪判決，李有漏罪嫌疑。
二審檢察機關在辦理、指導該三起案件時，發(fā)現(xiàn)有關區(qū)偵查機關存在管轄引起的訴訟重疊、追訴期限交叉等問題，根源在于個別偵查人員和辦案單位片面追求案件數(shù)量而忽視辦案質(zhì)量，對案件流程管理不夠嚴謹，審查核對犯罪嫌疑人、被告人身份不嚴，未能嚴格依法審核適用取保候?qū)彽臈l件。二審檢察機關考慮到三起案件涉及多個區(qū)的偵查機關，因此向市公安局發(fā)出檢察建議，建議其采取適當措施，增強辦案人員依法辦案的執(zhí)法意識，完善全市偵查辦案數(shù)據(jù)庫，及時上網(wǎng)更新受案信息，杜絕重復追訴現(xiàn)象，嚴格適用取保候?qū)彛男泻脤θ”：驅(qū)弻ο蟮谋O(jiān)督、考察等職責，對確有差錯的案件，要加強監(jiān)督并予以糾正。市公安局在接到檢察建議書后，對反映的跨區(qū)刑事管轄案件中存在的重復追訴等問題進行了核實，并認真查找了具體原因。針對這些問題，市公安局將重點落實相關措施，進一步加強執(zhí)法理念教育和執(zhí)法能力培訓，著重提升基層民警執(zhí)法的規(guī)范意識、程序意識和權(quán)益保護意識；進一步強化內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督和突出問題整改，跟蹤督促相關單位整改；就跨區(qū)犯罪刑事案件的管轄、移送、并案等問題，商本市檢法等部門，明確操作要求，規(guī)范工作流程。該檢察建議的效果比較明顯，除了查找問題準確、對策建議具體外，關鍵還是二審檢察機關選擇以出現(xiàn)問題的單位的上級主管機關作為建議對象，如果分別向各個區(qū)偵查機關制發(fā)檢察建議，雖也能達到改正問題的目的，但效果不如向上級機關制發(fā)，且對涉及多個管轄區(qū)域的共性問題，通過上級機關統(tǒng)一協(xié)調(diào)也有利于問題得到及時解決。
關鍵詞：經(jīng)濟犯罪，經(jīng)濟犯罪偵查，對策
經(jīng)濟犯罪偵查與其他公安業(yè)務工作相比尚顯稚嫩，無論是在實踐中還是在理論上，都存在諸多問題亟待研究解決。本文試從經(jīng)偵工作建設與發(fā)展的角度，對經(jīng)偵理論與實踐中的若干難點與熱點問題作一評述，以求教于同仁。
一、關于經(jīng)濟犯罪偵查協(xié)作機制建設
經(jīng)濟犯罪的跨地區(qū)、跨行業(yè)特點日益突出，涉及面越來越廣，加強經(jīng)偵協(xié)作，建立健全經(jīng)偵協(xié)作機制，已成為經(jīng)偵工作宏觀發(fā)展戰(zhàn)略的重要內(nèi)容。有論者指出今后應在以下幾個方面發(fā)展經(jīng)偵協(xié)作：在協(xié)作意識上，牢固樹立全國一盤棋的思想；在協(xié)作體系上，建立全方位、多層次、立體互聯(lián)的組織網(wǎng)絡，全面加強各警種間、各地區(qū)間、各相關部門間和國際間的協(xié)作；在內(nèi)容方式上，積極探索豐富多樣、不拘一格、高效靈活的模式。在協(xié)作要求上，遵循“依法、及時。無償”‘的原則；在協(xié)作機制上，按照科學高效的要求進行改革和完善；在發(fā)展方向上，努力向高科技看齊。有的論者從經(jīng)偵部門在偵查辦案中與相關部門的聯(lián)系角度、將經(jīng)偵協(xié)作分為外部協(xié)作與內(nèi)部協(xié)作；將經(jīng)偵協(xié)作范圍分為大陸各地經(jīng)偵部門的區(qū)域協(xié)作，與港澳臺警方的區(qū)際協(xié)作，與世界各國警方的國際偵查協(xié)作，并論述了上述五種類型經(jīng)偵協(xié)作途徑的內(nèi)容和方式。上述研究與經(jīng)偵協(xié)作機制建設實踐頗為契合。
近年來，在偵查協(xié)作方面，公安機關經(jīng)偵部門進行了積極探索：
（一）建立了以五大經(jīng)偵協(xié)作區(qū)為基礎的經(jīng)偵協(xié)作網(wǎng)絡。在公安部的統(tǒng)一領導下，全國公安機關經(jīng)偵部門建立了五大經(jīng)偵協(xié)作區(qū)。各經(jīng)偵協(xié)作區(qū)普遍制定了區(qū)域協(xié)作規(guī)定，明確了協(xié)作指導思想、原則和具體措施。
（二）加強與有關部門的協(xié)作配合，形成打擊合力。經(jīng)濟犯罪涉及的經(jīng)濟領域較為廣泛，打擊經(jīng)濟犯罪工作離不開有關部門的協(xié)作配合。各級公安機關經(jīng)偵部門主動加強與金融、稅務、工商、海關等部門的聯(lián)系，在聯(lián)席會晤、信息傳遞、線索協(xié)查、案件移送等方面取得了重大成效。
二、關于經(jīng)濟犯罪偵查基礎業(yè)務建設
經(jīng)濟犯罪偵查基礎業(yè)務是指經(jīng)偵部門日常開展的直接為經(jīng)濟犯罪案件偵查提供信息、技術等支持的基礎性專門工作。有論者指出，要用現(xiàn)代化手段健全和加強經(jīng)濟犯罪信息資料的收集、儲存、傳遞、檢索和利用；要加強秘密力量建設；要加強偵查技術手段的建設。還有論者提出，要結(jié)合辦案，把依法查處過的和涉嫌經(jīng)濟犯罪的案件資料和人員資料搜集起來，建立數(shù)據(jù)庫；抓緊配備審計、專職法律工作人員和文檢專業(yè)人員等。筆者認為，經(jīng)偵基礎業(yè)務建設應充分借鑒刑偵部門開展基礎業(yè)務建設的經(jīng)驗，周時緊密聯(lián)系經(jīng)偵工作實際，目前，應立足于建設偵查工作急需的項目，刑偵部門已有的并可供利用的項目，就沒有必要再搞重復建設。
對于經(jīng)偵基礎業(yè)務的內(nèi)涵存在較多爭論，有論者認為包括經(jīng)濟犯罪情報資料、協(xié)作網(wǎng)絡、隱蔽力量和偵查技術四個方面。有論者認為經(jīng)偵基礎業(yè)務應包括狹義的基礎業(yè)務（即情報資料與陣地控制）和專門手段（即經(jīng)偵特請、行動技術和司法審計）。經(jīng)偵基礎業(yè)務的內(nèi)涵雖然尚無權(quán)威界定，但理論界和實戰(zhàn)部門均認為經(jīng)濟犯罪情報信息系統(tǒng)建設和經(jīng)偵特精建設是經(jīng)偵基礎業(yè)務建設的重要內(nèi)容。
（一）經(jīng)偵情報信息系統(tǒng)建設。經(jīng)偵情報信息系統(tǒng)是將各種與經(jīng)偵工作相關的信息、數(shù)據(jù)及各業(yè)務部門管理信息等進行規(guī)范，實現(xiàn)統(tǒng)一管理、分工收集、共享使用，同時，利用計算機網(wǎng)絡技術快速傳遞信息，實現(xiàn)信息充分共享的系統(tǒng)。目前，經(jīng)偵情報信息系統(tǒng)尚無全國統(tǒng)一標準，有論者認為，該系統(tǒng)應包括以下內(nèi)容：經(jīng)濟犯罪案件信息資料管理系統(tǒng)；人口、逃犯、機動車等有關公安信息查詢系統(tǒng)；工商、銀行、稅務等經(jīng)濟犯罪相關信息系統(tǒng)；法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫。卜關于經(jīng)偵情報信息系統(tǒng)的建設，有論者提出，在系統(tǒng)建設中首先要在經(jīng)偵民警中強化情報意識；其次，要有廣而全的立意，廣泛、全面地收集情報資料；第三，要不斷提高情報分析、研判、處理能力，善于在分散、隱蔽的情報資料中發(fā)現(xiàn)問題，發(fā)掘有價值的情報信息；第四，情報資料工作人員要有主動服務意識，主動將最新信息及分析。研判情況反饋給偵查部門。筆者認為，經(jīng)偵情報信息系統(tǒng)作為金盾工程的重要組成部分，應按照金盾工程的總體規(guī)劃進行統(tǒng)籌安排、在總結(jié)有關省市經(jīng)偵情報信息系統(tǒng)建設成功經(jīng)驗的基礎上，制定符合經(jīng)偵業(yè)務特點的公共行業(yè)標準，積極開發(fā)以犯罪嫌疑人、嫌疑單位為主要內(nèi)容的經(jīng)濟犯罪案件信息系統(tǒng)，逐步實現(xiàn)全國聯(lián)網(wǎng)。
（二）經(jīng)偵特請建設。加強經(jīng)偵特請工作是增強經(jīng)偵部門主動進攻能力，提高偵查工作效率的需要。經(jīng)偵特請建設應緊密結(jié)合經(jīng)偵業(yè)務特點，滿足偵控經(jīng)濟犯罪的需要。有論者認為，經(jīng)偵特請建設在物建對象、布控的領域、層次、對象具備的條件等方面應不同于其他偵查部門特請。經(jīng)偵特請建設應本著需要與可能相結(jié)合的原則，積極慎重物建特情，確保特情的隱蔽精干，并做好安全保密工作。經(jīng)偵特情工作取得長足發(fā)展的關鍵，是要建立一支政治、業(yè)務素質(zhì)特別過硬的特請管理隊伍。
三、關于經(jīng)濟犯罪偵查工作規(guī)范化建設
作為公安工作中的新興業(yè)務門類，經(jīng)偵工作無成型的模式可循。如何保證各項業(yè)務工作依法、高效、平穩(wěn)運行，是當前亟待研究解決的重大課題。為此，經(jīng)偵工作規(guī)范化建設作為事關經(jīng)偵工作長遠發(fā)展的重要舉措提上了各級公安機關經(jīng)偵部門的工作日程。有論者提出，經(jīng)偵業(yè)務工作要建立目標考核機制、破案責任制、支援保障機制、偵查工作模式機制、指導機制、激勵機制、研究機制和培訓機制人大機制，上述設想頗具見地，對經(jīng)偵工作的規(guī)范化建設具有一定的啟示。
（一）制定規(guī)章制度，使經(jīng)偵業(yè)務工作有章可循。經(jīng)偵工作面！臨著許多新問題，工作中諸多環(huán)節(jié)無章可循的現(xiàn)象較為普遍，急需制定相應的規(guī)章制度加以規(guī)范。在相關立法尚未健全，統(tǒng)一的業(yè)務規(guī)范尚未出臺的情況下，各級公安機關經(jīng)偵部門大膽探索，紛紛制定了適用于本地區(qū)、本單位的規(guī)章制度，在一定程度上彌補了法律法規(guī)的欠缺。
（二）規(guī)范經(jīng)偵業(yè)務工作的各個環(huán)節(jié)。有論者指出，經(jīng)濟犯罪案件的辦理應嚴格把握三道關，即案件的接待受理、初查和立案、結(jié)案。筆者認為，經(jīng)偵業(yè)務工作中亟待規(guī)范的環(huán)節(jié)主要有以下幾個方面：案件的管轄分工；案件受理、初查環(huán)節(jié)；案件立案、偵查環(huán)節(jié)；贓款、贓物保管、移送環(huán)節(jié)；偵查協(xié)作環(huán)節(jié)；情報信息、特請等基礎業(yè)務工作。
（三）建立健全激勵機制、監(jiān)督制約機制。為調(diào)動偵查人員的工作積極性，就必須將工作業(yè)績與晉級、獎懲等掛鉤，實行獎勤罰懶、獎優(yōu)罰劣的破案責任制、搭檔制。同時，為了確保嚴格、公正、文明執(zhí)法，就必須將偵查工作置于嚴格的監(jiān)督制約之下，實行重要環(huán)節(jié)的集體討論制、審核制。錯案追究制等。如有論者對偵查破案責任制進行了探討。
（四）實行經(jīng)偵工作情況報告制度，暢通信息傳遞渠道。經(jīng)偵工作情況信息的及時、規(guī)范、完整、真實傳遞，是上級公安機關掌握動態(tài)。正確決策的前提，也是各地公安機關相互溝通情況、借鑒經(jīng)驗、共享信息的基礎。須及時報告的內(nèi)容，主要包括各種發(fā)、破案數(shù)，對犯罪形勢的分析和預測，大要案件辦理進程情況及處理結(jié)果，可能產(chǎn)生較大社會影響的案件情況，新型案件及其作案手段。 四、關于經(jīng)濟犯罪偵查涉及的法律問題
（一）初查的祛律依據(jù)。初查是指在立案前對犯罪線索進行的調(diào)查核實、由于經(jīng)濟犯罪案件中少有可供勘查的現(xiàn)場，犯罪危害后果較為抽象，公安機關在接到犯罪線索后，必須進行初步調(diào)查核實才能判定是否有經(jīng)濟犯罪發(fā)生，進而決定是否立案偵查，這就使得初查應運而生。
初查是在經(jīng)偵實踐中產(chǎn)生的，《刑事訴訟法》。《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》均未規(guī)定這一程序。因此，有人對其合法性提出質(zhì)疑。對此，有論者認為，初查是符合現(xiàn)行法律規(guī)定的精神的。首先，根據(jù)《刑事訴訟法》第86條，公安機關有權(quán)對犯罪線索進行立案前審查。雖然‘啼查“的范圍。方法還沒有明確的法律規(guī)定，但初查無疑屬”審查“活動。其次，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第127條、128條規(guī)定，檢察機關偵查部門和舉報中心可以對線索開展初查。公安機關經(jīng)偵部門與檢察機關的偵查部門同屬偵查部門，除管轄范圍不同，其權(quán)限應該是相同的。因此，經(jīng)偵部門開展初查符合立法精神。筆者認為，初查實際上是偵查工作的前移，是打擊經(jīng)濟犯罪斗爭和現(xiàn)行刑事法律制度相折衷的產(chǎn)物。對于經(jīng)濟犯罪案件而言，《刑事訴訟法》規(guī)定的立案條件過于嚴格，不經(jīng)一定的調(diào)查取證，難以斷定是否有犯罪發(fā)生，實踐中為了滿足嚴格的立案條件，不得不在立案前開展調(diào)查。當前初查尚有待于進一步規(guī)范。
（二）贓款贓物的追繳。通過追繳贓款贓物，盡力挽回經(jīng)濟犯罪所造成的經(jīng)濟損失、是經(jīng)偵工作的重要任務之一。在經(jīng)偵理論和實踐中，追繳贓款贓物也是一個爭議頗多的難點。理論界對于贓款贓物的含義眾說紛壇，大致可分為狹義、廣義兩類。持狹義說者認為，贓款贓物僅指犯罪所得；而持廣義說者則認為，贓款贓物包含一切非法所得。目前，后一種觀點居于主流地位。其中較有代表性的觀點為“贓款贓物是指行為人通過非法括動所取得的一切財物及其學息和變價款物”。關于贓款贓物的認定依據(jù)也無統(tǒng)一認識，有人認為，贓款贓物的性質(zhì)，只能由國家授權(quán)的特定司法機關或行政執(zhí)法機關通過法定程序作出的生效裁決來確定；還有人認為，有關機關可以根據(jù)贓款贓物的構(gòu)成條件加以認定，據(jù)此，公安機關依法有對贓款贓物進行認定、追繳及處理的權(quán)力。筆者認為后一種觀點符合相關的法律規(guī)定。據(jù)此，下列財物均屬于贓款贓物，應納人追繳之列：1.犯罪分子采用犯罪手段直接獲得的財物；2.由贓款贓物轉(zhuǎn)換而成的其他財物，即變價款物33.贈與他人的贓物； 4犯罪分子利用贓款作為資本通過合法經(jīng)營途徑所獲取的收益；5.犯罪分子利用贓款作為資本通過非法經(jīng)營途徑所獲取的收益；6.采用其他非法手段獲得的收入。
