發布時間：2023-06-25 16:11:09
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的行政調解的效力樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
行政調解制度在當前的經濟和社會生活中，越來越成為行政機關解決民事糾紛和部分行政爭議的重要手段。隨著“和諧社會”的理念在國內及世界的倡導推廣，國內外在本領域的研究也會隨之深入。筆者這為，在建設和諧社會的進程中，基于公開、平等、合意原則之上的非強制性解決糾紛的方式，將得到強調和推廣。因此，研究行政調解制度，具有極其重要的理論價值與實踐意義。通過研究提出關于建構非強制性行政調解的理論模式，將更加有利于當代中國行政改革和政府職能轉變，以及為和諧社會的實現提供理論支持。本文擬從行政調解的概念和功能入手，分析我國目前行政調解制度存在的弊端，并結合現實社會對行政調解的需要，提出一些適應于實踐的解決方法，以期對未來構建完善的行政調解制度起到拋磚引玉的作用。
（全文共6586字）
以下正文：
一、行政調解的概念和功能
（一）行政調解的概念分析
我國的調解制度一般包括司法調解、人民調解和行政調解三種。三者主持實施的主體不同，其中司法調解是人民法院所主持實施的，人民調解是一種民間解決糾紛的方式，而行政調解是由行政機關出面主持的調解。
關于行政調解的概念，學界主要有以下觀點：（1）行政調解也稱政府調解，是在行政機關主持下，以說服教育的方法，使糾紛在雙方當事人互相諒解的基礎上獲得解決的一種法律制度。 （2）行政調解是由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據，以自愿的原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議、消除糾紛的訴訟外調解活動。 （3）行政調解是指由國家行政組織出面主持的，以國家法律、政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使爭議雙方當事人互讓互諒、達成協議，從而解決爭議的方式和活動。
借鑒學者們的定義，結合筆者對行政調解的理解，本文將行政調解界定為：由行政主體出面主持的，以國家法律、法規和政策為依據，以自愿為原則，以平等主體之間的民事爭議為對象，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議，消除糾紛的一種具體行政行為。
（二）行政調解的功能
調解是解決糾紛、建設和諧社會的重要途徑，行政調解是社會調解制度中的重要組成部分，它在我們當前經濟社會快速發展，政府職能進一步轉變的時期更具有不可低估的作用，全面認識、正確發揮行政調解的功能，也是我們推進法治社會的重要途徑。當前，行政調解的功能主要體現在：
1、加快轉變政府職能，建設服務型政府
行政調解有利于改變行政機關以行政命令等手段解決糾紛的形式——服從管理模式，弱化“管理”，強調服務與協調，體現出的是政府的服務理念。這有利于改善政府在民眾心中的形象，增強政府的親和力，增強民眾對政府的認同感，提高人民群眾對政府的信任，從而促進政府職能的轉變，塑造服務型政府。
2、化解社會矛盾，推動和諧社會建設
訴訟雖然是法治社會最終的爭議解決方式，但并不能解決所有糾紛。除卻訴訟制度外，我們仍需要其他算什么以盡可能便捷地解決社會糾紛，調解即承擔這樣的角色。在調解過程中，氣氛相對緩和，利于爭議雙方協商；并且調解本身沒有訴訟那樣強的程序性，完全以糾紛的解決為目的，因此具有及時性和便捷性，可以防止矛盾的擴大化，同時也不影響調解不成而通過訴訟渠道進行解決。
3、尋求糾紛雙方當事人權益最大化
行政調解的目的是通過糾紛雙方當事人的協商，找到對于二者而言最優解決方式。行政調解在一定程度上擺脫了既有制度對于雙方利益的束縛，同時這種協商在行政主體的監督下又不會偏離解紛的主題，因此更有利于當事人利益。通過行政調解促成糾紛當事人利益最大化，使社會資源解紛成本大大降低，展現出了良好解紛方式的特點。
4、節省司法資源，優化糾紛解決路徑
司法資源是有限的，并非所有社會糾紛都需要通過司法途徑予以解決。調解可以使大量的民事糾紛止步于，在一定程度上減輕了法院的負擔。而且訴訟方式解決糾紛針對的只是原告的訴訟請求，不能解決訴訟請求以外的事項，因此具有一定的封閉性。行政調解實行自愿原則，相對于訴訟而言，程序性較弱，而解決糾紛的目的性較強，因此在調解過程中可以一并解決與爭議有關的各種問題，從而在整體上具有開放性，也能更為靈活地解決糾紛，而且這種方式對糾紛的解決往往比較徹底。
二、我國現行行政調解制度存在的問題
行政調解作為一項重要的行政管理制度在社會生活的各個方面發揮著重要的作用，然而我國行政調解仍然存在諸多缺陷，需要在改革中進一步完善，這也是完善行政管理體制的要求所在。
（一）有關行政調解的法律規范缺乏統一性
在我國目前法律體系中，尚沒有一部統一的行政調解法，有關行政調解的規定散見于各種法律、法規、規章和其他規范性文件之中。規定行政調解制度的部門規章和地方性法規，對有關行政調解的原則、職權范圍、程序等不盡一致；有些法律條文中都使用“行政調解”詞匯，但他們之間互不銜接，并且規定過于原則，缺乏可操作性。這種有關行政調解的法律規范缺乏統一性的狀況有利于各地方、各部門針對具體情況采取靈活的方式進行行政調解，但也存在著嚴重弊病。首先，行政調解在全國范圍內缺乏統一的原則和總體的要求，也缺乏一個集中了跨地方、跨部門實踐智慧的制度模式來作為各方行政的指導。其次，只有部分地區和部門制定了有關行政調解的法規和規章，還有相當數量的地區和部門有關行政調解的規定存在空白，在缺乏全國性制度的現實下，這些地區和部門實際上很難進行必要的行政調解。更重要的是，各地區各部門基于自身立場制定的規范，常常導致行政調解的權屬沖突。如對輕微刑事案件的調解，公安機關依職權可以對其進行調解，而所在地的基層人民政府（如鄉政府）指派鄉（鎮）長、司法 助理員或機關有關人員，對其管轄地的輕微刑事糾紛也可以進行調解。對于這些弊病，有關學者主張制定《行政調解法》，以建立一個和諧統一的行政調解制度體系。 筆者認為，這上主張存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一個系統、長期的過程，而且制定之后修改較為困難，而行政調解本身形式多樣、方法靈活，未必適合通過高位階的法律予以調整，中央層次可以考慮由國務院制定行政法規予以調整；第二，行政調解制度尚有很多值得探索的領域，應當充分發揮地方的主動性和積極性，發揮各地方的實踐優勢，各地方可以考慮制定一般性的行政調解規范，對行政調解制度進行富有意義的探索。總之，應該正視我國行政調解的法律規范缺乏統一性的問題，但也應當看到解決思路并不唯一，可以進行多種嘗試。
（二）行政調解制度缺乏可操作性
我國有關行政調解的法律法規規定模糊，缺乏可操作性。第一，行政調解的范圍不確定，相關主體對于某些事項能否進行調解、由誰調解理解不盡一致，可能導致某些應當進行調解的事項未能得到及時處理。第二，調解的啟動方式不明確，特別是依職權行政調解的啟動條件不明晰，導致行政調解的出現頻率過低，眾多部門沒有形成明確的調解意識和成熟的調解技術。第三，行政調解的人員配備問題未得到考慮或考慮不周全。不同性質的工作部門其行政調解的人員配備應存在區別。一些部門的工作性質決定了其應當設置專門的行政調解員進行行政調解工作，一些部門僅由普通行政人員進行行政調解即可。我國有關行政調解的法律法規中對這樣的不同情況考慮不足，在實踐中往往由各部門自主決定，導致行政調解未實現其應有的效果；并且調解人員的素質和培訓問題也未得到應有的重視，調解人員素質參差不齊。第四，行政調解相關回避機制沒有建立，可能存在調解調解一方存在利益關聯的情況，導致調解員不能作為中立第三方進行調解，使調解不能實現公平公正。第五，大量的行政調解規范沒有規定明確的時間限制，對于允許提出行政調解請求的期間，決定是否受理行政調解申請的期間、做出行政調解決定的期間等均沒有明確的規定。第六，行政調解機構進行行政調解所必要的權力配置考慮不足。例如行政調解機構的調查取證權、對相關證據進行鑒定和論證的權力以及邀請有關部門參與調解過程的職權等未獲得充分考量。第七，行政調解終止和終結的條件不夠清晰。其中最重要的兩個概念示獲得詳細界定。一是“視為拒絕調解”，在實踐中，五方無正當理由缺席或者以其他方式表明退出調解的，往往視為拒絕調解。但何為無正當理由，何為其他方式都需要具體說明。二是“調解不成”，實踐中調解不成即終結調解，行政機關可能濫用調解不成的情形，導致本能夠通過調解解決的爭議未能合理化解。與前者相比，這更是行政調解缺席的一大難題。第八，行政調解過程中的信息保密制度未足完善。行政調解過程中各方主體難免接觸到大量的，其中部分信息可能屬于商業秘密、個人隱私的范疇。任何一方主體對這些信息都應負有保密的義務，不得泄露。這些問題都是我們需要關注的行政調解實踐操作問題。
（三）行政調解協議及其效力問題未有定論
