發布時間：2023-07-03 16:07:47
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的行政法規最新樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
筆者以為比較行政法學研究方法有四個方面的貢獻，分別為為學術界提供了大量的翻譯著作和論文，為我國行政立法中借鑒吸收先進制度提供來源，為法學學科的基本范疇確定功不可沒，為法學研究范式的轉換提供方向。在研究比較行政法學研究方法貢獻的同時，我們不能忽視一些局限性的問題，下面一一闡述。
首先是比較行政法學研究中可資比較的材料存在局限。比較行政法學的深入發展有賴于外國行政法學原始文獻的全面的收集和準確翻譯，開展比較行政法研究應該從規范比較、制度比較、理論比較、思想比較和運行環境比較等不同層次逐步展開。雖然外國行政法的翻譯性著作和論文取得了長足的進步，但究其所提供的比較素材而言，總體上還是存在比較大的局限性的。這種局限性主要表現為：比較傾向于教科書式的介紹而對專題式的研究比較少量;比較傾向于成文規范的翻譯而對司法判決書的翻譯很少;比較傾向于制度的靜態描述而對制度運行環境的動態描述比較少量;比較傾向于最新立法成果的翻譯而忽視學說歷史、制度歷史的系統梳理。大家不難發現，從教科書式的翻譯、成文規范的翻譯到制度的靜態描述，都是比較容易掌握的事情，對應的專題式研究、制度運行環境的動態掌控和學術史制度史，這是非常難且耗時的工作。在外國行政法所提供的素材極為有限的背景之下，有價值的比較行政法學研究就難以有厚重的土壤，這正是我們繼續挖掘比較行政法學研究方法的有所作為的領域。
其次是域外制度的相關學說存在誤讀。比較法學研究一直是一把雙刃劍。在正確的、全面的掌握外國行政法素材基礎之上的比較研究，確實有可能發揮比較行政法學的應有功能。反之，如果在對外國行政法制度學說不求甚解甚至一知半解的基礎上進行比較研究，其結論必然是失真的。特別是比較法的研究者在進行比較法研究之前基本上都接受過本國法教育，對外國法研究的時候就更存在既受法律思維模式影響導致的誤讀的可能性。在有關于行政公益訴訟制度的研究中，一種比較流行的敘事格式是：域外各法治發達國家均已經建立了行政公益訴訟制度，其先進經驗證明了中國建立行政公益訴訟的必要性。我們深入考察西方主要國家的行政訴訟制度，情況并非如此!這就是對西方國家相關行政訴訟制度的誤讀造成的。
再次，比較行政法學研究中的使命比較模糊。在當下的行政法學研究中，一個日漸明顯的趨勢就是：無論對于什么樣的研究主題，研究者大多偏好展示出比較法的視野，似乎沒有外國法的東西就不能成為學術論文。為什么需要進行比較法的研究或者說比較行政法學的使命是什么，則出現認識上的模糊。當下的比較行政法學研究，有的借鑒他國成熟的行政法律制度為我所用甚至是直接進行法律移植為使命，有的通過比較論證中國特有行政法律制度存在的合理性為使命，有的解釋能夠普遍適用于各國的共性行政法規律為使命，有的拓寬視野縮短我國行政法學研究與發達國家差距為使命，還有介紹外國行政法學說提升我國行政法學研究品味為使命的等等。研究使命的不同雖然在客觀上形成了多樣化的比較行政法學成果，但是這種認識上的模糊和分歧對于比較行政法學的成長是非常不利的。特別是在中國特別社會主義法律體系基本建成的背景下，如何理解比較行政法學研究的使命更是需要予以澄清的前提性問題。
最后，比較行政法學研究方法的運用存在問題。德國學者拉德布魯赫曾說：“就像因自我觀察而受折磨的人多數是病人一樣，有理由去為本身的方法論費心忙碌的科學，也常常成為病態的科學，健康的人和健康的科學并不如此操心去知曉自身。”一般來說，同性的比較法研究方法主要有四個組成部分：宏觀比較與微觀比較、功能比較與概念比較、動態比較與靜態比較、歷史文化比較與單純法規比較等等。當下我國的比較行政法學研究中，宏觀比較、概念比較、靜態比較和單純的法規比較相對較為普及，而微觀比較、功能比較、動態比較和歷史文化比較數量較少。這種比較方法運用上的偏好使得我們對于外國法的理解會陷入膚淺而渾然不知。單純的法規比較在當下的比較行政法學研究中十分流行，這種基于靜態規范層面的比較將復雜的法律制度設計問題簡化為紙面上的法條對比，忽視了制度背后諸多社會影響和現實的運作圖景，從而導致研究價值的降低。
比較行政法學研究方法存在的局限性的分析，時刻提醒著筆者在利用比較行政法學研究方法時候刻意的克服這些不足，同時激發著筆者繼續研究如何完善比較行政法學研究方法的問題。
關鍵詞 政府信息公開條例 知情權 公開原則 信息機制 救濟制度
分類號 G203
2007年4月5日，國務院頒布了《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)，并將于2008年5月1日開始實施。《條例》的頒行，既表明了國家在持續打造陽光政府方面堅定不移的意志與決心，也顯示出政府職能在進一步向公共管理和社會化服務回歸，未來將在信息公開方面承擔起更多的責任。
《條例》參考借鑒了《政府信息公開條例專家建議稿》(以下簡稱《建議稿》)，并在此基礎上有所取舍，在立法目的、公開原則、信息機制和救濟制度安排等方面的規定，各具特點，形成了具有內在邏輯自洽性的制度體系，但在公開原則方面，則與各國通例不同，值得探討。
1 知情權
《建議稿》開宗明義：“為保障公眾行使知情權，參與管理國家和社會事務，促進政府信息流動，監督政府機關依法行使職權……”
《條例》的相關表述：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用，制定本條例。”
建議稿和許多相關地方性法律文件中，均把“知情權”做為立法的基礎，而在《條例》中，卻沒有體現“知情權”字樣。筆者以為，《條例》的處理更顯穩妥。
其一，中國現行公法體系中并無法定的“知情權”概念，其內涵和外延也均未明確，在行政法規中貿然規定此項權利，與法不合。在中國現行法律體系中，明確規定“知情權”的僅有《中華人民共和國消費者權益保護法》，但它規定的是消費者知情權，屬于私法權利，與此處的公民的政治權利內涵和外延均不相同。除此再無其它法律規定此項權利，更遑論公法體系中的規定。因此，若在《條例》中規定“知情權”，不僅沒有該權利的法律淵源，而且會造成下位法超越上位法的情形，違反了《立法法》的規定。所以，在《條例》中沒有規定公民的“知情權”，是合法且合理的。
其二，政府信息不能涵蓋公民知情權的對象的全部范圍，后者外延大于前者。
知情權是公民對于國家的重要決策、政府的重要事務以及社會上發生的與普通公民密切相關的重大事件，有了解和知悉的權利。知情權的對象是社會信息，而《條例》規定的“政府信息”并不完全等同于社會信息總量。
作為依照憲法和法律的規定行使管理職權的行政法規，《條例》只能從政府工作的角度，要求各級政府及其下屬部門，為公民獲取他們有權獲取的政府信息提供保障，不是保證提供公民知情權的全部社會信息，所以用《條例》的表述“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”更為科學。
其三，《條例》雖然沒有明確寫入“公民知情權”，但在第三十五條明確把“不依法履行政府信息公開義務”列為違規的、應受行政處分的行為。據此，信息公開成為政府的法定義務，相對而言，要求信息公開也就成為公民應當享有的一種廣義上的政治權利。因此，盡管《條例》沒有明確“知情權”的字眼，但實際上，廣義上的公民知情權已經蘊含其中，它對我們的民主法治建設具有里程碑的意義。
2 公開原則
在政府信息公開的立法中，盡管各國因國情不一導致各國法律內容存在較大差異，但公開原則“以信息自由為準則，保密為例外”(原文為“Freedom ofinformation is now the ruleand secrecy the exception”)是國際社會公認的。
《建議稿》參照國際共識，在總則第二條第二款明確規定“政府信息以公開為原則，不公開為例外”。除明確規定公開原則外，《建議稿》第十九條還對七種不公開的例外事項作出了明確規定。除了法律規定不得公開的事項以外，其它都應當公開，這是典型的“排除式主動公開”立法模式，屬于公法領域的“法無禁止即公開”。廣州市等地方規定，也明確了“以公開為原則，不公開為例外”的原則。上海雖未明確規定但實踐中也是以公開為原則。
最新頒布的《條例》，在公開原則及其構建上沒有完全采納《建議稿》的立法模式，而是專設一章規定了公開的范圍。
首先，在公開的信息方面，《條例》規定了屬于政府主動公開信息的一般范圍，又列舉式地規定了重點公開的政府信息。
其次，在保密的信息方面，《條例》將《建議稿》所列七種不公開的例外事項簡化為：“涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的政府信息”。
再次，《條例》又對公開信息做出了一定限制，即公開信息“不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定”。以公開的效果作為限制的標準，鑒于效果只能預測，不能證明，《條例》也只能對公開事項采取列舉式而不能采取排除式。
最后，《條例》沒有明確規定“政府信息以公開為原則，不公開為例外”的公開原則。不過，在2007年4月24日的新聞會上，國務院法治辦公室副主任張穹在答記者問時，指出《條例》的制定從兩個方面體現了“以公開為原則，不公開為例外”的原則。盡管條例的條文沒有這么表述，但實際上間接地肯定了這項立法原則，公開原則仍然是政府信息公開所追求的一種精神。
《條例》雖然涵蓋廣泛，并且還有兜底條款，但依然屬于“法無準許即禁止”。在公開原則的確定立場上，筆者仍堅持2003年做碩士畢業論文時的觀點：“為避免傳統思維方式的影響，避免政府機關工作人員以各種借口擴大保密信息的范圍而架空政府信息公開制度，有必將‘公開是原則，不公開是例外’作為重要制度在立法中確定下來”。其實這也是《建議稿》一種刻意的制度安排，以便在國家公權力和個人私權利博弈過程中，保護相對較弱的個人私權利并限制國家公權力的消極不作為。
3 政府信息機制
在政府信息機制方面，協調機制和保密審查機制都是建議稿中所沒有的，也是我國信息公開制度與西方信息自由制度的主要區別之體現，從而成為兩個具有中國特色的政府信息公開重要規定。
3.1 政府信息協調機制