（三）證據(jù)特點。曾有學者就金融詐騙犯罪案件證據(jù)的特點進行研究，認為該類案件的證據(jù)具有明顯的序列性、對偶性和差異性、筆者認為、上述特點不僅為金融詐騙案件證據(jù)所具有，也是經(jīng)濟犯罪案件證據(jù)的共們特點。
1.序列性。經(jīng)濟犯罪是發(fā)生在市場經(jīng)濟運行過程中的犯罪，經(jīng)濟業(yè)務的序列性特點，經(jīng)濟犯罪也會具有。在實施犯罪過程中，必然會留下序列性的痕跡和反映，從而使證據(jù)表現(xiàn)出序列性特點。
2.對偶性。經(jīng)濟犯罪案件的證據(jù)還經(jīng)常成雙成對地出現(xiàn)，從而表現(xiàn)出對偶性的特點。
3.差異性。正常的經(jīng)濟業(yè)務與經(jīng)濟犯罪相比較，存在重大差異，這種差異由經(jīng)濟犯罪案件的證據(jù)得以表現(xiàn)出來。
上述三個方面不僅是對經(jīng)濟犯罪案件證據(jù)特性的概括，而且也是辦理經(jīng)濟犯罪案件調(diào)查取證的目標要求。有先、在偵辦經(jīng)濟犯罪案件過程中，所收集的證據(jù)首先要能完整地反映一筆或幾筆經(jīng)濟業(yè)務的流程。其次，從證據(jù)鏈條中要反映出涉案財物的流向。因為經(jīng)濟犯罪大部分都以非法占有為目的，離開財物的流向，就無法反映其非法占有的主觀故意。第三，所收集的證據(jù)要能反映出經(jīng)濟犯罪與合法經(jīng)濟業(yè)務之間的差異。當然，經(jīng)濟犯罪的證據(jù)與其他刑事案件的證據(jù)一樣，也要具備客觀性、關聯(lián)性和合法性。
五、關于經(jīng)濟犯罪案件初查及偵查對策
經(jīng)濟犯罪案件初查及偵查是經(jīng)偵工作的核心內(nèi)容，偵查破案是經(jīng)偵工作的硬道理。經(jīng)濟犯罪案件具有不伺于其他刑事犯罪案件的特殊性，其調(diào)查方法、謀略也有別于其他刑事犯罪案件。加強對經(jīng)濟犯罪案件初查及偵查對策的研究，是當前經(jīng)偵理論建設的重中之重。
（一）初查的方法。在初查中，不能使用限制人身、財產(chǎn)權(quán)利的強制措施，因此，如何在調(diào)查措施有限的情況下，查明部分案件事實，為立案偵查做好準備，是一個值得深入探討的問題。對此，有論者指出在初查中一要因案制宜，抓住重點。二要循線追蹤，判斷性質(zhì)。三要查其不意，措施果斷。筆者認為，初查中不能采取強制措施和搜查、扣押等偵查措施，而僅能進行一般的常規(guī)調(diào)查，因此，調(diào)查工作必須要講究謀略，以免因觸動被指控人，導致其毀證滅跡。在初查中應把握以下要點：一是從線索提供的犯罪嫌疑出發(fā)，開展調(diào)查；二是快速反應，速戰(zhàn)速決；三是以秘密調(diào)查為主，盡可能不觸動被指控人；四是調(diào)查工作要重點突出，從最容易突破的環(huán)節(jié)入手；五是注意及時依法收集證據(jù)；六是要把握立案時機，適時開展偵查。
（二）對犯罪嫌疑人的緝捕。對犯罪嫌疑人的緝捕在經(jīng)濟犯罪案件偵查工作中占有較大比重，也是當前經(jīng)偵工作中的一大難點。有人提出。追逃工作的難點可從以下途徑解決：一是提高追逃主體的各項技術能力及工作責任心；二是完善有關法制建設；三是加強經(jīng)偵追逃的協(xié)作機制；四是將“破案追逃”新機制納入社會治安綜合治理的軌道；五是加大宣傳力度。六是落實經(jīng)費，提供必要物質(zhì)保障；七是掌握經(jīng)濟犯罪嫌疑人的心理特征，制訂相應對策。有人認為，追逃工作必須要發(fā)揮四個方面的優(yōu)勢，才能真正搞好：一是專群結(jié)合，發(fā)揮群眾工作優(yōu)勢；二是強化基礎工作，發(fā)揮“網(wǎng)上作戰(zhàn)、網(wǎng)上追逃”的優(yōu)勢；三是強化措施，發(fā)揮專門工作優(yōu)勢；四是加強地區(qū)、部門間的協(xié)作配合。還有論者結(jié)合偵查實踐提出了緝捕經(jīng)濟犯罪嫌疑人的實用手段。
（三）一般偵查方法及策略。經(jīng)濟犯罪案件偵查的對抗性更強，采取正確的方法和策略才能確保克敵制勝。有論者對經(jīng)濟犯罪偵查謀略的概念及主要特征、必須遵循的原則等進行了初步研究。有論者認為，辦理經(jīng)濟犯罪案件應重視立案前的審查工作。抓住對書證或商品的鑒定，判明性質(zhì)，擴大線索來源；抓住財務審計，核查被侵害標的的流向，查明犯罪嫌疑人的作案手段和活動范圍；抓住有關通訊、交通工具等線索特征查明犯罪嫌疑人行蹤；抓住對犯罪嫌疑人的審訊環(huán)節(jié)，查證犯罪事實已目前，對于經(jīng)濟犯罪案件偵查策略、方法的研究才剛剛萌芽，上述探討對于活躍這一領域的理論研究具有重要意義。
（四）各類案件的偵查方法。當前，各類經(jīng)濟犯罪案件的偵查方法是理論界研究的熱點，特別是各種經(jīng)偵教科書，更是對各類案件的偵查方法詳加闡述。但若認真推敲，所論及的各類案件的偵查方法未免有雷同之感。這反映出當前經(jīng)偵理論研究尚不成熟，特別是在研究方法上，缺乏實踐經(jīng)驗的支持。筆者認為，偵查學是一門經(jīng)驗科學，理論研究唯有來源于偵查實踐，才能最終對偵查實踐發(fā)揮指導作用。經(jīng)偵作為偵查學的新興子學科，更應深深地扎根于偵查實踐。
各類案件的偵查方法，應具有較強的可操作性和針對性。在偵查方法的研究中，應注意以下幾個方面的問題：
1.案件性質(zhì)的界定。準確界定案件性質(zhì)，劃清罪與非罪、此罪與彼罪的界限，是經(jīng)濟犯罪案件偵查工作正確開展的前提，調(diào)查取證要圍繞犯罪構(gòu)成進行。所以案件的定性不僅是刑法學研究的問題，偵查方法的研究也須以此為基礎。
2.犯罪手段和類型。對犯罪手段和類型進行剖析，是研究偵查方法的重要前提。經(jīng)濟犯罪的智能性特點較為突出，其犯罪手段較為復雜而且與經(jīng)濟業(yè)務具有較為密切的聯(lián)系、因此，犯罪手段值得認真研究。就某一類案件而言，由于犯罪發(fā)生的環(huán)節(jié)和犯罪手段不同，此類案件也可分為幾種不同類型。唯有對犯罪手段和類型有較深入了解，才能提出針對性強的偵查方法。
3.調(diào)查取證的重點及難點。調(diào)查取證是經(jīng)濟犯罪案件偵查的主要內(nèi)容。因此，偵查方法的研究也應以此為重點。由于各類案件各具特點，取證的重點及難點也各不相同，在研究中，應予以重點解決。
在積極構(gòu)建社會主義和諧社會的今天，刑事和解以其獨特的價值和功能日益引起人們的青睞。公訴環(huán)節(jié)刑事和解探索所取得的成效是明顯的，但其中也存在被害人漫天要價、精神損害賠償缺失等一些困難和問題。刑事和解實質(zhì)上就是被害人與加害人之間的對抗與合作，系二者之間的博弈。從被害人與加害人博弈的過程進行分析，可以在一定程度上探究出目前刑事和解存在難題的原因及改進路徑。可以從完善檢察執(zhí)法辦案考評機制、充分發(fā)揮檢察官的引導作用、加強對刑事和解的監(jiān)督等方面入手，進一步推進檢察環(huán)節(jié)刑事和解工作，努力促進社會和諧。
刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。［1］刑事和解制度以“恢復正義”［2］理論為基礎，以被害人利益保護為核心，尋求被害人、加害人合法權(quán)益的雙重保護，充分修復了被犯罪所破壞的社會關系，有效化解社會矛盾，對我國寬嚴相濟刑事政策的落實及和諧社會的構(gòu)建都具有重要意義。近年來，刑事和解成為司法理論界和實務界研究的熱點，學者們運用比較研究、實證研究等方法對刑事和解進行探析。在眾多的研究方法中,博弈論可以說是近年來較為頻繁地出現(xiàn)在經(jīng)濟學家和社會學家的論著中的詞匯之一。“正像博弈理論對經(jīng)濟學的全面改造一樣,博弈理論也必然為法學的研究注入新的血液”。［3］刑事和解過程中，被害人與加害人面臨競爭性利害沖突的局面，雙方都需要做出最佳選擇，力求使自己利益最大化，刑事和解的過程就是被害人與加害人博弈的過程。但目前理論界從博弈的角度分析和研究刑事和解的尚為數(shù)不多。探究被害人與加害人在刑事和解中的博弈，能夠?qū)徒庵杏龅降碾y題進行解答，從而為完善檢察環(huán)節(jié)刑事和解制度提供一種新的視野。
一、由幾起刑事和解的案例看被害人與加害人的博弈
在司法實踐中存在著大量的刑事和解的案例，有的和解成功，有的和解不成功，和解成功的也不乏以一方被迫做出很大的讓步為代價。被害人與加害人在刑事和解中對抗與合作正與博弈理論相契合。博弈即“一些個人、隊組或其他組織，面對一定的環(huán)境條件，在一定規(guī)則下，同時或先后，一次或多次，從各自允許選擇的行為或策略中進行選擇并加以實施，各自取得相應結(jié)果的過程”。［4］博弈論要回答的是決策主體的行為在發(fā)生直接的相互作用時,雙方所采取的決策以及這種決策之間的均衡問題，它除了能夠標志事物之間的互動以外,還含有對策論的含義,為在眾多的對策中選擇最有效的組合方式提供了可能。博弈論可以為許多研究龐雜的社會問題提供一種便利。本文試從實踐中遇到的幾個較為典型的刑事和解案例就被害人與加害人博弈中的相關因素進行分析，從而為做好刑事和解工作提供參考。
［案例1］李某故意傷害致人重傷一案，此案因被害人漫天要價最終未達成和解。加害人李某因瑣事與譚某發(fā)生抓扯，致譚某臉部受傷，出院后臉部遺留疤痕，經(jīng)鑒定為重傷。檢察機關在審查階段組織雙方進行了和解。譚某受傷的實際損失共4萬余元，譚某堅持要求賠償20萬元。李某賠償態(tài)度十分積極，經(jīng)多次協(xié)商最終同意賠償8萬余元。但譚某無論如何都不同意，以上訪、鬧事相威脅，要求對李某從重處罰判處監(jiān)禁刑。雙方最后和解不成，檢察機關提供公訴，法院最終判處了李某有期徒刑三年。
［案例2］陳某故意傷害致人重傷一案，此案被害人要價極高，加害人妥協(xié)換來了和解。陳某因瑣事與被害人張某的朋友發(fā)生抓打，張某受邀前去幫忙出氣，在抓打中，陳某將張某打成重傷。檢察機關審查階段組織雙方和解。張某實際遭受的損失為3萬余元，但要求陳某必須賠償其5萬元才肯對陳某表示諒解。陳某因懼怕判處監(jiān)禁刑，無奈同意賠償張某5萬元。雙方和解以后，檢察機關在提起公訴的同時，向法院提出判處陳某非監(jiān)禁刑的量刑建議，法院采納該量刑建議，判處陳某有期徒刑三年，宣告緩刑三年。
［案例3］周某交通肇事致一人死亡案，此案因被害人家屬的妥協(xié)最終達成和解。加害人周某系殘疾人，駕駛?cè)喣ν熊囍乱蝗怂劳觥z察機關審查階段委托人民調(diào)解組織組織雙方進行和解。被害人因死亡所造成的經(jīng)濟損失為21萬余元，而周某根本沒有賠償能力，在此情況下，周某明確表示，必須降低賠償數(shù)額，否則，其情愿坐牢。被害人家屬無奈，最后以5萬元達成協(xié)議，周某找其親朋好友借款5萬元立即兌現(xiàn)。雙方和解以后，檢察機關在提起公訴的同時，向法院提出判處周某非監(jiān)禁刑的量刑建議，法院采納該量刑建議，判處周某有期徒刑二年，宣告緩刑二年。
［案例4］鄒某故意傷害致人輕傷一案，雙方坦誠溝通，達成和解協(xié)議。鄒某因瑣事與何某發(fā)生抓打，致何某臉部受傷為輕傷。檢察機關在審查階段組織雙方進行和解。雙方原為同學，發(fā)生糾紛后均十分后悔，雙方在律師的幫助下，就何某受傷所造成的經(jīng)濟損失予以確定，另雙方協(xié)商由鄒某給付何某1000元精神損害撫慰金，并及時兌現(xiàn)。雙方和解以后，檢察機關依法對鄒某酌定不。
（一）刑事和解博弈中的主體分析
在刑事和解的博弈中，存在被害人、加害人、檢察官、雙方的律師、親朋好友等主體，由于各自的身份和所處的地位不同，他們在博弈中發(fā)揮著不同的作用。據(jù)此，可以把他們分為三類:一是被害人和加害人，他們是博弈的局中人，是博弈的基本決策主體，決策由他們做出，協(xié)議最終必須由他們認可和簽署；二是檢察官，他們在刑事和解中的主要地位是引導雙方進行和解，對和解結(jié)果審查確認，并依法做出公正的裁決，其不應是博弈的參加者，而是博弈最終結(jié)果的確定者和裁決者；三是雙方的律師、親朋好友，由于他們處在各自所傾向一方利益的地位，使得他們成為雙方進行決策的重要影響者。
（二）刑事和解博弈局中人的策略選擇
被害人與加害人在刑事和解中的對立地位，決定著他們存在截然不同的心理預期，正是這些預期，影響著他們的決策、協(xié)議的達成及協(xié)議的最終結(jié)果。被害人因遭受到人身或者財產(chǎn)的損害，心理上十分痛恨加害人，最初既期望從重處罰加害人，又期望自己的損失得到最大限度的賠償；隨著談判的進行，被害人慢慢接受了如果加害人給予其較好的賠償，法律會對加害人從輕處罰；如果遇到加害人賠償能力欠佳或者拒絕賠償，被害人就會走向兩個極端，一是不要求賠償，請求對加害人從重處罰，案例1中的被害人就是如此選擇的；二是無奈接受較低的賠償數(shù)額，案例3中的被害人就是這樣選擇的。
對于加害人來說，其最初的選擇是，既不賠償被害人，亦不受到法律的懲罰；但隨著談判的進行，加害人發(fā)現(xiàn)最初的目的根本無法實現(xiàn)，于是就根據(jù)自己的能力選擇對被害人進行賠償，以此換來法律的從輕處罰，大多數(shù)刑事和解中加害人就是這樣做的；但如果賠償數(shù)額太高，加害人就會根據(jù)自己的能力，比較賠與不賠兩種情況下自己可能遭受的刑事處罰，據(jù)此做出選擇。案例2中的加害人就是在被害人要價太高的情況下，考慮到自己經(jīng)濟能力尚好，通過多賠償被害人2萬元的方式換取被害人諒解。
（三）刑事和解博弈中檢察官的特殊地位和作用
無論被害人與加害人是否達成和解，檢察官必須做出是否提起公訴的決定。在刑事和解的過程中，被害人與加害人可以私下達成和解協(xié)議。但在大多數(shù)情況下，刑事案件發(fā)生以后，被害人與加害人的對立情緒相當嚴重，這就需要檢察官加以適當?shù)囊龑А２⑶遥瑱z察官應當對雙方達成的和解協(xié)議進行審查和確認，在此基礎上對案件做出處理。檢察官的特殊地位決定著其在刑事和解中扮演著重要的角色，對刑事和解的最終達成起著重要的作用。如檢察官在和解中指出，被害人的哪些損失是依法應當主張的，被害人肯定會據(jù)此要求加害人賠償；如檢察官指出，被害人的一些損失于法無據(jù)或證據(jù)不足，有些被害人就會放棄，即使不放棄該項權(quán)利，再向加害人主張時，加害人必然拿檢察官的話來反駁，被害人自己也沒有足夠的底氣；如檢察官向加害人表示只要加害人對被害人予以賠償，其將會不被，加害人對自己的民事賠償行為給刑事上的量刑產(chǎn)生的影響有了更明確的認知，在有條件的情況下也就會積極進行賠償。案例4中正是由于檢察官的充分引導和多次協(xié)調(diào)，雙方才能順利達成和解協(xié)議。
