發布時間：2023-07-14 16:35:07
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隨著科學技術的發展，電子產品已成為人們生活和工作中不可或缺的一部分。電子證據這一以高科技電子介質為載體的證據形式也隨之進入司法領域，對我國原有的證據體系提出了新的挑戰。
【關鍵詞】
電子證據；新刑事訴訟法；挑戰
隨著2012年通過的新刑事訴訟法正式將“電子數據”規定為法定證據種類之一，電子證據在刑事訴訟中取得了合法地位。如何在司法實踐中收集、審查及正確運用電子證據，成了法學理論界和實務界共同關心的問題。
一、對電子證據的認識
可以發現新刑事訴訟法將這一新增加的證據種類表述為“電子數據”而非“電子證據”，那二者有什么區別呢？所謂“電子數據”即電子形式的數據信息，所強調的是記錄數據的方式而非內容。電子證據在本質上是電子數據，其外在表現形式具有多樣性和不確定性。因此，新刑事訴訟法使用了“電子數據”而非“電子證據”的措辭，是較為合理的選擇。
“電子證據”指以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律關系產生、變更或消滅的電子信息正文本身，又包括反映電子信息生成、存儲、傳遞、修改、增刪等過程的電子記錄，還包括電子信息所處的硬件和軟件環境。簡單的講，就是利用計算機儲存的數據文件來證明案件事實的一切證據。
電子證據與傳統的物證、書證、證人證言等證據相比有如下特性：
1. 電子證據對高科技物質介質具有依賴性
電子證據是以電信號代碼的形式存儲在計算機各種介質中，其生成、存儲、傳遞、再現等都離不開一定的高科技物質介質。電子證據對高科技物質介質的依賴性決定了在審查判斷電子證據時，要對與其有關的物質介質的材料一起審查，才能保證計算機證據的真實性。
2. 電子證據具有海量存儲性
以計算機為代表，電子證據在各種介質中的存儲量與普通證據不可同日而語。這一特點，首先導致了電子取證的范圍在無形中大幅度擴大。其次，電子證據所包含的海量信息也對證據的審查、判斷構成了巨大挑戰，司法工作人員不僅需要承擔工作量的增加，還要甄別各種信息的關聯性，工作量可想而知。
3. 電子證據具有易被破壞性
電子證據具有易被破壞性是與紙面文件相比較而言的。經過簽名的紙面文件上任何修改都可以很容易地覺察到。而基于計算機的信息與記錄則不具備這樣的安全屬性。
我們會發現電子證據的依賴性、脆弱性對其所證明的內容具有相當大的影響力。那在實際司法活動中如何取證并保證所取證據的真實性呢？
二、電子證據的取證原則及效力判斷
電子證據作為證據類型的一種，必須遵循證據收集、審查、判斷中的一般規則即合法、自愿、真實的原則。但它的某些特性又決定了電子取證、認證、質證需要采取不同于傳統證據的運用方法。下面以常見的幾種電子證據的取證認證為例說明。
1. 手機短信形式電子證據的取證。近年來，手機短信成為人們的重要聯絡方式，由于其具有便捷性和隱蔽性，也被犯罪分子作為重要的犯罪手段和犯罪工具使用，如利用短信指揮犯罪活動或者直接進行詐騙活動。在這類案件中，若能收集該類證據，對證實案件往往起到一錘定音的作用，因為每個手機用戶的手機號碼和入網證號都是惟一的，短信發出后，接受者手機又能顯示對方的手機號碼。這樣就可以確定發送者是誰，起到證實案件事實的作用。在收集該類證據時，可以采取以下方法：一是在接受信息者未將短信刪除的情況下，直接將此信息予以儲存，并將手機封存，作為最終審判的證據材料。二是在與案件有關的短信被刪除情況下，可以通過手機短信運行商來調取短信內容。
2. 電子郵件形式電子證據的取證。電子郵件是基于因特網而產生的一種新型通信方式，在收集此類證據時類似手機短信的收集方式。但要注意有一個前提，即保證所收集的電子郵件是在安全環境下的郵件，要滿足這種條件，收集的人員必須具備一定的計算機和網絡技術，同時還要有一定的設備。在民事訴訟中，最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規定》中規定了專家出庭作證的做法，在出庭時由其對收集情況進行說明。
3. 網絡聊天形式電子證據材料的取證。網絡聊天是隨網絡技術的發展出現的一種及時雙向溝通的通信方式。對于聊天內容，可以通過網絡服務商以拷貝、打印的方式收集，在網絡服務商未保存的情況下，可以從聊天者雙方電腦記錄中收集，并將其以拷貝或打印的方式固定下來。對此收集的證據，我們可以由相關專家出具鑒定結論的方式予以固定，在運用時可以作為再生證據加以運用。
三、電子取證規則的確立
那么，我國應當確立什么樣的電子取證規則呢？一個基本思路是，既要參考我國傳統的取證原則，也要援引外國或者國際組織的先進立法例以資借鑒。前者主要指我國三大訴訟法所確立的基本取證原則，如及時取證原則、全面取證原則、合法取證原則等；后者主要指國際上基于電子證據的特點而確定的一些普適性原則，以無損取證原則為代表。無損取證原則要求在電子取證的整個過程中要盡可能地保證電子證據的客觀、真實和完整。具體而言，貫徹無損取證原則至少要做到以下幾個方面：（1）不能直接對原始電子證據進行分析和檢驗鑒定。（2）對電子證據進行復制時，要使用潔凈的存儲設備實施精確復制，同時制作多個備份并進行校驗，確保每個復制件與原件一致。（3）以防篡改技術手段保障電子證據的原始性。（4）分析數據的計算機系統、輔助軟件和分析方法必須安全可信。（5）整個取證過程，包括檢驗鑒定過程，都必須詳細記錄并受到監督。我們認為，當前我國確立電子取證規則的重點應是以無損取證原則為核心構建電子取證的專門原則，以便進一步規范電子取證的程序和標準。
參考文獻：
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[2]龍宗智.“大證據學”的建構及其學理[J].法學研究，2006，（5）
非法證據排除規則最早起源于美國,是通過一系列判例確立起來的,是對美國憲法權利法案中規定的人權保護精神的張揚。1914年,美國聯邦最高法院通過審理Weeks v.United States一案,確立了非法證據排除規則。【1】在我國立法實踐上,雖然《行政訴訟法》中沒有非法證據排除的直接規定,但在行政訴訟相關司法解釋中已有不少關于違法證據不應采納的規定,這些規定主要包括《最高人民法院關于執行(中華人民共和國行政訴訟法) 若干問題的解釋》第30條、第31條,《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第55條、第57條、第58條、第6O條、第6l條、第62條等條文都涉及到了行政訴訟中非法證據的排除。可以說,在行政訴訟實踐中,非法證據排除規則存在著一定的法律基礎。
一、邏輯起點:行政訴訟非法證據排除規則的內涵
行政訴訟非法證據的內涵可以從狹義和廣義兩個角度來界定。狹義的行政訴訟非法證據僅指違反法律 規定的程序、方式或者手段取得的證據。而廣義的行政訴訟非法證據指收集或提供證據的主體,證據的內容,證據的表現形式,取得證據的程序、方式或手段之一不合法的證據。主要包括“收集證據的主體違法;證人證言或鑒定人沒有證據主體資格;獲取證據的方式違法;手續不合法(如對域外證據沒有辦理相關的公證及認證手續);形式違法(《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》對各種證據提交的形式作了明確要求);提交時限違法(即不在法律規定的時間提交證據)等情形。”【2】