政府信息協調機制首次出現在《條例》第七條：“行政機關政府信息涉及其他行政機關的，應當與有關行政機關進行溝通、確認，保證行政機關的政府信息準確一致。行政機關政府信息依照國家有關規定需要批準的，未
經批準不得。”這個規定的主要意義是保證信息的集中統一性。
政府信息因其權威性、準確性和公正性對人民群眾的生產生活具有重要參考價值，為了切實改造“經濟協調、市場監督、社會管理、公共服務”的政府職能，各行政機關應當準確一致地政府信息。
但目前我國行政機關之間的職能分工等存在重疊，特別是上下級行政機關，綜合管理部門與行業管理部門之間管理職責有權限交叉的情況下，若不能協調一致則容易導致不同行政機關針對同一事項所的政府信息內容不一致。我國實行的民主集中制，不同于西方國家以三權分立為基本的權力制衡制度，對行政機關政府信息的一致性作出相關規定，在一定程度上能確保政府信息公開工作的組織協調和歸口管理，保證政府信息公開的準確性和權威性，有效避免信息公開內容不一致而導致政府公信力喪失的弊端。
3.2 政府信息保密審查機制
《條例》第十四條規定，行政機關應當建立健全政府信息保密審查機制，明確審查的程序和責任。政府信息保密審查機制是指行政機關在公開政府信息前，應當依照《保密法》以及其他法律、法規和國家有關規定對擬公開的政府信息進行審查。對政府信息不能確定是否可以公開時，應當依照法律、法規和國家有關規定報有關主管部門或者同級保密工作部門確定。《條例》還規定了未盡審查義務的制裁措施。
從概念可以看出，保密審查的對象，是所有的政府信息，而非僅僅適用于那些有可能涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的信息。從表面看，是為了有效防止國家秘密泄漏，但從《條例》的立法目的及政府信息公開的國際趨勢來看，則有些許沖突。對此，筆者理解為這是《條例》對《中華人民共和國保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)作出的暫時性妥協和讓步。
政府信息公開制度中“不公開的例外”，國家秘密自然是第一條。而國家秘密由《保密法》等界定，范圍相當寬泛，有學者在考察《保密法》等以后指出，“幾乎國家機關的一切活動都可以囊括到國家秘密的范圍之中”，而且設定秘密的權力不受約束，“只要是國家保密部門認為是國家秘密的事項，就屬于國家秘密”。按照我國的《立法法》和立法原則，下位法的規定不得違反上位法的規定，法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。因此，政府信息公開必須在現有《保密法》規定的保密制度的框架內進行。“重保密，輕公開”的理念和制度設計，在某種程度上還被繼續堅持著。
可見，政府信息公開和和保密制度之間，在一定程度上存在著此消彼長的關系。在具體操作上，應該讓信息的“公開”堅持最大限度、最大數量的原則，信息的“保密”則堅持最小范圍、最小數量原則，既不能因強調公開而泄密，也不能借口保密而拒絕公開。只有兩個制度互相協調、相互配套，最終才能夠產生理想效果。
此外，《保密法》的修改已經列入了國務院今年的立法計劃，目前法律修訂工作正在有序進行之中。我們期待著，這個條例的實施，能夠同時推動信息公開工作和保密制度的完善。
4 救濟制度
法諺有云：有權利必有救濟，無救濟便無權利。任何權利必須設定救濟的途徑，否則，這就會變成法律上所謂的“裸權利”。規定權利的救濟途徑，這是法治的內在基本要求之一，也是立法的一個原則。我國的法律、行政法規和規章絕大多數都規定了救濟制度。《條例》也概莫能外。世界各國的信息公開法大多規定救濟的內容，對獲得信息權利的救濟，一般規定了行政救濟和司法救濟兩種途徑。
首先，在最終救濟手段的規定上，《建議稿》和地方的法規、規章規定了行政復議、行政訴訟兩種，其中行政復議前置。新頒布的《條例》則規定了舉報、行政復議和行政訴訟三種手段，但并沒有規定行政復議與行政訴訟的前置程序。這是符合中國目前的法律規定的，也是符合法治發展方向的。眾所周知，目前中國解決行政爭議的手段主要是行政復議和行政訴訟，行政復議制度和行政訴訟制度是由行政復議法和行政訴訟法規定的。按照《立法法》的規定，在《條例》中設計救濟途徑時，不能突破現有的行政爭議救濟制度的框架，必須充分利用行政復議和行政訴訟兩種救濟機制。
建議稿中，第二十九條規定了復議、申訴前置原則，把行政復議設置為行政訴訟的前置程序。即當事人不服政府機關執行本條例的決定時，必須首先選擇復議或申訴程序，然后才能提起行政訴訟，司法成為對權利的最后救濟手段。該原則與國際通行的窮盡行政救濟途徑的原理相通。
但《條例》中并沒有采納這個前置原則，而是在三十三條第二款中規定，當公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益，可以向有關機關或者部門申請行政復議，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。選擇行政復議還是行政訴訟，完全取決于當事人的真實意思表示，兩者不是遞進關系而是并列關系。
筆者以為，此舉強化了對信息申請人的權益保障，且從長遠看來也符合法治的基本精神。根據法治原則，任何爭議均應可訴，即均應屬于司法審查的范圍，司法才是解決爭議的最后途徑。不能僅僅因為行政復議相對于行政訴訟具有簡便、專業性強、經濟、高效的優勢，從而按照法律經濟學的路徑選擇行政復議這種較低成本的救濟途徑去調整失衡的法律關系。必須注意的是，法治的要求不僅僅是而且其重點也不可能是效率，公平正義才是法治的內在要求。因此，在內部行政復議存在自我否定的天然性缺失時，制度安排就不能僅著眼于效率，更多的應考慮公平的問題。將信息公開爭議置于司法審查的范圍，有利于解決政府信息公開中的越位特別是缺位問題。
任何概念都有其特定的時間、空間、情景、對象和話語前提，我們只有把握其形成的語境，才能理解最初人們使用這一概念的目的及其所指，并在語境變遷后把握其內涵以及判斷是否有存在的價值。經濟行政法一詞在中國出現于上世紀八十年代初。時值改革開放不久，無論是經濟體制、政治制度還是法律環境，都保留著改革開放前的特征。首先，經濟領域，社會主義公有制占據絕對主導地位，政府仍然通過計劃管理整個經濟，私有經濟和市場經濟還遙不可及。其次，政治方面仍強調國家的階級統治和功能，政企不分，黨政不分，國家權力高度集中，特別是行政權在國家權力體系中處于主導地位，具有支配立法和司法機關的能力。再次，法學研究剛剛起步，法學理論還極為落后，學術界仍然沿襲在法治意識形態方面存在著嚴重缺陷的前蘇聯法學，階級斗爭法學仍是主流思想，國家本位和公民義務本位觀念充斥著整個法學界，人權、法治、民主和自由均被視為資產階級法學范疇。〔2〕最后，黨政不分和行政主導體制，決定了行政機關在構建法律秩序發揮著重要作用，不論是立法還是司法，都和行政權相關。其中行政性立法(包括行政法規、行政規章及行政命令)的數量和實際地位都超過了憲法和法律，行政執法能力也超過了司法機關的作用。另外，法律的社會管理作用遠大于保護公民權利作用，維護階級統治秩序和國家計劃是當時法律的重要目標。正是在這樣一個特殊時期，司法部組織編寫了高等學校法學系列教材，其中包括第一部行政法教科書———《行政法概要》。該教材以當時的政治、經濟體制和法學理論為基礎，確立了由總論和分論構成的行政法體系。在分論中，學者將社會劃分為軍事、外事、民政、公安、司法、國民經濟以及教育、科技、文化、衛生和體育等領域，并將管理該領域的法律稱為部門行政法。經濟行政法的概念就由此而來。作為上世紀八十年代高等院校法律專業唯一可以選用的教材，《行政法概要》是我國行政法學的奠基石，其思想整整影響了一代法學人。如今學界和實務界對經濟行政法的觀點，也多與該教材有關。
可見，中國的經濟行政法與計劃經濟、集權行政和階級斗爭法學具有深刻淵源，是基于當時的社會管理需要和舊的法學理論形成的一個概念。它曾經依附的是一個不講法治，不談人權，與計劃經濟和集權行政高度兼容的行政法。這種行政法既不是為了約束行政權力，也不重視保障行政相對人權利，而是“維護無產階級(人民民主)，保護人民利益，促進社會主義經濟基礎不斷鞏固和發展的有力工具。”〔3〕在這種行政法中，不可能形成一個科學的、與社會主義法治和市場經濟相兼容的經濟行政法，也終究被法治行政法代替。〔4〕隨著保護人權和制約權力呼聲的日益高漲，學界逐步擺脫了舊體制和舊理論的束縛，以控制行政權力、管理行政機關、保護和救濟公民權利為宗旨，〔5〕重新建立了以《立法法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政復議法》、《國家賠償法》和《行政訴訟法》為主要內容的新行政法體系。在新的體系中，目前尚不存在經濟行政法這樣一個分支。究其原因，是因為行政法學界普遍認為，在新的行政法學體系中，“行政法各論并不具有獨立的體系架構”。〔6〕無獨有偶，在中國曾經膜拜和學習的前蘇聯，經濟行政法的境遇也基本相同。前蘇聯在政治、經濟體制、法律環境等方面與改革開放前的中國極為相似，特別是行政法，都是以高度集權和計劃體制為基礎和服務對象，是政府管理而非管理政府的工具。經濟行政法作為一個亞部門依附于行政法。〔7〕但是，蘇聯解體后，原有的法律包括行政法也成為歷史。而在轉型后的俄羅斯行政法學中，也未看到一個被稱為經濟行政法的分支。〔8〕如果說前蘇聯和計劃經濟時期的中國是經濟和法律發展史上的一個特例，那么，對發達國家的考察則有助于正確認識經濟行政法。