（四）刑事和解博弈中相關主體對局中人決策的影響
刑事和解中，被害人與加害人是博弈的局中人，有權(quán)對自己的權(quán)利進行相應的處分，但刑事和解博弈中其他相關主體同樣對局中人的決策起著非常重要的作用，其中律師和親朋好友對和解的影響尤為突出。在和解過程中，律師是當事人自己委托的，又懂法律，具有較高的可信度。在和解中，當事人往往倚重自己律師的意見，聽取律師對案件刑事責任和民事責任的分析，由律師對賠償數(shù)額進行法律上的分析，明確依法能得到主張和不能得到主張的部分，由律師提出和解方案，與對方談判。可以說，在法律層面的許多決策，當事人往往依照律師的意見辦理。案例4中，被害人與加害人均有律師，在刑事和解中，雙方在律師的幫助下確定了依法應當賠償?shù)臄?shù)額，盡快達成了協(xié)議并兌現(xiàn)。
如果說當事人的律師給予的往往是法律層面的幫助，那么其親朋好友則可以提供精神和物質(zhì)上的幫助。親朋好友是自己的熟人，甚至一些決策還是由其親朋好友做出的。這對加害人尤為重要，因為加害人涉嫌犯罪以后，許多已被采取了羈押措施，在這種孤獨和不安的處境下，只有從親朋好友那里得到一些安慰。加害人被羈押，民事上的談判也不方便進行，賠償金的籌措也無能為力，甚至許多加害人身無分文，這些都需要其親朋好友來協(xié)助完成。案例3中的加害人周某就沒有賠償能力，完全靠其兩個姐姐一次次的與被害人談判，用她們的房產(chǎn)做抵押，從銀行貸來4萬余元，交付給被害人，取得被害人的諒解。如果沒有其兩個姐姐的努力，該案根本無法達成和解。
二、由被害人與加害人的博弈看目前刑事和解中遇到的難題
在司法實踐中，許多檢察官越來越感覺到刑事和解工作難做，一個法律關系清晰的案件往往要經(jīng)過多次的調(diào)解，有些案件費勁心思也無法達成和解。從博弈論的視角探究其中的原因，我們可以歸納出目前刑事和解的具體實踐中所遇到的難題有以下幾種：
（一）被害人漫天要價
博弈的局中人作為一個理性的經(jīng)濟人，以追求自己利益的最大化為目標，被害人在刑事和解博弈中的地位及最初的心理預期往往導致其漫天要價。在刑事案件中，被害人的權(quán)益遭受了侵害，由此產(chǎn)生了加害人既要承擔刑事責任又要承擔民事責任的后果。被害人往往認為，受損害的是自己，自己的態(tài)度直接決定了加害人刑罰的輕重，特別是在一些有條件適用酌定不的案件中，被害人認為起不、是自己說了算。許多檢察官基于穩(wěn)定、怕上訪的因素考慮，沒有被害人的同意，一般不會輕易做出不決定。被害人意識到了這一點，由此就要求加害人滿足自己的賠償請求，漫天要價。
（二）精神損害賠償?shù)娜笔?/p>
博弈的局中人做出決策就必須考慮得失，對于受害人來說，其在刑事和解中不光要考慮物質(zhì)損失，還要考慮精神損失。而目前刑事附帶民事訴訟中，被害人由于加害人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，人民法院不予受理。由此，在檢察環(huán)節(jié)進行和解時，加害人就會以法律有明文規(guī)定為由不同意賠償精神損失。而對于在刑事案件中遭受精神損害的被害人來說，［5］其往往不能理解，認為自己遭受了那么大的痛苦，竟然不能要求精神損害賠償，由此就對和解產(chǎn)生了抵觸心理，就會以不諒解加害人為條件要求加害人必須賠償。在刑事和解的運行中，司法機關過分糾纏于經(jīng)濟賠償數(shù)額的確定，而忽略了被害人心理需要乃至社會關系的修復，這是目前刑事和解推行中存在的最大問題。［6］實際上，對被害人而言，治療心理創(chuàng)傷與賠償物質(zhì)損失具有同等重要的意義。
（三）部分檢察官的積極性不高
檢察官作為刑事和解博弈中的相關方，自然會為自己考慮。刑事和解雖有利于化解社會矛盾，減少社會對抗，節(jié)約司法資源。但對于具體承辦人員來講，由于要進行相應的聯(lián)絡、勸說、評估風險等工作，可能會投入更多的時間和精力，加之辦案期限和績效考核等方面因素的影響，使得有些辦案人員不愿意更多地適用刑事和解。［7］部分檢察官認為刑事和解需要多填寫一些表格，經(jīng)過多道程序，還要接受紀檢部門和案件管理部門的檢查等，程序繁瑣，費時費力，不如直接依照法律規(guī)定做出處理簡單，對刑事和解工作消極應對，不夠積極主動，工作成效不明顯。
（四）權(quán)力濫用存在的可能
為取得“利益最大化、損失最小化”的目標，必須為博弈的局中人及相關各方設定必要的“游戲規(guī)則”。而目前我國的刑事和解正處于探索階段，尚沒有一整套規(guī)范的制度，相關監(jiān)督制約機制尚不完善。“法官與檢察官也擁有更大的裁量權(quán)，律師在擔任辯護人時的活動空間也會增大，只要‘溝通’了法官和檢察官，無論多么大的案件也可以找個法律上能夠成立的理由變成輕微的案件，交易成本與收益規(guī)則不可避免地導致權(quán)力‘尋租’，使得偵查、檢察、審判等國家實現(xiàn)‘正義’的權(quán)力在相當程度上被‘市場化’，司法腐敗不僅不會收斂，反而可能披上合法的外衣。”［8］因此，刑事和解給予檢察官更大限度的自由裁量權(quán)就有了濫用的可能。一些檢察官為了使加害人得到減輕處罰的機會，就會千方百計促使被害人接受調(diào)解方案，甚至會強迫被害人調(diào)解。一些檢察官為了使被害人得到更多的賠償，就會以相威脅，迫使加害人支付更多的賠償。這都需要加強對刑事和解的監(jiān)督，防止權(quán)力濫用。
三、完善我國檢察環(huán)節(jié)刑事和解制度的若干思考
針對刑事和解探索中出現(xiàn)的難題，檢察機關不能因噎廢食，要從刑事和解對構(gòu)建和諧社會的積極意義出發(fā)，采取措施予以解決。
（一）進一步調(diào)動檢察官推進刑事和解的積極性和主動性
在構(gòu)建和諧社會的背景下，檢察官不能僅僅局限于傳統(tǒng)意義上的打擊犯罪，更應該結(jié)合執(zhí)法辦案，尋求被害人、加害人合法權(quán)益的雙重保護，努力修復被犯罪所破壞的社會關系，有效化解社會矛盾。檢察干警要從深入推進三項重點工作的角度出發(fā)，將化解社會矛盾貫穿于執(zhí)法辦案始終，積極推進刑事和解工作。針對基層檢察機關案多人少的狀況，要充分發(fā)揮大調(diào)解工作體系的作用，主動融入大調(diào)解工作體系，積極推進檢調(diào)對接工作，利用大調(diào)解工作平臺化解涉檢矛盾，緩解檢察干警的調(diào)解和辦案壓力。要進一步完善執(zhí)法辦案的考評體系，科學設置與刑事和解相關的考評指標，避免既控制捕后酌定不訴率又鼓勵刑事和解率等相互沖突的考評指標設置，通過目標考評，鼓勵基層檢察機關積極開展刑事和解工作，努力實現(xiàn)辦案的法律效果、政治效果和社會效果的有機統(tǒng)一。
（二）進一步發(fā)揮檢察官在刑事和解中的引導作用
掌握信息是博弈雙方獲得成功的關鍵，可以通過增加信息的透明度,讓博弈者彼此了解對方的選擇策略,提高決策者的選擇精度。刑事和解博弈亦是如此。在刑事和解中，許多當事人沒有聘請律師，缺乏法律知識，不熟悉訴訟程序，對民事賠償與刑事處罰的關系缺乏認知。檢察官作為案件的處理者，中立是必要的，但加強法律上的釋明同樣重要，要告知雙方當要事人程序及實體上的權(quán)利和義務，講清民事賠償與刑事處罰的關系，對當事人的不解及時予以解釋和答復，傳達雙方當事人的意愿，努力促使雙方正確決策，達成和解。與此同時，不能單純?yōu)榱撕徒舛猛喜粵Q。在加害人無賠償能力、被害人漫天要價久調(diào)不決的情況下，要及時提起公訴，最大限度地保護被害人的合法權(quán)益。
（三）進一步重視和解過程中對被害人的精神撫慰和賠償工作
在刑事和解的司法實踐中，要改變以往只注重物質(zhì)損害賠償?shù)姆绞剑訌妼Ρ缓θ说木駬嵛俊？梢砸龑М斒氯穗p方敘說案件事實，使被害人得到傾訴，加害人主動認識到錯誤并真誠悔罪。通過向加害人敘說，被害人可以得到盡情地宣泄，通過傾聽加害人的敘說，被害人也會了解到事情發(fā)生的前因后果，面前這個曾經(jīng)傷害過自己的人并不是神秘的惡魔，而是跟自己一樣會痛苦無助的普通人。因此，恐懼會隨著對加害人的熟悉而減弱，挫折感和不安感也會相應減輕，被害心結(jié)會在敘說和傾聽之間漸漸解開。［9］與此同時，也要向加害人做好釋明工作，要明確告知加害人，因侵權(quán)行為遭受的精神損害賠償已經(jīng)為《侵權(quán)責任法》所規(guī)定，《國家賠償法》中也新增了精神損害賠償?shù)膬?nèi)容，如果被害人在刑事案件審結(jié)前單獨就因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失和精神損失向法院民庭單獨提起民事訴訟，則精神損害賠償一樣會得到法院的支持。通過告知加害人法律法規(guī)關于精神損害賠償?shù)南嚓P規(guī)定，督促加害人給予被害人一定的精神損害撫慰金，努力撫慰被害人心理的創(chuàng)傷。
（四）進一步妥善處理民事賠償和刑事處罰的關系
刑事和解對犯罪人寬緩處理的根據(jù)在于犯罪人的人身危險性，人身危險性的考察，絕不僅僅以經(jīng)濟賠償作為標準，而應當綜合考察各種因素。［10］要明確民事賠償只是刑事處罰的從輕情節(jié)之一，對加害人的刑事處理要根據(jù)其犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)、危害后果和悔罪表現(xiàn)綜合考量。在依據(jù)法律和司法解釋的基礎上，對加害人真誠認罪、悔罪，積極賠償被害人經(jīng)濟損失的，依法可適用酌定不的盡量不訴。對于依法必須提起公訴的，可以向人民法院提出在法定幅度范圍內(nèi)從寬處理的量刑建議。對于自恃有錢有勢，不真誠認罪悔罪的，即使賠償了被害人的經(jīng)濟損失，也應依法提起公訴，對其量刑從輕的建議幅度也從嚴掌握。
（五）進一步加強對刑事和解適用的監(jiān)督
司法自由裁量權(quán)是一把雙刃劍,既不能將它等同于一種恣意的權(quán)力,也不能把它視為一種天然的特權(quán);既要看到它的優(yōu)越性,又要看到它的危害性。［11］由于法律本身具有一定的局限性，賦予檢察官一定幅度的自由裁量權(quán)是必要的,但如果檢察官的自由裁量權(quán)過大，又容易帶來權(quán)力的濫用，產(chǎn)生司法腐敗。為此，必須對刑事和解中的檢察官的自由裁量權(quán)進行監(jiān)督。要在實踐探索的基礎上，加強刑事和解的制度化、規(guī)范化、透明化。同時，也應建立相應的監(jiān)督和配套機制。比如：對當事人達成和解的案件，如對加害人作不處理、免予刑事處罰或者判處非監(jiān)禁刑的，要層報相關部門負責人、分管院領導批準或檢察委員會討論決定；［12］案件質(zhì)量管理部門要跟蹤旁聽適用刑事和解程序案件的處理并不定期抽查等等。要通過監(jiān)督制度的建立，更好地發(fā)揮刑事和解機制本身的價值和功能。
注釋：
［1］陳光中、葛琳著：《刑事和解初探》，載《中國法學》2006年第5期。在司法實踐的探索中，除法院以外，有些檢察機關、公安機關也在嘗試進行刑事和解，本文在此僅就檢察機關審查階段刑事和解進行探析。
［2］恢復正義理論（restorative?justice?theory）認為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系,恢復正義的任務就是在三者之間重建這種平衡。恢復正義所追求的利益平衡是一種質(zhì)的平衡,有別于以報應正義為基礎的傳統(tǒng)司法的量的平衡。參見向朝陽、馬靜華著：《刑事和解的價值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建》，載《中國法學》2003年第6期。
［3］道格拉斯G?拜爾、羅伯特H?格特納、蘭德爾C?皮克著,嚴旭陽譯，《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版，封面。
［4］謝識予著：《經(jīng)濟博弈論》（第二版），復旦大學出版社2000年版，第4頁。
［5］被害人因犯罪而受到的精神損害表現(xiàn)為短期癥狀和長期癥狀兩種形式。短期癥狀包括氣憤、委屈、不安全、不公平、無助以及不能自主支配自己的身體和財產(chǎn)等感覺；長期癥狀包括腦震動后綜合癥、神經(jīng)癥（如癔癥、神經(jīng)衰弱）、反應性精神障礙等。見麻國安著：《被害人援助論》，上海財經(jīng)大學出版社2002年版，第11-13頁。
［6］陳瑞華著：《刑事訴訟的私力合作模式―刑事和解在中國的興起》，載《中國法學》2006年第5期。
［7］張建升：《刑事和解適用現(xiàn)狀評析與發(fā)展預測――訪北京師范大學刑事法律科學研究院副院長宋英輝教授》，載《人民檢察》2010年第5期。
［8］孫長永著：《探索正當程序―比較刑事訴訟專論》，中國法制出版社2005年版，第543―544頁。
［9］葛琳著：《刑事和解研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第166頁。
［10］孫勤著：《刑事和解的價值分析》，中國人民公安大學出版社2009年版，第395頁。
【關鍵詞】貪污賄賂； 量刑； 輕緩化。
量刑活動作為刑罰適用的基本活動，直接關系到刑罰目的實現(xiàn)與被告人的人權(quán)保護。若刑罰裁量有所不當，則無異于對法律公正裁判的侵害，致使社會正義之最后一道防線也會隨之崩潰，所以很多國家在刑罰上對刑罰裁量基準做了較為詳細的規(guī)定，以此敦促指導審判人員做出妥當合理之量刑。雖然我國現(xiàn)行刑法對貪污賄賂犯罪量刑按照犯罪數(shù)額的標準設定刑罰期限，但是沒有全面的、具體的根據(jù)貪污賄賂犯罪本身的特點考慮其他量刑情節(jié)的在刑罰中的影響，同時刑期的設置也存在著一些不合理的地方，這樣就使審判人員在行使自由裁量權(quán)時有過大的隨意性，使貪污賄賂犯罪量刑出現(xiàn)不正常的輕緩化現(xiàn)象。
一、貪污賄賂罪量刑輕緩化的分析。