行政訴訟非法證據排除規則建立在非法證據的判定之上,是指在行政訴訟中對以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據予以排除的統稱。也就是對行政案件待證事實有證明作用的證據材料,因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據外或者被排除在定案證據之外,這需要法律特殊規定,被稱為非法證據排除規則。【3】該規則是一項司法適用規則,是在行政訴訟中由人民法院適用的證據規則。對于非法證據,只有人民法院有權予以排除。至于當事人在自己所掌握的證據中進行挑選、排除以決定是否向人民法院提供,并不屬于“行政訴訟非法證據排除規則”的范圍。
二、域外視野:國外非法證據排除規則的實踐
對于非法證據應當以什么樣的方式排除,各國價值選擇的不同決定了非法證據的范圍界定、舉證責任、排除模式的不同,主要包括以美國為代表的“強制排除加例外”模式和英國為代表的“利益衡量排除”模式。
1、“強制排除加例外”模式
強制排除是指一切違法取得的證據即應排除,法官沒有裁量的余地。強制排除認為行政機關的違法取證行為比行政相對人的行政違法行為更可怕,行政權力的濫用對社會安全的威脅較一般違法行為更可怕。強制排除最能達到阻止違法取證的效果,最能保護人民的基本權利。原告有權要求公平審判,乃法治國之最低限度要求,就非法證據排除規則而言,其最低限度要求應將國家機關怒意或蓄意以違法方法取得之證據,一律加以排除。
早在1897年,美國聯邦最高法院就曾認為用體罰或威脅方式獲得的自白或陳述違反憲法第5修正案。各州并沒有被要求一定遵守聯邦最高法院的規定。但是,它們卻規定了對強制所得的供述予以排除的規則,這與最高法院的規定相比不很嚴格。1914年,美國最高法院曾下令對以非法搜查、逮捕途徑取得的證據都予以排除。但是,許多州仍然實行傳統的做法,不因證據是非法取得而一概排除。在理論上出現了“銀盤理論”(美國聯邦最高法院于1914年確立的非法證據排除規則,并不適用于各州的刑事程序,在各州非法搜查扣押的證據仍可作為論罪科刑的根據,甚至各州的違法證據也可為法院所采用,此即所謂“銀盤理論”。),聯邦法院對各州呈報的案件中違法取得的證據,可以酌情采用。1960年“銀盤理論”被推翻。1961年各州開始采用排除違法取得的刑事證據原則。這樣就使有高度證明力而違法取得的證據在某些時候失去了證據效力。與此同時,還出現了“毒樹之果”理論,即指違法收集的刑事證據均為“毒樹”,從“毒樹”中的線索獲得的證據,被稱為“毒樹之果”,應予以排除。
強制排除的不足之處在于:對輕微的違法行為與嚴重犯罪行為不加區別、對警察應受譴責的程度與對非法取證的受害者造成損害的程度不加區別,一切違法取得的證據均予排除,法官完全沒有裁量權,其可能造成民眾對司法制度的反感和不解。【4】針對該模式的不足,1984年美國聯邦最高法院根據眾多提議,對于適用這一原則增加了兩項例外情況:其一,“最終或必然發現的例外”,即當政府官員不采用違反憲法途徑收集證據,證明行政相對人違法的這種證據最終或必然也能被發現,只要起訴方能夠以優勢證據證明這一點,法庭對這種證據不應當排除。其二,“善意的例外”,即當政府官員合乎邏輯地依一位公正、中立的有簽發權官員簽發的搜查證進行搜查,最終發現搜查證是無效的。【5】這些例外原則的創立,實際上松動了非法證據排除規則的絕對性效力,在一定程度上限制了非法證據排除規則的適用范圍。它反映的實際上是立法者對人權保障價值目標的某種衡平。
2、“利益衡量排除”模式
利益衡量排除模式,是指在任何違反取證規定的案件中,都需要經個案衡量,才能終局決定證據應否禁止使用。法官在就非法證據排除與否,需要平衡兩方面的利益:一是有關證據的證據價值,二是偵查行為的違法程度和危害后果,尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。即在非法證據之“不利作用”與其本身“證據價值”之間進行衡量,以決定取舍。【6】“兩害相比擇其輕,兩利相較選其重。”每個個案都需要具體衡量,權衡國家追訴利益和個人權利保護之必要性。
在英國,證據本身的非法性對證據的可承認性不存在必然和直接的影響,法官所關注的是證據本身的證明價值和它對訴訟的正面意義,故對非法證據的處理實際傾向于適用或總體上適用的原則。在這一總的原則下,又通過設置非法證據應具有真實性和其適用不損害實質意義的程序正義的兩個限制性條件,確保非法證據適用的安全性。【7】這種“利益衡量排除”模式目前主要存在于英國的判例法之中,成文法沒有明確規定普遍適用的原則。【8】“利益衡量排除”模式實際上使最終采信的非法證據經過了兩道工序的“過濾”:第一,這一非法證據以具有真實性或證明價值為前提,確保了對行政相對人最終審判的結果符合實體正義的要求;第二,該非法證據的最終采用又須堅持不損害實質意義的程序正義為原則。因此,某一非法證據如果既保證了實體正義的實現,又維護了實質意義上程序正義的精神,那么,僅僅因證據采集方法上的非法性,即有違形式上的程序正義的要求,是沒有任何理由將其拒之于法庭之外的。
三、完善路徑:我國行政訴訟中非法證據排除規則的適用建議
就我國的實際情況看,行政機關依法行政的意識比較低,非法證據排除規則可以迫使行政機關不得不嚴格按照法律規定的程序和條件進行行政行為,這有利于我國的法治建設,有利于保護公民的正當權益。【9】“強制排除加例外”模式是美國非法證據排除的實踐,在一定程度上兼顧了控制違法犯罪和保障人權這兩種價值觀,但是由于例外只限于有限的幾種,范圍相當狹小,絕大多數的非法證據,不論其違法程度的強弱,最終還是被排除。建立如此的行政訴訟非法證據排除模式必須依托于相應的法制環境,在我國現階段顯然尚缺乏這種司法背景。因此,我國在建構非法證據排除規則時,必須堅持利益權衡原則,確立一個多元化的程序價值體系,在具備內在價值和外在價值的同時,還應盡可能地保證司法資源的合理配置。
筆者主張對非法證據的取舍,應實施一種“例外加利益衡量排除”模式,即“有限制的利益衡量”,將排除的例外情形結合利益權衡原則對非法證據進行綜合評價,即通過立法,先對一些重大的問題確定處理的原則,并根據司法實踐對成熟的例外情形予以立法或司法解釋確認,以盡可能保持國家法制的統一。【10】而對一些相對次要的問題,可交由法官自由裁量,確定對非法證據是否予以排除。第一,對非法口供采用“強制排除加例外”模式。以非法方法獲取口供對基本人權損害極大,違法獲取的口供其虛假可能性較大。同時,對僅有某些調查詢問方式不妥(如某些詢問具有不適當的誘導性),但具有的可靠性,并符合自由和自愿精神的,作為例外不予排除。第二,對非法物證采用“利益衡量排除”模式。在我國,行政執法手段十分靈活,要求貫徹非法物證排除制度是不現實的。對明顯違法,情節嚴重而案情較輕的,基于利益衡量可以考慮排除某些違法取得的物證。當然,非法證據處理規則強調非法證據的采用以不損害實質意義的程序正義為前提,使最終被法庭所采納的非法證據既體現了實體正義的要求,又符合程序正義的精神。【11】
四、結語
總之,行政訴訟非法證據排除規則正是適應了法治的要求,因為非法收集和取得證據超出了法制的軌道,侵害了權利,必然應當承擔相應的不利后果。所以非法證據排除規則基于人權和法治的要求,一方面強調依法行政,否則將承擔不利的法律后果;另一方面強調對對權利的保護和救濟。故,針對非法證據采取“強制排除加例外”和“利益衡量排除”的混合模式,應當是我國當下一種合理的行政訴訟制度選擇。
注釋
【1】宋英輝、湯維建。證據法學研究評述【M】,中國人民公安大學出版社,2006:252.
【2】胡圖。論行政訴訟非法證據的證明制度【J】,吉林工商學院學報,2011(05):54.