英美法國家有著完備的行政法以及規制市場經濟活動的法律，但卻沒有經濟行政法之稱。在大陸法系，除德國外，其他國家也鮮見有所謂的經濟行政法。在行政法母國的法國，既沒有獨立的經濟行政法，也沒有隸屬于行政法的經濟行政法分支。〔9〕日本無論是在官僚行政法體系，還是二戰后在新憲法基礎上形成的法治行政法體系中，也沒有將經濟行政法作為其中一個分支。〔10〕這種現象說明，在以控制行政權力為目的的行政法體系中，并不存在經濟行政法。至于德國學界存在的經濟行政法則與其特殊的歷史有關。與英、美和法國等國家不同，近代德國作為一個后發展國家，是依靠高度集權的君主專制實現國家統一并完成工業化的，同時也是憑借強有力的國家權力建立法律秩序。在近代化過程中，德國雖然制定了民法和約束政府的法律，但總體來看，1919年之前，仍然是典型的專制主義法制國家，而不是以民主為基礎的法治國。〔11〕君主專制和鐵血宰相聯姻結合的體制，決定了近代德國必然是一個行政權主導的社會，也決定了其行政法的工具性和管理功能。縱觀德國近代經濟發展史不難發現，行政權不僅介入到包括原材料開發、促進和監督職業和商業活動、教育、文化、生活費用和個人開支等社會領域。〔12〕而且許多與經濟有關的法律都和行政權有關，如1810年的“工商稅諭令”、1811年的“工商業警察法律關系法”和1845年的“工商條例。”〔13〕這些法律既源自于行政，又需要行政機關執行，所以被人們稱為行政法。但是，現代行政法是以法治和民主為先決條件，不可能建立在專制體制和集權行政基礎之上，因此，德國的近代行政法并非法治意義的行政法。〔14〕其真正現代意義的行政法是在魏瑪共和國建立特別是在二戰后聯邦基本法實施之后才形成的。但是，德國法學和法律歷史發展有著驚人的連續性，學者對歷史的尊重以及現代法律對傳統法的繼承程度遠超出我們的想象，即便是政體多次變化，其法律內容和法學思想并未出現明顯的斷裂。因此，盡管當代德國行政法已經實現法治化，從管理公民轉向管理政府，但也不能就此認為它和傳統行政法已徹底了斷，相反，而是前后相承。〔15〕這就決定了德國行政法及其理論構成的復雜性，同時包含有近代專制時期和當代法治條件下兩種行政法思想成份。其中的管理行政法對其他大陸法系國家包括前蘇聯和日本行政法都產生了較大影響，并間接傳入我國，成為我國管理行政法的理論來源。可見，經濟行政法的存在與行政集權體制直接相關，是管理行政法中的一個下位概念。前蘇聯、近代德國和三十年前的中國，無疑都有過類似經歷。時過境遷，當代德國已根據依法行政、比例行政、信賴保護和利益衡量等原則，建立了以規范行政活動和救濟公民權利為目的的現代行政法。因而，我們只有結合具體的歷史環境，才能全面了解德國行政法的現在和過去以及經濟行政法的真正含義。
二、經濟行政行為及法律規制
法治、人權和社會主義市場經濟等觀念的確立，特別是行政法的轉型，表明經濟行政法曾經依法的母體已不存在，而且，國防、外交、公安和國民經濟等領域不再是建構行政法體系的依據，所謂的公安行政法、教育行政法和經濟行政法也都失去其存在的基礎。如果要在新的體系中繼續生存，經濟行政法就必須符合法治行政法的基本要義，亦即既不是行政機關制定的法，也不是行政機關執行的法，而是管理行政機關的法。〔16〕所以，經濟行政法也不應再為行政機關的管理提供依據，相反，應當成為防止政府濫用經濟權力和維護公民、法人及其他社會組織權利的武器。至于規制公民和經營者的法律，不能歸屬經濟行政法范疇。顯而易見，計劃經濟時期形成的經濟行政法，不可能與法治行政法兼容，也就無法在其中立足。這是現行行政法中不存在經濟行政法的真正原因。至于法治語境下經濟行政法這一概念還有無存在的意義?如何存在重新界定其內涵和外延以及位置?這些都需要重新思考。以往學界在論證一個法律是否存在時，往往依據的是調整對象理論。不過，“就調整或改變對象而言，法與世界的其他對象(比如自然物)并不能直接形成呼應關系，它們必須通過人的行為這個連接的中介。人的行為直接與外部世界的對象發生聯系，而法與行為之間則形成直接的呼應關系。古往今來，一切法的創設或約定，都是為了調整或規制人的行為”〔17〕。所以，在行政法體系中，經濟行政法是否還有存在的意義，都取決于實踐中是否存在一個需要用行政法方法規制的行為，即經濟行政行為。
眾所周知，市場經濟的主體主要是個人及個人組成的企業，政府只是在特定領域和特定情況下才介入市場。但是，與市場主體不同，政府既擁有法律上的強制力，又擁有公共資源，它既可以通過禁止、限制、許可、命令、取締、強制檢查以及處罰等強制方式干預私人經濟，也可以利用土地、勞動力和資本等經濟資源，向市場提品或服務，或者利用公共資金購買商品和服務等。在這兩種行為中，何種是規范意義的經濟行政，并需要專門以此為對象，建立一個相應的法律制度?顯然，第一種行為不屬于經濟行政范疇，不具有法律上的新穎性。因為經濟行政行為的核心是“經濟”，其涵義應當以人們對經濟的一般解釋為基礎。而經濟是與生產、流通(交換)、分配和消費以及相關的金融、保險等相關的行為，其核心是利用稀缺資源生產有價值的商品。〔18〕強制行政雖然對經濟效果有一定影響，但它并沒有直接運用經濟資源，只是將傳統的強力行政延伸到經濟領域，本質上仍屬于傳統的秩序行政，即“形成共同體秩序、依法規制相對人追求其利益的活動，其別是干涉公民個人自由的侵害行政，如許可保留、命令、即時強制等。”〔19〕這種行政在重商主義時期就已存在，在自由競爭時期被嚴格禁止，目前已遍及食品、藥品和金融等所有重要經濟領域。針對這種行政，近代行政法建立起完善的規制機制，以防止因行政權濫用而傷及個人權利。我國目前已制定的《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強制法》就是規制強制行政的法律，它們具有高度的概括性和覆蓋范圍，足以覆蓋以強制手段干預經濟的各種行政行為。所以，如果在現有法律之前再冠以經濟二字，如經濟行政許可法和經濟行政處罰法等，〔20〕則完全多余而無必要。因而，基于經濟的的一般特征，經濟行政行為應當是行政機關利用稀缺資源從事生產、交換、分配和消費等活動總稱。其一，它是利用資源，確切講是利用財政資金、公共設施、設備和國有土地等公共資源的行為，這是與普通行政包括規制行政的主要區別，也是與企業行為具有同質性的表現。其二，其具體形式有提供基礎設施、采購物品、出讓國有土地、轉讓國有資產或公開借貸等，即“以營利或者非營利的方式參與經濟生活，像市場和服務企業那樣活動。”〔21〕其三，其目的是為了實現經濟增長、市場穩定、充分就業和國際收支平衡等社會經濟需要，而不同于以共同體秩序為目的強制行政。〔22〕其四，經濟行政是一種純市場行為，不論是直接生產，還是采購或轉讓產品，都必須在市場中進行，并遵循市場規律;而規制行政則是一種單向度的權力行為，不需要遵循平等和自愿原則。
作為國家干預經濟的產物，經濟行政行為既關系到私人利益，更關系到社會公共利益，因此必須將其納入法律規制之列。經濟行政具有私人經濟的某些特征，私法可以從平等、自愿和契約自由等視角進行規范。當然，在私法視野中，不論是政府行使國有產權的經濟行政，還是以行政機關為一方主體的交易行政或給付行政，都不是一種新的法律行為，也不會形成專門對其規制的子系統。〔23〕不過，需要特別注意的是，盡管在形式上具有私法主體的某些特征，有的學者也將其定性為私法行政，但經濟行政與普通私法行為有著本質區別。如果將私法作為唯一的調整方法，社會公共利益則必然會受到損害。因為(1)從主體身份看，政府不論是直接投資公共工程，還是提供貸款或者向企業注資，其作為公共機構的身份并不因此而發生改變。正如學者所言，“盡管一些國家行為(如土地使用權出讓行為)采用了民事行為的方式，但這種穿上民事行為外衣的國家行為，其實質仍然沒有改變。”〔24〕(2)從行為目的看，經濟行政的目的應當是為了實現充分就業、經濟增長、市場穩定和國際收支平衡等公益目標，并非為了政府的自身利益;而民事行為的目的都是為了實現其當事人的個人利益。(3)從行為后果看，私法行為是行為人利用自己而非他人的財產謀取利益，其后果完全由行為人自己承擔，無法轉嫁給他人;而經濟行政則是利用公共資源從事經濟活動，所有后果只能由全體社會成員集體承受。(4)從對私人經濟影響看，經濟行政雖然不直接使用強制力，但它是通過巨大的公眾財政能力迫使市場按照政府預設的方向運行。而且，在政府強大的經濟勢力面前，任何一個市場主體都無法抗拒，也無法與其競爭。總之，這些因素決定了如果單純地將經濟行政視為私法行為，則必然使政府和交易相對人失去約束，從而為雙方串通損害社會公共利益提供合法理由。近年來，我國在出讓國有土地使用權、轉讓國有資產、政府采購、公共工程建設等領域，不加限制地使用合同自由和意思自治原則，由此導致大量國有資產的大量流失和不公平競爭現象，這充分說明，從私法角度定性并規制經濟行政是一個重大誤區。
行政法作為規范和控制行政權力運行的法律，在規制經濟行政方面同樣具有不可替代的作用，因為經濟行政的主體畢竟是行政機關。不過，實踐證明，行政法在規制政府經濟行為方面的效果極為有限。因為行政法規制的是行政機關針對公民等行政相對人實施的具體行政行為，如行政處罰、行政許可、行政強制和行政給付;而經濟行政則是利用經濟資源進行生產、交換、分配、消費和提供服務，它通常不面對特定的公民或法人，即沒有具體的公民或社會組織與之相對。在行政法律關系中，行政機關與公民被視為對立或矛盾關系，限制行政行為將會使行政相對人權利得到保護，或使之受益;而經濟行政行為多是一種單方行為，通常不針對特定公民或法人。即便政府參與市場交易，如出讓土地使用權、轉讓國有資產或采購，它與交易方也是一種交易或合作關系，而非對抗關系。如果用行政法方法規制政府的交易行為，不但不會使行政相對人獲得利益，反而可能會使其喪失交易機會或可得利益。例如，如果任由政府處分國有資產或采購物品，那么，交易相對人極有可能從中獲得超額利益;相反，如果限制政府只能以公開競爭方式進行交易，那么交易相對人追求高額利益的愿望必然受阻。這顯然與行政法維護行政相對人權利的宗旨不相契合。另外，對于行政法調整的具體行政行為，公民如果認為其權利受到侵害，可以通過行政復議或行政訴訟進行救濟，而用行政法方法很難矯正違法的經濟行政。因為“行政行為的合法性標準也完全是從行政直接相對人立場出發的理論構成，而與行政實體法理論相銜接的行政訴訟與國家賠償制度，也將重心落在直接相對人的權利保護方面，至于第三人的權利救濟問題則長期被忽視和冷落。”〔25〕所以，在規制經濟行政方面，行政法必然失靈。這也正是個別公民為維護公益提起行政訴訟，而被法院拒絕的原因。〔26〕正因如此，行政法學者認為，政府的購買物品和興修工程等“行政輔助”行為，以及以增加國庫收入為主要目而以企業家姿態所從事的具有營利性質的“行政營利”行為，都不符合行政法的目的，既不屬于行政私法范疇，也不是行政法調整的對象。〔27〕總之，經濟行政與個人利益和社會公共利益相關，從不同的利益視角都可以解讀。如果經濟行政僅涉及私人利益，則是一種私法行為;如果將其與行政相對人利益關聯，則是行政法規制的行為。但無論是私法還是行政法，都有其局限性，因為二者都只考慮個體利益，而未顧及他人利益。所以，要構建規制經濟行政制度，就必須跳出傳統窠臼，從關注民事當事人和行政相對人的個體利益，向關注社會公共利益轉變。這正是《反壟斷法》、《預算法》、《招標投標法》和《企業國有資產管理法》等經濟法所力求的結果。所以，如果將規制經濟行政的法律稱為經濟行政法，那么，它是多個部門法的任務，而非一個部門法所能為。