近年來，貪污賄賂犯罪案件大案率比例越來越高，按照法律懲罰的原則應該是刑罰越來越重。但在司法審判過程中，緩刑適用率始終居高不下，緩刑占有罪判決率比重過大，使得刑法本應有的威懾效應降低。最高人民法院對2003 年至2006 年的職務犯罪適用緩刑情況進行統(tǒng)計，其中貪污賄賂犯罪案件的緩刑率占半數(shù)以上，有的地方甚至更高，遠遠高于同期其他刑事案件的緩刑率。最高人民檢察院對2005 年至2009 年判決有罪的職務犯罪統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，被判處免刑和緩刑的占到近七成，而同期抗訴率的不到百分之三。從這兩組統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，貪污賄賂等職務犯罪量刑普遍存在輕緩化的問題，無論在適用從輕處罰還是減輕處罰規(guī)定時，普遍存在量刑幅度靠下限量刑，這些都嚴重損害了法律的嚴肅性和司法機關的權(quán)威，使得民眾對法律的公信力產(chǎn)生了懷疑。
二、貪污賄賂犯罪量刑輕緩化的原因和危害性。
（ 一） 貪污賄賂犯罪量刑輕緩化的原因。
1。 對寬嚴相濟刑事政策錯誤解讀。
當前我國的審判人員對寬嚴相濟刑事政策存在錯誤解讀，把寬嚴相濟等同于量刑輕緩化，認為寬嚴相濟就是不判刑、不關押、不追究刑事責任，完全忽視了應該嚴的一面和寬嚴之間度的把握，沒有嚴格依照罪刑相適應原則定罪量刑，致使貪污賄賂犯罪案件大量適用緩刑或免予刑事處罰，量刑輕緩化現(xiàn)象日漸突出。所以在司法實踐中，要正確把握寬與嚴的關系，做到寬嚴并用，一方面要避免受輕刑化思想影響，一味從寬。另一方面也要注意克服重刑主義思想影響，防止絕對、片面從嚴。
2。 我國刑法關于貪污賄賂罪量刑的規(guī)定中存在缺陷。
首先，我國刑法對貪污賄賂犯罪的條款中規(guī)定的“特別嚴重情節(jié)”、“嚴重情節(jié)”等屬于模糊用語，沒有以相關的司法解釋的形式明確其內(nèi)涵和外延。其次，我國刑法對緩刑適用條件規(guī)定的較為原則，比如對貪污賄賂犯罪案件，三年以下有期徒刑適用緩刑，是否包括數(shù)罪并罰總刑期在三年以上，但決定執(zhí)行刑期在三年以下的情況。以及對于貪污賄賂犯罪分子如何認定“確實不致再危害社會”和“確有悔罪表現(xiàn)”的標準，相關法律和司法解釋沒有明確的規(guī)定，也沒有任何列舉性描述，在實踐中存在審判人員認識不同的情況。雖然最高人民法院在1996 年頒布了《對于貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法正確適用緩刑的若干規(guī)定》，但是該規(guī)定的內(nèi)容過于簡單，已很難適應現(xiàn)在的貪污賄賂罪出現(xiàn)的新情況、新問題，所以就急需立法、司法解釋機關出臺更加全面，符合立法精神，適應審判實踐工作需要的法律規(guī)定。2012 年8 月8 日，兩高頒布了《關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》對貪污賄賂等職務犯罪的量刑進一步予以規(guī)范。
3。 其他導致貪污賄賂犯罪量刑輕緩化的原因。
現(xiàn)階段，我國司法機關實行雙重領導，雖然業(yè)務上有上級司法機關指導，但司法機關的人事、財政等權(quán)利自己沒有決定權(quán)，還是要依附與當?shù)攸h委、政府。所以貪污賄賂犯罪的偵查、審判如果涉及當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的，都需要和當?shù)攸h委、政府溝通，這樣就使得法院、檢察院等司法機關對貪污賄賂犯罪案件不能行使完全獨立的檢察權(quán)和審判權(quán)。同時貪污賄賂犯罪案件的當事人都是國家工作人員，都具有一定的職務、職權(quán)和背景，可能還具有復雜的人際關系網(wǎng)。所以犯罪分子各方面的社會關系就會通過各種途徑干擾法院、審判人員獨立行使審判權(quán)，這些就容易造成貪污賄賂犯罪案件輕緩化現(xiàn)象。另外，我國法院審判人員的自由裁量權(quán)較大，現(xiàn)有的的法律、法規(guī)和制度很難有效對其進行的監(jiān)督和合理約束，審判人員如果受到一些社會的誘惑或上級指令性的命令，那么他們在行使自由裁量權(quán)時，就很難從公開、公正、公平的角度出發(fā)做出裁判。
（ 二） 貪污賄賂犯罪量刑輕緩化的危害性。
1。 貪污賄賂犯罪量刑輕緩化違背了司法的公平正義。
在審判實踐中，依據(jù)相關法律規(guī)定只要犯罪分子能有重大立功、投案自首認罪態(tài)度較好、積極退贓的且犯罪數(shù)額不是特別巨大、犯罪情節(jié)不是特別嚴重的貪污賄賂犯罪判處緩刑，是符合法律規(guī)定的。但是與同期其他普通刑事犯罪案件的緩刑率相比，貪污賄賂犯罪案件的緩刑率明顯偏高，刑罰輕緩化趨勢相當明顯，這其中是否所有案件都符合適用緩刑或免予刑事處罰呢。這種在所有刑法罪名中量刑上的顯著失衡，是對罪責刑相適應原則的根本違背，是對整個司法體系公平正義制度的破壞。
2。 貪污賄賂犯罪量刑輕緩化不利于對貪污賄賂犯罪的打擊。
從國際和我國歷史上看，貪污賄賂犯罪歷來打擊的重點對象之一，對貪污賄賂犯罪控制恰當?shù)木徯瘫壤菑膰乐卫舻囊蟆Ｘ澪圪V賂犯罪危害性不僅是犯罪分子對財產(chǎn)侵犯的表現(xiàn)，更體現(xiàn)在社會上的惡劣影響和公眾對政府的公信力的懷疑，所以它的危害性要比其他普通刑事犯罪的危害性嚴重。如果在審判的量刑上，出現(xiàn)相類似的情況卻比其他普通刑事犯罪量刑輕的情況，這無疑是對刑罰公開、公正要求的違背，無法實現(xiàn)刑罰的懲罰功能，也不足以遏制仍處高發(fā)期的貪污賄賂犯罪，難以達到刑罰的教育和震懾作用。
3。 貪污賄賂犯罪量刑輕緩化在社會上產(chǎn)生的不利影響。
特別是近幾年，貪污賄賂犯罪的審判工作已經(jīng)成為全社會的關注熱點，大量的貪污賄賂犯罪案件量刑偏輕或被宣告緩刑，一直受到社會輿論的質(zhì)疑，影響了人民群眾對司法機關公正性的信任，削弱了刑罰的威懾作用。同時會讓潛在的腐敗者認為貪污賄賂犯罪的成本很低，這樣他就不怕觸犯法律，甚至一而再地犯罪。在這種十分有害的心態(tài)支配下，法律對犯罪的威懾力大打折扣，不利于預防和遏制貪污賄賂犯罪。所以嚴厲打擊貪污賄賂犯罪一方面是因為貪污賄賂犯罪的社會危害性相當嚴重，必須打擊才能震懾犯罪分子，另一方面也是建設社會主義和諧社會的必然要求。
三、貪污賄賂罪量刑輕緩化的對策和建議。
（ 一） 完善我國貪污賄賂犯罪相關立法規(guī)定。
1。 增加罰金刑的設置。
第一，罰金刑設置的原則是犯罪分子獲得的違法財產(chǎn)越多，所處的罰金就越多，這樣被剝奪的財產(chǎn)就越多，這種處罰的原則使犯罪分子的經(jīng)濟受到重大打擊。建議刑法對貪污賄賂犯罪人采取倍比罰金制，也就是根據(jù)犯罪的情節(jié)、后果、數(shù)額、造成的社會危害，同時綜合考慮犯罪人繳納罰金的能力，依法判處貪污賄賂犯罪人繳納一定犯罪數(shù)額倍數(shù)的罰金。貪污賄賂犯罪的犯罪分子正是由于對財物的貪婪，才使他們進行權(quán)錢交易收受，侵占國家或他人財產(chǎn)，所以在對其人身自由約束的同時，采用經(jīng)濟剝奪的懲罰手段，強制他們繳納一定犯罪數(shù)額倍數(shù)的罰金，使他們在經(jīng)濟上受到巨大損失。這種懲戒、教育貪污賄賂犯罪人的措施，可以預防犯罪分子抑制其貪財圖利的犯罪的欲望，權(quán)衡利弊之后對自己的行為、動機重新作出評價，預防犯罪的發(fā)生。
第二，罰金刑的永久追繳性的特點。我國刑法規(guī)定罰金刑是附加刑的一種，可以附加適用，也可以單獨適用。被判處罰金的犯罪分子，對于不能全部繳納罰金的，在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可執(zhí)行財產(chǎn)的，人民法院都應當隨時繳納。罰金刑的這種永久追繳性也是沒收財產(chǎn)刑所不具有的。所以，對于涉及財產(chǎn)的犯罪，罰金刑的優(yōu)勢顯得更為適用。同時市場經(jīng)濟的發(fā)展造成人們金錢觀念上的變化反映到法律制度，罰金刑的作用就更加明顯。但是對貪污賄賂犯罪分子在設置罰金刑時就不能單獨的附加適用，而應該和資格刑、自由刑共同適用。這樣一方面可以杜絕貪污賄賂犯罪人以罰代刑、以錢抵罪的問題。另一方面使貪污賄賂犯罪人的人身自由和經(jīng)濟財產(chǎn)都同時受到懲罰。
2。 增加資格刑的設置。
我國現(xiàn)行刑法對除了被判處死刑、無期徒刑的貪污賄賂犯罪分子應當剝奪政治權(quán)利的以外，被判處其他刑罰種類的犯罪分子在理論上仍然擁有從事?lián)螄覚C關公職、擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職位的權(quán)利可能，這對于預防貪污犯罪是不合理的，也很難全面體現(xiàn)資格刑在對貪污賄賂犯罪的懲罰功能、警戒功能和防衛(wèi)功能。
只要觸犯貪污賄賂犯罪就應當對其職位予以剝奪，使其喪失國家工作人員的身份，以及由此而享有的名譽、地位，達到有效地震懾和預防貪污賄賂犯罪的發(fā)生目的，這樣一方面使犯罪分子感到因貪污行為喪失名譽、地位的恥辱和喪失權(quán)益的痛苦，同時告誡其他國家工作人員要珍惜自己的名譽和地位。另一方面，剝奪貪污犯罪分子的職位，使其永遠喪失再次利用職務便利犯罪的能力和條件，以實現(xiàn)刑罰的防衛(wèi)手段和特殊預防目的。
3。 優(yōu)化貪污賄賂罪法定刑罰幅度。
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對貪污賄賂罪的刑罰量刑幅度根據(jù)不同的數(shù)額和情節(jié)，但是在犯罪數(shù)額10 萬元以上就沒有再根據(jù)犯罪數(shù)額的大小設置對應的刑期，這樣就造成貪污賄賂罪量刑檔次之間銜接不合理，沒有梯度等問題，在審判實踐中給審判人員在自由裁量時有較大的空間，貪污賄賂罪的刑罰量刑幅度也沒有體現(xiàn)經(jīng)濟社會發(fā)展的情況。所以立法機關應當根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的情況，按照貪污賄賂罪的危害程度、性質(zhì)和犯罪數(shù)額等情節(jié)合理的設置若干數(shù)量的不同等級的刑罰量刑幅度。使貪污賄賂罪量刑檔次之間既能合理銜接，又有一定的梯度，體現(xiàn)社會經(jīng)濟的發(fā)展情況。貪污賄賂罪刑期和犯罪數(shù)額檔次合理設置，使量刑更加規(guī)范，具有可操作性、確定性、對價性和均衡性，并合理地限定了審判人員的自由裁量權(quán)。
（ 二） 完善人民法院量刑指導意見，實施案例指導制度。
1。 制定貪污賄賂犯罪量刑規(guī)則。
2010 年10 月，最高人民法院實施了《人民法院量刑指導意見（ 試行） 》，對量刑的步驟、量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的方法、確定宣告刑的方法都做了較為詳細的規(guī)定，但是該《指導意見》并未把貪污賄賂、瀆職犯罪的量刑指導意見列入其中，鑒于職務犯罪的社會影響和量刑現(xiàn)狀，無論其在刑事案件中所占比例多大，都應參照以上做法盡快出臺量刑指導意見，先行試點后在實證研究的基礎上在全國推行。通過《指導意見》
的實施可以使審判人員的自由裁量行為得到規(guī)范和指引，最大程度的統(tǒng)一量刑的尺度，保證相同相仿案件在同一時期量刑的相對平衡。另外，可以對審判人員自由裁量權(quán)加強控制，防止貪污賄賂犯罪量刑輕刑化，過度適用免刑、緩刑，這樣才能保證刑罰的合理、公正，杜絕司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。
2。 實施貪污賄賂犯罪案例指導制度。
立法或司法解釋通常只是對一般性的重大問題做出抽象的規(guī)定，而司法實踐中遇到的案例總是千差萬別。建立和完善符合我國國情的案例指導制度，一方面可以為制定貪污賄賂犯罪量刑規(guī)則提供參考數(shù)據(jù)和規(guī)律，另一方面能夠在一定程度上改變當前貪污賄賂犯罪量刑不平衡，緩刑偏高的情況。
（ 三） 完善相關監(jiān)督機制，規(guī)范貪污賄賂罪量刑。
1。 加強新聞媒體輿論監(jiān)督和人民監(jiān)督員制度。
隨著信息時代的到來，新聞媒體輿論監(jiān)督顯得越來越重要，已經(jīng)成為實現(xiàn)公平正義，推動社會進步的重要監(jiān)督力量。新聞媒體輿論的迅捷、公開、透明的方式，把貪污賄賂犯罪的事實完全暴露于全社會的監(jiān)督之中，整個社會的強大輿論壓力和新聞媒體的評論，所形成強大的社會威懾力量，對司法審判活動中執(zhí)法不嚴、有法不依等現(xiàn)象的監(jiān)督作用是不可替代的。因此對新聞媒體報道和曝光貪污賄賂犯罪行為的，特別是要加大犯罪事實、判決結(jié)果、執(zhí)行情況的報道，使人民群眾能夠積極監(jiān)督和參與評判。這樣一方面可以提高司法審判工作的公開性、透明度，另一方面也可以貪污賄賂犯罪案例的警示，發(fā)揮對想利用職權(quán)實施犯罪的國家工作人員形成威懾力作用，使司法機關不敢隨意對貪污賄賂犯罪量刑輕緩化。
人民監(jiān)督員制度是對檢察院各項工作監(jiān)督的一種外部監(jiān)督體系，其中包括對貪污賄賂犯罪案件立案、逮捕、起訴等環(huán)節(jié)都作了明確規(guī)定。但是作為一種對查辦貪污賄賂犯罪案件外部監(jiān)督機制，同時也應當對案件終結(jié)處理環(huán)節(jié)，即是否提起抗訴作出規(guī)定。因為人民監(jiān)督員制度的監(jiān)督應是全方位的整體性監(jiān)督，不能只對一個階段的某一部分監(jiān)督，這樣就不利于加強監(jiān)督力度，提高執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量。所以可考慮在對應當抗訴而不抗訴的判決、裁定案件中引入人民監(jiān)督員機制。
首先，應由公訴部門對案件提出審查意見，然后將書面意見和相關材料送交人民監(jiān)督員會議討論。其次，檢察長根據(jù)職責權(quán)限提請檢委會討論人民監(jiān)督員表決形成的意見，如果多數(shù)人民監(jiān)督員對檢委會討論決定有異議的，還可以要求上一級檢察院復核。
2。 檢察機關內(nèi)部機構(gòu)相互配合監(jiān)督和上下兩級檢察機關同步審查相結(jié)合，檢法外部協(xié)調(diào)監(jiān)督和人大質(zhì)詢監(jiān)督相結(jié)合，共同促進量刑公正。
貪污賄賂犯罪相對其他犯罪類型難點、疑點、重點越來越突出，并且社會關注度非常高。從內(nèi)部來說，檢察院內(nèi)設偵查、偵查監(jiān)督、起訴部門對貪污賄賂犯罪案件既是協(xié)力配合完成對案件的審查起訴，又是相互審查監(jiān)督的部門，起著重要的把關作用。同時上下兩級檢察機關同步審查監(jiān)督也是至關重要。通過量刑建議等方式使犯罪分子得到應有的量刑處罰，有力的震懾和遏制貪污賄賂犯罪行為，實現(xiàn)人民群眾要求嚴懲腐敗的意愿。從另一方面說，檢察機關也可以以此為契機，加強自身工作機制建設，從而促進法律監(jiān)督能力和水平，提高刑事審判法律監(jiān)督工作。