【3】郜爾彬。論行政訴訟非法證據排除【J】,《貴州警官職業學院學報》,2003(02):76.
【4】【臺】王兆鵬。證據排除法則的相關問題【J】,刑事法雜志,1996(03):96.
【5】楊宇冠。非法證據排除規則【M】,中國人民公安大學出版社,2002:72-74.
【6】【臺】朱朝金等。《刑事訴訟之運作》【M】,五南出版社,1986:33-34.
【7】牟軍。英國非法證據的處理規則與我國非法證據取舍的理性思考【J】,《法律科學》,2000(3):89.
一、當前證人出庭作證的現狀
修訂后的《刑事訴訟法》實施以來，在有關部門的努力下，刑事審判中證人出庭難的情況得到一定的改善，但從整體來看，仍不容樂觀。據內部資料顯示，某省一基層法院人民法院2001年審結的近700起刑事案件中，應該出庭作證的證人有3000余人，實際出庭作證的不足30人，證人出庭率不到1%.如此低的證人出庭率導致了許多不良的法律后果：司法機關雖然查獲了犯罪嫌疑人，卻因證人拒絕作證而拖延了時間，造成司法資源的大量浪費；某些重大案件因缺少關鍵證人的關鍵證據，使得司法機關長期不能確定犯罪嫌疑人是否有罪，但又不敢輕易放人，只得長期關押，對司法機關的聲譽造成不利影響；證人出庭難使控辯式庭審模式在實踐中未能落到實處，影響和制約了我國刑事審判方式改革的進一步深入。
二、證人不愿出庭的立法成因
導致證人不愿出庭作證的原因何在呢？從大處上講，不外乎傳統“非訟觀念”的影響、證人法律觀念淡薄、害怕打擊報復、司法機關不夠重視等，但筆者以為，除此之外，造成證人出庭作證率低的一個重要原因還是立法存在矛盾與漏洞，主要表現在：
1、立法上的矛盾使證人可以規避法律。刑事訴訟法第47條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證言并且經過查實后，才能作為定案依據。”刑事訴訟法第157條又同時規定：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟人的意見。”然而，該條對于證人何種情況下應當出庭作證，何種情況下可以不出庭，并未進一步予以明確。這樣，刑事訴訟法第47條規定的可操作性就大打折扣，使得證人可以規避法律。
2、刑事證據規則立法的不完善導致證人出庭的重要性下降。刑事訴訟法規定證人證言應經質證后才可以作為定案證據，但同時規定對未出庭的證人證言經庭審質證可以作為定案依據。既然證人出庭與否并不必然影響證言的證據效力，那么證人就有了不出庭質證的理由，這也導致承擔舉證義務的控方或辯方也缺乏督促、勸說證人出庭作證的緊迫感與積極性。
3、我國《刑事訴訟法》第48條規定“凡是知道案件情況的人都有作證的義務”，這種義務不僅體現在刑事訴訟的偵查、審查起訴階段，更集中體現在審判階段。但對違反法律規定拒不履行出庭作證義務的證人，法律卻沒有規定制裁方式。一些證人就是利用法律上的漏洞逃避出庭作證義務。
4、刑事訴訟法雖然對證人出庭作證義務進行了明確規定，但對履行出庭作證義務的證人的權利規定過于原則，缺乏可操作性，造成權利義務的失衡。如在證人最為關注的人身保護上，刑事訴訟法第49條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬安全，對證人及其近親屬進行威脅侮辱毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不構成刑事處罰的，依法給予治安處罰”。但該條對司法實踐中應由誰來進行保護，如何保護證人，是作證前保護、作證后保護還是全程保護，對遭受打擊報復的證人的肉體、精神損失除由侵害人賠償之外國家是否給予補償以及如何補償等一系列問題，均未作出進一步的規定。此外，立法還回避了一個并非無關緊要的問題，即證人出庭作證產生的相關費用及對其工作、收入的影響，如何予以補償，實際上這也是導致證人不愿出庭作證的重要原因之一。
三、完善立法是改變證人出庭率低的根本途徑
1、理順立法邏輯，消除法條間的相互矛盾。我國刑事訴訟法第47條與第157條存在著立法矛盾，使得證人可以利用第157條來沖銷第47條設定的義務。因此，應在立法中嚴格限定適用第157條的情況，明確規定在何種情況下允許提交書面證言，以杜絕利用此條款規避出庭義務。筆者認為，借鑒國外相關做法，除司法實踐中傳統的年幼、健康、不可抗力等原因可免于出庭之外，證人如負有、辯護等特定職責或具有直系親屬、配偶等特定身份，亦可不出庭作證。
2、明確規定證人拒不出庭作證的法律責任。我國現行立法未規定證人拒絕出庭作證的法律后果，致使出現了不履行法律義務也無需承擔任何責任的不正常現象。從世界刑事立法看，對證人不出庭作證行為的法律責任均有明確的規定。如英國刑事訴訟法“口證”一節中規定：“證人經傳喚而未到庭時，法院可再通知其到庭，或者，在認定他無正當理由拒不出庭時可以簽發逮捕證，必要時，可以處藐視法庭罪”。德國刑事訴訟法第51條規定：“依法傳喚而不到場的證人要承擔由于應傳不到造成的費用。對他同時還要科處秩序罰款和不能繳納罰款時易科秩序拘留。對證人也準許強制拘傳”。日本刑事訴訟法典規定：“已經受到傳喚的證人沒有正當理由而不到場時，得以裁定處5000元以下罰金，并可命其賠償由于不出庭所產生的費用”。我國也有必要對沒有正當理由拒不出庭作證的證人，視情節科處罰款、拘留、強制到庭直至追究刑事責任，以督促、引導證人履行出庭作證的義務。
在上班途中遇到車禍，能不能算公傷呢？河南省鞏義市法院近日審結了一起因為上班途中被汽車撞傷身亡，當事人家屬要求按因工死亡處理與勞動部門出現爭議而引發的行政訴訟。
2001年9月8日晚，鞏義市節能耐火材料廠工人馬某（成林），因為要上零點的大夜班，晚上8點多騎自行車上班途中遇車禍身亡。馬某的妻子董勉要求當地勞動和社會保障局按照工傷，對此事進行處理。但鞏義市勞動和社會保障局以其不在上班前規定時間內為由，不予認定馬某為工傷，并于2003年4月作出了裁定：馬某不宜按因工死亡處理。隨后雙方開始訴至法院。
雙方在此事的爭議焦點在于：晚上8點多是不是上班時間。鞏義市勞動和社會保障局認為，馬某當晚8點多在路上遇到車禍，但其從家到工作單位正常騎自行車不應超過一個小時，根據當地氣象部門提供的資料證明，當晚鞏義市是陰天，風速正常，而馬某上的是零點的大夜班，所以不能認定其死亡是工傷。
但董勉認為，因家里和工廠距離11里遠，馬某經常在這個時間上班，所以要求其重新作出對馬某系因工死亡的行政認定。
鞏義市法院審理認為：馬某出事地點為其上班必經之路，而且廠方為工人安排食宿，馬某經常在這個時間趕往工廠上班，所以合情合理，同時勞動和社會保障部門沒有證據表明馬某當時并非在上班途中，所以以不在規定時間段為由作出的馬某不按因工死亡的處理決定，法院不予支持。鞏義市法院于近日撤銷了鞏義市勞動和社會保障局的裁定，并要求其在2個月內重新對馬某妻子的請求作出決定。
新刑事訴訟法實施后，證人出庭作證將逐步成為常態。新刑事訴訟法第一百八十七條及第一百八十八條規定了證人應當出庭的情況及證人拒絕出庭、拒絕作證時人民法院可以采取的措施。其中第一百八十七條規定：公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證；第一百八十八條規定：經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行。
本文開頭列舉的案例就是實踐中證人出庭作證對偵查工作造成的最常見的沖擊與挑戰。偵查機關應對的措施是防患于未然，在對證人進行詢問，形成證人證言時，就要充分考慮到該證人以后出庭可能會翻證的情況，從而對癥下藥，“制敵先機”。針對未被以“行賄罪”立案的受賄案件的行賄證人，筆者認為要把握好以下三個要點：
一、對證人取證的原則是客觀、合法、全面。新刑事訴訟法第五十條規定審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查；兩高三部《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第一條明確規定：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據。第二條規定：經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的證據。
根據以上規定，即使證人所提供的證言描述的是客觀事實，但被依法確認為非法言詞證據后，仍然歸于無效。所以在取證時，要確保案件證人證言的證明效力和法律效力的統一。新刑事訴訟法對于證據合法性的關注是此次修改的一個亮點，這就要求偵查人員在解決證據客觀性與關聯性問題的同時，還必須努力解決取證的合法性問題，確保證據經得起質疑和挑剔。從源頭上幫助和引導偵查人員樹立無罪推定理念，堅持重證據、重調查研究、不輕信口供的辦案原則，在向證人取證過程中嚴格按照法律規定的程序，客觀公正的收集證據。在取證過程中，既要收集證實犯罪嫌疑人有罪、罪重的證人證言，同時對于證實犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證人證言也應依法收集，對證人證言中預留的可能作為以后翻證的伏筆不能疏忽、遺漏，要窮追其原因，讓其自身說明該說法與本案客觀情況的不相符，杜絕其日后翻證的可能。