三、經濟法語境下對經濟行政法的誤讀
通過上述分析可知，經濟行政法并非指所有與經濟和行政有關的法律，因此，不應隨意發揮經濟行政一詞的含義，任意擴大范圍。行政法學者顯然也認識到這一點，如今主要是圍繞著行政征收、政府采購、行政補償、經濟計劃、經濟行政合同和經濟行政指導等行政行為構建經濟行政法。〔28〕這樣既與法治行政法的精神契合，同時也與經濟法不沖突(雖然仍有部分交叉)，而且也與德國學者主張的經濟行政法體系基本一致。〔29〕但遺憾的是，也有一些學者枉顧法治行政法本意，直接利用經濟法的研究和發展成果，將經濟法視為其旗下的經濟行政法。這種走捷徑的方式混淆了經濟法和行政法各自的功能和任務，不僅無法為經濟行政法的繼續存在尋找一條可行的出路，而且容易造成理論上的混亂和行政法的異化。眾所周知，市場經濟和依法治國的方略改變了所有部門法特別是經濟法和行政法的生態。二者在新的體制中積極順應潮流，洗心革面，徹底與舊思想和舊制度作別。經濟法立足于維護市場秩序和社會公共利益，圍繞如何規制經濟行為進行重構;行政法則立足于公民、法人和其他社會組織的合法權益，以規制行政行為為切入點進行再造。它們雖有聯系，但在規制對象、規制目的、規制方法和法律類型上完全不同。其一，經濟行政法規范的是政府經濟行為，即政府是被規制者;而經濟法規制的對象主要是經營者行為，即經營者是被規制者。雖然經濟法對政府預算、濫用行政權力限制和政府定價等行為進行規制，但這些行為與行政法規制的具體行政行為不同，不屬于同一類型。其二，從行政法視角看，經濟行政法是基于維護行政相對人權利而規制經濟行政行為，而經濟法則是基于維護市場秩序和眾多消費者權益等社會公共利益來規制市場主體。其三，與規制對象相一致，作為部門行政法的經濟行政法的責任主體是從事經濟活動的行政機關，而經濟法特別是市場規制法的責任主體是經營者。其四，“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法。”〔30〕即經濟行政法應為程序法，而經濟法則主要是實體法。由此可見，經濟行政法與經濟法涇渭分明，清晰可辨，不應被混淆。如果不是出于其他目的，不可能將其混同。而目前學界之所以出現誤讀現象，除學科利益之爭外，根源仍是管理行政法的慣性思維。
首先，管理行政法是從行政權為本位視角區分法律類型，即凡是行政權作用的領域即行政法，作用于經濟領域，就是經濟行政法。在其看來，經濟法特別是市場規制法，如《反壟斷法》和《反不正當競爭法》都是由行政機關執法，離不開行政權的作用，所以就是經濟行政法。多年來許多學者習慣于以此解讀經濟法，殊不知，這種從計劃經濟時期就延續過來的，以執法主體身份定性法律屬性是違背自然公正原則的。根據當事人不能成為自己案件的法官這一自然公正原則，凡是運用行政權執行的法律，不僅不可能是經濟行政法，恰恰相反，它排除了成為經濟行政法的可能性。因為作為部門行政法的經濟行政法，調整的是行政機關和行政相對人之間的關系，即行政機關是其中一方主體。這就決定了行政機關不應成為經濟行政法的執法者，否則，行政機關就既是當事人又是執法者。何況行政機關并非經濟法唯一的執法者，法院同樣有規制權，如責令實施壟斷行為的經營者停止違法行為、確認壟斷協議無效并責令賠償損失等。〔31〕至于英美法系國家更是以司法權規制為主，包括禁令、罰款或者拆分壟斷企業等措施，均由法院決定。因此，如果將行政權作用于經濟領域的法律理解為經濟行政法，那么，司法權同樣也作用于經濟領域。依此類推，其結論顯然荒唐而無道理。
其次，在管理行政法看來，罰款、吊銷營業執照或許可證等行政處罰屬于行政法的責任，《行政處罰法》屬于行政法范疇，所以，凡是規定行政處罰責任的法律就是行政法;市場規制法包括《反壟斷法》中都規定行政機關有權對經營者進行處罰，所以就是經濟行政法。這種認識顯然與法治行政法相悖。管理行政法是以公民為管理對象，行政處罰是其基本的管理手段，自然也就是公民的責任。法治行政法則相反，“是由議會立法、行政活動和法院審查構成的‘控權法’制度。”〔32〕行政法作為規制行政行為的手段，為行政機關既規定了限期履行職責、撤銷違法行為、糾正不當行為等行為責任，還規定有承認錯誤、賠禮道歉、恢復名譽等聲譽責任，甚至規定返還權益、恢復原狀和賠償損失等財產責任。〔33〕與此相適應，《行政處罰法》作為管理行政機關處罰行為的法律，都是關于約束和控制行政機關設定和行使處罰權的規定，其違法主體和責任主體也都是行政機關，而不包括公民和其他行政相對人。〔34〕但是，長期以來，《行政處罰法》一直被將誤解為是授權政府如何處罰公民，而不是約束行政處罰行為〔35〕。所以，行政處罰包括責令停止違法行為、限期處分股份或者資產和限期轉讓營業、罰款、沒收違法所得和吊銷營業執照等責任并非行政機關的責任，更不是行政法的責任，它們是規制經營者的方法。行政機關只是代表國家實施規制，并不是自己應當承擔的責任。不能因為行政機關實施處罰措施，就視其為行政法責任，并由此將經濟法推論為經濟行政法。
結論
①政府監管研究雖已遍布經濟學、政治學、法學等多個領域，但仍不夠深入。由于公用事業監管的主體主要依托政府，故就法學角度，公用事業監管問題無疑首先是一個行政法問題。因此，從法學角度研究公用事業監管問題，應首先以行政法為視角，從監管主體、監管手段等方面入手。
（一）公用事業監管主體的重塑監管主體的設置在公用事業監管中占據首要地位，直接決定公用事業運營效率和政府監管效率的提高。目前，世界各國關于公用事業監管機構的設置，有三種主要模式：（1）設立完全獨立的監管機構。（2）政府部門下設相對獨立的監管機構。（3）政府部門直接承擔監管職能。三種監管模式的獨立性逐步減弱，一般而言，監管機構的獨立性越強，其監管也就越有效。當然，監管機構的獨立性程度，通常還需要結合一國政治、經濟、法律、傳統、習慣等綜合考慮。因此，未來我國監管機構的設置必須借鑒國外成功經驗，并結合現實國情。首先，美國完全獨立的監管機構，在人員、人員素質、預算及其配套法律制度等方面要求極高，不符合我國國情；其次，第三種監管模式也不適應我國國情，因為我國長期處于政企不分狀態，二者利害關系糾纏不清，很難保證有效監管。因此，第二種模式，即在相關部門下設置相對獨立的監管機構，比較符合我國國情，至于構建獨立的監管機構目前還只能是一種理想的選擇。
（二）公用事業監管手段的豐富行政法視野下研究公用事業監管，必然涉及到監管機構運用何種手段行使行政職權、落實監管目標。根據現代行政法基本理論，這種行政法手段既可以是抽象的也可以是具體的、既可以是剛性的也可以是柔性的，應當是多管齊下。筆者認為，作為監管機構應學會綜合運用行政立法、行政許可、行政處罰等傳統手段，以及行政合同、行政指導等新型手段。
1．行政立法。在公用事業監管中，行政立法直接決定了監管機構的設置、職權、地位、內容與手段等的界定，對后續監管工作的展開具有本源性意義。因而，在公用事業監管中，必須注重行政立法的科學化和民主化，立足行業特色、廣泛聽取公用事業提供者和消費者的意見、恪守法定程序、堅持公開、透明的原則、積極接受社會監督。建立一套以法律為基礎、法規和規章為補充的公用事業監管法律體系。
2．行政許可。行政許可是公用事業監管中最有效的方式，歷來受到監管者的青睞，主要表現為監管者對市場進入和退出的許可。如《郵政法》第51條規定：“經營快遞業務，應當依照本法規定取得快遞業務經營許可；未經許可，任何單位和個人不得經營快遞業務。”這就賦予了監管機構對快遞市場的準入權。這對于監管機構有效履行其監管職責提供了有效武器，同時也要求監管機構在行政許可過程中，必須堅持公開、公平、公正、信賴保護等原則，保障行政許可的公開、透明和權威。
3．行政處罰。作為一種剛性的行政法手段，行政處罰歷來備受行政機關青睞。在公用事業監管中亦然，對于違反公用事業法律規范、侵犯公共利益的違法行為，有著很好的懲戒和教育作用。但是，隨著現代行政法的轉型，行政處罰這種過于剛性的行政法手段的運用，普遍要求謹慎采取，相反，應當更多地采取行政合同、行政指導等柔性的執法手段，以更好地保障行政執法的效果。因而，在公用事業監管中，監管機構同樣需要謹慎運用手中的行政處罰職權，恪守法定程序，保障當事人的陳述、申辯和聽證等權利。
4．行政合同與行政指導。行政合同與行政指導同為柔性行政手段，它既是現代行政法中合作、協商的民主精神發展的結果，也是現代市場經濟發展過程中對市場調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法。在公用事業監管中，由于其最大的難題在于如何找到市場機制與政府監管的平衡點，因而行政合同與行政指導無疑可謂是一劑“靈丹妙藥”，能夠很好地彌補傳統行政手段的不足。作為監管機構，應充分尊重被監管者的主體地位，加強與被監管者的合作與協商，提高被監管者依法行事的積極性與主動性，降低監管成本，實現更好的監管效果。
（三）公用事業監管中的信息公開及自身監督欲保證監管機構的監管發揮實效，就要求監管者對被監管者有充分的了解，即對被監管者的相關信息有一個全面、準確、及時的把握，如此才能采取及時、有效舉措，這就要求被監管者必須及時公開相關信息；同時，在現代公共行政理論的要求下，這種信息公開對監管者同樣適用，以保障被監管者和社會公眾對監管者本身的監督。因而，信息公開在公用事業監管中非常重要。由于“監管把權力授予機構，同時也授予官員，使他們可以對某些資源的使用作出決策，而這些決策能夠對受到監管工具影響的個體產生巨大的收益或損失”。因而這些監管機構及其官員非常容易成為利益集團俘獲的對象，從而滋生腐敗，導致政府監管形同虛設。故加強對監管者自身的監督亦是至關重要的，當然這種監督有內部的、外部的、程序的、實體的等諸多方面。
二、公用事業監管的路徑分析———以郵政監管為例
公用事業雖然包括電力、電信、郵政、交通運輸等諸多類型，但由于它們具有共同的特征，因而在監管路徑上具有較強的相似性和相互借鑒性。以下筆者將以郵政監管為例，對公用事業監管的路徑選擇做一個初步的梳理。
（一）郵政監管的現狀與問題郵政業是傳統意義上的自然壟斷和行政壟斷行業，具有明顯的公用事業特征。為應對現代信息技術的持續挑戰，郵政業必然要進行強有力的改革，這種改革的核心無疑在于如何規范郵政監管，正確處理好市場機制與政府監管的關系。在此過程中，郵政監管尚面臨以下問題：