從外部來說，刑事訴訟法規(guī)定人民檢察院、人民法院、公安機關在刑事訴訟中，應當相互配合，相互制約，以保證準確有效的執(zhí)行法律。
第一，檢察長應列席同級法院審委會，并有權(quán)對案件事實及法律的適用發(fā)表觀點。第二，積極發(fā)揮量刑建議權(quán)的監(jiān)督作用。檢察機關就貪污賄賂犯罪案件量刑向合議庭發(fā)表意見。第三，同級人大專門機構(gòu)也可以質(zhì)詢的方式，依法對審判機關的量刑行使監(jiān)督職能。
3。 規(guī)范審判人員的自由裁量權(quán)，加強審判人員的公平、公正意識審判人員作為貪污賄賂犯罪量刑的主體，備受社會的關注，因為他們的行駛自由裁量權(quán)要經(jīng)受住法律和社會的雙重考驗。但是作為社會的普通一員，他們也面臨各種人情和各種利益的考驗，以及特權(quán)觀念和現(xiàn)代刑罰輕緩化觀念侵蝕和對證據(jù)規(guī)則認識不足等原因。所以一方面要加強審判人員的法律意識，從對證據(jù)規(guī)則的認識和提高業(yè)務知識入手，在貪污賄賂犯罪偵查、起訴、審判各階段強化證據(jù)意識，使他們具備良好審判素質(zhì)能力的，以保證貪污賄賂案件的量刑的公正和透明。另一方面，要提高審判工作的思想素質(zhì)，樹立職業(yè)榮譽感，強化法律職業(yè)道德，培養(yǎng)他們公正、公平、公開的執(zhí)法理念。能夠在紛繁復雜的形勢面前，認識到貪污賄賂犯罪的嚴重的社會危害性，經(jīng)受住權(quán)、錢利益的考驗和誘惑，使每一起案件都能做到公正、廉明。
參考文獻：
過去的一年，為了更好的組織會員進行學習交流，不斷提高深圳律師的專業(yè)素質(zhì)和服務水平，開拓深圳律師業(yè)務，我們以規(guī)范專業(yè)委員會的工作，積極探索加強執(zhí)業(yè)律師業(yè)務培訓的途徑，不斷開拓律師業(yè)務為核心，根據(jù)年初的工作安排開展了以下的工作：
一、繼續(xù)完善相應規(guī)章制度，加強工作的計劃性和規(guī)范
化，落實教育培訓考核工作
根據(jù)我們規(guī)劃的規(guī)范體系，本年度，我們通過深圳律師網(wǎng)上廣泛征詢了全市律師的意見和建議，先后制定并實施了《深圳市律師事務所教育培訓實施辦法》（試行）、《深圳市律師協(xié)會專業(yè)委員會工作細則》、《深圳市律師協(xié)會業(yè)務培訓費用使用標準》，對律師事務所內(nèi)部培訓、專業(yè)委員會的日常工作、經(jīng)費使用進行了具體規(guī)定，繼續(xù)建立和完善業(yè)務培訓各項規(guī)章制度。同時，發(fā)展委員會、各專業(yè)委員會都制定了年度工作計劃，并能很好的實施，工作的規(guī)范化建設取得了較大的成效。
本年度是《深圳市律師協(xié)會業(yè)務培訓計分辦法》實施的第一個年度，我們對平時的考核登錄都作了具體要求，在今年年檢注冊前，我們對全年的情況進行了統(tǒng)計，統(tǒng)計顯示大部分律師都能積極參與、認真完成《計分辦法》的各項要求。但是，也有一些律師未能完成繼續(xù)教育的積分要求，甚至有個別律師全年沒有參加過一次培訓。為此，我們緊急召開了發(fā)展委員會主任會議進行協(xié)商，把律協(xié)全年組織的培訓情況向全市律師進行通報，并組織律師進行補課，在規(guī)范考核工作的情況下，保證了年檢注冊工作的順利進行
二、加強實習律師崗前培訓和執(zhí)業(yè)律師繼續(xù)教育，積極探索全面加強律師業(yè)務培訓的途徑和方式，構(gòu)建多層次培訓體系
（一）2004年9月，我們舉辦了為期五天的“2004年度實習律師崗前教育培訓”，我們堅持高標準、嚴要求，對新執(zhí)業(yè)的律師進行了系統(tǒng)化專項培訓，這次崗前培訓包括3名香港律師在內(nèi)共有290名實習律師參加并全部通過了結(jié)業(yè)考試。我們還就培訓課程設置、任課教師授課效果等進行了問卷調(diào)查，收集意見和建議，為進一步改進工作提供依據(jù)。
本年度共舉辦由專家學者針對新法頒布、理論前沿、律師實務熱點等重大課題所作的大型講座22場，各專業(yè)委員會研討會28場。公司、知識產(chǎn)權(quán)、勞動與社會保障法律業(yè)務委員會這方面的工作比較突出，另外刑事法律業(yè)務委員會積極參與進行刑事律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善工作，反壟斷、反不正當競爭、金融法律業(yè)務委員會對零售商與銀聯(lián)的糾紛把握時機及時召開研討會討論都取得了良好的效果。全市大部分律師事務所都提交了教育培訓計劃，業(yè)務部也參加了一些律師事務所的內(nèi)部培訓，基本上已經(jīng)通過《深圳市律師事務所教育培訓實施辦法》（試行）把律師事務所內(nèi)部培訓納入到律協(xié)業(yè)務培訓體系
已經(jīng)初步形成了以實習律師崗前培訓、大型講座、專業(yè)委員會研討會、律師事務所內(nèi)部業(yè)務培訓為主線，并且通過《業(yè)務培訓學分計分辦法》鼓勵律師參加全國性、地區(qū)性業(yè)務培訓、研討的多層次、多方位培訓體系。
（二）本年度，我們加強了涉外法律業(yè)務的培訓交流和研討，先后邀請香港國際仲裁中心主席、副主席，聯(lián)系英國格拉斯哥大學法學院研究生部主任、美國洛杉機縣高等法院法官分別進行了國際仲裁、英美證據(jù)法、公司法及美國律師制度的主題講座，與美國律師協(xié)會等機構(gòu)聯(lián)合舉辦了房地產(chǎn)交易研討會等。特別值得一提的是，這些講座大多數(shù)主講人都不要報酬，作為相互交流進行的。另外，我們還開展了關于深圳律師留學人員情況問卷調(diào)查，希望在律師隊伍中發(fā)現(xiàn)、培養(yǎng)一批涉外法律及法律英語的師資人才。
（三）為更好的服務會員，我們聯(lián)系中法圖深圳分公司在舉辦大型講座時進行主講人專著及與專題講座相關的著作展銷。中法圖還現(xiàn)場向律師免費贈送會員卡，對購書的律師進行8.5折優(yōu)惠，并向律協(xié)資料室贈送了一批價值近2000元的法律圖書，為律師購買專業(yè)圖書、到會所查閱資料提供了便利條件，受到律師們的歡迎。
2004年8月，我們面向全市律師進行了2004年度大型講座綜和評價問卷調(diào)查和業(yè)務培訓征詢意見問卷調(diào)查，共收回問卷1000余份，律師對一年來律協(xié)組織的業(yè)務培訓認為滿意的為68.8％，對律協(xié)的培訓工作不滿意的為2.2％。業(yè)務部及時對相關數(shù)據(jù)進行了統(tǒng)計，我們對數(shù)據(jù)進行了分析，為下一步工作的開展提供了依據(jù)。
三、加強對律師的業(yè)務指導，積極開拓律師業(yè)務新領域
我們不斷加強專業(yè)委員會對律師的業(yè)務指導，組織專業(yè)委員會對一些疑難案件進行研討，提供咨詢意見。同時，推動制定律師業(yè)務操作規(guī)范和律師收費指引。我們還確立了以律師在國企改制，農(nóng)村城市化建設中發(fā)揮作用，提供相應的法律服務為切入點逐步確定重點課題深入研究、不斷拓展深圳律師業(yè)務新領域。我們向市政府、國資委提交了《關于申請律師參與國有企業(yè)改制，提供全程法律服務的請示報告》、律師在國企改革中的具體業(yè)務規(guī)范、《關于充分發(fā)揮律師在國有企業(yè)改革中的重要作用，依法推進國企改革的報告》。目前，國資委正在起草《深圳市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會中介機構(gòu)聘用管理暫行規(guī)定》，我們也組織專業(yè)委員會對草案提出了修改意見。我們計劃聯(lián)絡深圳國資委聯(lián)合舉辦一次關于深圳律師參與國企改革方面的研討會，加強雙方的溝通積極推進深圳律師參與國企改革。我們通過組織律師為行業(yè)協(xié)會和市民講課，專業(yè)委員會聯(lián)系各行業(yè)協(xié)會舉辦研討會、律師所參加香港“中小企國際市場推廣日”博覽會等方式，擴大交流，為開拓律師業(yè)務創(chuàng)造條件。我們推薦律師參加深圳市政府采購專家團，擴大深圳律師影響面，積極開拓律師業(yè)務新領域。
四、積極參與國家和地方性立法及政策制定活動。
我們組織專業(yè)委員會先后協(xié)助深圳市人大法制委員會出具《中華人民共和國治安管理處罰法（草案）》的修改意見；接受廣東省律師協(xié)會委托起草《廣東省律師服務收費違規(guī)行為處理辦法》；組織專業(yè)委員會召開主題研討會，為《中華人民共和國勞動合同法（草案送審稿）》、《中華人民共和國治安管理處罰法（草案）》、《中華人民共和國公司法（修訂草案）》、《中華人民共和國刑事訴訟法（學者擬制稿）》、《中華人民共和國律師法（修訂草案征求意見稿）》、國務院《專利條例修改草案（送審稿）》、中國證監(jiān)會《律師從事證券法律業(yè)務管理辦法》、《深圳房地產(chǎn)條例（代擬稿）》出具修改意見，為法治建設添磚加瓦，受到社會好評。；
五、組織“律師事務所的發(fā)展與管理：經(jīng)驗與問題”第二屆深圳律師論壇，積極推動深圳律師事務所的專業(yè)化和規(guī)范化建設
去年，深圳律師事務所出現(xiàn)了重組整合的趨勢，不少律師事務所在專業(yè)化、規(guī)范化、規(guī)模化、國際化方面進行了的嘗試。為了積極引導，加強相互間的溝通與交流，2004年12月，我們組織召開了“律師事務所的發(fā)展與管理：經(jīng)驗與問題”第二屆深圳律師論壇，此次論壇共有深港兩地十三名律師進行了發(fā)言，就各律師事務所發(fā)展中的經(jīng)驗與問題進行廣泛交流和深入研討。此后，在徐建會長的倡導和直接領導下，律協(xié)先后組織多場律師事務所和律師專業(yè)化發(fā)展的交流會，前不久還召開了晟典律師事務所內(nèi)部分配模式經(jīng)驗交流與研討會，積極推動深圳律師事務所的專業(yè)化和規(guī)范化建設。
六、編撰、籌備出版深圳律師論文集、案例集
為加強深圳律師對理論及實務方面的研究，我們決定編撰出版深圳律師論文集，在去年4月份和6月份就發(fā)出通知，面向全市律師公開征集論文和案例，還對各專業(yè)委員會做了具體要求。此次共征集到到論文73篇，案例26篇，由發(fā)展委員會和各專業(yè)委員會進行審稿，并將刊登的文章進評定為優(yōu)、良、一般三等，論文集最后選稿共77篇，保證了深圳律師論文集的質(zhì)量。期間，業(yè)務部聯(lián)系了中政、海天、民主法制、法律等四家出版社，會長辦公會從整體費用、影響力等各方面考慮，決定將文集交由法律出版社出版。現(xiàn)文稿已送至法律出版社，不久就可以與大家見面。
七、成立未成年人保護法律業(yè)務委員會
根據(jù)《中華全國律師協(xié)會關于全面推動律師參與未成年人保護工作的意見》的精神，為了大力推動深圳律師參與未成年人權(quán)益保護和犯罪預防工作，同時積極樹立深圳律師正面形象，我們于2004年11月19日成立未成年人保護法律業(yè)務委員會。其主要的工作在于推動和指導全市律師參與未成年人保護工作，組織律師對未成年人權(quán)益保護與犯罪預防進行專門的研究與實踐，組織深圳律師參與未成年人保護工作的立法、宣傳和咨詢活動，研究和推動深圳未成年人法律援助工作，建立和發(fā)展未成年人保護深圳律師志愿者網(wǎng)絡，關注公益事業(yè)，積極樹立深圳律師正面形象。
八、建立深圳市世貿(mào)組織事務工作站
2004年12月份，深圳律協(xié)成為深圳市世貿(mào)組織事務中心在全市相關政府部門和行業(yè)協(xié)會首批掛牌成立的15家深圳市世貿(mào)組織事務工作站之一，深圳律協(xié)wto事務工作站的工作重點包括：一是業(yè)務培訓，包括舉辦大型講座、專業(yè)研討會，加強與其他行業(yè)協(xié)會的聯(lián)系，組織有執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的律師對相關行業(yè)協(xié)會、企業(yè)的培訓；二是反傾銷與產(chǎn)業(yè)損害預警信息傳遞；三是相關情報收集，由律師收集客戶即相關行業(yè)、企業(yè)的在貿(mào)易過程中的不公正待遇等信息，由律協(xié)傳遞到深圳市世貿(mào)組織事務中心，為政府部門制定政策、采取應對措施、收集相關數(shù)據(jù)提供依據(jù)。我們積極依托wto事務工作站，加強與政府部門與相關行業(yè)協(xié)會的交流與溝通，擴大深圳律師的影響，以更好的為政府、行業(yè)協(xié)會及企業(yè)提供服務。
九、加強交流與合作，積極學習港臺地區(qū)的先進經(jīng)驗
我們積極落實深港兩地律師協(xié)會合作協(xié)議，與香港律師
會聯(lián)系將港方律師所專業(yè)特長進行收集整理，為深圳律師辦理相關案件提供可選擇的合作對象。經(jīng)協(xié)調(diào)溝通，我們將選派12名律師赴香港實習；組織深圳律師赴臺灣考察，加強交流與溝通，積極學習港臺同行的先進經(jīng)驗，以促進深圳律師的發(fā)展
回顧過去一年所作的工作，我要感謝各位理事的大力支持，特別要感謝發(fā)展委員會郭星亞、張改梅兩位主任、各專業(yè)委員會的主任們和秘書處的同志，是他們做了大量的具體工作，付出了辛勤的勞動，我們的工作才取得了較大的成效。同時，還要看到我們的工作還有一些不足，主要包括：
一、業(yè)務培訓工作方面有：其一：業(yè)務培訓專業(yè)化、系統(tǒng)性不夠，非法律專業(yè)知識的講座也鮮有涉及；其二，對律師事務所內(nèi)部培訓的監(jiān)督不夠，有些律師事務所的內(nèi)部培訓流于形式；其三，建立由深圳律師組成的自己的業(yè)務培訓師資隊伍的工作進展比較緩慢。
二、業(yè)務研究、制定業(yè)務規(guī)范及業(yè)務拓展工作還比較薄弱，需要大力加強。
三、由于業(yè)務部人員緊張，業(yè)務培訓、業(yè)務拓展的調(diào)研工作只能采取問卷調(diào)查的方式，不夠深入。另外，工作人員也缺乏接受培訓、學習的機會，制約了有關工作的開展。
關鍵詞：民法典；免責事由；出罪事由；正當防衛(wèi)