二、獲取證人證言的手段是“人性化辦案”與發揮法律的威懾力相結合。受賄案件的證人（行賄人）如果不是因為受賄人的行為太過惡劣，一般不會主動指證受賄人的犯罪行為；相反，由于行賄人通過行賄行為，已經從受賄人的手中獲取了相應的好處，他們會主動替受賄人隱瞞罪責。比如葉某受賄案的當庭翻證的證人在說到為什么翻證時，有的說是在庭上看到葉某淪為“階下囚”，于心不忍，想替他開脫；有的說是因為葉某的家屬來說情，面子上過不去，只好翻證。所以偵查人員既要“人性化辦案”，給證人寬松自由的作證條件，同時也要合法運用法律手段，營造一種強勢的氛圍，給行賄人造成足夠的心理壓力，促使其如實作證并保持客觀的證言不變。
實踐中按照一般程序，偵查人員要先告知證人的訴訟權利義務，其中包括“應當如實地提供證據、證言，有意作為偽證或者隱匿罪證應負相應的法律責任”。但對大多數證人而言，該條義務形式意義大于實質意義，并不能對他們的思想真正起到觸動作用。根據刑法第三百九十條規定：對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。偵查人員要在適當時機抓住行賄人“趨利避害”的特點，向行賄人宣讀以上的法律條款，講明寬嚴相濟的法律政策，使行賄人意識到如果不如實交代，不但不能“保住”受賄人，連自己也不能“自保”。同時要抓住行賄人怕事、怕影響的弱點，合法運用法律手段，自始至終給行賄人足夠的心理壓力。
行受賄案件，不少行賄人不愿意到檢察機關接受詢問，怕置身于一個陌生的氛圍；也不愿意檢察人員上門取證，怕警車停在門口，影響不好。在葉某受賄案中，偵查人員從人性化辦案的角度出發，通過企業行業協會的負責人與行賄人約好在協會的辦公地點見面，也有在行賄人指定的地點見面。但偵查人員同時向他們說明，視情況將依法通知其到法定的辦案地點調查取證。過后在補證階段，那些當庭翻證的證人承認偵查人員的當初這種做法是很照顧他們的利益的，這就說明了偵查人員當時已經為他們創造了“客觀地充分地提供證據的條件”。對行賄企業送出的款物有可能在企業作賬的，偵查人員也沒有以開具“調取證據通知書”的方式馬上調賬，而是由行賄人自行說明或自行提供相關書證。在行賄人翻證后，偵查人員依法對部分行賄人開具“調取證據通知書”，要對企業賄送款物的情況在企業的賬上比對，促使他們感受到巨大的壓力與不安，從而重新回到如實作證的軌道上來。需要說明的是，偵查人員的這種做法本來就是法律規定的偵查手段的應有之義，并不是以“威脅”的非法手段取得證人證言。
三、防止證人翻證的方法是以各種手段固定證人證言。
要多措并舉提高辦案效率，帶動取證工作保密性的加強。證人證言作為言詞證據，本身就存在易反復的特點，所謂“夜長夢多”，所以不要給證人翻證留下足夠的時間與充分的條件。偵查活動應當講求效率，快偵快結，速戰速決。一旦認為具備立案條件，就應協調統籌，集中精力同步取證，如同步進行訊問同案犯罪嫌疑人、詢問證人、搜查、扣押凍結款物等工作，縮短偵查活動保密的時間，以防止偵查中出現泄露案情和嫌疑人串供、翻供現象的可能，使證人翻證失去前提和基礎。在條件不成熟時，要做好保密工作，放長線經營，視情況適時啟動立案程序。
要杜絕內外串供，證人有針對性的翻證一般是在犯罪嫌疑人與外界串供后發生的。因此，必須把其內外串通的渠道堵死。可考慮幾種措施：一是嚴格通信管理，使犯罪嫌疑人與其親友無法就案情進行交流，要求監管人員對犯人及家屬
進出的物品嚴格檢查，避免其通過捎字條、寫暗語等形式串供；二是采取有效措施防止監管人員執法犯法，充當內線。三是與嫌疑人的律師做好及時有效的溝通工作，既要相信大多數律師能遵守職業操守，正當執業，也要防止少數律師惡意作為，在辦案中起到反面作用。
要充分利用新技術，加強對證據的固定工作。對受賄案的重要證人、嫌疑人可能翻供的案件的證人、有翻證可能的證人的證言有必要進行全程同步錄音錄象，加強視聽材料在庭審上的應用，有效固定證據，使證人不敢翻供、不能翻供。當然，對證人進行錄音錄像要征得證人的同意，如果證人不同意，則要將詢問證人的場景盡可能詳細地記錄在案，并讓證人確認，以證實取證的合法性。
論文關鍵詞 消防行政拘留 法律適用 執法理念 現實考量
一、消防行政拘留概述
（一）基本涵義
消防行政拘留是指公安消防機構依法對違反消防法律規范的個人，在短期內限制人身自由的一種行政處罰。相較于警告、罰款、責令“三停”等其它行政處罰種類，消防行政拘留是最嚴厲的一種，通常適用于嚴重違反消防法律規范但不構成犯罪，而常規處罰不足以懲戒的情況。
（二）特點
1．消防行政拘留不同于其它行政處罰種類：限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定；而后者除法律外，還可以由行政法規設定。同時，前者的實施主體更為嚴格，《中華人民共和國消防法》第70條明確規定拘留處罰必須由縣級以上公安機關決定。
2．消防行政拘留不同于刑事拘留、司法拘留。前者是依照消防法律規范對消防違法行為人采取的懲戒措施；刑事拘留是依照刑事訴訟法的規定而采取的臨時剝奪犯罪嫌疑人的人身自由的刑事強制措施；司法拘留是人民法院依照訴訟法的規定對妨害民事、行政訴訟程序的人所實施的臨時剝奪其人身自由的強制措施。
3．消防行政拘留不同于行政扣留。后者是行政機關采取的臨時限制人身自由的行政強制措施。
二、消防行政拘留的法律適用
（一）法律依據
目前消防監督執法中行政拘留適用的依據主要是《消防法》）和《治安管理處罰法》兩部法律。從法律條文中看，凡適用行政拘留的違法行為，大多都基于自由裁量權的應用，而現行的自由裁量權標準多是以違法行為人整改火災隱患或消除危害后果的態度是否端正，違法行為造成的危害后果是否嚴重為依據。
在此，筆者特別要提出的是，曾有相當一段時間內，各地消防部門根據《治安管理處罰法》第54條第1款第3項規定，將未辦理消防行政許可的單位作為未經許可，擅自經營按照國家規定需要由公安機關許可的行業，實施拘留處罰，表面看來似乎也并無不妥，但是，《治安管理處罰法釋義》明確規定：按照國家規定需要由公安機關許可的行為，是指按照有關法律、行政法規和國務院決定的有關規定需要由公安機關許可的旅館業、典當業，公章刻制業、保安培訓也等行業。由此可見，《治安管理處罰法》中所指的按照國家規定需要由公安機關許可的行業，并不包括消防許可行為。因此，亦不能依據此條對于未經消防機構許可擅自經營的違法行為予以行政拘留，而應該依照《消防法》第58條進行處罰。
此外，筆者在實際執法過程中發現，根據《治安管理處罰法》第39條：旅館、飯店、影劇院、娛樂場、運動場、展覽館或者其他供社會公眾活動的場所的經營管理人員，違反安全規定，致使該場所有發生安全事故危險，經公安機關責令改正，拒不改正的，處五日以下拘留。而在《消防法》第60條中規定，單位存在七種特定火災隱患或違法行為時，僅對單位和個人處以警告或罰款。這在具體運用中就存在矛盾。筆者認為，若遵循特別法優于一般法的原則，自然是適用《消防法》的規定，但《消防法》中違法主體是機關、團體、企業、事業單位；而《治安管理處罰法》中強調的是供社會公眾活動的場所，違法主體的范圍進一步縮小，充分體現了對這些場所更為嚴格的要求。
（二）存在的缺陷
1．缺乏聽證程序。《治安管理處罰法》第94條規定：公安機關作出治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據，并告知違反治安管理行為人依法享有的權利。此規定充分保護了違法行為人的知情權以及陳述和申辯權的行使。但是，根據《行政處罰法》第42條的規定，行政拘留被排除在當事人可以要求聽證的范圍之外，并特別提出：當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規定執行。部分學者認為這是一種立法上的嚴重缺陷。行政聽證制度是“舶來品”，其法理基礎可以追溯到英國古老的“自然公正”原則及《美國憲法》中的“正當程序原則”。從法理上講，法律制裁越重就越應當給受處罰人以充分的抗辯的權利和機會，人身權在法律上顯然重于財產權，將涉及公民財產權利的行政處罰納入聽證適用范圍，反而將侵犯公民人身權的行政行為排除于聽證程序適用范圍之外，這在邏輯上是無法解釋的。但也有部分學者認為，要將限制人身自由的行政處罰納入聽證范圍很難做到。限制人身自由的行政處罰是由公安機關主要針對性質較為嚴重的違反治安管理的行為作出的，其對行政執法的效率要求通常比對其它處罰的效率要求要高，而且這類處罰的量也非常大，而法律規定聽證費用由作出處罰的行政機關自身承擔，無論從行政效率的要求，還是從公安機關的人員配置及財政實力方面都不足以滿足大量聽證的要求。筆者認為，這兩種觀點都有其側重，應綜合考慮，中國近二十多年來的行政法制建設道路基本上就是漸進式的，屬于自我調整和自我完善性質，不可能一撮而就，需要全社會的普遍參與來共同推進行政法制的全方位轉型。