1．監管機構設置不合理、職權劃分不科學。自2005年國務院郵政體制改革以來，我國實行國家郵政局、省（區、市）郵政管理局兩級監管體制。由于人員有限，①監管機構層級過高，中央與地方、各郵政管理部門的職權劃分不清，根本無力進行有效監管，不利于督促郵政企業嚴格依法行為，積極提高自己的服務水平和質量。為了進一步加強對郵政業的監管力度，2012年國務院辦公廳下發了《關于完善省級以下郵政監管體制的通知》（[2012]6號），從而形成了國家郵政局、省（區、市）郵政管理局、市（地）郵政管理局的三級監管體制。應該說，此種監管體制的調整，對于郵政監管水平的提高具有積極意義。但是，如何科學界定各級郵政管理部門、同一郵政管理部門中各部門之間的職權，仍然是決定未來郵政監管能否有效落實的關鍵。
2．監管手段過于單一、執法人員素質較低。實踐中，因人員所限和疲于行政事務，郵政管理部門無法集中精力履行監管職能。直接后果是：過分依賴行政處罰、行政許可等傳統的剛性監管手段；監管手段單一，未能積極采取行政合同、行政指導等柔性監管方式，以及提高監管的有效性和可接受性。此外，由于監管機構的人員大多從郵政企業分流而來，缺乏法律方面的基礎，執法綜合素質較低。因而導致依法行政、程序正當、比例原則等行政法的基本原則尚未得到一線執法人員的正確理解和有效落實。
3．政企分離不徹底、市場化程度不高。雖自2005年郵政體制改革以來，我國已經實行政企分開，在剝離企業職能、資產和人員的基礎上重組國家郵政局。根據郵政業的不同特點，積極引進市場機制，放松政府監管的力度與強度。郵政業的市場化程度逐步提高，但仍然存在政企分開不徹底、市場化程度不夠的問題。特別是在快遞行業，監管部門過于照顧郵政企業的利益，而對其他市場主體進入快遞行業設置過多條件、過高門檻
4．郵政監管法制建設亟需完善。截止目前，我國雖然已經初步形成了以《郵政法》為核心的法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章以及相關郵政行業標準的郵政法體系，但這種郵政法體系是不完善的。首先《郵政法實施細則》已經實施二十幾年，不能適應現實的需要，亟需修改；其次，部門規章、地方性法規和規章不完善，一些地方政府尚未根據本地實際，制定相應的法律規范；最后，相關郵政行業標準尚不夠具體明確。因此，欲進一步提高對郵政業的監管水平，必須首先從立法上完善郵政行業的法律，為郵政監管工作的有效開展提供充分、有效的法律依據。
（二）郵政監管的路徑分析通過上述對郵政業相關情況的介紹，以及如何在行政法視野下加強和提高對公用事業的監管，筆者認為，就郵政業而言，應首先樹立一套先進的監管理念，即建立“政府監管、行業自律、社會監督”的監管機制、有效平衡“監管與市場、壟斷與競爭、專營與民營”的關系。具體而言，可以綜合運用以下手段提高郵政監管的實效。
1．完善郵政立法，保證郵政監管依法進行。首先，應盡快制定《郵政法實施細則》。既然國家欲加強郵政監管力度已設立市（地）級郵政管理局，那么就應當賦予其更多的職權，以保障其工作的自主性和積極性。即應當將主要的郵政監管職權下放至市（地）級郵政管理局，而國家和省級郵政管理局主要承擔一種監督和指導工作。同時，市（地）級郵政管理局的機構設置應簡化，只設置辦公室與綜合執法科即可。因為過細的機構設置，在人員有限的情況下，容易力量分散，不利于實際工作的開展。這些內容都需要《郵政法實施細則》加以詳細規定。其次，國家郵政局作為郵政監管部門，負責全國的郵政立法、監管等工作，有權起草郵政業的部門規章，對郵政普遍服務、快遞市場、郵票發行、集郵等制定相應的《管理辦法》，并結合《郵政法》的修改，進行相應的補充和完善。最后，各省級郵政管理局應當根據本地實際，制定《郵政條例》。特別是在郵政普遍服務中，不同地區差別較大，因而各地應根據本地實際，在《郵政法》指導下，制定符合本地實際的《郵政條例》。同時，地方政府還可以根據實際需要，制定本地方的政府規章。
2．降低行政許可的門檻，積極引入市場競爭機制。郵政監管中的行政許可主要存在于快遞行業。根據《郵政法》《快遞業務經營許可管理辦法》的規定，經營快遞業務，應當向郵政管理部門進行申請，并對申請者的注冊資本、網絡和運遞能力等作出了明確規定。應該說，此種許可制度本身具有其合理性，有利于保障快遞企業提供高質量的服務水平。隨著1993年第一家民營快遞企業快客達的成立，民營企業如雨后春筍般迅速遍布全國，最多時高達30000多家。中國快遞市場陷入了慘烈而又無序的競爭。截至2011年底，依法取得快遞業務經營許可證的企業7500家，占市場份額95%以上的快遞企業納入了許可范圍①。上述快遞企業的急劇下降，一方面無疑是市場競爭的產物，但另一方面政府監管也有重大影響。監管部門為加強監管，優化競爭，通過行政許可權，對快遞企業的市場準入進行了適當的限制，造成一些小的快遞企業逐步退出快遞市場。此外，以EMS為代表的國有快遞企業，在監管部門的“照顧”和本身網絡優勢的雙重作用下，市場地位仍然無可撼動。上述事實的存在，都要求監管部門需要進一步積極引入市場競爭機制，降低行政許可的門檻，凡是符合許可條件的，都應當允許其進入，公平競爭、優勝劣汰。如此，才能保障快遞市場的健康發展，為社會公眾提高更好的服務。
3．妥善運用行政處罰手段，提高郵政監管的水平。行政處罰是郵政管理部門實施郵政監管的重要手段之一。由于行政處罰本身能夠帶來一定的經濟效益，因而在行政執法過程中受到各級郵政管理部門的青睞。但另一方面，行政處罰作為一種剛性執法手段，其在有效打擊郵政違法行為、維護郵政管理秩序的同時，也可能因執法人員過于依賴行政處罰而產生、等侵害自然人或法人的合法權益的負面影響。筆者認為，郵政監管部門應妥善運用行政處罰手段，合理行使行政處罰自由裁量權，保證違法行為與處罰后果的平衡。此外，在行政處罰過程中，還應當注重行政處罰的程序正當性，充分保障當事人的陳述、申辯和聽證等方面的權利，進一步提高郵政監管的水平和質量。
4．綜合運用行政合同、行政指導手段，加強行業自律和社會監督。隨著傳統行政法的轉型，要求監管部門綜合運用行政合同、行政指導等多元化的監管手段。《市政公用事業特許經營管理辦法》規定，主管部門依法向社會招標的，應當與中標者簽訂特許經營協議。特許經營協議的內容包括：特許經營內容、區域、范圍及有效期限；產品和服務標準；價格和收費的確定方法、標準以及調整程序，等等。通過行政合同方式既發揮了市場資源配置的優勢，又體現了間接行政的最新理念，包含了對被監管者的平等合作與協商的精神，有助于被監管者積極主動遵守相關法律法規，保障監管工作的有效落實。同時，作為市場調節與政府監管缺陷的補救者，行政指導的多樣性、自愿性等特征，符合現代監管的精神與理念，應該在實際監管過程中承擔越來越大的作用。監管部門通過行政指導的方式，引導被監管者主動自覺的依法行為，保障郵政行業的正常秩序。
關鍵詞：行政調解制度；法律規定；不足；完善
行政調解是指由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議、消除糾紛的訴訟外活動。
但客觀地分析，隨著人們對行政調解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現行的行政調解制度存在的不足也日益顯現出來。尤其是法律規定嚴重缺失，使得調解活動過程中，調解人員僅憑經驗辦事，甚至自創調解程序進行調解。從而導致當事人對調解協議及結果的不信任，以至于調解制度所發揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認真分析。
1我國行政調解制度法律規定的不足
1.1行政調解設定不統一，缺乏規范性
我國行政調解沒有一部統一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規定。目前設定行政調解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據不完全統計，涉及行政調解的法律有近40部，行政法規約60部，行政規章約18部，地方法規約70部，地方規章約45部，另有大量一般規范性文件。”有關行政調解的規定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規定內部不協調，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統一，有用“調解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規過于分散，導致難以形成合力，因此，在實踐中發揮的作用也很有限。
1.2行政調解制度內容簡單，對象范圍狹窄
目前我國的行政調解相關法律條文十分簡約，其內容僅涉及調解發生的情形、調解的主體和對象。而且調解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權屬爭議行政賠償、補償的數額爭議。呈現出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調解范圍設置的局限性，將難以充分發揮其在現代行政管理中應有的作用。由于規定得不詳實，缺少與之相應的程序，操作性不強，容易導致憑經驗辦事，使行政調解的運作呈現一定的盲目性和任意性。
1.3行政調解缺乏基本的程序性保障
我國設定行政調解的法律文件幾乎都只設立了行政調解，而沒有設立具體調解程序實踐中行政調解主體往往依照其他行政程序或自創調解程序進行調解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調解缺乏基本程序保證，當事人很可能因程序不公而對調解結果不滿，從而使調解協議難以自覺履行。在我國目前的法律法規中，對調解程序規定的極少，只在《合同爭議行政調解辦法》中有了較為詳細的規定，而《辦法》也只規定了申請—受理—調解—終結—歸檔五個簡單的程序，缺少了行政調解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調解之中，應該聽取當事人陳述和申辯，對重要事項進行調解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當事人對行政主體失去信任，導致行政調解功能難以發揮。