在我國法律體系中，大量有關行政調解的法律規范都要求各方當事人達到調解協議，在糾紛形態日益復雜的現代社會，可以預見的是調解協議也會成為一種日趨成熟的定紛止爭的方式。但是，對于行政調解是否需要達到某種形式的協議、調解協議具有什么樣的法律效力，不僅在法律規范中缺乏明確規定，在常理上也未有定論。有學者認為，經當事人簽字的行政調解協議具有民事合同性質，當事人不得隨便反悔，應當自覺履行；調解協議不經人民法院按照法定程序的審查，不得撤銷。 另有學者認為，行政調解的協議沒有強制執行力，當事人拒絕在行政調解協議上簽字或者反悔的，可以提起民事訴訟。 以上學者的見解基本代表了當前學術界關于行政調解協議效力的兩派主要觀點，當然也不排除行政調解協議被賦予其他效力的可能。就目前行政調解的實踐來看，通常當事人所達成的行政調解協議并不具有法定效力，但當事人可以在達成行政調解協議的同時，進行諸如修改合同、訂立契約等民事法律行為來保證行政調解協議的內容得到履行。
但這種做法也存在著弊端。首先，行政調解協議中很多內容不能為民事法律行為所承載，導致調解協議中的部分內容無法保證得到履行。例如，攤販甲與攤販乙爭奪一處市場攤位，工商行政機關對此進行調解，最終達成行政調解協議：現有的攤位歸甲，等市場增設新的攤位時，乙可以優先獲得一處較好攤位。問題在于，這一協議包含了對行政權的某種約束，因而無法通過民事合同的形式加以確定；但如果完全不賦予行政調解協議某種效力，當事人對未來可期待獲得之利益又無法得到保障。這個例子從側面反映出一個深藏于行政調解制度中的難題：上述兩種學理思路和實踐中的通常做法均無法解決如何在行政調解協議中約束行政權力的問題。此外，由于民事法律行為的標的存在一定限制，也有一些行政權行為無法通過民事法律行為的途徑保障其履行。這也是我國行政調解制度目前存在的重要問題。
三、我國行政調解制度的完善
（一）整合既有調解規范，建議較為統一的行政調解制度
如前所述，我國行政調解制度缺乏統一性，需要通過某種方式進行整合。這種整合依集中程度的不同有以下幾種方式：一即前述制定《行政調解法》的方式，但前文已指出這種方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法規，各地方各部門根據實際情況制定實施細則的方式進行；三是由中央通過政策和規范性文件的方式協調各地方各部門有關行政調解的規范，提出一般性的行政調解的原則、職權、程序等要求，通過指導性的手段促使分散的規范得到整合。從現實的情況看，第二種和第三種模式都是可以考慮的模式，從一致性和深思熟慮的程度看，第二種模式可能會因集中更多的實踐智慧、進行更充分的反思和討論而更加趨于完善，而第三種模式則能夠更加迅速地啟動和調整，對于實踐中出現的問題能夠采取更靈活的措施加以應對。雖然它們存在這些差異，但實際上它們也有某種異曲同工之處，實質的關鍵是要在兩個要點上達成統一：一是行政調解的職權劃分和范圍界定，二是行政調解協議對行政主體的約束力，只要這兩點能夠得到統一，兩種模式可以擇一為用甚至共同進行，長短互補。
（二）提升行政調解的人員素質和相關技術
面對我國行政調解人力資源不足的現狀，有學者建議通過建立專門化、職業化的行政調解機構、組織或部門，通過專業化的方式加以解決。 ⑺筆者認為這一主張頗和商榷，應當分情況來看待。若是不屬于行政管理過程中的民事爭議，則由專業的調解主體進行調解更為有效，如大多數的合同爭議；若是屬于行政管理過程中或與行政管理權力密切相關的民事爭議，則由自身掌握行政管理實權的機構或部門進行調解才能取得調解的實效，如治安處罰、環境污染領域的調解，大多數行政調解屬于此種情形。鑒于以上情況，筆者建議采取以提升一般行政人員的調解技術和素質為主、建立專業化的調解機構為輔的方式來完善行政調解制度。這就要求我們重視對一般行政人員進行行政調解方面的培訓，并且注意及時將行政調解的一般技術加以制度化。
（三）完善行政調解程序
對于完善行政調解制度而言，尤為重要的一點就是完善行政調解程序。第一，要明確行政調解的啟動方式。規定廣泛的依職權啟動行政調解的權力；并且規定不得拒絕調解的原則，使依申請啟動行政調解的渠道更加暢通。第二，要建立行政調解中的回避機制，對于以行政調解事項有利益關聯的調解人員，考慮到調解工作靈活的特殊需要，該類人員可不主動回避，但相對人可申請其回避，經審查后確實存在利害關系的，被申請人必須回避。這樣可以更好的處理行政調解過程中的回避問題。第三，要明確行政調解各個階段的期間限制。特別是要規定行政機構受理調解申請的期限以及自受理調解申請至作出調解決定的期間限制；并且要明確行政調解對于特定糾紛是否產生中止、中斷以及其它時效方面的影響。第四，行政調解過程中的保密義務也需要得到周全的規定，不能停留在原則性和簡單化的概括規定的程度。這里在區分兩種保密機制，一是防止機密材料類調解過程中過度暴露，二是建立泄露商業秘密和個人隱私的責任追究機制。第五，明晰行政調解終止和終結的條件。最重要的是要詳細界定“視為拒絕調解”和“調解不成”兩個關鍵概念。對于前者，如果無法獲得當事人明確的退出調解程序或拒絕調解的聲明，則應該嚴格規定調解主體聯系和催促該當事人的方式和程序，對諸如登報、公告、掛號信、見證人等相關措施的應用應予以適當規范。對于后者，要謹慎的規定一些具體標準，如對于雙方觀點爭執不下的情形如何判斷，可以從實踐中總結出一些常見的情況作為參考。
（四）明確行政調解的效力
【關鍵詞】治安調解；協議；法律效力；合理反悔
近年來，公安機關在“最大限度的增加和諧因素，最大限度減少不和諧因素”的思想指導下，把治安調解作為了和諧社會構建的重要方式，而且發揮了重要的作用，給廣大群眾帶來了真正的實惠。然而，治安調解工作在實踐中并不是表現得盡善盡美，民警費力、當事人苦求的一張《治安調解協議書》，隨著一方當事人的反悔而變成一紙空文，而又把整個案件的處理退回了原點。在這種耗時、費力、不計成本的調解工作中，不但不能對當事人合法權利給予有效保護和及時救濟，也造成執法成本的浪費。
一、有關治安調解的現行規定
在《治安管理處罰法》、《公安機關治安調解工作規范》、《公安機關辦理行政案件程序規定》等幾部法律規范中，其規定的內容比較模糊，未明確規定治安調解法律效力的實施保障措施。
治安調解達成的調解協議的法律效力，法律沒有規定。治安調解協議不具有強制執行力，僅憑當事人自覺履行，帶來了一定的不確定性。
二、當前治安調解制度的尷尬處境
隨著時代的發展和矛盾糾紛的增加，治安調解的數量不斷增加，在定紛止爭、化解矛盾方面發揮積極作用的同時，自身存在的漏洞逐步凸顯，一旦當事人反悔，調解協議甚至不具有普通契約的效力，一方面不利于當事人有效主張和救濟自身受損害的合法權利，另一方面對當事人的權利救濟造成了延誤。這些問題使公安機關的治安調解工作陷入被動，處境更顯尷尬，特別是《人民調解法》和《民事訴訟法》的修正實施，人民調解、司法調解從立法方面更加完善，從實施角度更加具體，從救濟層面更加明確，使得治安調解的作用更顯困窘。
（一）治安調解行為法律屬性模糊
在實踐中，調解結案的案件在基層公安機關占有很大比重，比如河北省基層派出所的調解率普遍達到了80%以上，但是讓基層民警困惑的是治安調解行為是一種行政執法行為還是具體行政行為，還是一種準行政行為，或者一種準司法行為？治安調解是治安管理權的一種行使方式，可治安調解行為的法律屬性模糊不清，易造成民警的執法困惑。
（二）治安調解后置處理途徑不科學
治安調解的實施會出現三種不同的情況，一種是治安調解達成協議，并順利履行，案件結案。這是治安調解最理想的一種情況，也達到了設置治安調解的目的，這里不再贅述。第二種情況是沒有達成協議，公安機關應當依照法律的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。第三種情況是達成協議后不履行協議的情況，公安機關同樣要做出處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。當出現第二種和第三種情況后，治安調解的后置處理途徑只有當事人提起民事訴訟，這樣就會造成，一是案件的久調不決，當事人的合法權益得不到及時的保護，甚至使當事人陷入一種“訴累”的境地，這與減少訴訟的本意出現了偏差；二是案件又回到了原點，勢必導致當事人對公安機關的權威性產生質疑；三是法院在受理此類案件時，往往采用司法調解這一手段， 而且法院對公安機關的調解工作是不認可，要重新對糾紛進行審理，造成司法成本的浪費。四是造成當事人的不滿，認為公安機關不作為，使居中進行的治安調解可能轉變成行政訴訟，或者造成當事人的上訪，無形中又增加了公安機關的行政成本。這樣就使設置治安調解制度、減少訴訟和行政管理成本的目的難以真正實現。
（三）治安調解協議的法律效力低微
公安機關按照雙方當事人意愿，公平、公正的居中調解，調解過程始終貫徹當事人意思自治的原則，公安機關不進行干預，更不存在公安機關的行政強制力，只是在公安機關居中調解下，雙方當事人達成了一個免于違法行為人治安處罰、給予受害人民事賠償的協議。該協議既沒有賦予法律效力，又沒有明確契約性質，在執行中卻成了雙方自行履行了。治安調解協議的效力僅僅系于雙方當事人的自行力，履行了就對雙方有約束力了，不履行就沒有約束力。治安調解協議法律效力的不確定性，使得基層民警的執法困窘凸顯。
三、破解治安調解法律效力的建議
