發布時間：2023-06-27 16:02:04
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法律秩序的概念樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
在埃利希看來，法學是作為觀察的科學。這句話有兩層含義：首先，法學是科學，它的核心關注點是法律的基本原理而非法律適用的技藝；其次，法學研究的方法是觀察。歸納先于演繹，應用觀察法是科學的要求，法學必須堅持。埃利希畢生所從事的研究，就是用觀察的方法發現法律的基本原理。
那么，埃利希究竟發現了哪些關于法律的基本原理？埃利希終生筆耕不輟，著作等身，進行了很多頗具開創性的研究。在法哲學領域，他對自然法學派、歷史法學派的核心觀點進行了清理，并向實證法學派的國法中心主義發起了猛烈攻擊，提出“活法”論，創立了法社會學派。在法律史領域，他全力倡導科學的法律史研究，對羅馬法、英國法、中古共同法等進行了細致研究，建樹頗多。在司法理論領域，他倡導自由的法發現，是自由法運動的開創者之一 。凡對法律理論有所涉獵的人可能都知道這些。不過，我們所知的也就僅此而已，對其思想的系統研究尚付闕如，甚至對其著作都很少閱讀。由此可見，對埃利希的研究成果進行清理，將其原貌展現給世人還是很有必要的。
有鑒于此，本文即主要應用埃利希的“觀察”法考察其法律多元理論。筆者試圖以文獻梳理為基礎，盡量把埃利希論述法律多元的理論邏輯、基本命題、實質涵義展示出來。所有這些都是以如下九個互相聯系的原理體現出來的。法律多元理論的基礎是社會理論，相關的有四個基本原理：（1）社會是由團體組成的，社會的基本細胞是團體。與個人協議組成國家的社會契約論不同，埃利希認為社會是由團體而非個人組成；（2）社會中的權力是多元的，每個社會團體均有存在于其上的權力；（3）國家是社會的機關而非凌駕于社會之上；（4）社會秩序是多元的，社會中存在著“一階秩序”和“二階秩序”。一階秩序是團體的內在秩序，二階秩序是干預性秩序。把法律多元理論和社會理論聯系起來的則是埃利希獨特的法律本質觀。與之相關的有兩個基本原理：（1）法律的本質是秩序；（2）國家并非法律的壟斷者。法律多元可以分為實質和表現形態兩個層面，與之相關的是兩個原理：（1）法律多元的實質是一階規范和二階規范的并立；（2）法律多元的表現形態是多樣化，具體包括社會法、國法、法學家法、習慣法等幾種形態。 總括起來則形成如下第九個基本原理：一體社會中的秩序多元決定了法律多元，即一階秩序和二階秩序的并立決定了“活法”和“外來法”的并立。
文章最后，筆者會把埃利希的法律多元理論放在全球化的新時代背景下予以重新審視，意在架起思想與現實對話的橋梁。
一、秩序多元：國家主權被請下神壇
（一）社團國家觀
國家法中心主義最根本的觀念前提是國家主權至上，國家具有制定法律的自然權利。它認為國家主權的原初主體就是作為一個人格享有者的國家；國家的人格獨立于組成國家的個人；國家的意志高于組成國家的個人的意志。國家相對于個人的這種優越性就構成了公共權力或主權。以此為基礎建立起來的法律制度是一套主觀主義的體系，同時也是一套抽象的體系。
秉持以上信念的實用法學家們堅信以上理論所確定的就是永恒的原則，在此基礎之上，他們將國家法中心主義理論推向了極致。要想真正駁倒這種理論，就必須要對主權觀念做出清理。在進行此項工作時，埃利希無疑受到了當時社團國家理論的影響。
狄驥基于治權理論，用“公共服務”概念取代了“主權”概念。狄驥是沿著歷史路徑和理論路徑兩條路線展開對主權的抨擊的。狄驥指出，主權觀念是長期的歷史演進的產物；但是，導致它實際形成的那些具體條件卻使得它具有某種人為創造的以及不穩定的特性。主權（sovereignty）概念起源于羅馬法中的“治權”（imperium）概念，到了中世紀封建時代，治權概念幾乎完全消失了，取而代之的是領主權。近代法律職業者在古羅馬治權概念的基礎上，結合領主權， 將主權重構為一種為王權辯護的工具，其代表性人物有博丹等。博丹把主權定義為：“一國之中的絕對而又持久的權力。”資產階級革命把君主的主權替換為了民族國家的主權，代表性理論人物有洛克、盧梭和孟德斯鳩等人。法國大革命時期的《人和公民權利宣言》和1791年憲法對國家主權做了原則性表述：“主權的全部來源從根本上將都在國家之中。……主權是唯一的和不可分割、不可轉讓、不因時效而消滅的。它屬于國家。” 這一理論燃起了人們的激情，推翻了古老君主制的基礎，為現代世界的各種政體結構提供了根基。但是，隨著社會歷史的發展，主權概念與某些重要社會事實不相容的本質逐漸顯現出來。主權理論與社會和政治變遷的矛盾使得主權理論越來越顯得蒼白無效。
在以狄驥為代表的反主權論者看來，主權就由此變成了純粹的抽象擬制物，成了沒有根基的存在物。“這是一套抽象的體系；因為它所賴以為基的主觀權利概念顯然是一種形而上學的概念。而且，還是一種帝制主義或王權主義的制度。它暗示統治者可以獨攬組織為一個國家的民族所享有的‘治權’其具體的表現就是命令的權利。” 一方面，君權神授并不能作為主權權利的解釋；另一方面，人民主權也只是一種虛構。國民意志僅僅是一種虛構，實際存在的只是某些個人的意志；所謂國民的意志，即使是完全一致的，也只是某些個人意志的加總，也就是說，任何一個個人都沒有權利將自己的意志強加給反對者。因此，盧梭的社會契約論充其量只是一套披著華麗的語言外衣的詭辯。為此，統治階級并不享有任何主觀性的主權權利。它只擁有一種為了滿足組織公共服務的需要而必須的權力。“國家不再是一種命令的主權權力。它是由一群個人組成的機構，這些個人必須使用他們所擁有的力量來服務于公共需要。公共服務的概念是現代國家的基礎。” 當然，要真正駁倒國家主權，還需要駁倒個人的自然權利。與國家主權一樣，個人的主觀權利也不具有高于社會的優越性。人不可能僅僅因為自己是一種社會存在而自然而然地獲得某種天賦權利。作為個體的人所享有的自然權利僅僅是一種知性擬制物。權利的概念不應以個體抽象的人性為基礎，而應以社會生活的概念為基礎。 “因此，如果說人享有某些權利，這些權利只能來自他所生存于其中的社會環境，他不能反過來將自己的權利凌駕于社會之上。”
通過狄驥的批判，獨立的人格國家所享有的絕對而又至高無上的神秘主權變成了作為普通社會團體的社團國家所履行的公共服務 職責。國家不再是至高無上的命令者，而成了公共服務的提供者。
埃利希秉持的亦是這種社團國家理論。他認為，國家主權和個人的天賦權利這兩個概念已經成了一種單純的抽象概念，無益于任何真正具有科學性的制度。為此，必須從社會歷史事實出發，把國家從天上拉回人間。通過歷史的和社會事實的考察，埃利希指出，國家并非享有自然權利的神圣先驗存在物，而是社會統一化進程的產物，它的出現不過的社會統一化不斷蔓延的表現。 國家不過是一個特殊的社會團體，是通過立法和行政等公共服務在整個社會范圍內貫徹統一性的社團。“國家首先是一種社會團體，在國家起作用的力量是社會之力；凡是來自國家的活動，即國家機關的活動，特別是立法活動，均是社會通過其為此而創建的團體即國家完成的工作。” 在此基礎之上，埃利希提出了他的第一個原理：國家是社會的機關，而非凌駕于社會之上。
（二）一體社會中的秩序多元
傳統社會理論將國家與社會作為對立的兩極。社會是由享有主觀權利（自然權利）的個人組成的，國家則是享有主權（自然權利）的獨立人格體；因其主權絕對性和優越性，國家高立于社會之上。盤踞于社會之上的國家以其主權命令，統治整個社會。
以社團國家觀為基礎的埃利希的社會理論則與此不同。在他看來，社會是人類團體的組合物；各種類型的團體組成了社會（原理二）。“社會乃彼此存在聯系的人類團體的總體。” “這些構成社會的人類團體是各式各樣的。國家，民族，國際法上的國家共同體，地球上遠遠超越國家和民族界限的文明民族之政治、經濟、思想、社交共同體，宗教共同體，單個的教會、教派和宗教組織，財團法人，階級，階層，一國的政黨，狹義和廣義的家庭，社會幫派、宗派，這個由盤根錯節的團體和相互交織的圈子形成的整個世界，由于它們之間的相互影響終歸是可以感知的，而組成了社會。” 這些各種各樣的人類團體可以分為兩類。一類是“原始（原生性的）團體”，一類是“后來的團體”。原始團體是最基本的社會秩序單位，人通常出生于原始團體，它的起源歸因于無意識的本能。原始團體主要有家庭和氏族。后來的團體是社會組織發展演化的結果，它是人類有意識的活動的結果，它分擔了原始團體的某些職能并部分地增加了新的職能。這些后來的團體有：公社、國家、宗教團體、社團、政黨、行業協會、職業協會等等。任何人幾乎毫無例外歸屬于某個原始團體，但并不一定屬于其他某個后來的團體。
國家只是人類團體的一種，“國家首先是一種社會團體”， 它的出現是社會不斷前進的統一化。社會中那些小團體是大團體的基石，是大團體的組成部分。在人類社會的較低發展階段，人類社會完全建立在原始團體及其結盟而形成的部落和民族之上，后來的團體尚未出現，國家也就無從談起。“無疑，國家的起源可以追溯至很遙遠的過去，但在氏族或者家族成員共同體中卻無法尋找到它。”隨著社會的演化，團體間的溝通與依賴開始強化，社會的統一性開始出現，較大團體開始從統一性出發為較小團體施加規范。團體逐步擴大，最后形成了國家。雖然“一個獨立于社會的國家也并不是不可想象的”，但是“撇開這些例外不談，從大多數方面看，特別是在有關法的事項上，國家僅僅是一個社會機關。” 作為社會機關的國家，既不高于也不外在于社會。國家雖然非常大，也只是社會的組成部分，而不是凌駕于社會之上的發號施令的主導者。社會本身利用作為其機關的國家，以通過它來把自己的秩序施加于屬于它的團體。