2完善我國的行政調解制度的設想
根據上述分析，我國行政調解制度在法律規定方面存在諸多不足的地方，導致該制度在實踐中操作性不強，不能將其應有的功能充分發揮。為適應現代社會發展的需要，必須積極完善行政調解制度。針對我國現有的行政調解規則，筆者認為應當從統一法律規范，擴大對象范圍，規范程序及賦予協議法律效力等四方面進行設想。
2.1行政調解法律規范統一化
2.1.1確立行政調解制度的基本原則
一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導意義。同樣的，行政調解必須在法律規定的范圍內進行，凡是法律上明文規定可以適用行政調解，方可適用，同時要以當事人自愿為前提。如果法律沒有規定，當事人不愿意的，決不能強行調解。行政調解應當遵循一定的原則：
（1）合法原則。
行政法治原則是行政法的基本原則，行政調解作為一種行政行為，當然也應當遵守合法性原則的要求。具體表現在行政調解必須遵循法律、法規的規定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當事人的合法權益。
（2）自愿、自治原則
自愿是行政調解得以進行的前提條件。行政調解行為與其他絕大部分行政行為的區別之一就是其不具有強制性，行政機關在調解中只能是組織者、中間人，其不能在當事人拒絕接受調解時強制進行。自治是指當事人在自愿的基礎上強調當事人的親力親為，自覺處分自己的實體權利。按照自愿、自治原則，當事人有權決定是否接受調解，在調解中如何主張自己的合法權益，對調解結果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規和政策，不影響和損害當事人、第三人的權益和公共利益的前提下適用。
2.1.2設立統一的法律規范
我國的法律文件對于行政調解規定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯合國也正在起草倡導適用調解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件。可見，訴訟外調解是現代法律制度發展的一大趨勢。我國應該適應社會的變革要求，修訂相關法律。在條件成熟時，應該考慮制訂統一的《行政調解法》。在《行政調解法》中，明確界定各種制度化調解機構的全縣、效力、人員構成及資質條件；確定國家和各級政府對不同的調解所應承擔的資源投入、管理、監督、保障的職責和權限范圍；解決調解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機制之間的沖突和重復，使包括司法在內的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效；建立對調解的司法審查與救濟程序，保障當事人的合法權益和社會公正。
2.2行政調解范圍普遍化
從美國的經驗來看，其調解發展非常迅速，適用范圍也在逐步擴大。近年來，調解解決爭議范圍進一步擴大，對于有關消費者權益保護、租佃關系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償的數額爭議這幾個方面，實際上，調解機制在涉及行政自由裁量權的爭議中，能夠較好地發揮作用。因此，行政調解范圍應從現有的解決與行政管理有關的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權益，行政糾紛就可以適用調解。
參考文獻
［1］熊文釗.現代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
［2］朱最新.社會轉型中的行政調解制度［J］.行政法學研究，2006.
國家稅務總局2009年11月6日首次《關于納稅人權利與義務的公告》,把散落在《稅收征管法》及其實施細則和相關稅收法律、行政法規中的相關規定“歸攏”,明確列舉了我國納稅人擁有的14項權利與10項義務,在納稅人權利中,最引人注目的當為第一條:納稅人的知情權。
國家稅務總局公告告知納稅人權利只是第一步,如何更有效地保障納稅人的權利實現才是最為主要的。當前在稅收知情權方面還存在著信息不對等、制度不完善、渠道不暢通等問題,因此加快建立與完善納稅人稅收知情權的制度和措施,具有十分重要的現實意義。
完善稅收知情制度。就是要求稅務機關從制度上保障納稅人的權利,尤其是知情權的有效實施。稅務機關在稅務管理活動中,要按照法律的規定,除需要必須予以保密的以外,應將本級制定的文件、資料、信息與行使職權、進行決策及執行活動的有關情況,通過一定形式向社會公開,讓權力在陽光下運作。
暢通稅收知情渠道。稅務機關要通過稅務網站、短信平臺、報刊、廣播、電視等媒體,辦稅服務廳、稅法公告欄、電子觸摸屏等場所或者設施,稅收政策會、定期組織稅收政策培訓活動等便于社會公眾及時獲得信息的形式,將納稅人需要知道或了解的法律法規、辦稅流程和最新的稅收政策及時發送傳遞給納稅人,讓納稅人能夠全面了解稅收政策的變化和辦稅常識,維護納稅人的知情權。
建立知情評議機制。稅務機關要建立健全納稅人對其行使知情權的評議評價制度,完善監督和反饋機制,在行政執法責任制中要增添對知情權的考核機制,對納稅人應予知情而無正當理由不予告知的,應嚴格予以追究。
最新版安全生產法完整版第一章 總 則
第一條 為了加強安全生產工作，防止和減少生產安全事故，保障人民群眾生命和財產安全，促進經濟社會持續健康發展，制定本法。
第二條 在中華人民共和國領域內從事生產經營活動的單位(以下統稱生產經營單位)的安全生產，適用本法;有關法律、行政法規對消防安全和道路交通安全、鐵路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及核與輻射安全、特種設備安全另有規定的，適用其規定。
第三條 安全生產工作應當以人為本，堅持安全發展，堅持安全第一、預防為主、綜合治理的方針，強化和落實生產經營單位的主體責任，建立生產經營單位負責、職工參與、政府監管、行業自律和社會監督的機制。
第四條 生產經營單位必須遵守本法和其他有關安全生產的法律、法規，加強安全生產管理，建立、健全安全生產責任制和安全生產規章制度，改善安全生產條件，推進安全生產標準化建設，提高安全生產水平，確保安全生產。
第五條 生產經營單位的主要負責人對本單位的安全生產工作全面負責。
第六條 生產經營單位的從業人員有依法獲得安全生產保障的權利，并應當依法履行安全生產方面的義務。
第七條 工會依法對安全生產工作進行監督。
生產經營單位的工會依法組織職工參加本單位安全生產工作的民主管理和民主監督，維護職工在安全生產方面的合法權益。生產經營單位制定或者修改有關安全生產的規章制度，應當聽取工會的意見。
第八條 國務院和縣級以上地方各級人民政府應當根據國民經濟和社會發展規劃制定安全生產規劃，并組織實施。安全生產規劃應當與城鄉規劃相銜接。
國務院和縣級以上地方各級人民政府應當加強對安全生產工作的領導，支持、督促各有關部門依法履行安全生產監督管理職責，建立健全安全生產工作協調機制，及時協調、解決安全生產監督管理中存在的重大問題。
鄉、鎮人民政府以及街道辦事處、開發區管理機構等地方人民政府的派出機關應當按照職責，加強對本行政區域內生產經營單位安全生產狀況的監督檢查，協助上級人民政府有關部門依法履行安全生產監督管理職責。
第九條 國務院安全生產監督管理部門依照本法，對全國安全生產工作實施綜合監督管理;縣級以上地方各級人民政府安全生產監督管理部門依照本法，對本行政區域內安全生產工作實施綜合監督管理。
國務院有關部門依照本法和其他有關法律、行政法規的規定，在各自的職責范圍內對有關行業、領域的安全生產工作實施監督管理;縣級以上地方各級人民政府有關部門依照本法和其他有關法律、法規的規定，在各自的職責范圍內對有關行業、領域的安全生產工作實施監督管理。
安全生產監督管理部門和對有關行業、領域的安全生產工作實施監督管理的部門，統稱負有安全生產監督管理職責的部門。
第十條 國務院有關部門應當按照保障安全生產的要求，依法及時制定有關的國家標準或者行業標準，并根據科技進步和經濟發展適時修訂。
生產經營單位必須執行依法制定的保障安全生產的國家標準或者行業標準。
第十一條 各級人民政府及其有關部門應當采取多種形式，加強對有關安全生產的法律、法規和安全生產知識的宣傳，增強全社會的安全生產意識。
第十二條 有關協會組織依照法律、行政法規和章程，為生產經營單位提供安全生產方面的信息、培訓等服務，發揮自律作用，促進生產經營單位加強安全生產管理。
第十三條 依法設立的為安全生產提供技術、管理服務的機構，依照法律、行政法規和執業準則，接受生產經營單位的委托為其安全生產工作提供技術、管理服務。
生產經營單位委托前款規定的機構提供安全生產技術、管理服務的，保證安全生產的責任仍由本單位負責。
第十四條 國家實行生產安全事故責任追究制度，依照本法和有關法律、法規的規定，追究生產安全事故責任人員的法律責任。
第十五條 國家鼓勵和支持安全生產科學技術研究和安全生產先進技術的推廣應用，提高安全生產水平。
第十六條 國家對在改善安全生產條件、防止生產安全事故、參加搶險救護等方面取得顯著成績的單位和個人，給予獎勵。
第二章 生產經營單位的安全生產保障
第十七條 生產經營單位應當具備本法和有關法律、行政法規和國家標準或者行業標準規定的安全生產條件;不具備安全生產條件的，不得從事生產經營活動。
第十八條 生產經營單位的主要負責人對本單位安全生產工作負有下列職責：
(一)建立、健全本單位安全生產責任制;
(二)組織制定本單位安全生產規章制度和操作規程;
(三)保證本單位安全生產投入的有效實施;
(四)督促、檢查本單位的安全生產工作，及時消除生產安全事故隱患;
(五)組織制定并實施本單位的生產安全事故應急救援預案;
(六)及時、如實報告生產安全事故。
(七)組織制定并實施本單位安全生產教育和培訓計劃
第十九條 生產經營單位的安全生產責任制應當明確各崗位的責任人員、責任范圍和考核標準等內容。
生產經營單位應當建立相應的機制，加強對安全生產責任制落實情況的監督考核，保證安全生產責任制的落實。
第二十條 生產經營單位應當具備的安全生產條件所必需的資金投入，由生產經營單位的決策機構、主要負責人或者個人經營的投資人予以保證，并對由于安全生產所必需的資金投入不足導致的后果承擔責任。