當務之急破解困局，從執法效率、執法成本來考量，有很多人提倡人民調解和治安調解的對接，進行優勢互補，用最便捷、最有效的方式來營造和諧的氛圍。其實，這只是當務之急下的權宜之計。
關鍵詞：行政調解制度；法律規定；不足；完善
中圖分類號：C4文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2009）01-0075-01
行政調解是指由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議、消除糾紛的訴訟外活動。
但客觀地分析，隨著人們對行政調解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現行的行政調解制度存在的不足也日益顯現出來。尤其是法律規定嚴重缺失，使得調解活動過程中，調解人員僅憑經驗辦事，甚至自創調解程序進行調解。從而導致當事人對調解協議及結果的不信任，以至于調解制度所發揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認真分析。
1 我國行政調解制度法律規定的不足
1.1 行政調解設定不統一，缺乏規范性
我國行政調解沒有一部統一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規定。目前設定行政調解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據不完全統計，涉及行政調解的法律有近40部，行政法規約60部，行政規章約18部，地方法規約70部，地方規章約45部，另有大量一般規范性文件。”有關行政調解的規定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規定內部不協調，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統一，有用“調解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規過于分散，導致難以形成合力，因此，在實踐中發揮的作用也很有限。
1.2 行政調解制度內容簡單，對象范圍狹窄
目前我國的行政調解相關法律條文十分簡約，其內容僅涉及調解發生的情形、調解的主體和對象。而且調解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權屬爭議行政賠償、補償的數額爭議。呈現出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調解范圍設置的局限性，將難以充分發揮其在現代行政管理中應有的作用。由于規定得不詳實，缺少與之相應的程序，操作性不強，容易導致憑經驗辦事，使行政調解的運作呈現一定的盲目性和任意性。
1.3 行政調解缺乏基本的程序性保障
我國設定行政調解的法律文件幾乎都只設立了行政調解，而沒有設立具體調解程序實踐中行政調解主體往往依照其他行政程序或自創調解程序進行調解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調解缺乏基本程序保證，當事人很可能因程序不公而對調解結果不滿，從而使調解協議難以自覺履行。在我國目前的法律法規中，對調解程序規定的極少，只在《合同爭議行政調解辦法》中有了較為詳細的規定，而《辦法》也只規定了申請―受理―調解―終結―歸檔五個簡單的程序，缺少了行政調解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調解之中，應該聽取當事人陳述和申辯，對重要事項進行調解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當事人對行政主體失去信任，導致行政調解功能難以發揮。
2 完善我國的行政調解制度的設想
根據上述分析，我國行政調解制度在法律規定方面存在諸多不足的地方，導致該制度在實踐中操作性不強，不能將其應有的功能充分發揮。為適應現代社會發展的需要，必須積極完善行政調解制度。針對我國現有的行政調解規則，筆者認為應當從統一法律規范，擴大對象范圍，規范程序及賦予協議法律效力等四方面進行設想。
2.1 行政調解法律規范統一化
2.1.1 確立行政調解制度的基本原則
一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導意義。同樣的，行政調解必須在法律規定的范圍內進行，凡是法律上明文規定可以適用行政調解，方可適用，同時要以當事人自愿為前提。如果法律沒有規定，當事人不愿意的，決不能強行調解。行政調解應當遵循一定的原則：
（1）合法原則。
行政法治原則是行政法的基本原則，行政調解作為一種行政行為，當然也應當遵守合法性原則的要求。具體表現在行政調解必須遵循法律、法規的規定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當事人的合法權益。
（2）自愿、自治原則
自愿是行政調解得以進行的前提條件。行政調解行為與其他絕大部分行政行為的區別之一就是其不具有強制性，行政機關在調解中只能是組織者、中間人，其不能在當事人拒絕接受調解時強制進行。自治是指當事人在自愿的基礎上強調當事人的親力親為，自覺處分自己的實體權利。按照自愿、自治原則，當事人有權決定是否接受調解，在調解中如何主張自己的合法權益，對調解結果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規和政策，不影響和損害當事人、第三人的權益和公共利益的前提下適用。
2.1.2 設立統一的法律規范
我國的法律文件對于行政調解規定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯合國也正在起草倡導適用調解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件。可見，訴訟外調解是現代法律制度發展的一大趨勢。我國應該適應社會的變革要求，修訂相關法律。在條件成熟時，應該考慮制訂統一的《行政調解法》。在《行政調解法》中，明確界定各種制度化調解機構的全縣、效力、人員構成及資質條件；確定國家和各級政府對不同的調解所應承擔的資源投入、管理、監督、保障的職責和權限范圍；解決調解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機制之間的沖突和重復，使包括司法在內的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效；建立對調解的司法審查與救濟程序，保障當事人的合法權益和社會公正。
2.2 行政調解范圍普遍化
從美國的經驗來看，其調解發展非常迅速，適用范圍也在逐步擴大。近年來，調解解決爭議范圍進一步擴大，對于有關消費者權益保護、租佃關系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償的數額爭議這幾個方面，實際上，調解機制在涉及行政自由裁量權的爭議中，能夠較好地發揮作用。因此，行政調解范圍應從現有的解決與行政管理有關的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權益，行政糾紛就可以適用調解。
參考文獻
［1］熊文釗.現代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
［2］朱最新.社會轉型中的行政調解制度［J］.行政法學研究，2006.
關鍵詞：知識產權糾紛；行政調解；行政執法模式；行政服務模式
中圖分類號：D9234 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2017）04-0086-09
隨著“十三五”時期公共服務行政的發展，知識產權糾紛行政調解制度將在中國知識產權行政保護體系中扮演著愈來愈重要的角色。由于受到傳統執法模式的限制，目前在知識產權領域，行政調解的功能并沒有得到有效的開發和培育。與此同時，學界針對知識產權糾紛行政調解的研究并未引起足夠關注[1]，這種理論的滯后與知識產權糾紛調解實務的發展形成了強烈的緊張關系，如何沖破傳統行政執法模式的桎梏，實現制度建構的創新，使其在現實中更具活力，并向現代的行政服務模式巧妙過渡，是一個頗具實踐意義的論題。
一、制度之嬗：一種社會歷史學語境的解讀
（一）從身份到契約的映射
19世紀，英國歷史法學的集大成者亨利?梅因在《古代法》一書中，以穿透歷史的眼光洞悉制度的理性發現了偉大的社會演進規律，并概括出“從身份到契約”的發展公式。在梅因的視域里，身份在古代是個人對父權制家庭的隸屬關系，是一種先賦的固定不變的條件，古代社會每個人被定格在家庭和群體的網絡里，凝為一種常駐不變的人格狀態。但在現代社會，隨著家族依附的消亡，身份的束縛性逐漸淡化，表征身份的地位、權威也開始弱化，身份更多地被個人義務的增長所取代，只能在整體契約化的框架下有限存在，退守一隅。契約是一種基于當事人意思自治而對各自權利義務的平等約定[2]。在社會的運動發展中，家族不斷地被個人取而代之，源自家族的各種權利義務關系也逐步被新的契約關系所代替，基于個人的自由合意產生新的契約秩序。正如梅因所言，當今之社會格局不同于舊日之歷代秩序的不同之處，主要在于契約在社會交往活動中的重要性相異，所占之范圍有別[3]，恰恰是這種變化彰顯了人類文明的進步，描述了人類發展史的實質性變遷。