2．行政救濟途徑可操作性不強。《治安管理處罰法》第102條規定：被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。即對于公安機關作出的拘留處罰不服的，可以根據《行政復議法》的規定自收到決定之日起60日內提起行政復議，或者根據《行政訴訟法》的規定自收到決定之日起3個月內向所在地人民法院提起行政訴訟。但實踐中違法行為人接到拘留決定之時，公安機關已直接將其送往拘留所，其本人在拘留期間不可能完成復議申請或訴訟立案；家屬代為提起復議或訴訟難度較大；另外，《治安管理處罰法》107條規定：被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復議、提起行政訴訟的，可以向公安機關提出暫緩執行行政拘留的申請。公安機關認為暫緩執行行政拘留不致發生社會危險的，由被處罰人或者其近親屬提出符合本法第一百零八條規定條件的擔保人，或者按每日行政拘留二百元的標準交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執行。但在實際操作中，較常出現的情況是等到滿足上述條件，公安機關作出決定時，拘留決定早已執行完畢，這種現狀造成了被拘留人員只能首先被動接受處罰的局面，而不論該處罰是否合法，這顯然是不合理的，客觀上剝奪了相對人的救濟權。筆者認為，應該簡化暫緩執行的程序，只要被處罰人表示要求申請復議或者行政訴訟，并且能夠找到擔保人或者按照規定交納保證金的，暫緩執行的裁決就應該成立。
一、行政復議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執行是有關法律的明確規定。
行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關或者行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求該機關的上一級行政機關對引起爭議的具體行政行為的合法性和適當性進行審查并作出決定的一種行政救濟制度。行政訴訟是公民、法人或者其他組織認為行政機關或行政機關工作人員在行使行政權力時，侵犯其合法權益而向人民法院提起訴訟，求得司法救濟的法律制度。
所謂行政復議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行，是指行政機關不因當事人申請行政復議或者提起行政訴訟而暫時停止行政處罰決定的執行。《行政訴訟法》第四十四條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行”。《行政復議法》第二十一條規定“行政復議期間具體行政行為不停止執行”，《行政處罰法》第四十五條規定“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外”。
從以上法律條文的規定中均可看出，行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行是明確的，它有以下三方面的含義：
一是為了保障行政機關合法有效地行使行政權和保障行政管理活動的正常進行。
二是行政機關代表國家行使行政權和對社會的管理權，具有其特殊性，行政權本身就具有強制力和執行力。
三是為了保障行政管理活動的穩定性和連續性，不能隨意間斷和停止對具體行政行為的執行。由此，可以得出這樣一個結論，行政行為一經作出，就具有執行力和強制力，不能因為行政復議或者行政訴訟而停止和間斷。
二、目前的司法實踐中，對行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執行的兩種理解。既然相關法律規定了在行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行，在司法實踐中就應不折不扣地貫徹實施。在實施過程中，目前有兩種不同的理解和認識。
第一種理解是在行政復議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執行包括不停止履行和不停止行政強制執行及司法強制執行兩個方面的內容。不停止履行，就是指行政管理相對人的自覺履行，即具體行政行為一經作出，行政管理相對人就應在規定期限內主動予以履行。不停止行政強制執行和司法強制執行是指為了保障行政權合法有效行使和行政管理活動的有序進行，有管轄權的行政機關和人民法院對不履行具體行政行為的行政管理相對人所采取的一種強制手段，包括行政機關強制執行和申請人民法院強制執行。其理由有以下幾個方面：
1、從有關法律的規定來看，應當包含不停止履行和不停止行政強制執行及司法強制執行的內容。《行政訴訟法》第四十四條、《行政復議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規定了“行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行”。以上法律條文的規定是明確的、一致的。
2、從保護公民、法人和其他組織合法權益的途徑來看，行政復議和行政訴訟均是對行政機關的具體行政行為的一種事后救濟手段。也就是說，具體行政行為一經作出，即具有法律效力，具有強制力和執行力，因此，在沒有被人民法院確認違法之前，它具有法律效力，不能因為行政管理相對人申請行政復議或者提起訴訟而使其喪失法律效力。即使在行政復議或行政訴訟期間，仍然可以對具體行政行為進行行政強制執行或申請人民法院強制執行。
3、從行政管理的需要和社會的現實狀況來看，行政機關的管理活動應具有穩定性、連續性和一貫性。如果具體行政行為一經行政復議或者行政訴訟就中斷或間斷對其執行，勢必會影響社會秩序的穩定和國家行政管理活動的穩定，從而導致社會的無序和混亂，會使法律秩序處于不穩定狀態。因此，在行政復議或者行政訴訟期間對具體行政行為應予行政強制執行或申請人民法院強制執行。
4、對具體行政行為的行政復議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經作出，即具有法律效力，就應當運用國家賦予的強制力來保證具體行政行為內容的實現，行政復議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態下進入的，上訴期未滿或二審未終結，第一審裁判尚不生效，實際上是訴訟過程中的審判監督。
第二種理解是具體行政行為在行政復議或者行政訴訟期間人民法院不能強制執行。
不停止具體行政行為的執行包含兩個方面的內容：一是行政管理相對人自覺履行具體行政行為所確定的義務；二是行政機關不停止對具體行政行為的強制執行；它不包含人民法院不停止對具體行政行為的強制執行。這種理解的理由有以下幾個方面：
1、有關法律法規規定了在行政復議或者行政訴訟期間人民法院不能對具體行政行為強制執行。
《行政訴訟法》第六十六條規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行”；《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉有關問題的解釋》第八十六條規定行政機關申請執行其具體行政行為，應當具備“具體行政行為已經生效”的條件；第九十四條規定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行”。從以上規定可以看出，行政機關作出的具體行政行為在行政復議和行政訴訟期間申請人民法院強制執行，人民法院應不予受理和不予執行。
首先，行政機關只能在公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內未申請復議或者未提起行政訴訟又不履行義務時，才可以申請人民法院強制執行。也就是說，公民、法人或其他組織在法定期限內申請行政復議或者提起了行政訴訟的，行政機關不能申請人民法院強制執行。
其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執行行政機關的具體行政行為的法定條件之一。在行政復議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態，還沒有發生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執行的條件。
再次，在訴訟過程中，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為的，人民法院不予執行，這是一般規定。只有在特定情況下，如不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院才能先予執行，并還要求申請人提供相應的財產擔保。除此之外，行政訴訟期間對被訴具體行政行為應不予執行。
2、有關司法解釋的規定，也體現了在行政復議或者行政訴訟期限內，人民法院不能對具體行政行為強制執行的精神。最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十三條規定“人民法院受理行政機關執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定”。如果行政管理相對人對具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對具體行政行為進行合法性審查，而行政機關又要求人民法院對被訴具體行政行為強制執行，行政審判庭又要對其合法性進行審查，兩案審查的是同一個具體行政行為；行政訴訟的審查還沒結案，同一案的非訴行政案件執行審查也不可能結案并進入執行程序，這也說明了在行政訴訟過程中，人民法院不能對被訴的具體行政行為強制執行。