有關生產經營單位應當按照規定提取和使用安全生產費用，專門用于改善安全生產條件。安全生產費用在成本中據實列支。安全生產費用提取、使用和監督管理的具體辦法由國務院財政部門會同國務院安全生產監督管理部門征求國務院有關部門意見后制定。
第二十一條 礦山、金屬冶煉、建筑施工、道路運輸單位和危險物品的生產、經營、儲存單位，應當設置安全生產管理機構或者配備專職安全生產管理人員。
前款規定以外的其他生產經營單位，從業人員超過一百人的，應當設置安全生產管理機構或者配備專職安全生產管理人員;從業人員在一百人以下的，應當配備專職或者兼職的安全生產管理人員。
第二十二條 生產經營單位的安全生產管理機構以及安全生產管理人員履行下列職責：
(一)組織或者參與擬訂本單位安全生產規章制度、操作規程和生產安全事故應急救援預案
(二)組織或者參與本單位安全生產教育和培訓，如實記錄安全生產教育和培訓情況;
(三)督促落實本單位重大危險源的安全管理措施;
(四)組織或者參與本單位應急救援演練;
(五)檢查本單位的安全生產狀況，及時排查生產安全事故隱患，提出改進安全生產管理的建議;
(六)制止和糾正違章指揮、強令冒險作業、違反操作規程的行為;
(七)督促落實本單位安全生產整改措施。
第二十三條 生產經營單位的安全生產管理機構以及安全生產管理人員應當恪盡職守，依法履行職責。
生產經營單位作出涉及安全生產的經營決策，應當聽取安全生產管理機構以及安全生產管理人員的意見。
生產經營單位不得因安全生產管理人員依法履行職責而降低其工資、福利等待遇或者解除與其訂立的勞動合同。
危險物品的生產、儲存單位以及礦山、金屬冶煉單位的安全生產管理人員的任免，應當告知主管的負有安全生產監督管理職責的部門。
第二十四條 生產經營單位的主要負責人和安全生產管理人員必須具備與本單位所從事的生產經營活動相應的安全生產知識和管理能力。
危險物品的生產、經營、儲存單位以及礦山、金屬冶煉、建筑施工、道路運輸單位的主要負責人和安全生產管理人員，應當由主管的負有安全生產監督管理職責的部門對其安全生產知識和管理能力考核合格。考核不得收費。
危險物品的生產、儲存單位以及礦山、金屬冶煉單位應當有注冊安全工程師從事安全生產管理工作。鼓勵其他生產經營單位聘用注冊安全工程師從事安全生產管理工作。注冊安全工程師按專業分類管理，具體辦法由國務院人力資源和社會保障部門、國務院安全生產監督管理部門會同國務院有關部門制定。
第二十五條 生產經營單位應當對從業人員進行安全生產教育和培訓，保證從業人員具備必要的安全生產知識，熟悉有關的安全生產規章制度和安全操作規程，掌握本崗位的安全操作技能，了解事故應急處理措施，知悉自身在安全生產方面的權利和義務。未經安全生產教育和培訓合格的從業人員，不得上崗作業。
生產經營單位使用被派遣勞動者的，應當將被派遣勞動者納入本單位從業人員統一管理，對被派遣勞動者進行崗位安全操作規程和安全操作技能的教育和培訓。勞務派遣單位應當對被派遣勞動者進行必要的安全生產教育和培訓。
生產經營單位應當建立安全生產教育和培訓檔案，如實記錄安全生產教育和培訓的時間、內容、參加人員以及考核結果等情況。
第二十六條 生產經營單位采用新工藝、新技術、新材料或者使用新設備，必須了解、掌握其安全技術特性，采取有效的安全防護措施，并對從業人員進行專門的安全生產教育和培訓。
第二十七條 生產經營單位的特種作業人員必須按照國家有關規定經專門的安全作業培訓，取得相應資格，方可上崗作業。
特種作業人員的范圍由國務院負安全生產監督管理部門會同國務院有關部門確定。
第二十八條 生產經營單位新建、改建、擴建工程項目(以下統稱建設項目)的安全設施，必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投入生產和使用。安全設施投資應當納入建設項目概算。
第二十九條 礦山、金屬冶煉建設項目和用于生產、儲存、裝卸危險物品的建設項目，應當按照國家有關規定進行安全評價。
第三十條 建設項目安全設施的設計人、設計單位應當對安全設施設計負責。
礦山、金屬冶煉建設項目和用于生產、儲存、裝卸危險物品的建設項目的安全設施設計應當按照國家有關規定報經有關部門審查，審查部門及其負責審查的人員對審查結果負責。
第三十一條 礦山、金屬冶煉建設項目和用于生產、儲存、裝卸危險物品的建設項目的施工單位必須按照批準的安全設施設計施工，并對安全設施的工程質量負責。
礦山、金屬冶煉建設項目和用于生產、儲存危險物品的建設項目竣工投入生產或者使用前，應當由建設單位負責組織對安全設施進行驗收;驗收合格后，方可投入生產和使用。安全生產監督管理部門應當加強對建設單位驗收活動和驗收結果的監督核查。
第三十二條 生產經營單位應當在有較大危險因素的生產經營場所和有關設施、設備上，設置明顯的安全警示標志。
第三十三條 安全設備的設計、制造、安裝、使用、檢測、維修、改造和報廢，應當符合國家標準或者行業標準。
生產經營單位必須對安全設備進行經常性維護、保養，并定期檢測，保證正常運轉。維護、保養、檢測應當作好記錄，并由有關人員簽字。
第三十四條 生產經營單位使用的危險物品的容器、運輸工具，以及涉及人身安全、危險性較大的海洋石油開采特種設備和礦山井下特種設備，必須按照國家有關規定，由專業生產單位生產，并經具有專業資質的檢測、檢驗機構檢測、檢驗合格，取得安全使用證或者安全標志，方可投入使用。檢測、檢驗機構對檢測、檢驗結果負責。
第三十五條 國家對嚴重危及生產安全的工藝、設備實行淘汰制度，具體目錄由國務院安全生產監督管理部門會同國務院有關部門制定并公布。法律、行政法規對目錄的制定另有規定的，適用其規定。
省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地區實際情況制定并公布具體目錄，對前款規定以外的危及生產安全的工藝、設備予以淘汰。
生產經營單位不得使用應當淘汰的危及生產安全的工藝、設備。
第三十六條 生產、經營、運輸、儲存、使用危險物品或者處置廢棄危險物品的，由有關主管部門依照有關法律、法規的規定和國家標準或者行業標準審批并實施監督管理。
生產經營單位生產、經營、運輸、儲存、使用危險物品或者處置廢棄危險物品，必須執行有關法律、法規和國家標準或者行業標準，建立專門的安全管理制度，采取可靠的安全措施，接受有關主管部門依法實施的監督管理。
第三十七條 生產經營單位對重大危險源應當登記建檔，進行定期檢測、評估、監控，并制定應急預案，告知從業人員和相關人員在緊急情況下應當采取的應急措施。
生產經營單位應當按照國家有關規定將本單位重大危險源及有關安全措施、應急措施報有關地方人民政府安全生產監督管理部門和有關部門備案。
第三十八條 生產經營單位應當建立健全生產安全事故隱患排查治理制度，采取技術、管理措施，及時發現并消除事故隱患。事故隱患排查治理情況應當如實記錄，并向從業人員通報。
縣級以上地方各級人民政府負有安全生產監督管理職責的部門應當建立健全重大事故隱患治理督辦制度，督促生產經營單位消除重大事故隱患。
第三十九條 生產、經營、儲存、使用危險物品的車間、商店、倉庫不得與員工宿舍在同一座建筑物內，并應當與員工宿舍保持安全距離。
生產經營場所和員工宿舍應當設有符合緊急疏散要求、標志明顯、保持暢通的出口。禁止鎖閉、封堵生產經營場所或者員工宿舍的出口。
第四十條 生產經營單位進行爆破、吊裝以及國務院安全生產監督管理部門會同國務院有關部門規定的其他危險作業，應當安排專門人員進行現場安全管理，確保操作規程的遵守和安全措施的落實。
第四十一條 生產經營單位應當教育和督促從業人員嚴格執行本單位的安全生產規章制度和安全操作規程;并向從業人員如實告知作業場所和工作崗位存在的危險因素、防范措施以及事故應急措施。
第四十二條 生產經營單位必須為從業人員提供符合國家標準或者行業標準的勞動防護用品，并監督、教育從業人員按照使用規則佩戴、使用。
第四十三條 生產經營單位的安全生產管理人員應當根據本單位的生產經營特點，對安全生產狀況進行經常性檢查;對檢查中發現的安全問題，應當立即處理;不能處理的，應當及時報告本單位有關負責人，有關負責人應當及時處理。檢查及處理情況應當如實記錄在案。
生產經營單位的安全生產管理人員在檢查中發現重大事故隱患，依照前款規定向本單位有關負責人報告，有關負責人不及時處理的，安全生產管理人員可以向主管的負有安全生產監督管理職責的部門報告，接到報告的部門應當依法及時處理。
第四十四條 生產經營單位應當安排用于配備勞動防護用品、進行安全生產培訓的經費。
第四十五條 兩個以上生產經營單位在同一作業區域內進行生產經營活動，可能危及對方生產安全的，應當簽訂安全生產管理協議，明確各自的安全生產管理職責和應當采取的安全措施，并指定專職安全生產管理人員進行安全檢查與協調。
第四十六條 生產經營單位不得將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人。
生產經營項目、場所發包或者出租給其他單位的，生產經營單位應當與承包單位、承租單位簽訂專門的安全生產管理協議，或者在承包合同、租賃合同中約定各自的安全生產管理職責;生產經營單位對承包單位、承租單位的安全生產工作統一協調、管理，定期進行安全檢查，發現安全問題的，應當及時督促整改。
第四十七條 生產經營單位發生生產安全事故時，單位的主要負責人應當立即組織搶救，并不得在事故調查處理期間擅離職守。
第四十八條 生產經營單位必須依法參加工傷保險，為從業人員繳納保險費。
國家鼓勵生產經營單位投保安全生產責任保險。
第三章 從業人員的安全生產權利義務
第四十九條 生產經營單位與從業人員訂立的勞動合同，應當載明有關保障從業人員勞動安全、防止職業危害的事項，以及依法為從業人員辦理工傷保險的事項。
生產經營單位不得以任何形式與從業人員訂立協議，免除或者減輕其對從業人員因生產安全事故傷亡依法應承擔的責任。
第五十條 生產經營單位的從業人員有權了解其作業場所和工作崗位存在的危險因素、防范措施及事故應急措施，有權對本單位的安全生產工作提出建議。
第五十一條 從業人員有權對本單位安全生產工作中存在的問題提出批評、檢舉、控告;有權拒絕違章指揮和強令冒險作業。
生產經營單位不得因從業人員對本單位安全生產工作提出批評、檢舉、控告或者拒絕違章指揮、強令冒險作業而降低其工資、福利等待遇或者解除與其訂立的勞動合同。