在團體多元并立的基礎上產生的是多元秩序。在這里，多元秩序是指團體一階秩序和二階秩序的并立。團體是內部秩序的創造者，每個存在著的社會團體都有其內在秩序。這種秩序可以被稱為“一階秩序”。“每個團體完全獨立地為自己創造這種秩序，而不受其他團體為此而存在的秩序之約束。” 在原始的階段，這種人類團體的內在秩序就構成了團體秩序的全部。后來，隨著社會統一性才出現，大團體開始為它之中的小團體施加統一性的秩序規范。比如，統一的法、宗教、倫理、習俗、禮儀等。最終，這一類規范在整個社會產生。這些規范就不再是小型團體的一種內部秩序，而是整個社會的一種內部秩序，它是作為外部秩序強加給各個團體的。這種由社會為小團體施加的統一性內部秩序具有“支配—斗爭”的烙印，它“根本不具有直接在團體中創設某種秩序的目的，而僅僅是把社會所創設的秩序帶進各個團體之中” 。這種秩序就是“二階秩序”。在現代社會，社會開始用國家作為其機關施加二階秩序，因此，國法是最重要的二階秩序。 一階秩序和二階秩序的二元并立是現代社會基本的秩序形態（原理三）。
是權力多元在支持著秩序多元。 只有在以權力為后盾的強制手段足夠有效時，真正的秩序才可能得到持久維持。為此，埃利希言到：“問題是，社會團體以什么手段促使屬于該團體的個人遵守其規范。” 強制并非法律規范的特有屬性，社會規范亦有其強制手段，它們也有權力強迫屬于團體的個人服從這種秩序。任何規范強制均基于以下事實：“個人實際上從來就不是一個孤立的個人；他登記、加入、融入和受制于一系列團體，因此，對他而言，脫離這些團體生存是難以忍受的，甚至常常是不可能的。” 在此基礎上，是作為社會規范之后盾的社會權力的強制手段和作為法律規范之后盾的國家主權權力的強制手段的二元并立（原理四）。“國家并不是唯一的強制團體，在社會中還有無數的團體，它們實施強制比國家更加有力。” 社會規范是社會權力的外在表現，它存在著多種強制手段，比如家庭強制、企業主與工會的強制等。這些社會權力強制有效維護了團體的內在秩序。與之相比，國家的刑罰強制意義微不足道，民事強制執行作用亦極其有限。因此，國家主權權力強制的效力“基本上限于對人身、占有以及針對脫離社會之人的要求之保護。” 在其他事項上，就算國家不作為，社會也不會亂套。基于實效性，社會權力獲得了自身存在的正當性。它與國家權力雖有作用范圍的差異，但卻無位格上的高下之分；國家權力無權主張最后的優位性。
綜上所述，埃利希用社團國家觀取代了人格國家觀，用公共服務職責替換了絕對性主權，將具有自然權利屬性的國家主權徹底請下了神壇。他把走下神壇的國家從社會之上納入了社會之中，從位格上講，國家主權再也無法對社會主張自己的優越性，無法再以社會至高無上的排他性統治者的身份出現。多元秩序的現實性和社會權力的有效性更進一步削弱了國家主權的優越性主張。對國家主權的攻擊起到了釜底抽薪的作用，為法律多元奠定了堅實的理論根基。
二、法本質：秩序即法律
居于主流地位的實用法學認為法不過是法條的集合體，不管這些法條是來源于神、主權者還是民族意識。這種法被視為是由一個優位者所規定的、對人們行為表達其意志的規則集合體。政治意志成了法律的本質。這種法律觀又存在以下幾種形態：（1）將法律視為裁判規則。法律就是法官據以裁決具體個案的規則體系；（2）法律體系具有邏輯完美性。對出現的任何法律問題，現行法中總有一種答案，人們必須懂得去尋求；（3）法是一種強制秩序，法的本質在于準予可強制的請求和課予可強制的義務；（4）習慣法是一種從屬的法；它在起源和效力上取決于立法者的授權、認可或批準。
埃利希是頭一個攻擊法不外是一堆法條或者法條的集合體這種主張的人。他認為，服務于法律適用的實用法概念并沒有把握住法的核心本質。把法和國家聯系起來并將其本質界定為國家意志是完全錯誤的。“法的本質特征既不在于它來自國家，也不在于它充當法院或其他國家機關裁決的基礎，或者構成此種判決之后的法律強制的基礎。”
在提及埃利希的法律本質觀之前，需要先對埃利希的研究進路做個簡單的交代。受孔德社會學理論的影響，埃利希重視的是法律的功能而非形式。他認為，實用法學先在地將國法概念設定為法律的概念并據此甄別法律是不科學的，是法學的自閉。與之相反，法社會學作為法律科學要尋找的是關于法律的知識，而非固守自己的偏見。作為科學，它首先要發現“法律實際上什么”，而非“我們需要法律是什么”，在社會中實際存在的法律是埃利希要關注的對象。埃利希強調的是法律在秩序調整中的作用，而非政治組織對規則的制定和認可。他在界定法律時考慮的是實質法律觀，堅持的是“內在視角”。即考察規范是否可以被稱得上是“法律”，不是看其外在形式特征（比如法典形式），也不是看其創造者（比如主權者所頒布），而是看其在特定社會團體中的“效力”，即能在社會生活中得到實施、能發揮它的實際作用。為此，他對“法律規定” （Legal Proposition）和“法律規范”(Legal Norm)進行了區分。法律規定是法典或教科書中規定的法律條文；法律規范則是指在社會生活中實際發揮作用的戒律。法律規定要成為法律必須得得到有效實施。為此，埃利希拋棄了傳統實用法學的方法，這種方法是純粹的以司法適用為導向的演繹、推理，是從國家制定法實施的角度出發的；轉而采用法社會學方法，即歸納方法占主導的觀察、提煉、總結、分析等，它力圖通過事實的觀察和經驗的積累洞察法的真理。
堅持以上方法，埃利希對國家法中心主義觀念進行了批判。首先，“國法的觀念經不起歷史的檢驗。” （1）在國家法還沒有出現之時，就存在著羅馬家庭秩序、中世紀莊園秩序和原始公社秩序；在國法出現之后，這些秩序仍在很大程度上獨立發揮作用。“法律史表明，無論立法還是司法一開始并非屬國家所專有。”（2）國法的出現相當晚。國法的出現晚于國家的出現。“只有當一個由中央所指揮并受到一種強大的軍事和警察權力所支撐的司法和行政建立起來時，國法才出現。” 如果要把國家保障作為法的本質性要素的話，那么結論便是人類歷史的絕大多數時期無法，這很顯然是荒謬的。其次，“國法觀念在科學上是站不住腳的。” （1）在社會中，存在著與國家無關的生活關系。不應進行人為的虛構，認為一切法律規范，不管它怎么起源，也不管它憑什么可以維持存在，都與國家聯系起來。（2）絕大部分法律生活根本上就是遠離國家、國家機關和國法而進行著的。一堆雜亂的制定法不可能涵蓋多姿多彩的法律生活。在當今還存在著兩種完全獨立于國家的法體系，即教會法和國際法。不應當對獨立于國家而產生、獨立于國家而存在的法粗暴地視而不見。由此產生了第五個基本原理：國家并非法律的壟斷者。
那么，獨立于國家而產生、獨立于國家而存在的法存在于何處？答案是社會秩序之中。“要說明法的起源、發展和本質，就必須首先探究團體的秩序。” “所有迄今為止想弄清楚法的本質的嘗試均告失敗，原因就在于其不是以團體中的秩序而是以法條作為（研究的）出發點。”
法產生于社會團體，屬于社會規范的一種。“法律規則僅僅是一種行為規則，在這一點上與所有其他的社會行為規則具有相同的性質。” 關于社會規范，埃利希認為，“社會規范不過是人類團體中的秩序。” 社會規范是社會權力的產物，是團體而非個人或國家才是社會規范的創制者。社會規范是社會團體據以調整社會關系即團體中的支配、占有和處分關系的手段。社會行為規則塑造著社會關系，任何的人類關系，無論是暫時的還是持久的，都完全以團體中的行為規則來維系。穩定的、持久的、普遍的關系錯綜復雜地結合在一起便形成了秩序。
秩序之所以具有規范屬性主要是基于以下兩個因素：（1）社會規范得到實際的遵守。秩序的形成本身就說明了這一點。國家的規范強制并非秩序形成的因素，社會有自己的強制手段，團體通過自己的強制手段迫使個人服從社會規范。社會規范的強制基于以下事實：個人實際上從來就不是一個“孤立的個人”；他登記、加入、融入和受制于一系列團體，因此，對他而言，脫離這些團體生存是難以忍受的，甚至是常常不可能的，為此，個人很害怕被拋棄、疏離和排斥。這一點在社會團體中正是所有社會規范的強制權力的來源。 （2）秩序得到團體以及團體內個體的承認，具有了應然性。“法律規則至少被人普遍地承認并加以遵守，它們才創造團體中的秩序。” 這種承認即“自律”，這表明秩序是以組成團體之個人的信念為基礎的。只有當規范的遵守是出于確信時，規范的遵守才是有價值、有意義的。
法是形成秩序的社會規范，但并非所有的社會規范都是法律。團體內還存在其他的社會規范，比如倫理、習俗、宗教、禮儀和禮節等。法律規范有自己的特性，以下三個要素可以用來識別法律規范： （1）從調整事項上看，法律規范調整較為重要的、具有根本意義的事項。（2）從表達形式來看，法律規范經常明確地用清晰、確定的語詞表達。（3）從團體成員的情感來看，法律規范所特有的一種情感是“必然之見” ，即人們把特定規范認定為法律。埃利希特別強調，自律與他律不應成為區分法律與其他社會規范的標準。在他看來，“所有的規范作為行為規則同時既是自律的，也是他律的。它們是他律的，因為它們總是起源于團體；它們是自律的，因為它們以組成團體之個人的信念為基礎。”
在上述論述的基礎上，埃利希提出了他的第六基本原理：“法不是一系列法條，而是社會秩序。”
三、法律多元
要理解埃利希的法律多元理論，就要區分法律多元和法律多樣性這兩個概念。在埃利希那里，法律多元涉及的是法律制度產生問題，即法律的實質淵源問題。而法律多樣性涉及的是法條如何形成的問題，即法律的形式淵源問題。
（一）法律多元的實質：一階規范和二階規范
在埃利希看來，法律多元是一個實際存在的社會現象，而非學者的主觀判斷。但這并不代表埃利希的法律多元是沒有前提的。恰恰相反，他的法律多元理論是以層級社會團體結構的存在為支撐的。只有在這種社會結構中，多元秩序才可能存在，法律多元也才可能有生存的空間。