入罪與出罪，本是犯罪論兩個平行而經(jīng)久不衰的課題。在罪刑法定原則旗幟下，立法者通過確定類型化的入罪標準努力塑造一個封閉的規(guī)范體系。然而，刑法中明文規(guī)定的出罪事由并不多，行為人的行為該當犯罪構(gòu)成并侵害了法益以后，法秩序必須堅持制裁侵害法益的行為，除非有明顯的阻卻違法事由的存在。(1)因為刑法中出罪事由的稀缺，為了最大程度維護實質(zhì)的公正與處罰的妥當，理論大都主張，與入罪規(guī)范的封閉性不同，刑法中的出罪事由具有開放性。人們可以從刑法規(guī)范之外尋找出罪的依據(jù)。其中，基于法秩序的統(tǒng)一性原則，非刑法規(guī)范中的正當化事由，無疑是刑法中出罪事由的重要資源。《民法典》通過實施以后，民法中更多的免責事由為刑法出罪事由的發(fā)展提供了契機。不過，基于民法和刑法不同的規(guī)制目的，民法中的免責事由能否一概發(fā)展為刑法中的出罪事由，仍需要將民法的規(guī)定與刑法的理論實踐進行有成效的對話，這樣才有可能從民法免責事由的視角和資源中發(fā)現(xiàn)、發(fā)展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文僅就民法典的免責事由與刑法出罪事由的關系以及若干典型事由的性質(zhì)作初步分析。
一、民法免責事由對刑法出罪事由的影響機理
刑法與民法，屬于不同的部門法。基于各自分工、目的的差異，一個類似的現(xiàn)象，民法世界與刑法世界中的語言描述未必一致，即使用同一言語所表達的概念，其內(nèi)涵也未必一致。如刑法中的“占有”與民法中的“占有”，其解釋就難以通約。但刑法與民法并不是截然區(qū)隔而互不往來的。在民刑不分的古代，犯罪與侵權(quán)、刑罰與賠償混同并相互替代。即使在法律發(fā)達的現(xiàn)代，民法與刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些規(guī)范需要通過民法的規(guī)定才能獲得明確和合理的解釋。其中，刑法中侵犯個人法益的犯罪與民法中的侵權(quán)法領域，雙方的不法構(gòu)成具有形式上的重合，因此，民法與刑法存在著相互交織的共同課題，理論成果以及開發(fā)的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享與借鑒。且作為行為規(guī)范，民法和刑法整體的規(guī)范指引方向也是一致的，如犯罪后行為人從國家領得的刑罰和實施侵權(quán)行為后根據(jù)民法要求對被害人進行的損害賠償，“都是為維持在社會上的行為規(guī)范而存在的，在有違反行為規(guī)范的場合下，服務于恢復被違反的行為規(guī)范。”(2)即刑法和民法都是為維護國家整體法秩序的存在服務的。在國外一些學者的刑法教科書或著作中，刑民關系經(jīng)常作為專門一章或?qū)ｉT問題予以研究。(3)在我國，刑民關系的研究也一直是學術界的熱點議題。
盡管民法和刑法的相互影響是全方位的，但民法免責事由與刑法出罪事由的相互影響尤為明顯。相比較而言，民法中的免責事由十分豐富，民事法律制度上的任何改變，或者創(chuàng)設或者放棄了刑法中的正當化根據(jù)。(4)因此，作為補充，民法典的規(guī)范內(nèi)容以及民法理論為刑法出罪事由發(fā)展提供了不少基礎性的依據(jù)。
民法中的免責事由何以能影響或者創(chuàng)設刑法中的出罪事由，基于違法性判斷標準的基礎理論，并不難證成。在刑法理論中，符合構(gòu)成要件的行為是否例外地不具有違法性，這涉及違法性的實質(zhì)判斷問題。當刑法與其他法律針對同一行為的性質(zhì)可能存在著沖突的情況下，如何判斷行為的違法性？理論界歷來存在著違法一元論和違法多元論(相對論)之爭。不同的立場在解決民刑沖突問題時可能得出不同的結(jié)論。由于絕對的違法一元論和違法多元論多有弊端，現(xiàn)階段緩和的違法一元論得到了絕大多數(shù)學者的肯定。其基本的觀點是，刑法該當構(gòu)成要件的行為在民法容許的場合，刑法也應當認定其正當性，民法禁止且該當構(gòu)成要件的行為，在刑法上不一定具有違法性。(5)在德國，理論界一般認為，法秩序僅僅承認統(tǒng)一的違法性，即堅持違法一元論的立場，而在日本，通常認為緩和的一元論立場是可行的。不過，無論是違法一元論還是緩和的一元論立場，共同之處均認為正當化事由應根據(jù)法秩序的統(tǒng)一性確定。刑法中的合法化的事由也應當是從整體的法秩序歸納出來的。無論是公法還是私法里的合法化事由，均可以直接運用到刑法領域里。(6)或者說，“當在任何一個法律領域中得到許可的一種舉止行為仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔。”(7)在刑民關系中，刑法具有“不對稱的輔”，因為刑法上的責任不可能比民法上的責任走得更遠。“在民法中被許可的，不允許在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被處罰。”(8)就此角度看，民法起到了對刑事責任加以限制的出罪功能。
筆者也認同國家的法秩序應該是統(tǒng)一的。就行為規(guī)范的要求而言，不同法律的違法性評價也應該是統(tǒng)一的。民法上的禁止行為不可能成為刑法上允許的行為，例如，竊取他人財物的行為，盡管因為數(shù)額不大不構(gòu)成刑法上的處罰行為，但不能說刑法上允許這種盜竊行為。同時，基于違法性的統(tǒng)一性，民法上免責的合法行為，也不應成為刑罰的對象，否則，公民在國家法規(guī)范面前就無所適從。只是從裁判規(guī)范而言，不同的法律承擔著不同的任務，國家針對不同的違法行為的性質(zhì)、程度規(guī)定了不同的處置模式，或者作為共同規(guī)制的對象，或者僅僅作為某一法律的規(guī)制對象。從這個角度看，刑法和民法又有區(qū)別，因此，緩和的違法性一元論立場具有合理性。基于國家行為規(guī)范統(tǒng)一性，依據(jù)民法免責事由而進行的出罪，與其說是超規(guī)范出罪事由，毋寧說是廣義上的法定出罪事由。
二、民法中的防衛(wèi)行為與刑法中的正當防衛(wèi)
根據(jù)《民法典》第181條和《刑法》第20條的規(guī)定，正當防衛(wèi)分別為民法中的免責事由和刑法中的法定出罪事由，免責與出罪相呼應，同時，無論是刑法還是民法，成立正當防衛(wèi)都是建立在一定的條件基礎上，都有防衛(wèi)過當需要承擔法律責任的規(guī)定。然而，理論與實務界長期爭議并未形成共識的問題是：刑法與民法關于正當防衛(wèi)認定標準是否一致，尤其是刑法上認定為不負刑事責任的防衛(wèi)行為是否絕對排除民事責任的存在，或者說，刑法上的正當防衛(wèi)行為是否可能在民法上認定為防衛(wèi)過當？
本文的基本觀點是：從刑法和民法的現(xiàn)行立法規(guī)定看，不排除上述刑法與民法對正當防衛(wèi)有不同標準的把握以及形式上相互矛盾的認定。雖然刑法和民法在防衛(wèi)的起因、防衛(wèi)的對象、防衛(wèi)的目的等條件是一致的，但對于防衛(wèi)的限度，兩法的規(guī)定并不相同。并且，刑法與民法對防衛(wèi)過當?shù)呢熑巫鞑煌恼J定，也完全可以得到理論上的證成。
如何確定防衛(wèi)行為的必要限度，刑法理論界有基本適應說和必要(必需)說之爭。《刑法》第20條第2款規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害，應當負刑事責任。根據(jù)立法機關相關解讀，此處“必要限度”是指“為有效制止不法侵害所必需的防衛(wèi)的強度”，“明顯超過必要限度”，“是指一般人都能夠認識到其防衛(wèi)強度已經(jīng)明顯超過了正當防衛(wèi)所必需的強度”，“重大損害”，“是指由于防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為造成不法侵害人或者其他人人身傷亡及其他嚴重損害。”(9)由此，現(xiàn)行《刑法》在防衛(wèi)限度上吸收或者體現(xiàn)了必需說的精神。《民法典》第181條第2款規(guī)定，“正當防衛(wèi)超過必要限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍！贝颂幍摹安粦械膿p害”是否與刑法“明顯超過必要限度，造成重大損害”的內(nèi)涵一致，理論上有肯定和否定兩種不同的觀點。肯定的觀點認為，防衛(wèi)的限度是一種價值判斷，既包括民事法上的價值判斷，又包括刑事法上的價值判斷。(10)有學者進一步強調(diào)，由合法的一元論所決定，無論在民法還是刑法上，防衛(wèi)過當都應當被統(tǒng)一解釋，不應當作相反的界定。(11)有學者認識到現(xiàn)行刑民法律對正當防衛(wèi)限度的不同表述，也不否認按照民法的規(guī)定，正當防衛(wèi)的限度采取的是“基本適應說”的立場，但認為刑民防衛(wèi)限度的判斷標準有沖突的情況下，應采取民法從屬型的一元論，即對民法必要限度的解釋從屬于對刑法防衛(wèi)限度解釋的“必要說”。(12)否定的觀點則認為，立法上的不同表述，反映了立法對刑法和民法中防衛(wèi)限度有不同的把握，這種不同的把握“較好地區(qū)分了正當防衛(wèi)的民事責任形式與刑事責任形式二者之間的區(qū)別”。(13)在此二元思路下，民法中的防衛(wèi)限度，通常以不法侵害的手段和強度以及防衛(wèi)權(quán)益的性質(zhì)為依據(jù)。(14)否定的觀點實際上仍堅持“基本適應說”的精神來判斷防衛(wèi)行為的“必要限度”。
筆者認為，刑法與民法中的防衛(wèi)必要限度應作相同的把握。無論是刑法還是民法中的防衛(wèi)行為，其必要限度應采取基本適應說的立場，防衛(wèi)行為與不法侵害的手段和強度以及防衛(wèi)權(quán)益的性質(zhì)等大致相當?shù)模蛻撜J定在必要限度內(nèi)的正當防衛(wèi)行為，反之，則應認定為超過必要限度的防衛(wèi)行為。不過，刑法基于特定的刑事政策的立場，超過必要限度的防衛(wèi)行為未必是防衛(wèi)過當?shù)男袨椤Ｐ谭ㄖ械恼敺佬l(wèi)事實上涵蓋了三種情況：(1)沒有超過必要限度的防衛(wèi)行為，即防衛(wèi)行為與不法侵害的手段和強度以及防衛(wèi)權(quán)益的性質(zhì)等大致相當。(2)超過了必要限度但并不明顯，且沒有造成重大損害的防衛(wèi)行為，仍屬于正當防衛(wèi)的范圍。基于鼓勵公民行使正當防衛(wèi)權(quán)利的刑事政策，刑法并不處罰所有超過必要限度的防衛(wèi)行為，“輕微超過必要限度的不成立防衛(wèi)過當，只是能夠被清楚、容易地認定為超過必要限度時，才可能屬于防衛(wèi)過當。”(15)(3)超過必要限度，客觀上已經(jīng)過當，但由于防衛(wèi)行為的被動性，在防衛(wèi)人主觀上對過當缺乏故意和過失的情況下，刑法上仍作不負刑事責任的正當防衛(wèi)認定(也有學者認為是意外事件)。對于第(1)種情況，無論是按照刑法還是民法，都屬于典型的正當防衛(wèi)，這在理論和實務中沒有爭議。對于第(2)(3)種情況，刑法雖然作正當防衛(wèi)的評價，但僅僅阻卻防衛(wèi)人過當防衛(wèi)行為的刑事違法性，并不必然同時消除防衛(wèi)行為超過必要限度后所產(chǎn)生的民事責任。首先，第(2)種情況，沒有明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為，仍可能殘存民法上的違法性，對超過必要限度的防衛(wèi)行為所形成的損害認定為侵權(quán)行為，依照民法的規(guī)定應當就逸出正當防衛(wèi)限度的損害承擔侵權(quán)責任。實務中，不乏這種刑法上正當防衛(wèi)與民法上的防衛(wèi)過當作分別認定案例。例如，2014年3月29日凌晨4時許，魯某、蘇某與王某及其朋友黃某在一燒烤店門口發(fā)生口角，經(jīng)他人勸解，魯某、蘇某離開燒烤店，走了5、6米遠后，王某、黃某各拿一把菜刀追上魯某、蘇某，對二人進行攻擊，魯某、蘇某受傷后即進行了還擊，二人將王某踢倒在地上后，還用腳繼續(xù)踢王某，王某被打傷后送往醫(yī)院治療。經(jīng)鑒定，王某的損傷程度為輕傷一級。案發(fā)后，王某作為刑事自訴人暨附帶民事訴訟原告人提起訴訟，一審法院審理后認為，被告人魯某、蘇某系正當防衛(wèi)，無罪；由魯某、蘇某賠償自訴人傷后經(jīng)濟損失29052元。宣判后，原審被告人魯某、蘇某上訴提出，既然二人的行為屬正當防衛(wèi)，就不應承擔民事責任。二審法院審理后認為，上訴人魯某、蘇某的行為雖然造成王某輕傷的后果，但未造成重大損害，二上訴人的行為屬于正當防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪。但在防衛(wèi)過程中，蘇某、魯某二人造成王某輕傷的后果，正當防衛(wèi)行為客觀上超過了必要的限度，對王某的身體造成了不應有的損害，依法應承擔適當?shù)拿袷沦r償責任，但原判民事部分判處不當，改判由魯某、蘇某某賠償王某經(jīng)濟損失14526元。(16)第(3)種情況，防衛(wèi)行為已經(jīng)過當，只是存在著責任阻卻事由而免除刑事責任，并不必然同時免除民事責任。有些防衛(wèi)案件，在侵害人客觀上大體被制服的情況下，防衛(wèi)人在激情中對不法侵害人侵害能力無法作出理智的評估，防衛(wèi)人出于防衛(wèi)的意思對不法侵害人進一步實施防衛(wèi)行為，所造成的后果應作為阻卻責任的防衛(wèi)認定，實務中也籠統(tǒng)地稱之為正當防衛(wèi)。
如此分別認定，會不會造成刑法上的正當防衛(wèi)行為卻被民法認定為違法行為的矛盾，從而有悖本文主張的法秩序統(tǒng)一性立場？回答應該是否定的。因為民法上認定為防衛(wèi)過當?shù)那闆r，事實上在刑法上也是超過必要限度的行為，刑法上之所以仍認定其為正當防衛(wèi)，一是溢出必要限度的量不足，達不到引發(fā)刑罰效果的程度，基于緩和違法一元論的立場，民法禁止且該當構(gòu)成要件的行為，在刑法上不一定具有可罰性。二是雖然超過必要限度的行為客觀上達到了違法的量，但刑法上的防衛(wèi)過當是建立在主客觀相一致基礎上的，如果該過當行為及其結(jié)果是基于慌亂、恐懼、驚嚇等原因形成的，則阻卻了責任，刑法上仍然可以作正當防衛(wèi)的認定，但民事責任更多地注重損害事實，較少考慮責任阻卻，因而對溢出防衛(wèi)必要限度的結(jié)果仍需要承擔民事責任。析言之，這只是刑法與民法在責任判斷上的差異，并不會影響到違法判斷統(tǒng)一性的立場。