第五十二條 從業人員發現直接危及人身安全的緊急情況時，有權停止作業或者在采取可能的應急措施后撤離作業場所。
生產經營單位不得因從業人員在前款緊急情況下停止作業或者采取緊急撤離措施而降低其工資、福利等待遇或者解除與其訂立的勞動合同。
第五十三條 因生產安全事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。
第五十四條 從業人員在作業過程中，應當嚴格遵守本單位的安全生產規章制度和操作規程，服從管理，正確佩戴和使用勞動防護用品。
第五十五條 從業人員應當接受安全生產教育和培訓，掌握本職工作所需的安全生產知識，提高安全生產技能，增強事故預防和應急處理能力。
第五十六條 從業人員發現事故隱患或者其他不安全因素，應當立即向現場安全生產管理人員或者本單位負責人報告;接到報告的人員應當及時予以處理。
第五十七條 工會有權對建設項目的安全設施與主體工程同時設計、同時施工、同時投入生產和使用進行監督，提出意見。
工會對生產經營單位違反安全生產法律、法規，侵犯從業人員合法權益的行為，有權要求糾正;發現生產經營單位違章指揮、強令冒險作業或者發現事故隱患時，有權提出解決的建議，生產經營單位應當及時研究答復;發現危及從業人員生命安全的情況時，有權向生產經營單位建議組織從業人員撤離危險場所，生產經營單位必須立即作出處理。
工會有權依法參加事故調查，向有關部門提出處理意見，并要求追究有關人員的責任。
第五十八條 生產經營單位使用被派遣勞動者的，被派遣勞動者享有本法規定的從業人員的權利，并應當履行本法規定的從業人員的義務。
第四章 安全生產的監督管理
第五十九條 縣級以上地方各級人民政府應當根據本行政區域內的安全生產狀況，組織有關部門按照職責分工，對本行政區域內容易發生重大生產安全事故的生產經營單位進行嚴格檢查。
安全生產監督管理部門應當按照分類分級監督管理的要求，制定安全生產年度監督檢查計劃，并按照年度監督檢查計劃進行監督檢查，發現事故隱患，應當及時處理。
第六十條 負有安全生產監督管理職責的部門依照有關法律、法規的規定，對涉及安全生產的事項需要審查批準(包括批準、核準、許可、注冊、認證、頒發證照等，下同)或者驗收的，必須嚴格依照有關法律、法規和國家標準或者行業標準規定的安全生產條件和程序進行審查;不符合有關法律、法規和國家標準或者行業標準規定的安全生產條件的，不得批準或者驗收通過。對未依法取得批準或者驗收合格的單位擅自從事有關活動的，負責行政審批的部門發現或者接到舉報后應當立即予以取締，并依法予以處理。對已經依法取得批準的單位，負責行政審批的部門發現其不再具備安全生產條件的，應當撤銷原批準。
第六十一條 負有安全生產監督管理職責的部門對涉及安全生產的事項進行審查、驗收，不得收取費用;不得要求接受審查、驗收的單位購買其指定品牌或者指定生產、銷售單位的安全設備、器材或者其他產品。
第六十二條 安全生產監督管理部門和其他負有安全生產監督管理職責的部門依法開展安全生產行政執法工作，對生產經營單位執行有關安全生產的法律、法規和國家標準或者行業標準的情況進行監督檢查，行使以下職權：
(一)進入生產經營單位進行檢查，調閱有關資料，向有關單位和人員了解情況;
(二)對檢查中發現的安全生產違法行為，當場予以糾正或者要求限期改正;對依法應當給予行政處罰的行為，依照本法和其他有關法律、行政法規的規定作出行政處罰決定;
(三)對檢查中發現的事故隱患，應當責令立即排除;重大事故隱患排除前或者排除過程中無法保證安全的，應當責令從危險區域內撤出作業人員，責令暫時停產停業或者停止使用相關設施、設備;重大事故隱患排除后，經審查同意，方可恢復生產經營和使用;
(四)對有根據認為不符合保障安全生產的國家標準或者行業標準的設施、設備、器材以及違法生產、儲存、使用、經營、運輸的危險物品予以查封或者扣押，對違法生產、儲存、使用、經營危險物品的作業場所予以查封，并依法作出處理決定。
監督檢查不得影響被檢查單位的正常生產經營活動。
第六十三條 生產經營單位對負有安全生產監督管理職責的部門的監督檢查人員(以下統稱安全生產監督檢查人員)依法履行監督檢查職責，應當予以配合，不得拒絕、阻撓。
[關鍵詞] 強制性規定；合同效力；私法自治
【中圖分類號】 D913 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）07-080-2
一、有效與否：徘徊在司法實務中的艱難抉擇
過去，我國司法實踐多認為違反法律強制性規定合同無效，“違法=無效”的運作模式導致大量合同被認定為無效，嚴重破壞了私法自治理念，引發了各界進行檢討，最高人民法院也陸續在出臺的《合同法解釋（二）》和《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（下簡稱“指導意見”），試圖為法院審理此類案件指明了方向，但司法實踐中要準確地識別效力性強制性規定并不容易，而由于認識上的差別，不同的法官對于同類案件可能作出截然不同的判決，因此對于此類問題的認定和處理，實踐中法官依然是模棱兩可、徘徊不定，以致許多本不應該無效的合同被認定為無效。
二、平衡解讀：尋找符合個案情景之妥善判決
（一）對司法解釋條文之平衡解讀
1.細化強制性規定的類型
現有的法律框架對強制性規定作進一步的類型化劃分為效力性強制性規定和管理性強制性規定，并對應于不同的規范類型之違反而對合同效力做出不同認定，進一步減少了合同被認定為無效的風險，當然也存在不足，目前的法律對效力性強制性規范尚未有明確的區分標準，細化規范類型本身還有待于法官在個案中進一步的解釋和評價。
2.授權法官進行目的解釋和個案衡量
在對強制性規范作出縮限性解釋后，對強制性規定的識別及效力性判斷則需要法官進行個案判斷了。《指導意見》規定了法規目的探詢、法益衡量等方法，采取了形式標準與實質標準相結合的方式，要求法官應“綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型”。但是公法優越論在我國長期占據主流地位的背景下，法官在進行法益衡量，應更慎重地判斷公權力可以在多大程度上影響私法效力，以防止國家過分介入私的領域。
3.違反強制性規定+損害國家利益或社會公共利益=當然無效
對于違反強制性規定與損害國家利益或社會公共利益，我國立法上采取的是二分法，即將二者分別作為引發合同無效的原因之一。前者由于存在明確的實體法規定，通過對法律規定進行解釋就可以徑直進行判斷，而后者，對于何為國家利益或社會公共利益，并沒有明確的標準，需要進行個案判斷。而在司法實踐中二者卻往往有所關聯，如法官在探詢法規意旨時往往從法規中抽取中一定的公共政策取向，探討其背后的社會公益，而在進行法益衡量時往往將社會公共利益、國家利益與私人利益進行權衡比較，從而判斷違反強制性規定是否影響合同的效力以及在何種程度上影響合同效力。
《指導規范》第十六條后半款所規定的對損害國家利益或者社會公共利益的情形的規定體現了我國對二者的態度也逐漸由二分法向一元化發展，將損害國家利益或社會公共利益作為判定違反強制性規定行為效力的依據之一。但是在我國目前對于何為國家利益、何為社會公共利益的范圍尚未有較為清晰的界定時，還有待于將國家利益與社會公共利益概念的進一步明晰。
4.區分強制性規定的不同對象
與此同時《指導規范》又提出了另一個識別路徑，即區分了強制性規定的對象不同而進行不同的認定：如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。
（二）個案妥善判決之尋求
通過對實體法的分析，我們認定違反強制性規范合同效力的路徑逐漸明晰起來：
1.強制性規范之初步識別
（1）表征判斷。強制性規定是指不問當事人意思而必須予以適用的法律規定，而這種適用命令的表達往往借助于規范中含有強制性的表達術語的使用。因此，從字面上就可以初步認定強制性規定，如“應當”、“必須”、“不得”、“禁止”等詞語多為強制性規定的顯著性標志。
（2）強制性規定的位階。根據合同法第五十二條第五項將強制性規定縮限在法律、行政法規的層面。若合同違反了法律、行政法規以外的規范性文件，如地方性法規、部門規章中的強制性規定，其效力應如何判定呢？從合同法第五十二條第五項的反面解釋和歷史解釋來看，對低位階的規范排除在合同效力的認定之外的，因此，目前的司法實踐中對地方性法規、部門規章多予以排除，或者尋找其上位法，依照其上位法確認合同效力，而作為上位法的具體化或授權性規定的地方性法規、規章僅作為參考。不過，實踐中也并未完全遵守這一限制，特別是在涉外合同糾紛案件，合同效力多取決于是否按照部門規章規定辦理相關審批手續，如若未辦理往往被認定為無效或尚未生效，對于此類案件中合同效力的認定便已經轉換到損害社會公共利益（《合同法》第52條第4項）的判斷思路上。此時，往往需要考量其立法目的，看是否影響到社會公共利益和經濟秩序的維護。
2.司法裁量下效力性強制性規范之界定
（1）初步區分管理性規定和效力性規定。看條文中是否明確規定違反此類規范是否將導致合同無效。
（2）綜合運用法規目的探詢、法益衡量等方法綜合認定。
探詢法規意旨，法律明確規定違反該強制性規范的合同為無效時，當然毋庸置疑為無效，但通常情況下，法律僅是規定違反者應受處罰，對于是否影響合同效力并未提及時，此時則應考察其立法目的，否定合同效力是否與其立法目的及意旨相符。
權衡沖突法益，在評定合同是否對強制性規范造成了“違反”時，需要將強制規范所要保護的法益與法律行為所體現的法益相權衡。應全面斟酌、考量不同法益本身的輕重、交易安全以及合同當事人的意思自由等因素。
（3）根據強制性規定的對象進行判斷。
如果強制性規定針對的是合同行為本身，只要這些合同行為對應的交易發生，就會絕對地或繼續存在將可能損害國家利益或者社會公共利益，則為效力性強制性規范，合同無效；
如果強制性規定針對的并非合同行為，而是當事人的“市場準入”資格，如某種類型的合同行為仍屬法律允許，但禁止市場主體在未取得交易資格時從事此類交易行為，則一般是管理性規定，違反此類強制性規定一般不認定為無效。與此類似的交易時間、交易場所等的強制性性規定也是如此；
如果強制性規定只是某類合同的履行行為，如市場主體根據合同的約定進行的債務履行行為，觸犯了法律或行政法規的強制性規定，一般不認定無效。
參考文獻：
[1]解亙.論管制規范在侵權行為法上的意義[J].中國法學，2009，（2）.