從前面的論述我們可以看出，埃利希講的秩序多元并非一個靜態平面上的秩序多元，它是有層級的、帶有位格的秩序多元。可以用一個半球來表示這種秩序的格局。在秩序的最底層，是多個并立的小團體秩序，它們處在最低層次的秩序位階上；在它們的上面，則是多個并立的稍大型團體秩序；依次往上疊加，直到一個相對封閉社會的最高機關，它裹挾了整個社會秩序。在這個相對封閉的一體社會中，雖然從小到大的團體有N多個，從低到高的層級有N多層，但是所有存在的秩序只有兩類，即“一階秩序”和“二階秩序”。在埃利希那里，同一層級上多個秩序的并存只是“多個秩序”，并非他所關心的“多元秩序”。
因為法的本質是秩序，所以，“一階秩序”和“二階秩序”的并立就決定了一階規范和二階規范的多元并存。這種多元并立就是埃利希法社會學理論中法律多元的實質（第七個基本原理）。
所謂一階規范，就是指自團體結構及其經營方式產生的規范，它直接規制和調整團體秩序。它是社會團體內部秩序的產物，是團體內活生生發揮作用的規范。我們可以從以下幾個方面來認識一階規范：（1）它存在于所有的人類團體之中。小至家庭、村落、企業，大至政黨、協會、國家，不論規模大小、形態復雜程度，只要是人類團體，都存在一階秩序。（2）它是內生性的。一階規范產生自團體內部，而不是由外部施加的。（3）它的內容由團體的結構和經營方式決定。它的產生、變化都由團體盤根錯節的關系和相互交織的圈子決定。（4）它是在團體內部活生生發生作用的規范，其形式是多樣化的，既可能是成文的也可以是不成文的。所有直接為團體內成員分配權利義務，確定成員在團體內地位，劃定成員行為邊界的規范都是一階規范。占有權、所有權、物權和債的請求權等形成了團體的內部秩序，它們直接調整著團體生活的方方面面。一階秩序形成了團體的內生秩序（或內在秩序）。
這種一階規范就是所謂的“活法”。“活法”就是指在日常生活中通常為各社會共同體（家庭、村落、企業、商會、協會、學校等）成員所認可、并在實際上支配成員之行動的規范，它包括生成和維持團體內在秩序的習慣和慣例，這就是“活法”。“活法不是法條中確定的法，而是支配生活本身的法。”
所謂二階規范，就是指來自于團體外部，不直接規制和調整團體秩序的外來規范。它僅僅是保護、維護和鞏固團體，但不塑造團體。訴訟規則、行政裁決規則、刑法等法律規則就屬于二階規范。二階規范具有以下特點：（1）它是在社會統一化進程中出現的。隨著社會統一性的增強，較大的團體逐步剝奪了作為其組成部分的較小團體的司法和法律創制權。（2）它是外來性的，它不是產生于社會團體本身，而是由外來者施加的。它是外來者對團體內部秩序的干預，是強加的。（3）它的內容不是來自于團體內部秩序，而是來源于社會統一的需要。（4）它不以在小團體中創設某種秩序為目的，而僅僅是把社會所創設的秩序帶進各個團體之中。二階規范確保了社會的統一性及其需求的實現。
二階規范的作用范圍是由社會的統一化程度決定的。按照施加者和作用范圍的不同，我們可以把二階規范即“外來法”分為兩類：一類是國家法，一類是國家法以外的社會二階規范。國家法以外的社會二階規范的誕生早于國家法，在那個時期，社會統一性雖有所發展，但是國家還沒有出現。部落習俗、宗教禮儀、中世紀莊園法、教會法、地中海商人法等都屬于社會二階規范。在作為社會機關的國家出現以后，國法才開始作為社會二階規范出現。
要認識法律多元，僅僅看到一階規范和二階規范并立而存還不夠，它們之間還存在著更為復雜的關系。首先，在二者的關系當中，一階規范處于更重要、更核心的地位。一階規范是最原始、最基本、最重要的規范。“活法構成了人類社會法律秩序的基礎。” 它形塑了社會團體的內部秩序，對于社會的存在來講，它是須臾不可缺少的。對此，埃利希言道：“人類團體的內部秩序不僅僅是原初的法的形式，而且直到當代仍然是法的基本形式。” 至封建國家時代結束為止，法的中心仍然在于人類團體的內部秩序，法律秩序的絕大部分還不是靠二階規范，而是依靠各種社會團體的內部秩序。即使在當代，情形也沒有發生根本的變化。“即使在今天，如同在原始時代一樣，人的命運在很大程度上依然由團體內部秩序而非由法條所決定。” 其次，二階規范雖不處于基礎性地位，但同樣是不可或缺的。二階規范是隨著社會統一化的進行而出現的，是統一社會秩序維系所必需的。二階規范在維系社會的同時也可以促使各社會團體的功能得到正常發揮。特別是在國家誕生之后，社會便可以利用國家這一機關給二階規范以強有力的支持，二階規范的作用顯得越來越重要。最后，二者之間還存在轉化的情形，即二階規范可能轉化為一階規范。隨著二階規范的實施，其某些內容可能會變成團體的內部秩序。
值得注意的是，雖然埃利希竭力強調一階規范、內在秩序的重要性，但他并不是在為自治提供理論辯護。 他也同樣承認國家制定法的重要作用，他言道：“迄今總是制定法在法律發展陷入僵局是能夠幫助其度過難關”，制定法“可能被看做是社會進步的最重要的杠桿。” 關于二者關系的論述是一種描述性的考察而非評價性的價值選擇判斷。他認為二者關系在事實上就是如此，至于這種關系是否就是好的、可欲的，就不需要改變，那還要探討。
我們可以從“法律之外的法”、“國家之外的法”、“法律之外的秩序”三個視角來理解“活法”，進而理解“活法”和“外來法”的二元并立（即一階規范和二階規范的二元并立）。（1）“法律之外的法”，這涉及到法的存在形式問題。此處的“法律”指的是“法典”，即國家制定法。埃利希的活法論首先意味著在國家制定法之外還有法存在。通過這一論斷，埃利希提醒我們，不能將法囚禁在法典之內，而應當超越法律文本。在立法、法學文獻、司法判決之外，還存在很多在社會中發生活生生作用的社會規范。法律發展的重心不是國家法，而是社會規范。（2）“國家之外的法”，這涉及法律的創制者、實施者問題。埃利希活法論關注的重點不在于國家法（或官方法）是怎樣被制定或實施的，而在于發現不需要或者沒有國家支持的法律領域。埃利希認為國家并不壟斷法律事務，他重點考察了國家之外的規范是如何形成、實施的。（3）“法律之外的秩序”，這涉及法律的生成形態和它的內容、實質問題。埃利希重點關注的不是社會團體是如何自上而下施加規范的，而是定型化的行為是如何上升為團體的運作秩序的。他關注的不是“法條”，而是活生生的關系、秩序，秉持的是“秩序即規范”。以上三組對立就反映了“活法”與“外來法”二元并立的豐富內涵。
（二）法律多元的表現形態
法律多元的實質是“一階規范”（活法）和“二階規范”（外來法）的二元并立。而法律多元的表現形態則更加多樣化（第八個基本原理）。“主張法律多樣性的那些人只是將‘法律’理解為法律條文，而這些法律條文至少在當前各國各有千秋。” 法律條文的多樣性只是法律多元的外在表現形態。埃利希對四種法律的表現形態進行了論述，它們分別是：社會法、國法、法學家法、習慣法。
國法是一個廣為人識的概念，在此只需提醒幾點。首先，國法中也包括一階規范，它是國家作為社會的機關所確定的規范自身的秩序規范，包括國家憲法、國家機關法、純粹的國家裁判規范等。 其次，與社會法不同，它不具有自我實施性，而要依賴于國家官員的執行。“國家機關既不是無所不能、也不是無所不在的”，國法應認識到自身的局限性。作為裁判規范，國法的實效微弱；作為干預規范，國法也收效甚微，還常常面臨對國法的抗拒。國法的作用主要在于禁止和保護，它是國家和平、國民和財產權的創造者、守護者。 有鑒于此，我們必須要認識到國家在法律發展中作用的有限性，國法中心論和國法優越論是不足采的。
社會法屬于前文已經提到的社會規范，它是成為法律的社會規范。社會法中也有成文法，教會法就是其典型代表。教會法擁有完全獨立于國家的立法和司法體系。在歷史上，教會法曾經盛極一時，就是在當今也具有相當大的影響力。商法則是既有成文法也有不成文法，它的某些秩序已經制度化、法典化，但同樣還有很多沒有制度化的秩序。更多的社會法則是沒有法條化、制度化的團體內在秩序，法條（哪怕是不成文的）并非其唯一的表現形態。它們存在于具體的支配關系、契約關系、生活關系、商業、習慣、禮俗和慣例中。它們不僅調整國法以外的關系，而且也處處涉足國法的領域，從而為社會團體秩序奠定了根基。社會法之所以能成為法律，關鍵在于它有足夠的手段促使該團體的個人遵守其規范。 社會法的規范強制手段與國家法雖然不同，但同樣甚至是更有效。在團體中，個人并非孤立的個體，他生活在錯綜復雜的關系之中。團體結構對個人的制約、個人生活對團體的依賴使得任何悖逆行為代價沉重，這就是社會法強制權力的來源。今天被法學家視為一切法律秩序之基礎的刑罰和強制執行僅僅意味著對付被團體驅逐之人的極端手段，并且往往以社會法的強制為基礎。社會法屬于一階規范。
法學家法是經過法學過濾形成的法。法學家法是法學家勞動的產物，這里的法學家包括法官、法學著作者和教師、立法者、被國家委托此任的官員。 所以，法官法就包括法官的法學家法、法學著作者和教師的法學家法、制定法中的法學家法等。埃利希認為科學僅僅能夠知道實然存在，不能夠對某個應然作出安排；因此，科學不創制規范，而僅僅研究、闡釋和傳授規范。 所以，法學家雖然在法條形成過程中起著重要作用，但是，他們并不創造法律，而只是在法的事實要素之上發現法律。隨著法條的形成，法學家法進入了法典。《國法大全》的成分是法律科學、法學家法和國法，而現代歐洲法典的成分則是共同法、本土法和自然法。以自然法學、共同法學、歷史法學為代表的法學家曾在法律發展過程中起到過重要作用。隨著法典化時代的到來，法學只許根據法典來繼續作業，在喪失了創造力之后，法學家法開始衰落。立法者試圖通過權力使法學達到終結，從而維持法典體系的完美性。但這一點不可能實現，隨著時間的推移和實踐的發展，超越法典進行法學續造的需求又被提出來了。法學再次面對其永久的使命：使法律能夠服務于生活的需要。