需要進一步思考的是，刑法中的正當防衛(wèi)制度，還包括特殊防衛(wèi)制度，即對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。特殊防衛(wèi)是否也是民法上的免責事由？筆者查閱人民法院裁判文書網(wǎng)認定為特殊防衛(wèi)的案件，回答似乎是肯定的，認定特殊防衛(wèi)的同時均認定防衛(wèi)人不承擔民事責任。本文認為，即使成立特殊防衛(wèi)，也不能絕對排除民法上的防衛(wèi)過當。根據(jù)立法機關的相關解讀，特殊防衛(wèi)的規(guī)定是基于刑事政策的考慮，因為特殊防衛(wèi)針對的都是嚴重威脅人身安全的犯罪，被侵害人面臨正在進行的暴力侵害，很難辨認侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握防衛(wèi)行為的強度，為了鼓勵群眾勇于同犯罪作斗爭，維護社會治安秩序，因此刑法規(guī)定對一些嚴重破壞社會秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防衛(wèi)行為，作了不存在防衛(wèi)過當?shù)奶厥庖?guī)定。(17)由此可見，特殊防衛(wèi)雖然作正當防衛(wèi)的認定，但其中既有刑事政策的需要(放寬防衛(wèi)限度)，也有責任阻卻的因素(緊急的情況下很難辨認侵害人的目的和侵害程度)，而民法上沒有特殊防衛(wèi)的規(guī)定，刑事政策的效果也不應施及于民事責任，特殊防衛(wèi)是否承擔民事責任，需要以民法正當防衛(wèi)的限度(基本適應說)來確定。
三、民法中被害人同意、自甘風險與刑法中的出罪事由
在民法和刑法學界，被害人同意、自甘風險(危險接受)常作為民法中的免責事由、刑法中的出罪事由加以討論。被害人同意、自甘風險，都體現(xiàn)了被害人對原因行為的同意。民法上，通常對于原因行為表示同意的人，即使利益遭受損害，原則上也不能尋求法律上的救濟。(18)這一原則能否完全適用于刑法，進而成為刑法上的出罪事由，鑒于被害人同意與自甘風險存在著區(qū)別，需要分別對其作進一步分析。
(一)被害人同意與出罪
德國學者曾經(jīng)指出，刑法中的被害人同意與民法中的意思表示制度十分相似，本質(zhì)上與當事人在民事法律上通過民事法律行為創(chuàng)設權(quán)利和義務、招致特定法律后果的情形大體相同。(19)但現(xiàn)代刑法理論形成的通說認為，被害人同意與意思表示是不同的法律制度。“意思表示涉及的是建構(gòu)性(konstitutiv)規(guī)范，要對將來發(fā)生的法律關系和行為方式作出定義，以獎勵一定的權(quán)利義務關系，但并沒有禁止作出或者命令作出某一特定行為的意思。反之，同意則主要涉及(刑法上的)規(guī)制性(regulative)規(guī)范，其內(nèi)涵是通過界定利益并通過禁止或命令特定行為的方式對其加以保護。在這種規(guī)范結(jié)構(gòu)之下，同意只是具有通知的功能，告知對方某一法益目前對其已經(jīng)不再有意義，因此可以排除規(guī)制性規(guī)范的效力。”(20)據(jù)此，“學界幾乎無爭議地認為，即便被害人曾明確承諾行為人可以損害自身利益，其也可以在行為實施前或?qū)嵤┻^程中隨時撤回承諾，而不必履行‘義務’容忍行為人的行為。”(21)
筆者認為，雖然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但無論是作為民法中的免責事由，還是刑法中的出罪事由，二者的理據(jù)應該是共通的，都是建立在人的自我決定權(quán)基礎上的。人具有自主性，有權(quán)利自由地規(guī)劃生活，并能夠?qū)ψ约旱男袆迂撠煛Ｕ驗檫@種自由意志決定的自主性，“得到承諾的行為不違法”成為公認的法諺。(22)《民法典》總則第五章規(guī)定了公民的“民事權(quán)利”，公民可以在權(quán)利限度內(nèi)，自我決定具體民事權(quán)利的行使，進行自我控制與支配，使權(quán)利人針對自己的人格發(fā)展要求，做自己權(quán)利的主人，決定自己的權(quán)利行使，實現(xiàn)自己的人格追求。(23)在刑法中，基于每個人自行決定危害或者侵害自己的法益，如果從中沒有危害或者侵害其他個人的或者集體的法益，那該行為就是行為人自己答責。(24)說到底，刑法設置不法構(gòu)成要件，目的是實現(xiàn)對法益主體特定法益的保護。對于法益主體有權(quán)處置的法益，個人基于自我決定權(quán)，放棄了法律保護而對法益作出自由處分，刑法就沒有必要為了保護法益而去違反法益主體的意思，國家刑罰權(quán)根本沒有介入的必要。(25)
刑法理論上，通常將作為犯罪阻卻事由的被害人同意分為三種類型：
1.作為排除構(gòu)成要件符合性的承諾。刑法中的構(gòu)成要件與被害人的意志直接聯(lián)系，只有違背被害人意志的情況下才能成立。肯定其反面就意味著否定其正面，既然只有違背被害人意志的情況下才能成立犯罪，那么得到他人承諾而實施的行為，就直接阻卻了構(gòu)成要件的實現(xiàn)，從而排除構(gòu)成要件的該當性，兩者存在著排他性的互斥關系。“通過承諾，權(quán)利人將行為人的行為轉(zhuǎn)化為自己的行為。依照這種理解，行為人是在為權(quán)利人行事，因為是為后者執(zhí)行事務的工具。”(26)在筆者看來，法律保護某種法益，就包含了保護法益主體對該法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本來就是法益應有之義。所以學者認為，同意排除行為構(gòu)成的效力，來自憲法權(quán)利保護的行為自由，正是同意人行使的行為自由，使得同時損害一個其享有權(quán)利的法益以及相關的行為構(gòu)成的滿足，成為不可能。(27)如違背被害人意志的等犯罪，在婦女有效同意的場合，意味著性行為并不違背所謂“被害人”的意志，在婦女同意的場合，性行為成為婦女行使性自由權(quán)的組成部分，而行使性自由本身就是刑法保護的法益，這就直接阻卻了罪構(gòu)成要件的該當性。又如，《民法典》第1037條規(guī)定，收集、處理自然人個人信息，在該自然人或者其監(jiān)護人同意的范圍內(nèi)實施的行為，行為人不承擔民事責任。《刑法修正案(七)》增設的《刑法》第253條之一規(guī)定了“侵犯公民個人信息罪”，根據(jù)“兩高”2017年印發(fā)的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定的‘提供公民個人信息’”。易言之，如果得到了被收集者同意，則阻卻犯罪的成立。從這一意義上，排除構(gòu)成要件的同意實際上是不存在被害人的，此處所謂被害人同意只是用語習慣而已。
2.具有違法性阻卻效果的同意。雖然得到了被害人的承諾，但該行為本身仍具有構(gòu)成要件的該當性，只是在被害人承諾的情況下，被害人對法益保護的自我放棄，阻卻了行為的實質(zhì)違法性。進言之，此種情況下的同意并沒有消弭行為對法益的侵害，其行為本質(zhì)上是“與被害人意思無關的對行為客體的侵害自身就是在社會生活中具有重要性的犯罪”。(28)只是由于被害人同意，取得了阻卻違法的效果。正如有美國學者所指出，“沒有人能夠正當?shù)馗缮嬉粋€理性的成年人自愿實施僅損害其本人的行為(因為這一損害并非‘不法’)，同時也無法正當?shù)刈柚鼓橙藢嵤p害另一人的行為，只要后者在自由且知情的情況下同意且自愿承擔損害自己的風險。”(29)
我國民法和刑法對被害人同意沒有作統(tǒng)一的規(guī)定，但是在一些具體條文中仍能反映經(jīng)被害人同意的行為可以作為民法免責或刑法阻卻違法的事由。如《刑法》第234條之一第二款規(guī)定，“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的”，依照《刑法》第234條故意傷害罪、第232條故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰。易言之，如果得到已滿18周歲以上的人同意而摘取其器官的，如母親為了救兒子而同意摘取一個腎臟為兒子作腎臟移植的，摘取者不構(gòu)成故意傷害罪。(30)又如，根據(jù)《民法典》第1219條，醫(yī)務人員在診療活動中，需要實施手術或特殊檢查、特殊治療的，應取得患者或者患者近親屬的明確同意。一旦得到同意，該診療行為不但成為民法的免責行為，也當然阻卻了刑法上的違法性。實踐中，行為人通過爬蟲軟件，從商貿(mào)網(wǎng)站和政府部門公開的企業(yè)信息網(wǎng)上搜集公司法定代表人、聯(lián)系人的姓名、職務、聯(lián)系方式等信息，存入數(shù)據(jù)庫供他人付費查詢使用，是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪？學者分析認為，既然法定代表人或聯(lián)系人同意并授權(quán)將個人信息公開，是其行使個人信息自決權(quán)的表現(xiàn)，行為人獲取并公開這些信息的行為并沒有侵犯公民個人信息自決權(quán)，換句話說，個人自愿公開信息行為阻卻了爬蟲行為的違法性。(31)這一分析無疑是有道理的。
3.推定承諾。是指被害人沒有明示承諾，但站在被害人的立場上，根據(jù)被害人的個人愿望、利益以及價值觀，對其真實意思做出可能性判斷。(32)推定承諾與被害人同意不同。被害人承諾反映了被害人真實的意志，而推定承諾是一種規(guī)范上的同意，未必反映被害人的真實意志，因此，推定承諾只是被害人同意的一種補充，不能對抗被害人的明確不同意表示。根據(jù)受益主體的不同，推定承諾分為兩種情況：
(1)為法益主體利益的利益(也稱之為事務管理)。“行為時雖然沒有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項，可以推定如果被害人知道行為時的緊急情況就會當然作出承諾，而法律上認可基于對被害人意思的推定而實施的行為。”(33)如醫(yī)務人員在診療活動中，按照《民法典》第1219條的規(guī)定，對患者實施手術、特殊檢查、特殊治療需要取得患者或者患者近親屬的明確同意。但《民法典》第1220條同時規(guī)定，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者近親屬意見的”，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。”此種情況就是典型的為了被害人自身利益的推定同意。
此種為法益主體本身的利益而推定的同意，法益沖突產(chǎn)生于被害人的內(nèi)部，因此，被認定為正當化的范圍甚廣。(34)其正當性根據(jù)是，“所實施的侵害法益行為在事前具有與法益主體意思一致的高度蓋然性，承認這樣的侵害法益行為才是(至少中長期意義上)法益主體的乃至社會全體的利益，這是優(yōu)越利益的考慮方法。”(35)
(2)為行為人或第三人利益的推定承諾(也稱之為權(quán)利侵害)。此種情況，是為了行為人自己的私利或者他人的利益而損害法益主體的利益，可以說是被害人單方受損，與事務管理型相比，其正當化的范圍需要受到限制。(36)例如，甲的鄰居家水管爆裂，為了防止流水漫灌，甲未經(jīng)不在家的鄰居同意而進入到鄰居家關閉進水閥門，該行為明顯有利于甲自己的利益。行為人為法益主體的利益而推定同意，行為人完全是善意，符合社會善良風俗的追求。但為行為人或者第三人利益而推定同意法益主體放棄法益保護，應該具有實質(zhì)性的根據(jù)以及緊迫性。所謂實質(zhì)性依據(jù)，是指在社會一般觀念中，行為人行為一般都會得到法益主體同意。緊迫性，是指利益的實現(xiàn)來不及等到法益主體的事前同意。此外，與人格有關的決定，通常不允許行為人從一種推定的同意出發(fā)實施相關的法益侵害行為。(37)例如戀人在戀愛期間，雙方有過接吻、擁抱等親密行為，但未曾發(fā)生過性關系。某日，女方喝醉，男子乘機與其發(fā)生性關系。男子以為女方應該是同意的，但實際上女方并不同意。此種情況，推定同意缺乏實際依據(jù)，不應阻卻行為的違法性。
需要指出的是，盡管刑法和民法中的被害人同意有相同之處，但也有很大的差別。民法中，意思自治是基本原則，只要不損害他人利益，可以對自己的利益進行自由處置。刑法中，“這種不得損害他人利益的義務，不是像民法中那樣(只是)相對于利益的各個持有者而言的，而是(還)在公共利益的層面上，相對于國家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承諾，雖然在民法上不存在(需賠償?shù)?損害，因為利益持有者免除了行為人只針對他自己(利益持有者)的義務。然而，針對國家性質(zhì)的刑法規(guī)范，利益持有者沒有處分的權(quán)限，因而也不能自作主張地為行為人免除遵守刑法規(guī)范的義務。”(38)在我國，有學者認為，聚眾斗毆在沒有造成人員傷亡的情況下，屬于無被害人的犯罪，應非犯罪化。(39)實際上，雙方斗毆，似乎是同意約架，民事上可以免責，(40)但斗毆是背離公序良俗的行為，其主要不是對個人法益的侵害，而是破壞了正常的社會秩序，同意不能成為阻卻犯罪的事由。
此外，民法與刑法都將同意建立在同意能力基礎上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能夠認識到放棄法益的本質(zhì)、意義以及影響，并對此做出符合實際情況的判斷。(41)其中，限制民事行為能力人的同意效力，民法和刑法可能存在著不同的判斷。《民法典》第22條規(guī)定，“不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經(jīng)其法定人同意、追認；但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。”也就是說，限制民事行為能力之人，仍然可以獨立實施相應的民事行為。在與其民事行為能力相適應的情況下同意，應該是有效的。不過，刑法上規(guī)定對限制責任能力的精神病人實施了犯罪行為需要承擔刑事責任，限制責任能力人的同意行為效力卻常常作全盤否定性的認定。如限制民事行為能力的精神病婦女同意與他人發(fā)生性關系，實踐中，一般都認定為被害人無性自衛(wèi)能力，進而行為人構(gòu)成罪。這可能形成刑民認定的不統(tǒng)一。這種民事行為能力和刑事責任能力分別認定是缺乏根據(jù)的。被害人系民法上限制民事行為能力的人，如果民事上承認他對某種行為具有行為能力，如限制責任能力的精神病婦女可以結(jié)婚，可以有自己的戀情，其同意與他人發(fā)生性行為，則刑法就不能一概認為其喪失了性自衛(wèi)能力，否則，她與自己的丈夫或者戀人發(fā)生性關系該如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根據(jù)民法確定的標準認定，對于尚未完全喪失辨認和控制自己行為能力的被害人，應承認其與其民事行為能力相適應的同意能力，從而阻卻刑法上的相關犯罪。