3、在行政復議或者行政訴訟階段，如行政機關申請人民法院執行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強制執行；假設行政復議或者行政訴訟對具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執行的立法精神相悖的。
4、從切實保護公民、法人和其他組織的合法權益的角度來看，行政訴訟是人民法院按照有關法律規定對行政機關的具體行政行為設立的最后一條補救渠道，是針對行政機關作出的具體行政行為、復議機關作出的行政復議行為的一種救濟，如果在行政復議或者行政訴訟期間人民法院又同時對被復議或被訴訟的具體行政行為強制執行，實際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復議權和提起行政訴訟的權利，其合法權益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對被訴具體行政行為強制執行。
筆者傾向于第二種理解。
二、對“不停止執行”規定的操作方法及建議。
社會主義國家的法制是統一的，特別是近幾年，我國相繼頒布并實施了《行政處罰法》、《行政復議法》，關于執行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規范行政執法和行政訴訟的法律法規，都體現了既要公正執法、公正司法、依法行政，又要切實保護公民、法人和其他組織的合法權益的精神，在對“行政復議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執行”的法律規定的操作上，筆者認為應采取以下方法。
一是對行政機關作出的具體行政行為在行政復議或者行政訴訟期間，要對行政管理相對人加強法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務，在具體行政行為經法定程序維持或撤銷后，按照行政復議或行政訴訟所確定的內容最后實施執行。
二是加強行政執法的宣傳和行政執法的力度。凡法律法規對行政機關授權有強制執行權力的，具體行政行為一經作出在未經司法程序確認為無效前，為維護行政管理的連續性和社會管理的穩定性，就立即進入行政強制執行程序，以保證國家賦予的行政權得以較迅速的實現。
關鍵詞： 確認無效訴訟；確認無效判決；無效行政行為；撤銷訴訟
2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《行政訴訟若干問題解釋》”）第57條第2款規定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”那么，《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設確認無效這一判決形式，是否意味著在我國的行政訴訟中已經建立了確認無效訴訟制度？本文試圖通過對我國確認行政行為無效的司法實踐的考察、對確認無效判決的適用和確認無效訴訟與撤銷訴訟之間關系等問題的分析，就建立我國行政訴訟中的確認無效訴訟制度進行探討。
一、我國確認行政行為無效的司法實踐
在我國，確認行政行為無效的司法實踐最早始于普通訴訟中。一個典型例證是最高人民法院于1994年3月30日的《關于企業開辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》（法復[1994]4號）。該批復認為：“企業開辦的其他企業雖然領取了企業法人營業執照，但實際上沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達不到《中華人民共和國企業法人登記管理條例實施細則》第十五條第（七）項或其他有關法規規定的數額，以及不具備企業法人其他條件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦該企業的企業法人承擔。”“人民法院在審理案件中，對雖然領取了企業法人營業執照，但實際上并不具備企業法人資格的企業，應當依據已查明的事實，提請核準登記該企業為法人的工商行政管理部門吊銷其企業法人營業執照。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對該企業的法人資格可不予認定。”根據這一批復，人民法院在民事訴訟中，可以直接認定已領取《企業法人營業執照》但實際上不具備企業法人法定條件的企業不具備法人資格，從而間接確認其由工商部門核發的營業執照無效。
就具體的司法實踐而言，法院經常在涉及婚姻效力的民事訴訟中，以及以行政行為的合法性或有效性為要件的刑事訴訟中，否定某些行政行為的效力。例如，在黃某訴羅某某、張某重婚一案中，黃某為能在本單位分房，要求與羅某某先行辦理結婚登記。羅利用其擔任鄉人民政府民政助理員職務之便，開具了結婚證。后來羅某某對張某發生好感，在未經張同意的情況下，自行開具與張的結婚證并藏匿于辦公室抽屜內。案發后，黃某以羅某某、張某犯重婚罪為由提起訴訟，要求法院追究羅、張兩被告人的刑事責任。最終，法院認定羅某某與張某的結婚登記無效，于是宣告兩被告人不構成重婚罪。[1]
在涉嫌妨礙公務罪的刑事案件中，司法機關有時通過宣告不構成妨礙公務罪從而間接認定公務行為不成立或無效。例如，2002年陜西延安“夫妻黃碟案”以人民檢察院認定“妨礙公務”的證據不足，決定不批準逮捕張某而告終。
在行政訴訟中，由于行政訴訟法未規定確認無效判決，法院只能以撤銷判決撤銷本屬無效的行政行為。[①]但是，也有一些法院大膽地嘗試對某些行政行為適用確認無效判決。[②]特別是1996年10月1日行政處罰法生效后，司法實踐中還出現了確認依法“不能成立”和相對人“有權拒絕”的行政處罰無效的案件。例如，在慈某訴某市容所、某工商所、某區巡警支隊侵犯財產權、人身權案中，慈某在未取得營業執照的情況下，利用其租住的民房開辦小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部門組成的聯合執法隊進行執法檢查時，發現慈某無證經營。市容所執法人員甄某、邵某和工商所執法人員牛某遂口頭要求慈某繳納罰款50元，被慈某拒絕。牛某當即宣布對慈某無照經營行為予以取締，并在未與慈某一起當場清點、制作清單的情況下，強行搬走其經營工具。慈某向某區法院起訴，要求法院確認某市容所、某工商所、某區巡警支隊的行為違法，并返還搬走的物品，賠償損壞物品以及醫藥費、誤工費、精神損失費等4800元。法院經審理后判決：1.確認某市容所口頭罰款50元、取締無照經營的處罰行為無效；2.確認某區巡警支隊行為合法；3.責令某工商所重新作出處罰；4.駁回原告的其他訴訟請求。[2]（p.230-241）顯然，在該案中，法院確認被訴具體行政行為無效的依據是行政處罰法第3條第2款、第41條、第49條和第56條關于“無效”、“不能成立”、“當事人有權拒絕”的規定。
在司法實踐的基礎上，2000年3月10日最高人民法院的《行政訴訟若干問題解釋》中首次確立了確認無效的行政判決形式，從而為確認行政行為無效的司法實踐提供了依據。
二、確認無效判決的適用及其存在問題
《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款明確規定了確認無效判決，但是行政法學界和實務界對確認無效判決的適用爭議頗大。首先，確認無效與確認違法之間如何界分？即何種情況下法院應當作出確認無效判決？何種情況下法院應當作出確認違法判決？其次，如果確認無效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效”，[③]那么“依法不成立”與“無效”之間又如何界分？
關于“行政行為依法不成立”的含義，學者們爭議頗多，比較典型的觀點有三∶（1）“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機關正在運作，但尚未對外發生法律效力的行為。而無效的行為，指的是行政機關已經作出，但不具有法律約束力的行為。”[3]（p.167）（2）“被訴行政行為依法不成立是指行政行為還在運作過程中，沒有發生效力，也就是說，還不成其為行政行為。”[4]（p.177）（3）“判斷一個具體行政行為是否成立的標準最主要的是看其是否經過了法定的程序，這些程序包括步驟、時限、方式、形式等諸方面要求，不符合這些法定的程序即為具體行政行為‘依法不成立’。”[5]（p.249）這三種觀點都值得商榷。
第一，行政行為是否成立與行政行為是否無效是兩個不同層面的問題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實上并未作出或形成，而無效行政行為則指成立后的行政行為不產生任何法律效力。“法律行為的成立與否是一個事實判斷問題，其著眼點在于：某一法律行為是否已經存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為有效與否則是一法律價值判斷問題，其著眼點在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所認許的效力。”[6]（p.183-184）