習慣法是形成了法條的社會法。從就其本質而言，習慣法屬于社會法，它是從社會內在秩序中產生的；從法條形成過程講，它又是法學家法，是法學家過濾的產物；從適用上講，它又從屬于國法，形式上與國法相連，實質內容則來自于社會內在秩序。
四、結語：全球化背景下的重新審視
埃利希的法律多元理論是通過考察歸納法得出來的，其結論依賴于作為考察對象的社會母體。時至今日，隨著全球化的到來，社會生活環境發生了翻天覆地的變化。所以，本文最后不再以“以古苛今”的方式對埃利希的具體結論進行意義無多的所謂“點評”，而是要遵循其一再倡導的“考察”法對全球化時代法律多元面臨的新問題做出探討。
法律多元已經跨出了國門，向國際法律多元發展。埃利希的法律多元是一體社會內的法律多元。有國家作為社會機關的一體社會已經完成了統一化，其結構是閉鎖的。法律多元的實質是大的社會統一體內“一階規范”（一體社會內各社會團體的“活法”）和“二階規范”（國家的干預性規范）并存。從本質上講，這種多元是基于功能分工的多元，所服務的是一體社會的正常運轉。而今天，我們所面對的則是國際社會中的法律多元。在國際社會之上并無機關， 各國家也不同于一體社會中的社會團體。一方面，地球尚未在聯合國的框架下整合成一個結構閉鎖的大社會共同體。另一方面，各國既非生活方式相近的臨近社會團體，也非功能互補的社會團體，而是種族、文化存在差異的國家實體。這種國際社會中的法律多元實質上是不同類型文化規范的復數對立， 是法律的多樣性而非法律的多元性。一體社會中“一階規范”和“二階規范”是功能互補的，而國際社會中的多個規范則是彼此沖突的，這種沖突從根本上來講是種族生存方式的沖突。在一體社會中，二階規范統轄一階規范是基于社會統一體功能發揮的需要；而在國際社會中，宣稱一國規范優于另一國規范則是對他種文化的壓制。在埃利希的理論邏輯里，只有社會機關出現，并為社會整體統一化進程制定干涉性二階規范的時候，法律多元才可能真正出現。所以，如何妥善對待不同的法律文化樣式，透徹研究多樣化的法律文明及其溝通融匯，關注國際社會從“法律多樣”向“法律多元”的轉變，應成為我們新時代法社會學關注的對象。
就法律的多樣性而言，情形則更為復雜。在這里主要提及軟法（Soft Law）問題。“在最寬泛的意義上講，‘軟法’是指那些雖采用某些規范性懲戒但并不以具有法律效力的規則或正式的懲罰手段為依據的調控手段和治理機制。” 軟法概念最早興起于公國際法領域，隨后擴展到其他法律領域。 它反映出了兩方面的趨勢：一是法律制定者的急劇多元化，一是法律制度的私化、民間化。在國際公法上，一些超越國家的國際性組織制定的某些規范就有軟法的性質，比如歐盟的建議、意見等就具有制度性軟法的性質。 在國際民間社會，很多跨國性組織也在制定軟法性規范。比如純私人性的跨國公司制定的行為守則，準公共機構行業協會制定的行業、協會規則，各種標準制定者制定的各種技術性標準等等，也都具有軟法的性質。所謂的“新商人法（New Lex Mercatoria）” 也可以被視為是由全球商人團體所產生的軟法。國際商會（International Chamber of Com-merce，ICC ）和國際商事仲裁制定的各種商事通則和標準合同也可以被視為軟法。在這些軟法當中，有些屬于“二階規范”，比如歐盟產生的軟法，絕大多數則屬于“一階規范”，它們更多地是團體的內生秩序。要正常發揮其功能，前者面臨的是在增強其效力的同時加強與國家法的磨合。而對于后者而言，更多地則需要探索可對其進行有效干預的“二階規范”。一個反應的是統一化在加強，一個反應的是自主性在增強，而這看似相矛盾的兩個趨勢其實都是在趨向埃利希意義上的法律多元。不同的是這一次運動的舞臺是整個地球，這可比奧地利的布科維納省大多了。
注釋:
參考文獻：
[1] James E. Herget， "The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism"， 73 Virginia Law Review，1987， p.408.
[2] “治權”是古羅馬皇帝所享有的命令的權利，開始時是由人民授權，后來演變成了皇帝的天賦權利。“皇帝的決定具有法律效力”是一句法律諺語，它源自這樣一個事實：皇帝享有完全的治權，有權利將自己的意志強加于他人。“領主權”是一種宗主權，它與土地所有權緊密相關，來源于占有土地這一事實。
[3] 具體可參閱：法國1791年憲法，第3章，第1條。
[4] [法]狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，鄭戈等譯，11頁，沈陽，遼海出版社、春風文藝出版社，1999。
[5] 狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，13頁。
[6] [奧]埃利希：《法社會學原理》，舒國瀅譯，39頁，北京，中國大百科全書出版社，2009。
[7] 狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，12頁。
[8] 公共服務就是指那些政府有義務實施的行為。這些行為與社會團結的實現和促進密不可分。
[9] 埃利希：《法社會學原理》，165頁。
[10] 埃利希：《法社會學原理》，45頁。
[11] 埃利希：《法社會學原理》，162~163頁。
[12] 埃利希：《法社會學原理》，28頁。
[13] 埃利希：《法社會學原理》，28頁。
[14] 埃利希：《法社會學原理》，45頁。
[15] 埃利希：《法社會學原理》，143頁。
[16] 埃利希：《法社會學原理》，163頁。
[17] 埃利希：《法社會學原理》，31頁。
[18] 埃利希：《法社會學原理》，162頁。
[19] 當然，國法中也有大量的一階秩序規范。這些一階秩序規范規范的是作為社會團體的國家的秩序，它包括憲法、國家機關組織法等。
[20] 埃利希此處講的權力是秩序性強制力，指的是由團體結構和運行方式所帶來的團體對其成員命運的決定，與通常意義上的以暴力為基礎的物質性權力和以法律為基礎的規范性權力是不同的。
[21] 埃利希：《法社會學原理》，64頁。
[22] 埃利希：《法社會學原理》，64~65頁。
[23] 埃利希：《法社會學原理》，66頁。
[24] 埃利希：《法社會學原理》，73頁。
[25] 埃利希：《法社會學原理》，25頁。
[26] 有學者翻譯成“法律命題”，我認為是不夠準確的。可參看[日]六本佳平：《法社會學》，有斐閣，1986年。轉引自何勤華：《20世紀日本法學》，116～117頁，北京，中國政法大學出版社，2004。
[27] 埃利希：《法社會學原理》，171頁。
[28] 埃利希：《法社會學原理》，152頁。
[29] 埃利希：《法社會學原理》，175頁。埃利希此處指的科學是指追求知識與事實相符。
[30] 埃利希：《法社會學原理》，40頁。
[31] 埃利希：《法社會學原理》，41頁。
[32] 埃利希：《法社會學原理》，42頁。
[33] 埃利希：《法社會學原理》，63頁。
[34] 埃利希：《法社會學原理》，66頁。
[35] 埃利希：《法社會學原理》，44頁。
[36] 必須注意的是，在埃利希看來，不同規范之間的區分具有任意性，任何明晰的界限都是由人附加的，而不是概念的自我規定。在不同規范類別中還存在著亞種的規范，它們構成了一個規范類屬到另一個類屬的過渡。法社會學關心的與其說是區分不同的規范，還不如說是發現它們的共同特點。
[37] 埃利希：《法社會學原理》，177頁。
[38] 埃利希：《法社會學原理》，178頁。
[39] 埃利希：《法社會學原理》，574頁。
[40] 埃利希：《法社會學原理》，545頁。
[41] [奧 ]埃利希：《法社會學方法——關于“活法”的研究》，張菁譯，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》，2006（3），12頁。
[42] 埃利希：《法社會學原理》，40頁。
[43] 埃利希：《法社會學原理》，38頁。
[44] David Nelken， Eugen Ehrich， Living Law， and Plural Legalities， 9 Theoretical Inquiries in Law， 2008， p.443.
[45] 埃利希：《法社會學原理》，199頁。
[46] Eugen Ehrlich， The Sociology of Law， 36 Harvard Law Review， 1922， p.129.
[47] 埃利希：《法社會學原理》，164頁。
[48] 埃利希：《法社會學原理》，414~418頁。
[49] 埃利希：《法社會學原理》，64頁。
[50] 埃利希：《法社會學原理》，190頁。
[51] 埃利希：《法社會學原理》，191頁。
[52] 埃利希：《法社會學原理》，476頁。
[53] 需要指出的是，盡管有聯合國的存在，但它并不同于作為社會機關的國家。
[54] 關于法律多元的文化意涵，可參看[日]千葉正士：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，北京，中國政法大學出版社，1997。
[55] Anna di Robilant， Genealogies of Soft Law， 54 American Journal of Comparative Law， 2006， p.499.