從身份到契約是現代法治社會發展的主導性趨勢，是人不斷走向自由和獨立的必然過程。在當今中國，整個社會歷經了全面改革開放，無論是國家經濟體制還是社會文化風氣，都深深地印記著“從身份到契約”的社會轉型。在市場經濟條件下，商品生產和交換已充斥整個社會，競爭與妥協也制約著每個個體，個人可以通過自由訂立協定為自己創設權利、義務和社會地位而不受制于國家機構的權威或干涉，社會秩序之重建內在地開始朝著契約性整合的方向發展[4]。具體到知識產權糾紛領域，上述社會發展趨勢允許交易主體通過契約式的自愿達成某種程度的妥協或和解以解決知識產權糾紛。這種契約化解決糾紛的主張相應地要求參與調解的國家機關是以服務的姿態介入，積極促成當事人之間的糾紛化解，而不應該以執法的形式強迫交易主體扭曲自己的意愿達成。
（二）從沖突到和諧的呼喚
當今，中國正處在一個從傳統社會進入現代社會、從農耕文明邁向工業文明、從封閉式管制過渡到開放式治理的轉型期，隨著改革開放的不斷深化，社會格局發生了急劇變遷，體制機制遭遇了重大變革，利益關系面臨著巨大調整，思想意識得到了深刻重塑。這種空前的社會之大變局、利益之大調整、資源之大整合，雖然推動了中國經濟社會的蓬勃發展和公民意識的增強，但同樣帶來了或顯性或隱性的各種矛盾和紛爭，暴露出各式各樣的問題和病癥。由于人們日益增長的經濟文化需求、社會意識的多樣化和利益格局的切割化，不同的群體有著不同的利益主張和思想傾向，這就不可避免地滋生出復雜多重的利益關系，出現多元價值觀的沖突與碰觸，促使各種社會矛盾產生。這種情況下，如何化解各類矛盾和問題，建設社會主義和諧社會，便成為一個需要重視的問題。
欲發揮某種制度的解紛功能，其前提性條件就是要有適合其生長的制度性基礎。也就是說，無論這種糾紛解決機制的形態如何、功能怎樣、運行是否順暢、效果是否明顯，都是由其現實基礎和實踐條件所決定的。一般而言，在社會平穩發展的條件下，社會可以適當鼓勵當事人積極提起各種訴求，主張權利，同時適當強化司法審判功能。但在當今社會矛盾積聚的轉型期，必須慎重對待和及時妥善處理各種糾紛和訴求，充分利用協商調解機制化解矛盾，實現對社會的有效治理。因為調解不僅具有終結訴訟的效果[5]，同時它還能通過抑制糾紛維持公共秩序和經濟活動的有序運作。從法治文化來看，從沖突到和諧也是中國傳統倫理觀念的延續性要求。中國古代十分注重“和”文化，強調“天人合一”“以和為貴”“和諧大同”，合意型的調解解紛方式有著本土文化的根基。由于傳統的行政執法模式與社會需求愈來愈不符，要求知識產權糾紛行政調解必須由剛性壓制轉變成柔性勸說的行政服務模式，這樣才能彰顯這一機制的時代特色。
（三）從控制到疏導的漸變
縱觀人類發展史，社會的發展是由身份社會走向契約社會，國家政治組織的使命是由攘狄安邦、控制臣民走向維護公共秩序、疏導利益配置，通過強權介入的剛性控制手段正在逐漸讓位于通過疏導方式的柔性治理方式。“控制”一直是政治國家的伴生品，無論是融法入儒的中華法系，還是中世紀教法合一的大陸法系，抑或先例約束的英美法系，控制治理手段從未退出過歷史的舞臺。進入21世紀后，尤其是互聯網時代的到來，民主呼聲日益高漲，國民素質大幅提高，光靠傳統的控制手段堵不住個體權益主張的洪水，必須要向疏導的治理手段發生轉變，由堰塞懸河變成排洪泄澇。
在以往，政治國家對市民社會的鉗制，主要通過諸如法律、規訓、紀律、道德、神旨、權力等手段進行強制性控制，通過這種控制實現對行為的抑制和對越軌行為的預防，進而以行為約束來維護社會秩序。隨著服務型政府的建設，政治國家對市民社會的影響，則更多地通過觀念的道義力量來影響人的思想，包括習俗、道德、宗教和輿論對人們的內在教育和疏導，并借助對現有制度體系的證成和正當性詮釋來實F人們自動自發遵循社會規范和自覺自愿接受秩序安排的目的。在龐德看來，所謂社會控制（social control），就是以某種工具或社會力量，使人們臣服于有特定目的的法律社會工程中，在這里人們能遵紀守法，捍衛和維持秩序的安定[6]。龐德認為，控制不單指權力控制，也指對人性的控制，在一定程度上暗含有疏導之意。中國正處于社會轉軌的關鍵時期，以國家權力為中心的傳統社會控制體系開始弱化，這在多發性、復雜性的知識產權糾紛領域表現得尤為突出，以前行政執法模式的調解由于不利于緩解當事人之間的利益沖突，有違當事人的真實意思，導致執行率低，這就促使其向行政服務模式調解轉型，以疏導、對話、協商的方式，鼓勵當事人在合意的基礎上和平解決糾紛，謀求各方都樂于接受的調解結果。
二、制度之鑒：一種比較分析法的研究
知識產權行政調解是中國糾紛解決機制的一個有機組成部分。放眼全球，有些國家的知識產權行政管理機關并不直接執法，而是交由警察或海關等部門強制實施，但仍在其職權范圍內積極作為，為知識產權的糾紛解決探索了有效的行政服務道路。在倡導服務型國家的時代，如何充分發揮行政主體在知識產權糾紛調解中的優勢和作用受到了許多國家和地區的高度重視。
（一）世界知識產權組織仲裁和調解中心的調解程序
當今世界，與知識產權創造和使用相關的交易越來越具有國際性，而創新模式也正在發生巨大的變化，由多方參與者訂立合同、共同創造和共享知識的開放式創新更為常見。這也導致了國際知識產權糾紛的大幅增長，國際范圍內出現了大量的對知識產權糾紛調解服務的需求。世界知識產權組織仲裁和調解中心是隸屬于世界知識產權組織國際局的一個行政管理單位（an administrative unit），于1994年成立。該中心主要是為商業實體提供仲裁和調解服務，以解決其在商事交往活動中的知識產權摩擦或糾紛。根據《世界知識產權組織調解規則》之規定，知識產權糾紛的調解程序主要有單行調解、先調后裁兩種類型WIPO仲裁與調解中心管理的ADR程序主要有：單行調解、先調后裁、單行仲裁、快速仲裁和域名爭議解決程序。針對不同的爭議解決程序WIPO仲裁與調解中心分別制定了《WIPO調解規則》《WIPO仲裁規則》《WIPO快速仲裁則》《WIPO統一域名爭議解決規則》等。 。其中，調解程序的啟動由當事人申請，調解員的確定可以雙方協商選任或由中心指定，調解方式可以選擇引導式調解或評判式調解，調解員的角色定位于始終為當事人溝通提供便利、評估、撮合的服務。在這里，引導式調解不作實質性評判，也不對實體內容發表意見，只為當事人提供程序性的溝通渠道；評判式調解則可以提出不具約束力的評估意見和可供選擇的調解方案，是否接受則由雙方自主決定，即使雙方當事人作出選擇也沒有任何強制性的執行力。如若一方不履行，對方只能再尋求司法途徑予以救濟。而先調后裁程序是指先經過調解程序予以救濟，如未在指定期限內達成一致，導致調解失敗或一方拒絕，則轉為仲裁程序予以強制解決，這可以促使雙方更積極善意地對待調解。由于該中心能以溫和又不失專業的方式解決知識產權爭端，因此備受世界各地自然人或企業的青睞。由此可知，WIPO調解程序的服務定位明顯有別于中國過去一直奉行的執法定位，其作用機理值得我們深思。
（二）英國知識產權局增設的調解服務
自20世紀90年代以來，英國知識產權局開始大力提倡當事人利用調解程序來解決知識產權糾紛，并于2004年修改《專利法》新增第74條，規定任何人可以請求專利局在專利有效性或侵權問題上給出一個不具有約束力的意見。在新的商標異議程序中，也規定了更長的冷卻期，以促成當事人盡量采用協商調解方式。從2006年4月起，英國知識產權局正式對外提供具有保密性、中立性和自愿性的“調解服務”（mediation service），協助所有適合調解的案件當事人進行調解。他們做法的獨特之處在于區別了適合調解的案件和適合審查或訴訟的案件，將調解鎖定在服務的范疇內，主要從積極因素和消極因素兩個方面來考慮相關糾紛是否適用調解程序
英國知識產權局建議當出現下列積極因素的時候，調解可能具有優勢：訴訟成本過高；問題高度復雜或者涉及多方當事人；當事人涉及多個訴訟；雙方當事人在現有的談判中已面臨僵局；當事人在爭議解決后仍希望繼續維持其原有的合作關系；爭議涉及敏感資訊的披露；雙方當事人不希望在訴訟過程中公開隱私與爭議等。當出現下列消極因素時，則不適合調解：糾紛通過訴訟程序可以迅速得以判決；當事人迫切需要禁止令或者其他保護性救濟；有必要使該案例成為判例；雙方當事人希望獲得社會公眾的關注等。，[7]。對于涉及公共利益的考量，不論是對商標顯著性條件、商標異議和對無效程序中絕對條件的認定，還是對專利權有效性的認定，都需要通過英國知識產權局的審查核準，限制由當事人以私人間協商談判的方式來解決。
英國知識產權局的調解服務由其內設機構“查詢和建議服務處”來提供