第二，不成熟的行政行為一般不能作為行政訴訟的對象。為避免法院過早卷入行政決定的程序，許多國家確立了司法審查的成熟原則。所謂成熟原則，是指行政程序必須發展到適宜由法院處理的階段，即已達到成熟的程度，才能允許進行司法審查。在美國，衡量行政行為是否成熟的標準，除是否存在法律問題之外，主要看最后的行政決定是否已經產生，即通常情況下，只有當行政決定具有最后性時，司法審查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例嚴格要求紛爭的成熟性。即關于形成有關行政過程的行政廳的行為，只要沒有到達對當事人的權利義務作出最終決定的所謂終局階段，便不承認其具有處分性。[8]（p.730）雖然近幾年來，各國判例發展的趨勢是放寬成熟原則的解釋，以方便當事人起訴。“最近的一個判例更為明顯地表明，如果行政行為尚未變成某種正式行政行為，只要它符合不利之影響的標準，法院則愿意復審這種行政行為。”[9]（p.490）即使如此，法院仍然要求當事人受到行政行為的實際的不利影響才進行司法審查，而當事人受到行政行為的實際的不利影響實際上意味著行政行為客觀上已經存在。在我國，行政訴訟也同樣只能針對已存在的行政行為提起，即使行政主體作出行政行為時，沒有制作或者沒有送達法律文書，相對人不服向人民法院起訴時，也必須證明行政行為存在。[④]據此，“不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提起訴訟，法院應該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。”[10]
第三，行政行為違反法定程序不等于行政行為沒有成立，也不表示其一律無效。首先，行政行為違反法定程序在性質上屬于違法行政行為，而行政行為是否違法與行政行為是否成立是兩個不同的問題。行政行為只有在成立后才發生合法與違法的問題。其次，行政行為違反法定程序會產生多種法律后果。對違反法定程序的行政行為的處理涉及到許多復雜的理論與實際問題。誠如大多數國家所規定的，明顯的行政程序違法并造成行政相對人損害的行政行為應屬無效行政行為；程序違法明顯輕微的，可以通過在法定期限內加以補正的方式得到解決。但大部分違反法定程序的行為屬于可撤銷的行政行為，而這種可撤銷的行政行為又會遇到各種復雜情況。因此，對這一問題不宜片面化、簡單化。[11]
基于以上分析，筆者認為，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款中所謂的“行政行為依法不成立或者無效”，并不分別對應于學理上的行政行為不成立和無效，而是指現行立法（主要是指行政處罰法）中所明確規定的行政行為不成立和無效。[⑤]行政處罰法第3條第2款規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”第41條規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”通過比較和分析不難發現，行政處罰法第3條第2款中的“行政處罰無效”實為廣義的無效，而第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實上沒有成立，而是指行政處罰因嚴重違反法定程序和正當程序因而在法律上視為不成立，其實質是自始無效。[⑥]顯然，無論是《行政訴訟若干問題解釋》還是行政處罰法等具體的法律、法規，其相關規定的科學性和技術性都不無問題。
總之，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款的規定并未確立無效行政行為的判斷標準。而無效行政行為判斷標準的模糊勢必會使法院適用確認無效判決的司法實踐出現兩種傾向：一是法官因為無所適從而謹小慎微，基本上不適用確認無效判決，即使有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復；二是法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經常性地作出確認無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。[10]
司法實踐也確實如此，自2000年《行政訴訟若干問題解釋》公布以后，法院適用確認無效判決的案件極其有限。即使是對于“依法不成立”的行政行為，法院也很少適用確認無效判決，而往往以撤銷判決代替。例如，在王某某不服瀘州市江陽區公安分局治安拘留決定案中，二審法院瀘州市中級人民法院經審理認為，根據行政處罰法第31條規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。本案被上訴人對上訴人作出行政處罰決定前，形式上看已履行了告知義務，但從內容上看，并未告知上訴人準備給其何種處罰的具體內容。該告知程序的證據，不能證明告知程序合法。根據行政處罰法第41條規定，不依照該法第31條規定履行告知義務的，行政處罰無效。被上訴人對上訴人作出行政處罰決定，在程序上不能證明具有合法性，該處罰決定應歸于無效。但是，法院最終卻未按《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款第3項作出確認無效判決，而是依照行政訴訟法第54條第2項第1、2、3目，以主要證據不足、適用法律法規錯誤和違反法定程序為由，撤銷被上訴人的治安管理處罰裁決。[12]（p.371-376）
另一方面，也有一些法院不顧《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設確認無效判決的意圖，隨意適用確認無效判決。這種濫用確認無效判決的情形在本來為數不多的確認無效判決中卻占有相當的比例，有的法院甚至將確認無效判決適用于違法程度較為輕微或并不違法的行政行為。例如，在福州海利達貿易有限公司不服福州市工商局強制變更經營范圍案中，法院認為，《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第17條規定：企業法人改變名稱、住所、經營場所、法定代表人、經營性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限、以及增設或者撤銷分支機構，應當申請辦理變更登記。在我國，企業法人需要變更經營范圍，應當由企業法人提出變更登記申請。而原告福州海利達貿易有限公司依法取得的《企業法人營業執照》中經核準登記的經營范圍為“五金、交電、辦公設備、文教用品等的批發、零售等”，不存在需要變更經營范圍或者經營范圍不明的問題。因此，被告的執法人員在原告的《企業法人營業執照》上簽注“禁售電動自行車”字樣的行為，缺乏程序法依據，客觀上也沒有必要，該行為應視為在原告合法的《企業法人營業執照》上任意涂改的無效具體行政行為。故判決確認被告福州市工商局在原告《企業法人營業執照》上加蓋“一個月內辦理變更手續”印章和簽注“禁售電動自行車”的字樣的具體行政行為無效。[⑦]筆者認為，確認無效判決應當適用于具有嚴重而且明顯違法情形而自始無效的行政行為，如果被告在原告《企業法人營業執照》上簽注“禁售電動自行車”只是客觀上沒有必要（法院認為原告《企業法人營業執照》上的經營范圍已經明確），法院就沒有任何理由作出確認無效判決，而應當依法駁回原告的訴訟請求。事實上，被告變更原告經營范圍的行為之所以構成無效，不是因為客觀上沒有必要，而是因為變更經營范圍依法屬于依申請的行政行為，未經原告申請而單方面主動變更經營范圍顯然構成嚴重違法。
三、確認無效訴訟的特殊性與特別要件
確認無效訴訟，是指行政相對人主張行政行為自始無效，請求法院以判決加以確認的訴訟。在大陸法系國家和地區，之所以把無效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因為無效行政行為不受爭訟時效的限制，相對人可以在任何時間向有權機關提出確認無效的請求；而可撤銷行政行為受法定時效制度的約束，相對人必須在法定期限內請求救濟。對于無效行政行為，相對人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權確認無效；而對于可撤銷行政行為，相對人只能通過撤銷訴訟請求救濟，普通法院無權審查并予以撤銷。
在中國，雖然《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設了確認無效這一判決形式，但它并沒有規定確認無效的特別訴訟程序。所以不能據此認為在我國的行政訴訟中已經建立了確認無效訴訟制度。“雖然無效性屬于實體法范疇，但其根本意義首先表現在程序法方面。”[13]（p.253）無效行政行為的實踐，必須得到程序法的支撐。如果沒有特別的訴訟程序，無效行政行為的法律規定在實踐中將成為一紙空文。如果確認無效訴訟與撤銷訴訟在訴訟程序上完全一樣，確認無效判決就不具有任何獨立存在的價值。所以，要使確認無效判決真正具有其獨立存在的價值，必須在訴訟程序上使確認無效訴訟與一般的行政訴訟相分離。筆者認為，確認無效訴訟的特別程序應當包括以下內容：