【關鍵詞】公共秩序保留公共秩序界定
【正文】
所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區別說時代,經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發展漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。
公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經發揮了并必將發揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權。若該權利被濫用，則會大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩定和安全，有悖于當今世界政治、經濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應該受到足夠的重視。
恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。
一、各國立法關于“公共秩序“的表述
對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。
普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關系之情事”，在我國的立法中,曾經表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優良風俗習慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982年中國《憲法》、1986年中國《民法通則》和1991年中國《民事訴訟法》分別規定為中國的“國家、安全”、“社會經濟秩序”和“社會公共利益”。
公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。
許多國際私法公約也有公共秩序的規定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產繼承法律適用公約》第18條，2000年《關于成年人保護的公約》第21條，2002年《關于中介人持有證券的某些權利的法律適用公約》第11條，等等。
我國對公共秩序保留一向持肯定態度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規定了公共秩序保留制度，該法第150條規定：依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。
二、中外學者關于“公共秩序“的表述
中外學者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點。
1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關于人的行為自由的觀念。
2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權利；（2）與英國法律政策相抵觸的權利；（3）與英國利益相抵觸的權利。
3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規定未獲法院地的確認。
4、J.H.C莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。
5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。
6、在宋立紅、的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化,但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱。
三、筆者關于“公共秩序“的一些看法
鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統習慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義。”但是，筆者在充分了解各種學術觀點的基礎上試圖提出關于“公共秩序”界定中的幾個基本點：
1、“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，在對其的界定中必須堅持與時俱進，既必須用發展、變化的觀點來認識，必須和社會實際相結合。法國學者尼波埃（Niboyet）對此有一個形象的說法：“公共秩序應以時間和地點為轉移，今天是公共秩序的東西，可能經過若干年將不是公共秩序。”
2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達成一致，即在國際上對公共秩序的范圍及其具體內容做出統一的規定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時享有的自由裁量權，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規定，并從嚴規定和適用公共秩序。
3、“公共秩序”一般應包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現在相對通行的觀點。
綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發揮制度價值，必須予以必要的限制，首先應對“公共秩序”進行必要的界定，但這一界定是很有挑戰性的。
【主要參考資料】
1、張仲伯、趙相林，《國際私法學》（修訂本），中國政法大學出版社，1999年9月修訂第1版
2、張瀟劍，《國際私法學》，北京大學出版社，2000年版
3、中國國際私法協會，《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年版
隨著社會的發展，這一矛盾的發展總趨勢將是"國際公共秩序"的導入，即當代國際私法所追求的"平位協調"的一種表現形式，而這一趨勢必會給傳統的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發展以及我國有關立法做一探討。
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留(thereservationofpublicorder)，英美法國家稱之為"公共政策"(publicpolicy)，大陸法國家稱之為"排除條款"或"保留條款"或逕稱"公共秩序"(vorbehatsklausel)。它是指國際私法中，法院在依內國沖突規范的指引本應適用外國法時，如其適用將與本國或社會的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國法的適用。"簡單地說就是運用靜態意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。"⑵
舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經理免去了賀爾澤的職務，理由是：根據德國當局關于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提訟。
審理本案的柯林斯法官承認，根據賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。柯林斯法官說："如果德國法表現為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現在要解決的不是關于德國人的良知的問題，而是關于我們的良知問題。既然已經確認德國法律如此強烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統的理由解除一個人的職務，并且要我們認可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認為是法律的表現，但如果我們承認這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統，譏笑我國的歷史，把我們整個世界貶得一文不值。"
【關鍵詞】公共秩序 國際商事仲裁 法律適用
在國際商事仲裁中,根據意思自治原則,當事人可以自由選擇仲裁機構和適用法律。對于這一點,各國國內法以及仲裁機構的仲裁規則都給予了充分的肯定。例如《聯合國國際商事仲裁示范法》(UNCITRAL MODEL LAW)中規定仲裁庭應當根據當事人選擇的法律來解決爭議。但是,如果當事人的這種意思自治超過一定限度,就有可能對仲裁裁決造成不利影響。爭議雙方都希望利用意思自治原則盡可能得到最大限度優惠,因此他們會選擇對他們最有利的規則,但基于此規則做出的仲裁裁決可能會與當事人所屬國或者仲裁裁決執行地的公共秩序沖突。當事人在做出適用法律的選擇時,可能不會意識到這些潛在的矛盾,但是仲裁員有義務保證其做出的裁決有可執行性。因此,仲裁員應當在特定情形下考慮公共秩序的適用,即使當事人并未將該公共秩序包括在其選擇的適用法律中。
本文主要討論在何種情形下,仲裁員應當考慮公共秩序的適用,以及這種適用的限度。
公共秩序的概念解析
公共秩序是某一特定社會群體的政治、經濟和道德價值的體現,旨在保護該群體的政治、經濟利益。許多國際公約和國內立法都將公共秩序作為拒絕執行仲裁裁決的一個依據。盡管公共秩序一詞在國內外立法中屢見不鮮,但各國對公共秩序范圍的界定有不同的看法。一些學者提出紐約公約中的公共秩序應當是“國際性的公共秩序”(International public policy),意指一國法律秩序中最根本的概念,但在各國國際私法的背景下對“國際性”有著不同的解釋,因而難以形成統一標準。另一些人提出“跨國公共秩序”(Transnational public policy)這一概念。與“國際性公共秩序”不同的是,前者是世界各政治、經濟、法律體系公認的某些價值觀,后者是內國法院在本國政治、經濟、法律背景下對國際性公共秩序的見解。由此可見,跨國公共秩序比國際性公共秩序的范圍更為狹窄。雖然對于仲裁員來講,判斷一項公共秩序是否為“國際性”的也是一項相當困難的工作,但是在國際商事仲裁中適用公共秩序時,國際性公共秩序較跨國性公共秩序更容易為各國法院所接受,因此也更為合理。
公共秩序適用的現狀
仲裁員是否能適用當事人沒有明示選擇的公共秩序的問題實質上體現了意思自治與公共利益之間的矛盾。許多傳統上認為不能仲裁的事項如反壟斷,現如今已被提上國際商事仲裁的日程,進而引發了有關公共秩序抗辯的相關爭論。一些人認為,在這種情況下,公共秩序是保護國家利益的正當抗辯,援引公共秩序將反壟斷排除在可仲裁事項之外是出于保護國家利益之必要。另一些人認為這一舉動會有損仲裁的根本性原則(諸如意思自治和仲裁裁決終局性),還有可能會導致對仲裁裁決的事實進行司法審查。一國在考慮是否應當將反壟斷列入可仲裁事項中時,意思自治和公共利益究竟孰輕孰重?如果被請求承認和執行仲裁裁決地的公共秩序與仲裁地法的公共利益相沖突,仲裁員應當如何選擇?國際法律協會在2000年和2002年出臺的報告在解決公共秩序適用上發揮了重要的指導性作用,它將“國際性公共秩序”的適用作為仲裁裁決終局性的例外情況,本文也是依據報告中的分類進行相應的討論。
適用公共秩序的情形
公共秩序適用的情形可能有以下幾種:一是當事人就適用法律沒有達成一致時,大多數仲裁規則規定仲裁員有義務決定適用法律。《聯合國國際商事仲裁示范法》規定,當事人沒有就適用法律協商一致時,仲裁庭應當依其認為適當的方式進行仲裁。在這種情況下,意思自治和公共利益的沖突并不明顯,因為當事人沒有相應的意思表示,因此仲裁員可以發揮自由裁量權決定合適的準據法及其所反映的公共秩序。所以適用仲裁員選擇的準據法及其體現的公共秩序并不與當事人的預期相沖突。至于選擇適用哪一國的公共秩序,考慮到仲裁裁決的可執行性,仲裁員需要考慮潛在的仲裁執行地法律,因為仲裁裁決可能在不同國家被要求承認和執行。
第二種情況是當事方協商選擇了解決爭議的適用法律。毫無疑問,仲裁庭應當適用當事人選擇的法律中所包含的公共秩序。但是仲裁庭是否應當適用其他法域,例如仲裁決執行地、合同履行地或者其他與仲裁有重大關系的地方的公共秩序呢?在何種情況下適用?當事方根據意思自治原則選擇的適用法律無論程序法還是實體法都有可能包含公共秩序。