“查詢與建議服務處”設置在英國知識產權局，所提供的服務原為商標檢索與建議、新式樣設計檢索、可專利性信息檢索、專利不侵權信息檢索、專利有效性檢索以及研究成果授權等相關信息。在英國知識產權局決定增加調解這一糾紛解決方式后，在該服務處便新增了調解服務的內容。，有一支處理知識產權糾紛技術嫻熟、經驗豐富的調解員團隊，任由當事人自主選擇。選擇調解員時，英國知識產權局建議當事人應注重于該調解員能否為當事人所信賴、能否把控調解現場的緊張僵著狀態、能否抓住調解的問題癥結和雙方的利益需求、能否提出令雙方滿意的可行方案。為了能更便捷、更有效地解決知識產權糾紛，調解程序應充分尊重當事人的合意，即使調解無法達成，仍可請求調解員制作一份不具有拘束力的調解條款建議書，在今后的訴訟中為法官裁判提供重要的參考。若當事人達成調解協議，該協議原則上僅具有民事合同效力。若當事人認為有必要時，也可以請求法院將調解內容制作成同意令（consent order），使其具有強制執行的可能。此外，在英國雖然注重調解的非強制性，但法院仍可對無理拒絕調解或不理會法庭調解建議的一方采用訴訟費用罰則，以激勵雙方在某些具有調解適宜性的案件中盡量選擇調解方式[8]。
無論是調解建議的制定，還是對調解程序的把控；無論是調解場域的布置，還是調解時間的安排；無論是調解人員的設置，還是調解協議的達成，其方方面面都體現了英國知識產權局對于調解制度的服務精神有著充分的理解和把握，充分尊重當事人的意愿，強調提供高效便捷的行政服務。這不同于中國現行的行政執法模式下的知識產權糾紛行政調解，更適合于知識產權爭議解決的高度專業性以及商業競爭層面的需求。
（三）韓國政府支持下的知識產權糾紛行政調解
韓國知識產權行政管理機關包括專利廳（專利、商標及新知識產權）、文化觀光部（版權）、信息通信部（計算機軟件）及其下設的各類審議調解委員會。其中，專利廳下設的布圖設計審議調停委員會主要是審議布圖設計權、獨占利用權和普通利用權等相關事項，調解法律保護權益等相關糾紛，其審議職能帶有咨詢性質，而調解職能具有糾紛仲裁機構的職能。著作權審議調停委員會
著作權審議調停委員會于2007年7月隨著新修訂的著作權法的施行而改稱為“著作權委員會”。是于1987年7月1日依據《著作權法》設立的法定委員會，隸屬韓國文化觀光部，是韓國對版權業務進行實質性管理的主要機構，主要職能為審議、登記版權以及調停版權有關糾紛。依據《計算機軟件保護法》設立的計算機軟件審議調解委員會
計算機軟件審議調解委員會后來改稱“軟件著作權委員會”，韓國現行《計算機程序保護法》第5章對其職能有專門規定：（1）軟件著作權保護，包括軟件著作權事務審議，軟件著作權爭端的調停、調解和仲裁以及軟件著作權鑒定；（2）促進軟件的合法使用，包括進行教育和宣傳、建立軟件著作權管理系統、設立軟件盜版報告中心；（3）軟件綜合管理，包括軟件登記、軟件源代碼托管、軟件信托管理；（4）法律和政策研討，包括進行調查研究、開展國際交流等。，是保護軟件知識產權的專門機構，隸屬于信息通信部
長期以來，韓國著作權保護由文化體育觀光部管轄，計算機程序保護則由信息通信部管轄。2008年信息通信部被并入新成立的知識經濟部，知識經濟部取代信息通信部主管軟件產業，但不再管計算機程序保護，軟件著作權保護的職能劃歸文化體育觀光部，該部成為同時管轄著作權和計算機程序保護的部門。，主要是審議計算機軟件著作權及與軟件相關的事項，調解計算機軟件相關糾紛。2002年，韓國信息通信部在韓國互聯網信息中心下設域名糾紛調解委員會，專門負責與國家互聯網域名（.kr）相關糾紛的調解。
在韓國，如果糾紛當事人利用知識產權調解制度，調解程序簡便，調解費用極其低廉且可免交，除商標、專利等無效、撤消判斷以外的知識產權糾紛都可申請調解，其中最突出的也最有成效的是著作權糾紛調解制度。“韓國模式”的特點是建立了政府支持下的著作權社會管理體制，尊重著作權的私權屬性和市場規律，同時又全面考慮到了著作權管理的特殊性以及亞洲發展中國家的法治文化。韓國采取下設半官方機構的方式將大量著作權行政管理事務下放，將行政調解交由韓國軟件著作權委員會和韓國著作權委員會這兩個機構具體負責。著作權糾紛調解可以保密，一旦調停成立，便具有與通過裁判達成的和解同等的效力；如調停內容未被履行，根據韓國大法院規定，委員會擁有自所在地法院取得強制執行函、無需再經裁判即可強制執行的權力。也就是說，雙方當事人一旦達成調解協議，權利義務關系就此確定，任何一方不得再行，其生效后，便具有和生效判決同樣的法律效力，可以作為強制執行的依據
韓國的《軟件產業振興法》規定的軟件事業糾紛調解委員會、《電子商務基本法》規定的電子商務糾紛調解委員會、《發明振興法》規定的產業財產權糾紛調解委員會等機構所進行的調解，在效力上等同于民法上的和解協議。。
雖然韓國知識產權調解制度具有鮮明的司法色彩，通過立法直接賦予行政調解協議以等同于司法調解的效力，使其產生類似司法裁判的法律效力，但這種調解既不像仲裁一樣要求選擇程序及準據法，也不像訴訟一樣公開進行，但在處理糾紛過程中要求盡可能吸納當事人的意見，因而具備了更多的服務性特征。
（四）中國臺灣地區比較成熟的著作權糾紛行政調解機制
中國臺灣地區較好地傳承了很多優秀的文化傳統，也十分倡導“和”文化，因此在糾紛處理中很重視調解，并在歷次知識產權相關的法律修訂及機構設置中陸續將行政調解機制引入到知識產權法律體系中。在著作權法領域，專門出臺了《著作權爭議調解辦法》《積體電路電路布局鑒定暨調解委員會設置辦法》《經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程》等，其中新修訂的《著作權法》第82條在主體方面、程序方面、效力方面、錯誤糾正方面都做了明確規定，內容系統全面，制度相對合理。根據該法相關規定，行政主管機關設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項：（1）為教育目的利用他人已公開發表著作涉及的使用報酬率之審議；（2）著作權中介團體與利用人間對使用報酬爭議之調解；（3）著作權或制版權爭議之調解；（4）其他有關著作權審議及調解之咨詢。
在中國臺灣地區，著作權審議及調解委員會制作的調解書本身并沒有法律強制力，但可以通過專門的司法審核賦予知識產權糾紛行政調解書以法律效力。根據相關法律規定，調解書須由著作權審議及調解委員會在做出后7日內及時送至管轄法院，予以司法審核，否則將不具備強制執行力。由此可見，雖然說調解書是由行政機關主動送請法院審核，帶有類似中國大陸執法模式的痕跡，但這樣做的前提是充分尊重當事人雙方所為的程序處分意愿，促使已達成的調解協議盡快實現，為當事人提供更高效、便捷的服務。法院應盡快審核調解書，除有違反法令、公序良俗或不能強制執行者外，應由法官簽名并蓋法院印信，除抽存一份外，發還著作權主管機關送達當事人。調解經法院核定后，當事人就不得再對同一案件提訟，也不得向其他機關請求告訴或自訴。一旦民事調解獲得管轄法院的核定，該調解就與民事判決具有同一的確定力和執行力；經法院核定的刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書具有執行名義。此外，還規定了行政調解協議的司法救濟程序，即民事調解經法院核定后，有無效或得撤銷之原因者，當事人應于法院核定的調解書送達后30日內，向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。由此，在一定程度上實現了著作權糾紛行政調解與司法程序的良性銜接，不過行政調解是否具有強制執行力仍有賴于公權力的作為及服務功能的發揮。
從WIPO仲裁與調解中心及英、韓、中國臺灣地區的知識產權糾紛行政調解實務中，不難發現各地的行政調解存在一種趨同化現象，更多地強調行政管理機關在知識產權糾紛處理過程中的服務傾向，管理機關能夠最大化地尊重當事人之間的自由協議，而非使用強制性的意志逼迫當事人雙方或向有主觀偏袒的一方妥協。而且，這種趨勢隨著服務理念的倡導，在世界各國越來越得到強化，這就要求我們必須對中國現有的知識產權糾紛行政調解制度進行新的審視和構建。
三、制度之維：一種基于建構論的應然設計
建構論（constructionism）是20世紀80年代以來興起的一種試圖超越現代主義和后現代思想的科學理念，尋求的是理解個人的和主體間的意義和動機，認為人能積極創造或主動建構社會世界，而社會是人類意圖的產物，是主觀見之于客觀的改造。從人類理性出發，行政服務模式下的知識產權糾紛調解機制會是怎樣的，應從哪些維度進行建構，筆者試從以下方面予以闡述。
（一）調解主體的居間性
知識產權糾紛行政{解是雙方當事人就知識產權引發的民事糾紛，提請知識產權行政主管機關予以解決，其不是采取壓制性的方式，而是在其職能范圍內采取服務性的方式，對當事人予以勸導、說服、調和，使其在共情性的平等交涉中予以互諒互釋，并達成一致協議的過程。從調解制度的主體結構看，調解制度有別于訴訟制度中的“等腰三角形”結構，更多的是一種線性結構，行政調解機關居于“關系線”的中間，線端為糾紛的雙方當事人。這種關系結構與訴訟主體結構的不同在于訴訟程序中法官是居于等腰三角形的頂端，以超然中立的態度進行居中裁判，力求做到不偏不倚，而調解程序中行政管理機關的調解員是融入到當事人的關系線之中，以居間調處的方式進行斡旋，通過教育疏導促成當事人各方自愿達成解紛方案。究其不同，這是由行政調解制度的本質屬性所決定的，有學者認為行政調解解決糾紛屬于行政機關在行使管理職能時的附帶行為，不是行政處分行為，本質上符合行政指導行為的特征和原則[9]。行政指導多為實現一定行政目的之行為，將行政調解定性為行政指導仍待商榷，但屬于廣義上的行政服務行為卻無疑義，正是這種服務性使得知識產權管理機關要轉變以前執法模式下的錯誤定位，將角色重新拉回到居間服務的地位，調解員既不能像法官一樣消極被動，又不能像執法員一樣強制主動，但應積極為當事人雙方提供解決糾紛的溝通機會與互動平臺。在知識產權糾紛行政調解過程中，調解員要從服務的角度幫助當事人澄清爭議事實，向當事人傳遞與糾紛有關的法律信息，界定并明晰雙方利益與觀點，用傾聽和化解的方式而非“逼人就范”的執法手段來軟化彼此的對立情緒，消解雙方分歧，引導其就糾紛解決方案進行協商，促使調解協議達成。