(二)被害人自甘風險(危險接受)
被害人自甘風險(危險接受)，是指被害人明知行為(活動)存在危險，仍甘于冒險自愿實施該行為或者參加該活動。“在現(xiàn)代民法上，自甘冒險作為一項抗辯事由，通常也會產(chǎn)生減輕或者免除加害人賠償責任的后果。”(42)例如，日常生活中的拳擊、足球、柔道、飛車跨越等格斗性活動以及高難度的雜技表演，都具有一定的風險。對此，《民法典》1176條規(guī)定，“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。”但刑法并沒有明確規(guī)定對危險接受的案件如何處理的規(guī)定，理論研究也不甚深入，“導致司法實踐對危險接受案件的處理缺乏理論指導，出現(xiàn)了對于相似案件刑事判決認定被告人承擔刑事責任，而民事判決認定被告人不承擔民事責任的奇怪現(xiàn)象。”(43)
自甘風險不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受損后果，放棄了法益保護，希望或者放任這一法益侵害結(jié)果的發(fā)生。因此，羅克辛教授指出，“同意的對象不僅僅是行為人的行為，而且還有結(jié)果；因為結(jié)果是行為構(gòu)成的一個基本組成部分。”(44)我國有學者也指出，“承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結(jié)果(承諾對象)。只有當法益主體承諾法益侵害的結(jié)果時，才能認為其放棄了法益。”(45)因此，被害人同意本質(zhì)上是法益保護的放棄。而自甘風險，受害人自己介入了不確定的危險，認識到了行為帶來危害結(jié)果發(fā)生的可能性，但不等于接受危害結(jié)果的發(fā)生。對被害人而言，僅僅接受的是行為人危險行為的實施，并不接受該行為帶來的危險轉(zhuǎn)為現(xiàn)實的結(jié)果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保護。民法上，對于自甘風險通常采取過失相抵的規(guī)則解決，其法律責任可以是免除、減輕。刑法上，在被害人充分了解行為危險性也具有回避可能性的情況下實施自甘風險的行為，是否阻卻了行為人的違法？理論上并沒有形成共識。
國外有不少學者持肯定的態(tài)度，如有學者指出，“自愿風險承擔是第一個未能寫進法律的免罪條件。在風險狀況下，有可能會出現(xiàn)某一犯罪構(gòu)成要件中規(guī)定的后果(如死亡、身體傷害、損失、妨害等)，但同時也存在某種對社會有利的目標達成的真實可能性。自愿風險承擔旨在為尚可承擔的危險和承擔該危險可帶來的社會好處之間創(chuàng)造出一種優(yōu)化比例。”(46)我國也有學者持相同的觀點，被害人認識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻參與他人對該危險行為的實施，并且被害人自己的行為使他人行為的危險不能消除或者甚至使他人的危險行為變得更加危險的，也應該由被害人對由此而產(chǎn)生的損害結(jié)果承擔責任。如果被害人參與并且強化了他人的危險行為，被害人就必須“自擔風險”。(47)但也有學者認為應區(qū)別對待。可以將被害人危險接受分為同意他人參與被害人自己的自我危險行為和同意他人對被害人自己實施危險行為兩種類型。前者是指法益侵害的結(jié)果是由被害人自己故意實施的行為直接造成，行為人僅處于次要的參與者的角色。后者是指被害人意識到他人行為對自己法益的危險性，卻同意他人實施給自己造成危險的行為。(48)羅克辛教授認為，這一區(qū)分是很重要的，“因為加功于他人自我答責的自我危險行為總是不可罰的，相反，合意性的他人危險只是在有限的、充滿爭議的前提下才不可罰。”(49)應該說，區(qū)別對待的觀點更具有合理性，也得到了許多學者的認同。
首先，同意他人參與被害人自己的自我危險行為。對此，理論上多主張通過被害人教義學發(fā)展起來的被害人答責觀點解決。該觀點認為，“被害人根據(jù)自己的積極態(tài)度，在一定現(xiàn)象上，具有發(fā)起地位的話，所發(fā)生的行為危險性的結(jié)果就應當歸屬于被害人自身的答責領域，行為人對所發(fā)生的結(jié)果不承擔責任。其根本思想是，對于作為刑法目標的法益保障，不僅對意圖侵害法益的他人，連法益主體(潛在的被害人)也要承擔固有的責任。法讓其承擔責任，期待其不要隨便使法益處于危險狀態(tài)。”(50)換句話說，對于前者，被害人的自我答責能夠阻卻行為人參與的刑事責任。
其次，同意他人對被害人自己實施危險行為。此種情況能否成為阻卻犯罪的事由，學界觀點不一。例如，與普通詐騙罪不同，“金融詐騙罪中的被害人對于犯罪的發(fā)生并非完全不知情，如集資詐騙罪的被害人對于犯罪的發(fā)生往往有所懷疑，對于可能被騙并非毫無思想準備，但是仍然基于貪利動機，向行為人提供資金，可見被害人對于犯罪的發(fā)生有或大或小的‘貢獻’。”(51)據(jù)此，有學者認為，“投資領域盡量去罪化”，“投機者對被騙風險有抽象認識，屬于自陷風險的承諾”，“投機領域無詐騙”，“如果行為人在實施欺詐行為時又公開身份，表明其愿意通過民事法律解決責任紛爭的態(tài)度，至少說明了具有民事訴訟的可能性，如無特殊情況，完全可以通過柔和的私法手段由第三方居中裁決”等。(52)在本文看來，這種觀點是偏頗的。被害人意識到投資有風險(實際上通常認識到投資有市場風險)，并不意味著被害人因此就失去了“需保護性”，因為詐騙等犯罪本來就是交往型的犯罪，法律關注的是行為人有無實施了詐騙行為，至于被害人是因為貪婪還是無知或者不謹慎等過錯，并不是立法所關心的，更不能以被害人同意或者危險接受而否定行為人詐騙行為的成立。進言之，被害人雖然接受了危險，但放棄的只是自己對法益的管護責任，始終并沒有放棄國家對該法益保護。只是由于介入了被害人的責任，行為人的非難程度有所降低，在大多數(shù)案件中，“這種共同責任總是還導致實質(zhì)性不法的減少，并且在量刑中會發(fā)揮減輕的作用。”(53)
四、民法中的自救、賠償、和解與刑法中的出罪
民法中的自救、賠償、和解都是解決或者化解民事糾紛的重要制度。晚近以來，這些問題也成為刑法理論和司法實務的熱點。刑法所關注的是上述制度是否影響到行為人的刑事責任，或者說，刑法能否借助于民法上的這些制度發(fā)展成出罪事由，《民法典》的內(nèi)容為深化刑法研討提供了契機。
(一)自救行為
自救行為(民法上也稱之為自助行為，私力救濟)，是指法益受到侵害的人，若其恢復權(quán)利而履行法律上的正式手續(xù)，等待國家機關的救濟，就會喪失機會，使其事實上不可能或者難于恢復的時候，便根據(jù)自己的實力來恢復權(quán)利的情形。(54)我國《民法典》1177條規(guī)定，“合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，受害人可以在必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財物等合理措施；但是應當立即請求有關國家機關處理。”自救行為不同于正當防衛(wèi)，“正當防衛(wèi)是試圖防止侵害于未然，而私力救濟的特征是，針對已經(jīng)發(fā)生的侵害，試圖進行事后的恢復、救濟。”(55)
關于自救行為的合法性，無論是民法理論還是刑法理論上歷來都有爭議。否定的觀點認為，“因私力救濟，易生流弊，弱者無從實行，強者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進步，私力救濟的范圍益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟為原則，私力救濟往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在刑事上成為犯罪行為。”(56)刑法學界同樣有觀點認為，“自救行為因?qū)傥唇?jīng)正當程序的事后私力救濟，不宜提倡，如在立法上對之明確規(guī)定，更易生流弊。”(57)肯定的觀點認為，自救行為則有利于及時制止不法行為造成的后果，降低社會成本，減少社會損失，盡快地恢復穩(wěn)定的社會秩序。所以，應承認自救行為的適法性及現(xiàn)實意義。(58)大陸法系國家主流的刑法理論大都將自救行為視作超法規(guī)的阻卻違法事由，認為“既然現(xiàn)實上國家的救助機關不可能是萬能的，在難以依靠國家機關的緊急事態(tài)中，就不能否定存在應該把被害人自己實施的權(quán)力恢復行為視為合法的余地。”(59)質(zhì)言之，“在國家的法的救濟無法即時實現(xiàn)的空白狀態(tài)下容易發(fā)生的私人間的現(xiàn)實矛盾狀況，刑法應該站在渴望請求權(quán)的被害者一方并給予支持。”(60)
筆者認為，一定條件下的自救行為應該得到合法性的評價。首先，雖然從社會秩序維護的角度看，自救繞開了國家公權(quán)力救濟途徑，有可能導致因為自救能力的不同而出現(xiàn)無法公平保護法益的結(jié)果，因此，現(xiàn)代社會原則上禁止自救。但公權(quán)力的救濟也常有不周延不及時之處，一概禁止自救，在特殊的情況下，等待公權(quán)力的救濟可能使權(quán)益保護無法實現(xiàn)，法律例外地容許權(quán)利人進行自力救濟，有利于公民合法權(quán)利的保護。在犯罪行為實行終了、權(quán)利已經(jīng)遭受侵害的場合，國家的公力救濟固然是現(xiàn)代社會權(quán)利救濟的常態(tài)。但眾所周知，法治的力量是有限的，現(xiàn)代公力救濟程序設計復雜，其運作的效率也不盡如人意，導致現(xiàn)實生活中權(quán)利得不到及時救濟的情況比比皆是。自救行為，表面上繞開了公力救濟的法治模式，但“緊急時無法律”，在緊急狀態(tài)下，應當允許人們實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態(tài)所帶來的危險。換句話說，在當時緊急情況下，等待國家公權(quán)力救濟，權(quán)利可能永遠無法回復或者實現(xiàn)的難度會顯著增加，私力救濟有著成本低廉、及時有效的優(yōu)勢，在一定的程度上彌補了公力對權(quán)利救濟的不足。其次，自救行為的合法性也是社會上一般人情感所認可的。人都有自我保護的本性，這種人之常情既然為社會上一般人所認同，社會或國家也應給予容忍，可見，自救行為的正當性也是對人性的一種體諒。再則，站在緩和的違法一元論立場，既然民法上將一定條件下的自救行為作為合法行為認定，“從政策論上講，如果在某一法領域被昭示從而阻卻了違法性，卻被其他法作為違法行為對待，那么，該正當化事由的‘明定’就沒有起到鼓勵、支持國民如此而為的作用，也就沒有人考慮去實施這種允許的行為了。”(61)因此，在德國刑法學界，通說也認為，根據(jù)《德國民法典》第229條規(guī)定，在不能及時取得官方的援助，并且不立即處理就存在無法實現(xiàn)或者嚴重妨礙實現(xiàn)請求權(quán)的危險時，可以進行自助。在必要的情況下，允許取走、滅失或者毀損物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止義務人對其有義務容忍的行為的抵抗。(62)我國司法實務中，也認為刑事被害人自救行為是超法規(guī)的排除社會危害性的正當行為，不過，在司法中的適用應具備嚴格條件，避免其負面效應。(63)
總之，無論是刑法理論，還是民法的規(guī)定，都能得出一定條件下的自救行為應當成為出罪事由。
(二)賠償損失與和解
一般認為，刑法與民法所關注的焦點不同。“在具體案例中，刑法關注的是公共利益，而民法則不同，它僅僅關注當事人之間的利益。”(64)由此，違法責任的性質(zhì)也有別。刑事責任是公法上的責任，是司法機關代表國家對犯罪人追究責任，是國家與個人之間的法律關系，具有不平等的屬性。民事責任屬于私法上的責任，是侵權(quán)行為人與被害人之間的法律關系，具有私法與生俱來的平等屬性。侵權(quán)責任，行為人與被害人之間在平等自愿基礎上可以就責任的內(nèi)容進行協(xié)商，被害人可以免除因非故意的侵權(quán)行為造成的損害賠償責任。刑事責任的承擔則不允許這種意思自治，對于非自訴的犯罪，犯罪人不能因為被害人主動的放棄或自愿寬恕而免予承擔刑事責任。(65)然而，傳統(tǒng)的刑罰功能，無論是報應還是預防，都無法消除犯罪帶來的社會沖突。況且，“刑罰和損害賠償都是為維持在社會上的行為規(guī)范而存在的，在有違反行為規(guī)范的場合下，服務于恢復被違反的行為規(guī)范。”(66)這也使得侵權(quán)責任和刑事責任的承擔方法都服務于共同的目的。如《民法典》第179條規(guī)定的民事侵權(quán)行為“賠償損失”與《刑法》第37條規(guī)定的犯罪情節(jié)輕微的“賠償損失”具有相似之處。因此，從20世紀80年代開始刑事和解、恢復性司法得以濫觴，“從作為社會統(tǒng)治手段的法的機能的角度出發(fā)，出現(xiàn)了認為民事責任中具有懲罰的要素，而刑事責任中也具有損害賠償性質(zhì)的機能的新動向。”(67)其基本的理念是，犯罪人通過補償其犯罪行為所造成的損失，行為人和被害人實行和解，來消除犯罪引起的社會沖突。這種針對犯罪行為賠償?shù)奶厥夤δ埽紶栆脖灰暈樾谭ǖ摹暗谌墶?dritteSpur)，其目的在于重建被犯罪所破壞的法秩序。(68)將賠償、和解與實體法上的刑罰結(jié)合起來，“在科賦制裁之際，行為人應該遵守盡力恢復犯罪產(chǎn)生的損害這一事項，對遵守的行為人可實施賦予特典的制度(比如實行保留刑罰的警告、為保護觀察的自由刑的延期等)。另外，加害人的損害恢復行為或者‘加害人與被害人的和解’也作為量刑事由被導入。”(69)如《德國刑法典》第46a條規(guī)定，行為人努力與被害人達成和解(行為人——被害人和解)，對其行為造成的損害全部或大部予以補償，或認真致力于對其行為造成的損害進行補償?shù)模蛟谛袨槿丝梢宰灾鳑Q定對損害進行補償或者不補償?shù)那闆r下，他對被害人的損害進行了全部或大部分補償，法院可以依照第49條第1款減輕其處罰，如果可能科處的刑罰不超過1年自由刑或360單位日額金的罰金刑，可以免除其處罰。就是說，行為人和被害人和解、賠償可以成為輕罪的免除處罰事由。