程序法中的公共秩序。國際法律協會的報告中列舉了違反程序法上公共秩序的具體情況,包括仲裁員的欺詐、腐敗,違反自然法的正當程序原則,明顯違反法律或者事實等情況。這些情形被國際社會一致認可為違公共秩序,應當構成前文所提到的國際性公共秩序,所以仲裁員在任何情況下考慮適用這些公共秩序都是合理合法的。一些學者認為紐約公約第五條第一款中列明的程序事項就是程序法上公共秩序的主體。如果這種說法成立,那么當事方在遭遇程序不公的情況下完全可以援引第五條第一款,而第五條第二款意提出公共秩序這樣的字眼就變得毫無意義。筆者認為紐約公約的起草者將程序錯誤和公共秩序放在兩個不同的條款中,意在賦予仲裁員適用國際性公共秩序的自由裁量權。紐約公約第五條第一款中列出的程序錯誤是依據當事人選擇的適用法、仲裁裁決做出的地方,而根據起草委員會的報告,第二款中公共秩序適用的依據是仲裁執行地法。這就說明仲裁員不僅需要考慮仲裁地的公共秩序,而且也要考慮仲裁執行地的公共秩序。所以在程序法公共秩序適用這個問題上得出的結論是,任何情況下仲裁員都應當考慮國際性公共秩序的適用,而國際性公共秩序的范圍不局限于紐約公約第五條第一項的內容,而應當更廣泛、靈活的依個案情況而定。
實體法中的公共秩序適用。與程序法上的問題相比,實體法公共秩序的適用更為復雜。仲裁作為解決國際商事爭端的方式備受青睞的原因之一是即使裁決中有法律適用的錯誤,仲裁裁決也不受法院的實體審查。但是,有時的確存在審查案件實體內容的必要,例如仲裁裁決的執行可能會損害整個社會的利益。國際法律協會的報告列舉了實體法公共秩序的四種情形:強制性法律;法律的根本性原則;違反道德的行為和國際利益和外交關系。實踐中,各國在處理這些情況時有不同的方法,下文將以強制性法律為例進一步討論。
強制性法律是不論合同準據法或當事人選擇的程序規則如何都必須適用的法律,典型的例子是競爭法、外匯管制法、環境保護法以及消費者權益保護法等。強制性法律雖然與公共秩序有重合的部分,但是并不是所有強制性法律都能與公共秩序劃等號,只有能被認為是公共秩序的強制性法律才能被考慮在國際商事仲裁中適用。
適用這些強制性法律產生的問題是,各國可能會以此為理由無限制地擴大此類法律的立法,從而損害了仲裁的意思自治原則,而且各國可能會因強制法內容的矛盾而在執行仲裁裁決時產生問題。但是,從另一方面來講,如果不適用這些強制法,就是無視國家利益,這會導致執行地法院不愿意承認與執行相關的仲裁裁決。當強制性法律包含在當事人選擇的準據法中時,毫無疑問,它的適用是正當的。但是,如果面對仲裁執行地或者合同履行地的強制性法律,是否應當適用呢?仲裁員的權力來源于當事人的仲裁協議,因此一些觀點認為仲裁員沒有理由考慮當事人選擇的準據法之外的法律。但是通過廣義的方式解釋仲裁條款也可以得出適用準據法以外的強制法的合理性。例如,很多仲裁協議或者仲裁規則都規定提交仲裁的事項包括合同中產生的以及與合同相關的事項,那么準據法以外強制法的適用就有可能因為有這種聯系被仲裁員考慮。所以,仲裁員無論是適用當事人選擇的強制性法律還是準據法之外的強制性法律都有合理的根據。
自由裁量權――適用公共秩序的界限
一、公序良俗原則的介紹
早在古羅馬時期，隨著商品經濟的逐漸繁榮，當時的法學家就提出了有關“公序良俗”的法律概念。隨著資本主義國家的建立，市場經濟的蓬勃發展，公序良俗原則逐漸成為了世界各國民法體系中的基本原則。伴隨著社會的發展，公序良俗原則的基本含義也隨之而變化。目前對于公序良俗的含義沒有統一的說法，但通說認為公序良俗分為“公序”和“良俗”兩個部分。公序，即公共秩序，是從國家這一角度來定義的，具體而言，公共秩序是指現行法律法規的具體內容及其基本原則、基本制度所構成的“規范性體系”，它強調某種起碼秩序之規范性。“公序”反映著國家和社會的基本價值取向問題，也體現著國家和社會所關注的根本利益，是規范人們日常行為，與人們的基本利益、國家和社會所關注的根本利益相協調統一的社會規則。作為維護社會秩序的手段這一，法律自然不能對違反公序良俗的法律行為予以保護，即國家對違反公序良俗的法律行為不予認可，認為其不具有法律上的強制性，不發生法律效力。某種意義上說，公共秩序就等同于法秩序。公序除了現行法秩序之外，還應包括作為現行法秩序基礎性的根本原則和根本理念等內容。按照學界的普遍觀點，公共秩序分為政治的公序和經濟的公序。基于目前市場經濟蓬勃發展這一現況，政治的公序地位有不斷弱化的趨勢，經濟的公序則慢慢成為了現代的公序。
至于良俗，也被稱作是善良風俗，是以一般倫理道德為其核心的概念，與我國《民法通則》第7條所謂的“社會公德”概念有異曲同工之妙，應理解為某一特定社會應有的道德準則，作為社會應有的道德準則，其涵蓋范圍較廣。我國是成文法國家，雖然法律對社會生活的調整已涉及到方方面面了，但是法律不可避免地具有局限性，社會是不斷發展進步的，善良風俗作為一種鄉土文化，在我國仍大量存在。當國家法律對鄉土社會關系的調整存在困難和不足時，在一定條件下是可以借鑒善良風俗的內容來判案的，以此來彌補國家制定法在司法適用中的缺陷。司法實踐也普遍證明，將民間善良風俗引入民事審判工作，能夠促進社會的和諧穩定，提升司法的社會公信力和權威性，獲得較高的社會認可度，更好地實現“案結事了、定紛止爭、息事寧人”的司法目標，使得司法審判沿著更加公正合理、正當有效的方向發展。
這里，雖然將“公序”與“良俗”分開論述，但是二者的區分并不明顯，尤其在判案實務中，法院往往并不區分案件事實是屬于違反公序或者違反良俗，只是籠統地宣告該案件事實“違反公序良俗”。這樣一來，公序良俗成為使法庭所作價值判斷正當化的工具，其利弊兩面兼有。
二、公序良俗原則的價值與作用
《民法通則》中公序良俗原則的規定主要是第七條和第五十八條。《民法通則》第七條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。有人認為這是民法禁止權利濫用原則的規定，按照前面關于公序良俗概念的論述，其實，二者都是。第五十八條是關于無效民事行為種類的羅列，其中第（五）項“違反法律或社會公共利益的”，屬無效的民事行為。可以看出，關于公序良俗的規定為一般的概括性規定，當進入到具體案件違反公序良俗這一原則的司法層次時。判案法官可以根據具體案情，進行價值補充，來獲得判決的社會認可度和接受度，這其實是對法官的一種授權。
民法作為調整平等主體之間人身關系和財產關系的總和，它規定者市民社會中市民個人的權利與義務，意思自治原則在民法中就顯得尤為重要了。按照私法自治原則，市場經濟活動及其他民事活動，處于平等地位的當事人應按照個人的意志自由協商決定他們之間的權利義務關系，非基于正當的重大事由，國家不應加以干涉。正如“國家的法律和人民的自由是并行不悖的。法律的目的并非限制和廢除自由，而在于保護和擴大自由”。民法強調自由的價值追求體現在整個《民法通則》中并由民法的基本原則進行細致的闡述。
除此之外，“與法律永相伴隨的基本價值，便是秩序價值”，“任何社會的法，總意味著某種理性和秩序”，民法通過對平等主體之間人身關系和財產關系的調整，使人們的民事活動都能夠有序進行。“秩序”作為基本價值，在民法的公序良俗原則中有所體現。正因如此，民法的基本原則對司法活動有著功能性約束作用。當司法活動中裁判人員遇到新情況、新問題時，他們只能充分有效地理解民法的基本原則中的價值追求，而非隨意行使自由裁量權。
“秩序”和“自由”作為不同的價值追求，當二者產生沖突時，應適用價值位階原則進行選擇。“瀘州遺贈案”中也涉及到了這兩者沖突選擇。一邊是黃某的遺贈行為遵從了個人真正意志，法律是應當給予保護的;另一面，黃某將自己財產遺贈的不是別人，正是與自己同居了多年的“第三者”，這明顯有悖于傳統的性道德觀念和家庭倫理。法官依據后者，準確的講是依據了公序良俗原則作出了判決，舍棄了“意志自由”原則，因為這類自由已經超出了法律所允許的范圍。因此，有學者指出，公序良俗原則的主要作用在于限制私法自治原則，當然具有足以與私法自治原則相匹敵的強行法性質。這是有一定道理的。
三、公序良俗原則在我國的司法適用現狀
公序良俗原則在我國《民法通則》中雖有一般條款的規定，但是未作出明確的規定，對公序良俗的概念也未明確規定，僅《民法通則》第七條、第五十八條，《合同法》第七條、第五十二條，《物權法》第七條相關的條文有相應的“社會公德”、“社會公共利益”兩個概念。總體而言，我國承認了公序良俗原則，也在法律條文中規定了公序良俗原則的一般條框，但缺少了具體的類型化條文，以及對法官如何合理適用公序良俗原則所應遵守的規則的程序性規定。這就給司法實踐帶來了困難：一方面使部分自身素質不夠高的法官享有了過多了自由裁量權，影響對具體案件審判的公正性，另一方面也容易使法官養成利用一般條款和基本原則、甚至是法律理念判案的習慣，也就是所謂的“向一般條款逃避”，從而出現使具體法律條文被架空的局面。
2001年發生在四川省瀘州市的張學英訴蔣倫芳案，被稱為“中國公序良俗第一案”，是我國直接以公序良俗原則作為判決依據的首次實踐。其判決結果引起了社會輿論與學者的不同看法。在社會中，人民群眾普遍贊同法院的判決，認為其有力的維護了合法的夫妻關系，保護了妻子的合法權益，有效地震撼了“第三者”，端正了社會風氣。而學界則普遍覺得法院的判決不夠恰當，沒有合理的運用公序良俗原則判案，甚至有濫用公序良俗原則之嫌。還有的學者雖然認為“法院認定本案遺贈行為違背公序良俗原則”正確，但完全否認遺贈的效力，將所有的遺產由其妻子法定繼承亦有不妥，而應本著衡平理念，將遺產在張某和蔣某之間進行合理分配。這些猛烈的批判意見抨擊著法官的大腦神經，讓法官對公序良俗原則的司法適用有點望而生畏，無法適從。
事實上，由公序良俗原則的概念我們可以了解到，違反公序良俗行為的判斷標準是非常模糊的，它涉及社會的一般秩序和一般道德等不確定性概念。另外，由于我國法律體系還有待進一步健全和完善，實踐中裁判者的能力及素質還有待進一步提高，導致在沒有科學合理的適用規則、沒有嚴謹的適用程序和恰當的適用方法的情況下，而對公序良俗原則這樣一個概念模糊的“裁判工具”，法官難免不知道該如何準確地加以適用。無法直接找到法律依據來“依法判案”，從而造成公序良俗原則不能發揮其應有的功能。
四、完善公序良俗原則在我國的司法適用
如何完善公序良俗原則在我國的司法適用，目前公序良俗原則所面臨的一大難題。通過第三部分關于目前公序良俗原則司法適用的現狀描述，我們可以得知，公序良俗原則難以得到正確適用的主要原因在于這一原則的模糊、不確定性，那么，如何使公序良俗原則更加詳盡、具體化呢？可以借鑒日本的做法，用類型化的方法將當前社會中的違背公序良俗的典型行為歸納出來，確立對實務具有指導意義的典型案例，維護法律適用的統一性，避免法官的自由裁量權盲目擴大。依據梁慧星先生的研究，并參考國內外學說及判例，這類案例大致可歸納為如下幾類：
（一）危害國家公序行為。例如，以勸誘犯罪、從事犯罪或幫助犯罪行為作為內容之合同、贓物收買之委托、身份證件（身份證、護照等）之買賣合意、規避課稅之合意等。
（二）危害家庭關系行為。例如約定夫妻別居的協議;約定斷絕親子關系的協議;約定父母與子女別居的協議;借腹生子的“母協議”等。
（三）違反性道德的行為。例如轉讓契約、對婚外同居人所作之贈與或遺贈，以同居為條件之財產移轉等。
（四）射幸行為。如，賭博、彩票等，但經政府特許的除外。
（五）違反人權和人格尊重行為。如過分限制人身自由的契約，以債務人人身為抵押的約定，規定雇主有權對顧客或雇員進行搜身檢查的約定等。
（六）限制經濟自由的行為。如競業禁止條款，限制職業自由的條款。
（七）違反公正競爭行為。如拍賣或招標中的圍標行為等。
對于以上幾種違反公序良俗原則的類型化規定，法官在具體判案時可以一一對應。公序良俗的適用主要存在于個案的具體法律適用中，在這種情況下法官自由裁量權的作用就顯得非常重要。因此除了立法這方面的工作需要加強外，還要培養法官遵從公序良俗原則的法律意識，綜合考察案件的實際具體情況，作出合情合理的法律決定。在我國，最高人民法院公報上的指導性案例對下級法院具有較強的指導作用，某種程度上對法官的審判行為有一定的規范作用。如此，最高人民法院可以在指導性案例后附上該案適用公序良俗原則的內容，以減少公序良俗的不確定性。需要注意的是，法官在參照指導性案例時，不能照搬套用，因為公序良俗的時間性和地域性特征，隨著時間的發展，彼時的公共秩序、善良風俗隨著時間的推移有可能已經被摒棄，被新的公序良俗內涵所代替，公共秩序本身就國家的整體性強些，但善良風俗則應該以地方標準和民族標準為主，這樣與中國的具體國情才不致脫節。
結束語
公序良俗原則作為民法的重要原則之一，對民事法律的制定、執行、遵守都有一定的指導意義。尤其是法官在司法審判實踐中遇到擾亂社會秩序、違背社會公共利益的案件時，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效，裁判者依據自由裁量權，直接適用公序良俗原則，當然在對該原則進行解釋時需盡量符合立法者的初衷。為便于在司法實踐中對公序良俗原則的適用，有必要借鑒國外的一些經驗，將違反公序良俗的行為類型化，列舉違反公序良俗的類型，便于法官在判案時有個參考。目前正值民法典制定之時，筆者建議立法者在描述公序良俗原則時盡可能地詳盡、明確，如能將違反公序良俗的行為類型進行羅列自然最好，以便于司法機關在司法實踐中提高辦案效率，增強法律適用的準確性。（作者單位：湖南師范大學）
參考文獻：
[1] 梁慧星.市場經濟與公序良俗原則[J].中國社會科學院研究生院學報，1993.