（二）調解范疇的相容性
一種糾紛解決機制的生命力，不僅體現在其程序設計的合理性，或具有與其他糾紛解決方式的差異性，能填補其他方式功能設計的空白外，還體現在其調整范疇的相容性，能吸納足夠量的各種爭議。目前，中國的知識產權糾紛涉及確權、侵權、許可、轉讓、出資、獎酬、異議、復審、無效等多種類型，但專利、商標、集成電路布圖設計、奧林匹克標志、動植物新品種等相關的法律法規僅就侵犯相應知識產權的賠償數額規定了調解，甚至在著作權領域尚無可以適用行政調解的明確法律規定。2010年修訂的《專利法實施細則》第85條對于可調解的5種專利糾紛予以列舉，包括專利權和專利申請權的權屬爭議、發明設計人的主體資格爭議、職務發明的獎酬爭議、臨時保護期間的許可費用爭議及其他爭議，其中第五款的表述彰顯了擴充性。這也反映了一種新的立法趨勢，說明調解的可適用空間正在擴張，因而應當合理地拓展知識產權糾紛行政調解的范圍。建議借鑒英國的區分模式，對適合行政調解的或不適合行政調解的案件進行類型化，然后給出服務性的建議指引，凡是當事人可合意處分的又不損害公共利益或第三人利益的，均可納入行政調解服務范圍之內。對于一般的知識產權民事糾紛原則上均可由知識產權行政管理機關調解處理，對于與知識產權授權審查、強制實施相關的糾紛則不宜進行行政調解，因為專利、商標等權利的取得、確認或強制許可關涉到申請人和公眾利益的平衡，不得通過私人處分造成對公眾利益的限制或侵害。
（三）調解程序的正當性
程序正當性可以說是知識產權糾紛行政調解的靈魂，是當事人選擇以行政調解方式處理爭議的吸引力之所在。正如彼得?斯坦和約翰?香德所言，不管實體規則是好還是壞，人們僅關心那些規則能否得到公平地實施，是否符合程序正義[10]。在知識產權行政調解程序中，最首要的是保障參與者在調解中法律地位和權利義務的對等性，并得到調解員的平等對待和對其自主意思的尊重。如果爭議雙方地位不平等，就不可能在相互妥協的基礎上達成合意，也不可能阻止公權力對私人處分的過度干涉，無法扭轉現行行政執法模式下“以勸壓調、以拖壓調、以罰壓調、以誘壓調”的不理想局面。形式的表象、窮究應歸結為程序本身的內核。從這一層面而言，自愿原則才是調解制度的基石，也是其正當性的源泉，由其衍生的可選擇性和處分性是要求形式公平的內在因素。知識產權糾紛行政調解要求經過雙方當事人同意才可啟動程序，且行政機關應充分尊重當事人的意思自治，在中立克制的立場上為兩造增進信息之傳達和溝通之便捷，不得強制調解、以權壓調、久拖不調或懸而未決。調解的魅力就在于它的靈活性和變通性，在于它的合意志性和合目的性，能以較少的強制實現化解糾紛的獨特張力，弱化法律的剛性，使爭議解決留有余地[11]。調解員應從總體上協調當事人的動意，避免相互的僵持，使知識產權權利人與侵權人之間難以調和的利益得到最大程度的平衡與滿足，使當事人之間原有的合作抑或良性的競爭關系得以維持。
（四）調解期待的可致性
人類社會中，任何一種制度都是合目的性的存在，這里的目的既可能指制度創設者的目的，即制度創設之后本身所具有的工具價值，也可能指制度參與者的目的，即參與者遵守、服從制度所帶來的目的的實現。在知識產權糾紛解決過程中，人們之所以選擇行政調解，最重要的決策因素說到底就是他們的調解期待能否滿足、能否達致。而能否實現當事人的調解目的，并非在于解決方案嚴格基于法律而形成，而在于當事人雙方對解決方案的認同。這是知識產權行政調解機制與知識產權審判機制的重大不同，也是知識產權行政調解與知識產權行政執法的重大差異。在由傳統的行政執法模式轉向現代的行政服務模式的過程中，當事人的自由意思越能保障，調解的功能越能最大化，價值越能實現，可接受度和認同度就越高[12]。在行政調解中，如果沿用行政執法模式的思維，違背當事人的意志強制調解，在相當多的場合將致使當事人選擇調解的目的落空，導致調解協議無法達成或難以履行。如果不規范原來行政執法模式下權力的濫用，不僅違背了行政調解服務行為的本質屬性，而且無法利用程序公正消解當事人的不滿，致使當事人對調解的公正性產生合理懷疑，影響調解的執行力和制度初衷。調解期待可致的前提是自愿，保障卻在于調解協議的效力確定。因此，通過司法程序確認知識產權糾紛行政調解協議，賦予其一定的強制執行力，不僅是必要的，也是當然的。只有通過司法確認程序或其他類似的程序，賦予具有確定性的給付內容[13]，保障行政調解協議的可執行性，才能使預期的調解目的實現，更好地維護社會秩序。
四、制度之立：一種范式轉換下的現實回應
社會范式（sociological paradigm）是不同階段社會構成和存在以及人的生存和存在的具體范式，該術語最早由美國科學史家T.S.庫恩在《科學革命的結構》（1962）一書中使用。隨著社會的發展，不同范式的更迭要求不同的社會治理，也就相應要求不同的法律制度。從制度供給來看，中國行政調解存在嚴重的供給不足[14]，行政服務模式下的知識產權糾紛調解制度的建立恰好是中國社會D型破除行政執法模式流弊的要求，是對建設服務性政府的某一側面的回應。要確立這一新的制度，需要從以下方面著重做好相應工作。
（一）理念更新：回歸行政服務定位
知識產權糾紛行政調解是知識產權行政管理機關根據糾紛當事人的要求，為其提供法律幫助或促成糾紛解決的行為，從某種意義上說，屬于行政機關在行使管理職能時的衍生行為，不是行政處分行為，更多的符合行政服務行為的本質和特征。在整個社會民主秩序的框架下，建設以公民服務為宗旨并承擔服務責任的政府已成為全球趨勢，權力本位不再是主導原則，而代之以社會本位或公眾利益本位，政府權威的樹立和鞏固不再是來源于手中掌握的權力，而是在于政府具有滿足公眾現代化需求，提供公共產品和服務的能力。知識產權糾紛行政調解的強化，無疑契合當前世界各國紛紛倡導建設服務型政府的發展趨勢。
目前，中國的知識產權糾紛行政調解采取的還是傳統思路，沿用政府主導的行政執法模式，行政執法和行政調解的雙重身份決定了知識產權管理機關習慣于按照自己的意志行事，導致行政調解出現定位偏差，行政執法色彩較濃，調解期待不能實現。隨著社會轉型，以“命令―服從”關系運行的行政管制模式已經不能適應當前社會治理的現實需要，應調整為“服務―合作”關系運行的公共服務模式。由“壓制型政府”走向“服務型政府”，這是歷史發展的必然，也反映了國家治理理念的革新，為人民服務理應成為國家體制及其機構存續、運轉和發展的基本宗旨[15]。知識產權糾紛行政調解以當事人自愿接受為其產生預期效果的前提條件，是一種以理服人的軟性行政手段，這一過程本身就是促進對話和相互協商的進程。它的核心價值是通過當事人之間的博弈、對話，在合意的基礎上謀求雙方都樂于接受的調解結果。在現代行政服務的模式下，行政調解主體有必要回歸行政服務的定位，重塑行政服務的理念，以中間人的身份介入糾紛的處理，以達成共識性的解決方案為基本驅動，盡可能讓不同利益訴求的當事人在調解中有充分的發言，相互之間減少不必要的對抗而增加更多的對話與合作機會，引導雙方當事人在平等、自愿的調解氛圍中溝通，促使當事人在互利、共贏的基礎上實現妥協的正義。
（二）完善立法：健全行政調解規范
目前，中國知識產權糾紛行政調解缺乏頂層設計和統一構架，不同知識產權類型和子領域的有關規則良莠不齊，要么簡陋，要么缺失，要么不協調，規則的矛盾與沖突對發揮知識產權管理機關定紛止爭的功能較為不利。這反映在如下方面：其一，原本具有行政可調解性的案件并未納入立法范疇，導致知識產權糾紛行政調解的類型較少、范圍過窄。其二，行政調解主體沒有獨立的機構設置，沒有強制的法律約束，缺乏制度性的束縛，致使強制調解、忤逆調解、越權調解等現象時有發生。其三，行政調解沒有嚴格的程序性規則，規定既不統一也不系統，不能很好地維護調解程序的正當性。其四，行政調解的效力缺乏法律的保障，導致調解協議成為一紙空文，無法執行。
因此，有必要進一步完善立法，健全知識產權糾紛行政調解的制度規范，在《著作權法》《商標法》《專利法》等法律中，設置專門條款，對其原則、范圍、方式、程序、效力與法律責任等作出原則性規定。在行政法規、部門規章、司法解釋、地方政府規章等層面，進一步深化規定該制度的實體內容和程序規范，也可以專門制定《知識產權糾紛行政調解辦法》。建議重點予以立法規范的內容有：（1）程序的啟動：由當事人共同提出，一方提出調解申請，另一方同意調解的視為共同提出；（2）程序的展開：明確自愿和處分原則，當事人可自由選擇調解員、調解場所或時間，可自行擬定調解方案或作出非公平的讓步；明確保密和服務原則，調解機關只能在中立的立場上積極引導調解達成，為當事人提供政策法律、技術判斷等服務上的幫助；（3）程序的終結：調解成功的，制作行政調解書，并告知當事人可向有管轄權的法院申請司法確認，以獲得強制執行力；調解不成的，告知當事人可向人民法院。