1.確認無效訴訟不受起訴期限的限制。因為無效行政行為屬于自始、當然、確定無效。這就意味著，無效行政行為從作出時就不具有任何法律效力，作出無效行政行為的機關或其他有權機關得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權機關宣告或確認其無效；無論相對人是否主張無效，法院或其他有權機關是否確認無效，無效行政行為均屬無效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執行；無效行政行為的內容絕對不可能被法律所承認，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認、轉換等補救或時間經過而變為有效。
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2.確認無效訴訟應以行政確認程序為前置條件。對于無效行政行為，作出無效行政行為的原行政主體及其上級行政主體有權依職權或依申請確認其無效。如果原行政主體或上級行政主體已經依職權確認無效，說明關于行政行為是否無效的爭議已經得以解決。此時確認無效訴訟自然沒有存在的前提和必要。故為防止濫用確認無效訴訟，可規定相對人在提起確認無效訴訟前，必須先向原行政主體或上級行政主體請求確認無效。如果原行政主體或上級行政主體確認行政行為為有效或在法定期限內未予答復，則可向法院提起確認無效訴訟。
3.在確認無效訴訟中原告負有舉證責任。行政訴訟法第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。” 《行政訴訟若干問題解釋》第26條進一步規定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。” 2002年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋[2002]21號）第1條又規定：“根據行政訴訟法第32條和第43條的規定，被告對作出的具體行政行為承擔舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起10日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”很顯然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據或者提供的證據不能證明具體行政行為合法，法院只能認定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認其違法，而不能認定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認其無效。所以如果相對人向法院提起確認無效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對行政行為無效承擔舉證責任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因為在行政訴訟中，法院的調查取證權受到非常嚴格的限制，[⑧]期望通過法院的調查取證進而認定行政行為無效是不可能的。另一方面，由于無效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對普通相對人來說是容易識別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責任的分配來看，由原告來證明行政行為無效也是合理和可行的。
四、確認無效訴訟與撤銷訴訟的關系
關于確認無效訴訟與撤銷訴訟的關系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國模式，即把確認無效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國，被訴行政行為無效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說，行政行為是違法還是無效不影響起訴的適法性。因為違法的——可撤銷的與違法的——無效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當訴訟種類起訴的風險不由原告承擔。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無效的，作出確認判決。此時撤銷訴訟就轉變為確認訴訟。[13]（p.254）在臺灣地區，如果“行政法院”認為原告請求撤銷的對象為無效行政處分，可要求原告變更訴訟請求，將撤銷訴訟轉換為確認訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對象之訴訟要件，應以裁定駁回。[14]（p.185）二是日本模式，即把確認無效訴訟看成撤銷訴訟的補充訴訟類型。因為在日本，無效確認訴訟可以說是“乘坐定期公共汽車”而晚了點的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現方法，二者以各種方式相互關聯：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來審理也足夠了；（2）在起訴期間內提起了無效確認訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來處理；（3）在無效確認訴訟中主張了不過是撤銷原因而已的瑕疵時，請求將被駁回。[15]（p.404-405）
如果僅僅從理論出發，確認無效訴訟確實填補了一個漏洞：自始無效的行政行為是沒有效力的，所以本來就不可能通過某一形成之訴予以撤銷，因為根本就不存在有待形成的東西。[16]（p.323）但是，建立無效行政行為制度的主要目的在于為相對人提供足夠的救濟，所以確認無效訴訟的存在價值主要體現在訴訟之前起訴期限的延長和救濟途徑的選擇上。因此確認無效訴訟制度的建立應當著眼于這樣一個問題，即相對人對于本來應該在起訴期間內提起撤銷訴訟而沒有提起的情況下，是否開拓救濟途徑、承認給予其特別救濟。而在訴訟階段，即使是對于無效行政行為，通過撤銷訴訟來處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責任以及法院出現錯誤確認的風險。所以，如果相對人在起訴期限內提起行政訴訟，法院通常可以甚至應當作為撤銷訴訟來處理。只有當原告明確提出確認無效的訴訟請求時，確認是否無效才成為必要。
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[①] 例如，張正先不服龍巖市新羅區煙草專賣局以擅自收購煙葉對其處罰決定案。參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（行政卷下），中國法制出版社2002年版，第1153-1155頁。在該案中，法院認定被告在作出行政處罰時，違反了行政處罰法第31條和第32條規定。行政處罰法第31條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”第32條規定：“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。”第41條進一步規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”從法理上分析，依法“不能成立”的行政處罰是根本就不具有任何法律效力的，因而無須撤銷，而只需確認其無效即可。
[②] 例如，天津房地產管理分局不服天津市房地產管理局等吊銷房屋所有權證決定案。同上，第926-930頁。
[③] 這是目前許多學者和法官的理解，即對于“被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的”和“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的”，法院應當作出確認違法判決；對于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應當作出確認無效判決。參見江必新著：《中國行政訴訟制度之發展》，金城出版社2001年版，第139頁；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第162-165頁；張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》，中國政法大學出版社2000年版，第247-249頁。
[④] 參見《行政訴訟若干問題解釋》第40條。
[⑤] 這一點可從原最高人民法院行政審判庭庭長、最高人民法院副院長江必新的觀點中得到印證。江必新認為：“一般說來，沒有成立的行政行為是不能被訴的，應當視為起訴時機還不成熟。但是考慮到行政處罰法已使用了不成立的行政行為的概念（嚴重違反法定程序的視為行政行為不成立），不能說不成立的行政行為就絕對不能進入訴訟過程。不成立的行政行為既然是不生效的行政行為，當然不能用撤銷判決，只能用確認判決。” 江必新著：《中國行政訴訟制度之發展》，金城出版社2001年版，第177頁。
[⑥] 從理論上說，行政行為是否成立是一個事實判斷問題，其著眼點在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對行政行為是否客觀存在這一事實判斷的基礎上進行第二次判斷，即價值判斷。