[2] 周偉峰.淺談公序良俗原則的司法適用―以瀘州遺贈案為例[J]法制與社會，2012-05：52-53.
[3] 李文芳.公序良俗原則的司法適用[D].廣州：廣州大學碩士學位論文.2010，8-9.
[4] 史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2010.
[5] 趙麗梅.公序良俗原則研究[J].黑龍江教育學院學報，2004.
國際強行法這一概念同許多其他的國際法概念一樣,是一個來自國內法的概念,所以國際強行法與國內強行法有相同之處,公共利益面前,國內法和國際法中的強行法規范是正義的守衛者。另一方面,國際法與國內法是兩個不同的法律體系,它們各自獨立、互不隸屬,但這并不等于二者之間毫無聯系。從國際法與國內法的發展史來看,這兩個法律體系彼此之間是互相滲透、互為補充的,因而使得各自的法律體系不斷得以充實和發展。
在國內法中,大量的強行法規則都存在于民法領域。例如,大陸法體系中契約不得違背“公序良俗”的規定。國內法中之所以存在強行法,是因為強行法作為秩序的底線,維護著公共社會的根本利益和秩序。李浩培先生曾在《強行法與國際法》一文中指出,任何法律秩序不可能只有任意法規則而無強行法,否則這個法律秩序就如建立在沙灘一樣,隨時都有崩塌的可能。國際社會亦然,國際法也包含強行性規則,因為它必須包含這種規則,才能成為一個法律秩序,靠強制的秩序來約束各個國家,從而才能維護國際社會的秩序與安全,維護大多數國家的正義,進而達到國際法維護全體人類和平與正義的最終目的。
國際強行法與國內強行法不同的是,國際法上并沒有明確規定哪些規則是強行法、哪些規則是任意法,也沒有超國家的權威性機構來裁判某項條約是否與國際強行法相抵觸。之所以如此,其根本原因就在于國際法具有國內法所沒有的特殊性。國際法的主體主要是國家,而國家是的、獨立的,國際法的強制性主要體現為國家的相互約束和自我約束,因而國際法上的強行法也不同于國內法上的強行法,它有其自身所獨具的特點。
二、所有國家都應服從于國際強行法
國際法上的強行法規范,在一定范圍內對國家進行了限制,大大減損了國家自治原則。自治權是一國依據而享有的獨立自主地處理其對內事務的權力。國際強行法的出現,使得國家對內的自治權不再是絕對的毫無拘束的。“種族滅絕”、“種族隔離”等對人權嚴重侵犯的行為被認定屬于強行法管轄的范疇。盧旺達的種族大屠殺受到了國際刑事法院的審判,南非的種族隔離被國際社會認定為非法。
此外,國際強行法還約束了國家之間的交往行為,禁止使用武力原則限制國家在自衛與國際組織批準的集體制裁之外實施武力行為。筆者認為,作為國家法主體的各個國家之所以服從國際強行法,其實真正服從的是國際強行法規則背后的共同利益,將國際強行法建立在各個國家的共同利益之上,國際法的各成員國之間必然會為了各自的利益而相互制約,而且一旦違背強行法規則將會付出遠遠大于利益的代價,那么各個國家便迫于壓力遵守規則,從而形成穩定的秩序。
Abstract:Based on the crucial concepts coined by Professor Fei Xiaotong, four ideal types have been created in this article. It also presents the major forms of wielding various types of power relating to the above-mentioned ideal types. Finally, with the help of ideal types, it summarizes different periods of social change in Chinese rural region.
關鍵詞:《鄉土中國》 社會結構 理想型
Key words: social structure ideal type
作者簡介:徐鵬(1986-),男,湖北武漢人,武漢大學社會學系碩士研究生,研究方向為經濟社會學。
費教授在《鄉土中國》中所涉及的重要概念頗多,而讓廣大社會學者高度重視且被大量引用的概念客觀地說只有兩個:其一是差序格局,其二是禮俗秩序。誠然,這兩個概念的確能夠精辟地描述中國鄉土社會的組織結構和權力結構,從而反映出了傳統鄉土社會的的本質特征。然而,與上述概念相對應的“團體格局”和“法治秩序”這兩個概念,同樣也是對用來與鄉土社會作比較的“西洋社會”特征的精煉表征,但后兩個概念往往沒有受到足夠重視。在本書的序言里,費教授曾談到:“它不是一個具體社會的描寫,而是從具體社會里提煉出一些概念。”費教授稱之為“從具體社會中提煉出的一些概念”,其實就是韋伯所謂的“理想型”概念,而這些概念不僅僅展現中國傳統的鄉土社會,也反映著西洋社會的某些特征。可見,要想清晰地勾勒出鄉土社會的總體特征,還需要將各種相關的理想型概念都利用起來。
在筆者看來,費教授創造出成對的理想型概念,一方面是為了用比較的方法更好地突出中國鄉土社會特征,另一方面則是因為注意到單純地用成對概念的某一方面不能夠完整地表述一種社會結構。既然《鄉土中國》中的概念并非只能描述中國的鄉土社會,而這些概念本身又是具有豐富內涵的理想型概念,那么,將這些概念進行兩兩組合應該能對一般社會結構進行更為全面系統地表征。基于此想法,下面將從人際關系結構和社會秩序結構這兩個維度出發,運用差序格局――團體格局、禮俗秩序――法治秩序這兩對概念,來建構四種理想型意義上的社會結構類型。
一、差序格局――禮俗秩序
差序格局――禮俗秩序這一理想型結構是對中國傳統鄉土社會的描述。在這樣一種社會結構中,人與人之間靠著私人聯系而組成了一張以己為中心的人際關系網,在這張網中,站在網的向網的中心看去,里面的人都可以認為是“公”的,是自己人;相反向網的看去,那些人成了“私”的,與自己關系疏遠,不是自己人。每個人都是人際關系網的一個結點,離自己越遠的結點,與自己的關系也就越淡漠,聯系也越不緊密。為了維持這張關系網的彼此關聯,就需要用一種結實的連帶物將每個結點連接起來,這種連帶物便是“禮俗”。“禮”是儒家所講的“恭寬信敏惠”,強調的是人倫差序;“俗”是民間所自發形成的風俗習慣。在鄉土社會中,人們被動地接受“禮”的教化過程,同時也將當地的風俗習慣主動地內化于個人心里來指導行動,通過“禮俗”的社會化過程,人際關系網也越來越穩定,而鄉土社會的秩序也因而得以形成并保持下來。
由于靠禮俗來維持秩序的社會結構往往是缺乏變動的、單純繼替的,因而在這類社會中往往是以長老統治(教化權力)為其主要的權力形式。有經驗的老年人是絕對的權威,年輕人也都愿意接受老人對于他們的教化;而教化的過程使年輕人逐漸形成“現存的結構就是合理的”這樣一種共識,于是共識的生成反過來對差序格局――禮治秩序的社會結構予以了強化,使之得以穩定延續。
二、差序格局――法治秩序
以差序格局――法治秩序為表征的社會可以認為是在傳統鄉土社會中加入了法治的秩序形式,從而使禮俗的作用力處于弱化的地位。在這種社會中,人際關系形式依然是“差序格局”類型的,亦即是以“自我主義”為基礎的推己及人的社會;但是,維持社會秩序的基礎發生了變化,由禮治轉向了法治。法治是靠一系列得到共同認可的法律條文來保障的,而不再以傳統文化和民俗來維系社會的穩定。這就使得人們從長老那里習得的經典傳統對于秩序的維系沒有太大意義,人與人之間社會關系需要用符合法律規定的契約來予以重新規范。因此,這種社會就與費教授所描述的處于社會變遷中的那種社會表現出一致性:“新的環境發生了,人們最初遭遇到的是舊方法不能獲得有效的結果,生活上發生了困難。人們不會在沒有發覺舊方法不適用之前就把它放棄了。舊的生活方法有習慣的惰性。但是如果它不能答復人們的需要,它終必會失去人們對它的信仰。”對于秩序維持而言,“禮俗”是維持秩序的舊方法,而“法治”則是新方法。
處于變遷中的社會中,會有某些更快地接受法治秩序的“文化英雄”出現,他們就相對于那些固守禮俗的人們更加易于適應變遷的社會,能夠處理這個社會中的新難題,進而易于取得他人的信任。這樣。這些“文化英雄”對于信任他、跟從他的人們就有了某種支配權力,也就是費教授稱謂的“時勢權力”。可見,在差序格局――法治秩序的社會結構中,時勢權力是其主要的權力結構形式。(長老權力允許繼續存在)
三、團體格局――禮俗秩序
當一個社會的人際關系結構呈現出團體格局的形態時,就與上述基于差序格局的兩種社會結構類型表現出較為明顯的差異性。團體格局不是以己為中心向外推延,而是人與人之間有著平等的地位,他人不能侵犯自己的權利;同時每個人又都主動地將自己的部分權利交給某一團體,使自己與團體構成特定的聯系。團體本身是個超于個人的“實在”,“是一個控制各個人行為的力量,是一種組成分子生活所依賴的對象,是先于任何個人而又不能脫離個人的共同意志”。 [1]在這樣的人際關系結構中,其實是有兩種關系存在:其一是團體中的個人與個人之間的關系,其二是個人與其所屬的團體之間的關系。這種雙重關系顯然與差序格局中只強調人與人之間的關系截然不同。為了使雙重關系在平衡中保持下去,就應該有一種力量能夠充當上述兩種關系之間的連接物;當這種連接物是“禮俗”時,便構成了“團體格局――禮俗秩序”的社會結構類型。這種結構類型的典型代表便是農村中的民間借貸社,這個借貸社的社員都屬于借貸社這個團體,而這種借貸社的運行并沒有所謂的法律條文予以規制,而是依靠著社員之間的信任、感情以及當地的民俗來維持它的運行,在這種團體結構中的秩序形式便可以稱為“禮俗秩序”。
在這種團體格局里,常常會選出一些具有權威的人,他們對團體中的其他人有一種強制權力;當有人違背了這個團體的規范時,就會出面行使他們的權力,對違規者予以制裁。但是,這種團體里的“規矩”并非成文的法律,而是“禮俗”,這給那些掌有權力者將個人意志強加于團體的機會;一旦那些權力所有者濫用權力,那么“橫暴權力”就產生了。值得一提的是,這種團體權力形式與差序格局――禮俗秩序中的“長老權力”并不一樣,后者的權力是源于長老經驗豐富而受人尊敬,而前者的權力則是源于團體中的其他人將自己的部分權利主動交予個別權威,使這些權威手中握有支配團體中他人的權力。這種團體中權力的授予形式其實是單方面的,也就是一方只讓出自己的權利、同時接受他人的控制,而另一方則接受他人讓出的權利而控制他人。只要這種“讓出權利――接受讓出的權利”這一過程完成,團體中的權威就出現了,而且這種權威成為團體中的權利代表并對他人有絕對的控制權,而被控制者只能接受控制,這種單方面不均衡的權利轉移使得橫暴權利得以滋生。
當然,說團體格局――禮俗秩序這種社會結構只存在橫暴權力未免太過武斷,因為在這種結構中掌有權力者不一定都是蠻橫暴力、濫用權力的人,只不過這種結構更有利于橫暴權力得以培植出來。如果將橫暴權力和同意權力作為權力結構連續譜的兩個極端(這兩個端點其實都是理想類型),那么團體格局――禮俗秩序這種理想型社會中的權力形式應該更加靠近于橫暴權力這一端,卻不與之重合。
四、團體格局――法治秩序
團體格局――法治秩序這一社會結構是在現代社會中逐漸建立起來的,其出現的標志就是科爾曼所謂的“法人行動者”的出現。法人行動者是“法團”這一特定團體格局的成員。在這一結構中,人際關系結構是體現在法團團體中的“法人行動者”之間的互動聯系上。這種聯系是受到“法治”的制約與影響;或者換個方式表述,就是受到了科爾曼稱為“規范”的影響。(法律條文也可被看做是某種規范)規范的出現源于一些人看到了規范帶來的益處,也看到不遵守規范帶來的危害;人們依據規范,放棄了一部分對自身行為的控制,但是也獲得了對他人行為的一部分控制權,這樣控制權就在每一個行動者那里廣泛地分配;人們能夠通過部分地服從他人的控制來使他們自身的效用最大化,同時也能夠獲得對其他一部分人的控制。這種控制權轉移不是團體格局――禮俗秩序那種結構中的單方面的轉移,而是一種互為牽制的雙向轉移,因而能達到一種平衡。
但是也會出現規范對一部分人有利而對其他人不利的情況。一些行動者服從于那些制定規范的人;當一方服從于另一方成為一種合法地共識的時候,規范變得有了效率;進一步說,越是承認這種共識,那么規范顯得越有效率,正是這種共識及其強化過程順利解決了團體格局――禮俗秩序這一結構中的不均衡的困境。