（三）人才保障：加強專業人才培養
鑒于行政執法模式下調解機構與執法機構常常混同，導致知識產權糾紛行政調解的功能發生異化，正如棚獺孝雄所言：“在仔細觀察中，你不難發現實際的調解過程存在著很多決定性的因素，這些因素疊加在一起就會使‘強制性合意’成為可能。因為調解主體可能在具體爭議的處理中帶有自身的偏見或關涉其自身的利益，這時他就會為了一己之利迫使促成合意達成，以至于使其對當事人產生事實上的影響力。”[16]正因為存在這種現象，知識產權糾紛行政調解才有必要走專門化的道路，實現職業化的路徑選擇，通過設立獨立的機構，整合專業的調解人員，使其成為當事人信任的解紛渠道。
人是保障制度落實的軟層面中最核心的要素，調解員的素質直接決定了知識產權糾紛行政調解機制運行的有效性和健康性。既要從組織設置上著手，優化調解機構的資源配置，又要從人才培養上使力，儲備一支跨領域、高素質的人才隊伍，籌建一個多元化、高標準的調解專家庫。專家庫成員的組成不限于知識產權相關領域，還應包括技術類、評估類、信息類、經管類、商務類的人才，不限于行政部門，還應包括高校、中介、社團等企事業單位的專家。這種多元化的設置，能確保專家庫提供的調解具有相應的分工協作性、專業權威性、獨立服務性，推動行政調解向專門化和職業化的方向轉型。在調解員的篩選和培育上，除了考量法律知識的掌握情況外，還要特別注意溝通技能、調解技能的培訓，因為只有調解員善于提煉雙方當事人爭議的焦點，充分了解糾紛產生的背景，耐心傾聽當事人的表述，做到以當事人為導向，才能緩解當事人的對抗心理，獲得當事人對其專業性、權威性的認同，進而有效地解決知識產權糾紛。
（四）訴調銜接：建立審查救濟制度
構建“服務型政府”，就是希望在合法的基礎上充分發揮行政權力的積極能動性，為公民、法人和其他組織提供高效便捷的服務。行政機關介入民事糾紛處理是現代行政的重要內容，但要充分發揮這項行政服務的效能，一方面有必要遏制行政權力的濫用，另一方面需有途徑確認行政調解的效力，避免行政服務資源的浪費。這就要求我們在知識產權糾紛行政調解的制度構建上參考韓國、中國臺灣地區等法域的做法與經驗，增設司法審查和救濟制度，通過司法機關的效力監督來減少強制調解發生的可能性，使非自愿達成的或損害公共利益及第三人利益的調解獲得司法救濟，有效實現行政調解與司法訴訟的程序銜接。
其一，要破解行政調解的定性問題，賦予行政調解協議相應的效力。知識產權糾紛行政調解作為一種行政服務行為，是為了促成雙方當事人達成調解而實施的勸導、告誡、建議，這種行為不同于行政執法，不具有強制力，也不產生行政法上的直接效果。但這種行為又有別于行政合同行為，因為行政合同可以直接產生民法和行政法上交叉的契約效果。行政調解協議類同于人民調解協議，只具有約束雙方當事人的民事合同性質，當事人基于此得請求民事之訴，而非請求行政之訴。
其二，要建立知識產權糾紛行政調解司法審查機制。如果一方當事人對行政調解不服或對行政調解協議反悔，那么他可以再行請求法院予以司法救濟，法院受理后會對其先進行形式審查，再對其調解達成的意思真實性和協議合法性審查，以判定其最終效力。如果管轄法院認為并無違反法律法規強制性規定的情形，也不存在損害第三人利益或違反善良風俗的情形，就可以裁定確認行政調解協議，否則裁定不予確認、撤銷或駁回申請，當事人可以直接提起民事訴訟或者要求重新作出調解。一旦調解協議經司法確認，那么該行政調解協議就被賦予了判決的等同效力，當事人得請求法院直接予以強制執行。通過司法確認機制，司法審查能確保行政調解的有效化和調解協議效力的穩定化，同時能防止行政調解解紛機制的虛置，減少行政調解協議可能存在的瑕疵和錯誤。
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內容提要: 在實現和諧社會，構建大調解格局的背景下，調解作為糾紛解決機制的一種手段，受到越來越多的重視。知識產權糾紛的特征以及與調解優勢的契合，決定了調解在解決知識產權糾紛中能夠發揮比其他糾紛解決方式更好的作用，在實踐中，調解被廣泛地運用在知識產權糾紛的解決中也證明了這一點。我國知識產權糾紛調解制度還存在一些不足之處，制約了調解在解決知識產權糾紛中作用的發揮。因此，要針對司法、行政、民間等不同知識產權糾紛調解手段的特點加以完善。
一、從“好想你”一案看調解在知識產權糾紛中的應用
2010年初，一場持續了八年的商標糾紛終于落下了帷幕。從2003年開始，河南好想你棗業股份有限公司（以下簡稱“好想你”公司）和鄭州帥龍紅棗食品有限公司（以下簡稱“帥龍”公司）圍繞著商標糾紛展開了馬拉松式的官司戰，糾紛不斷地升級，從國家商標局到商評委再到北京市中級人民法院、北京市高級人民法院，直至最高人民法院，這場官司幾乎窮盡了中國現有商標法律框架內的所有行政和司法程序，而最終化解這場糾紛的正是調解的有效運用。
這場糾紛緣于兩家企業在商標注冊上的爭議。2002年，“好想你”公司在注冊了“好想”商標和購買了“想你”商標之后，向商標局遞交了注冊“好想你”商標的申請。而此時“帥龍”公司申請注冊的“真的好想你”商標已經進入了初審公告期，雖然“好想你”公司隨即提出了異議，但是“帥龍公司”還是如愿拿到了“真的好想你”商標，之后雙方圍繞著誰先使用了“好想你”、“真的好想你”商標開始了拉鋸戰，從商標局一直打到最高人民法院。2009年4月，該案進入最高人民法院復審階段。2009年6月，在最高人民法院的授權下，河南省高級人民院開始介入“好想你”商標系列糾紛案件的調解，在歷盡長達幾十次的調解后，雙方最終握手言和，達成了和解協議，圓滿地解決了糾紛。[1]塵埃落定之際，我們可以發現，調解在解決這場無休止的糾紛中發揮了關鍵性的作用。兩家看似不可調解的矛盾最終在法院的主持下達成調解協議，原因是多方面的。首先，在本案中，無論哪一方，對于持續下去的訴訟都沒有必勝的把握。這場經年累月的訴訟遲遲得不到一致的判決正說明任何一方都沒有足夠的勝算，如果繼續打下去，兩家還有涉及40件商標的120場官司，真可謂路漫漫其“訟”遠兮，這使得雙方失去了訴訟解決該糾紛的信心。其次，在過去的八年里，這場商標官司的反復拉鋸耗費了雙方巨大的精力、財力，嚴重阻礙了企業的進一步發展。本案中的“好想你”公司在 2009年進入了上市輔導期，即將可以依托上市實現企業的跨越式發展，但卻因為遲遲沒有屬于自己的注冊商標而通不過審批。由此可見雙方都難以承受無休止的爭訟帶來的損失。
從上述分析我們可以看到，在“好想你”一案中，雖然雙方用盡了一切救濟手段，針鋒相對地打了八年的官司，但這并不代表雙方的矛盾無法調和，在經過反復的博弈后，雙方還是可以尋求到利益的一致點，達成相互間的妥協，而調解程序則正是為雙方達成最后的和解提供了渠道，圓滿地解決了糾紛。實際上，本案只是調解在解決知識產權案件中的一個縮影。在許多知識產權糾紛中，爭議雙方并不一定要爭個“魚死網破”，多數情況下，知識產權人作為理性的經濟人所追求的歸根結底還是以最經濟的方式實現自己的利益，而這就為調解在其中發揮作用提供了條件。調解作為一種解決知識產權糾紛的手段，越來越受到當事人的青睞。
二、知識產權糾紛調解的現狀
在建設和諧社會和司法為民的大背景下，在解決知識產權糾紛領域，相比較訴訟和仲裁等解決糾紛的方式，調解承擔了大部分糾紛的化解。具體而言，現階段我國知識產權糾紛調解的現狀主要有如下表現：
（一）司法調解是知識產權糾紛調解的主導[2]
由于司法調解在公信力和強制力方面強于民間調解和行政調解，因此，現階段知識產權爭議的雙方當事人為避免結果的反復，更愿意選擇司法調解。此外，由于知識產權糾紛的技術性和專業性很強的特點，需要經過培訓的專業人員參與主持調解，而目前我國專門的知識產權糾紛調解機構較缺乏，民間調解發揮作用的范圍有限。因此，絕大多數的知識產權糾紛調解工作還是由法院組織的。
（二）民間調解成為解決知識產權糾紛的新興力量
由于社會上缺乏專門的知識產權糾紛調解機構，民間調解受制于專業性的桎梏，在解決知識產權糾紛領域作用有限。近年來，針對知識產權糾紛的民間調解組織不斷出現。例如，2008年中國互聯網協會調解中心正式掛牌成立，45家國內互聯網企業以及著作權人代表向該調解中心遞交了《網絡知識產權糾紛快速調解意向書》，表示今后在發生有關互聯網知識產權糾紛時優先考慮到調解中心解決。該調解中心的成立是為了便于知識產權所有者、傳播者以及廣大互聯網用戶更快速、便捷地處理各種互聯網知識產權糾紛。[3]2010年4月，一個名為“知識產權糾紛訴前調解中心”的機構在北京中關村建立，這是我國首家知識產權糾紛訴前調解的專業性機構。該中心聚集了一批具有豐富知識、實踐經驗和行業背景的曾擔任過知識產權法官、知識產權審查員的資深人士，以及知識產權專業律師和企業知識產權高級管理人員。中心受理企業知識產權糾紛調解申請后，將由他們提供調解、技術援助、訴訟后遺癥等專業化服務。該中心也制定了《調解規則》、《調解員守則》以及相關法律文書，對調解原則、調解范圍和調解程序等作了明確規定。調解員調解案件一般應在30個工作日內調節，最長不超過45天。[4]隨著具有專業性、分工細化的知識產權糾紛調解組織的不斷建立，民間調解在解決知識產權糾紛方面必將發揮越來越重要的作用。
（三）行政調解目前發揮作用有限