當對團體格局――法治秩序這種社會結構予以了描述以后,可以繼續探討其中形成的權力形式。由于這一結構的秩序是由法治或曰“規范”來保證的,而“規范”的效率又是源于對支配關系的“共識”及其強化過程,因此,這一結構中的秩序最終是建立在團體成員的共識之上;基于共識的權力支配關系正是“同意權力”的典型特征。但是,不能因此就說該社會結構中只有同意權力。和團體格局――禮俗秩序中的權力關系相似,團體格局――法治秩序這種社會結構中一般是橫暴權力與同意權力并存的,只是更靠近于同意權力這一端罷了。
五、“理想型”的現實表征
上文已將由差序格局――團體格局、禮俗秩序――法治秩序這兩對概念兩兩組合所構成的四種“理想型”社會結構予以了描述。但是分析到此不能完結,因為理想型本身只是分析工具,它的建立最終是為理解現實服務的。正如理想型概念的創立者韋伯所言:“理想類型在本質上僅僅是有關聯系的抽象概念,這些聯系由我們設想為事件之流中的不變者,作為發展賴以實現的各種歷史實體”;并且,“構成理想類型概念的目的始終不是對類的相似物的分明認識,而相反是達到對于文化現象的獨特性質的分明認識”。可見,理想型只有拿到現實中進行運用才是有其意義的。
筆者看來,從解放前到改革開放,再從1992年“南巡”講話以來,中國鄉村社會在人際關系結構和社會秩序結構上發生了巨大的變遷,前者表現為由“差序格局”向“團體格局”的演進,后者則體現在“法治秩序”逐步取代“禮俗秩序”。而鄉村社會的權力結構也經歷了這樣一種變遷過程,即從傳統教化權力(長老權力)向著橫暴權力與時勢權力共存方向發展,最后走向基于法治的同意權力。為了清楚完整地描述中國鄉村社會結構的變遷歷程,現以“差序格局”和“團體格局”作為人際關系結構連續譜的兩個極端,以“禮俗秩序”和“法治秩序”作為社會秩序結構連續譜的兩個極端,將中國鄉村社會變遷階段表述出來。
參考文獻:
關鍵詞:國際私法法律規避沖突規范法律規避效力
一、法律規避歷史淵源
法律規避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規避的典型案例。該案事實如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時人，因與王子結婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認為，該離婚判決是借法律規避而取得的，應否定其效力，再婚當然也無效。其后，國際私法學界開始對其廣泛關注和深入研究。
二、法律規避概念
國際私法中的法律規避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關系的當事人為了規避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規范本身是一種間接規范，是通過連接點來指示應適用的準據法。當事人基于對法律的了解和對法律后果的預見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達到適用法律的目的。法律規避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規避問題便引起了國際私法學界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現實生活中，大量發生著規避法律的行為:當事人為了規避一國不準離婚的法律規定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當事人為了逃避遺囑的繁雜手續和高昂費用，到一個手續簡單且花費較小的國家去成立遺囑；當事人把一國法律規定不準買賣的物品轉移到無此種限制的國家；當事人為了規避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負而到別國成立公司，然后在其他國家從事經營活動；在國際海上運輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費用和嚴格的船舶監管，專門到那些費用很低，而且監管不嚴的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規避現象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規定。這是法律規避產生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規避行為得以產生的主觀成因。再次，沖突規范在解決法律抵觸時，通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則，制造連結點的事實狀況，規避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行為持寬容的態度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這就相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多，影響了各國法律的威嚴。
三、法律規避構成要件
規避行為必須完全具備以下條件才構成國際私法上的法律規避，也才涉及到法律規避的效力問題。這些構成要件是:1.主觀方面，是當事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規避行為都是當事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構成法院地國沖突規范中的連接點來實現的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構成連接點的客觀事實狀況以逃避對其不利的準據法，適用對其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對象方面，被當事人規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法律。被規避的法律必須是強行法而非任意法。4.結果方面，當事人的行為在客觀上已經形成了法律規避的事實，其所希望的某個實體法已得到適用，對其不利的準據法得以排除。也就是不存在未遂的法律規避。
四、法律規避性質
對法律規避制度予以準確地定性是正確認識和處理法律規避問題的基礎和前提。法律規避制度的定性是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學者們分別持兩種不同的觀點。以法國巴迪福為代表的一部分學者認為，法律規避是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結果上常常都是對外國法不予適用，但其性質完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內容和適用結果；因法律規避而不適用外國法，卻著眼于當事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學者也提出法律規避應是一個獨立的問題。因為:(1)起因不同。法律規避是當事人故意改變連結點的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規范所指引的外國法的內容與沖突規范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護的對象不同。法律規避既可以保護本國法，也可以保護外國法，且多為禁止性的法律規范；而公共秩序保留保護的只是內國法，且是內國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規范。(3)行為的性質不同。進行法律規避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機關的行為。(4)后果不同。由于否定法律規避行為不適用外國法時，不僅當事人企圖適用某一外國法的目的不能達到，他還可能要負擔法律責任；而由于公共秩序保留不適用沖突規范所援引的外國法，當事人不承擔任何法律責任。(5)地位和立法上的表現不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規避未被絕大部分國家的立法明文規定。
然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學者主張，法律規避的目的是使原來應該適用的法律未得到適用，應當從公共秩序方面尋找原因和根據，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護法律的強行為，故而法律規避應視為公共秩序保留的一個附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學者的主要觀點是，法律規避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規避本質上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規避問題實際上是公共秩序保留問題的一部分。
筆者認為，法律規避是指當事人故意制造某種連結點的構成要素，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當的。所以法律規避應是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留問題混為一談。
五、法律規避行為的對象與效力
關于法律規避行為的對象與效力，各國立法有不同的規定。許多國家在立法上規定規避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規避本國法的行為被視為違法行為，不發生法律效力。少數的國家和地區規定，法律規避既包括規避本國法，也包括規避外國法，規避外國法也是無效的。除此以外，對規避外國法的效力問題，相當一部分國家采取了回避的態度。我國的立法對法律規避問題未作規定。有關法律規避的規定出現在司法解釋里。最高人民法院《關于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。”從該規定可以看出，規避中國法是無效的。但是對于規避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規定，或者說是持一種回避的態度。《中華人民共和國國際私法示范法》里也有法律規避的規定。其第13條規定:“當事人故意規避中華人民共和國強制性或者禁止性法律規定的，不得適用當事人企圖適用的法律。”這里仍沒有關于規避外國法效力問題的規定。在審判實踐中，認定當事人規避外國法無效的也極少。筆者認為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當事人規避外國法，對內國一般不具有社會危害性。(2)對規避外國法行為的認定極困難，很難判定當事人是否具有規避外國法律的故意，這就需要作大量細致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。在審判實踐中，對規避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規避外國法的當事人本國與我國共同簽定或參加了有關國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護我國的利益和維護我國法的權威，保護善意且無過失的相對人的利益。
參考文獻：
王天瑞《芻議國際私法中的法律規避》發表于濟源職業技術學院學報2006年3月第1期
時琴《對國際私法中法律規避問題的思考》發表于云南大學學報法學版2004年第17卷第1期
孫建《對國際私法中法律規避問題的探討》發表于河北法學2003年3月第21卷第2期