行政調解是國家公權力干預下的調解，從調解主體到權限、范圍都需要有法律的明確規定。作為調解機制中的一種重要類型，本應在解決知識產權糾紛中發揮重要的作用，然而我國知識產權糾紛行政調解機制在制度設計上存在不足，阻礙了行政調解發揮其應有的作用。例如，大量本來可以通過行政調解加以解決的糾紛類型卻沒有納入立法的明確規定，限制了行政調解的范圍。同樣，由于對調解主體資質沒有明確的法律規定，行政機關獨立性和中立性沒有保障，實踐中強制調解、越權調解或者強制要求履行調解協議的情況時有發生。另外，行政調解程序上規定的缺失、行政調解協議效力不明等，這些都制約了行政調解在解決知識產權糾紛中的作用。
三、調解在解決知識產權糾紛上的優劣分析
（一）調解在解決知識產權糾紛上的優勢
通過“好想你”案例，我們可以感受到調解在解決知識產權糾紛中所起到的重要作用，而這正是因為調解在解決知識產權糾紛中所具有的獨特優勢，其具體表現為：
1．調解可以彌補知識產權立法的滯后和不足
法律的穩定性和社會的復雜多變性決定了法律的規定是落后于社會發展的，這也是法理上常談到的法律滯后性。法律滯后性使得法律對于社會生活的調整不是面面俱到的，在很多方面還或多或少存在著空白和不足，而立法者認識的局限性也會使得法律上的規定不能完全體現司法實踐中的需要。因此在當下的糾紛中經常會出現爭議的問題在立法上找不到相關規定，知識產權法領域也不例外。例如，我國《商標法》中對注冊商標和商號沖突缺乏相應的設計，《著作權法》對數字網絡環境傳播中的相關規定還不完善等。當訴訟中出現類似無法可依的情況，法官受制于法條的不足而很難迅速作出裁斷，從而使得糾紛的解決變得復雜。而與訴訟中判決需要嚴格依據法律不同，調解在運用法律上非常靈活，調解的依據可以是法律，也可以是道德規范，甚至可以是人情常理。因此，運用調解可以繞開法條規定的空白，直奔解決糾紛的主題，達到息訟止爭的目的。
2.調解可以經濟高效地解決知識產權糾紛
相比較普通的民事糾紛，知識產權糾紛訴訟解決的程序更為復雜。知識產權糾紛往往牽涉到行政爭議和司法爭議交叉的問題。這主要是由于知識產權具有法定性，商標和專利等權利的獲得離不開行政機關的確權，權利的存在是糾紛發生的前提。因此，當侵權糾紛產生之時，往往會發生有關行政機關授予權利瑕疵的爭議。而此時民事訴訟程序就必須停止，以等待行政裁定糾紛的結果，即便行政機關對糾紛作了裁決，不服的一方還可以針對行政機關的決定提起行政訴訟，要求司法的最終確權，而此時民事爭議的解決還遙遙無期。[5]此外，知識產權糾紛技術性較強，使得在訴訟程序中涉及許多復雜的鑒定程序。在專利侵權、計算機軟件著作權侵權、電影作品和音像制品侵權以及侵犯商業秘密糾紛中，涉及技術、音源同一性鑒定的情況；對于經濟賠償的數額，有時也需要借助審計程序確定被告的獲利或者原告的損失數額等。[6]知識產權糾紛程序的復雜性決定了知識產權糾紛的訴訟解決過程冗長，效率很低，糾紛雙方往往需要耗費巨大的人力、物力和財力，對于司法資源也是一個極大的浪費。相比之下，調解程序高效、簡單且成本低，可以為當事人節省許多支出。此外，商標權和專利權是存在保護期的，特別是專利，最多也只有20年的保護期。如果走行政爭議和司法爭議的程序，一場糾紛動輒數年，對于權利人來說，這是難以承受的。出于這方面的考慮，糾紛雙方也愿意選擇調解的方式以達到快速解決糾紛的目的。[7]因此，運用調解解決知識產權糾紛，在程序上可以避免陷入行政程序和司法程序的反復，更高效便捷；在糾紛解決的成本上，無論是從司法機關的角度還是從糾紛當事人的角度，都可以節省許多成本支出，更經濟節約。
3．調解制度有利于促使知識產權糾紛雙方雙贏
調解之所以可帶給糾紛雙方雙贏的結果主要因知識產權糾紛的特性使然：第一，知識產權糾紛的結果難以預料。首先，知識產權是一種無形財產權，其保護范圍具有不確定性。審判中認定當事人行為是否屬于受專有權控制是判斷侵權的一個前提，而專有權控制的邊界卻往往難以明確認定。例如，在著作權糾紛中，在判定一個作品是否涉嫌抄襲時，涉及思想和表達的劃分，這一劃分對于判斷是否侵權非常關鍵，因為著作權立法的精神是只保護表達，思想是不受保護的。但對于兩者之間的界限把握使得不同的法官對同一性質的案件可能會得出截然不同的結論。同樣的情況在商標和專利案件中也普遍存在。其次，知識產權中的商標權和專利權是一種法定權，權利的存在有賴于行政機關的授權，這就使得該種權利具有一定的不穩定性，既然可以被授予，也有可能由于授權時存在的瑕疵被撤銷。由此可見，相比較一般財產權和人身權而言，知識產權更處于一種不確定的狀態，在糾紛中時常伴隨著權利是否存在而產生爭議。[8]第二，知識產權糾紛的后果對當事人的影響巨大。由于知識產權具有專有性的特點，一旦當事人一方在知識產權糾紛中敗訴，承受的損失是巨大的。針對侵犯知識產權的被告而言，需要承擔停止侵權和損害賠償的民事責任，僅就損害賠償一項，數額往往巨大。例如，在正泰訴施耐德“小型斷路器”實用新型專利一案中，一審法院判處施耐德公司承擔的賠償數額高達3.348 億元人民幣，即便施耐德公司上訴，最終與對方達成了全球和解協議，其所承擔的補償金的數額仍高達1.575億元。[9]而停止侵權的結果則通常意味著敗訴方轉產和停業，對于中小企業來說，很可能因此而倒閉。另外，知識產權糾紛裁判后果影響的層面也是非常廣的，除了前面兩種直接的影響外，還有許多潛在的更深遠的影響。例如，在富士康訴比亞迪商業秘密一案中，富士康索賠的500萬元對于兩家實力雄厚的企業來說并不算什么。但關鍵問題是，富士康選擇的時機是在比亞迪準備將其手機業務在香港分拆上市，而如果侵權成立的話，則可能影響比亞迪的運營以及比亞迪分拆手機業務上市的財務分析和預測，并進而可能影響投資者對于其風險披露是否充分的判斷。要知道，無論是在滬深股市還是在香港股市，上市公司如果在信息披露方面存在瑕疵，便面臨著重大訴訟風險。鑒于香港市場法治更完善與成熟些，這種風險可能更為現實與緊迫。[10]
正是因為訴訟結果的難以預測和巨大影響，知識產權爭議雙方在選擇訴訟時都會慎重地考慮。在沒有十足的勝算時，選擇訴訟對于雙方當事人來說，一方面會陷入程序的泥潭，另一方面還可能承擔完全敗訴帶來的巨大風險。而調解制度則可以避免滿盤皆輸的結果出現，因為調解的實質就是雙方各退一步，讓渡一部分利益來保全自己的核心利益，促成糾紛的解決。正如美國著名法學家富勒所說的：“調解使當事人從規則的違反與接受中解脫出來，相反，相互尊重、信任與理解的關系使當事人在缺乏事先的正式法律規定下分攤損失成為可能。”[11]
（二）調解在知識產權糾紛中的劣勢
沒有一個糾紛解決機制可以適合解決所有的糾紛，調解也不例外。調解本身也有其一定的局限性，使得相比其他的解決方式顯現出其不足，主要表現為以下幾方面：
1．調解在知識產權糾紛范圍上的局限性
調解在范圍上的局限性，體現在不是所有的知識產權案件都適合調解處理，因為糾紛的性質和當事人意愿的差別，處理糾紛的方式也是多種多樣的。1997年，國際商標協會曾經過一份調解評估指導，在這份指導中，設置了包括門檻、雙方當事人的關系、公開性保密性、訴訟的影響、糾紛的性質、期待解決結果的性質和糾紛解決者等評判標準，作為判斷一項商標糾紛是否適合采用調解的方式。無獨有偶，英國知識產權辦公室也出臺過采用訴訟外方法解決知識產權糾紛的贊成性考慮因素和反對性考慮因素[12]綜合以上標準，以下幾類知識產權糾紛不適合調解：(1}該糾紛可以獲得快速高效的判決；(2)需要形成先例指引和政策向導； (3)當事人需要臨時禁令救濟；(4）當事人希望公開解決；(5)將訴訟作為一種戰略，排擠競爭對手；(6)當事人需要通過司法程序確認權利。[13]在上面這幾類糾紛中，當事人關注的重點不是糾紛解決的成本和效率，而是訴訟程序提供的強制性措施以及判決權威性和既判力所帶來的長遠意義，而這恰恰是調解所不能提供的。
2.調解在知識產權糾紛程序上的局限性
調解程序在設置上比較靈活，這雖然可以實現當事人雙方的意思自治，便于糾紛的高效解決，但也帶來了一個弊端，那就是規范性不足。日本學者棚瀨孝雄指出： “近代的審判制度可以視為顯示規范性的一個典型。在那里，作為規制每一個具體判決內容的決定基準，存在著建立在經驗和邏輯之上、并有著嚴謹精致結構的規范體系。”[14]相比較訴訟程序的正統性和規范性，調解強調的是靈活性，調解的整個過程都是建立在糾紛雙方當事人合意的基礎上，從調解的地點、調解的方式到調解內容的最終達成都是雙方當事人協商一致的結果。這使得爭議雙方能夠擺脫訴訟程序的羈絆，自由靈活地解決糾紛，但同時也意味著與訴訟相比，當事人失去了一些程序上的保障。
3．調解在知識產權糾紛效果上的局限性
調解在解決糾紛效果上的局限性主要表現在兩個方面：(1)民間調解與行政調解在調解協議的效力和最終履行方面的問題。民間調解協議和行政調解協議的性質相當于雙方當事人之間達成的契約，僅具有合同意義上的效力，而不是像訴訟判決一樣具有既判力的效力。而效力上的不足直接影響到協議最終能否被真正履行。一項糾紛解決機制解決糾紛的能力在很大程度上取決于處理結果對當事人雙方的約束力或強制力。[15]在這點上調解協議相比判決先天不足。而如果協議不能夠被落實，當事人就又會重新采取訴訟的方式，從而導致糾紛的解決重復反復。(2)社會效果不佳。雖然調解協議解決了雙方的爭議，但就所爭議的法律問題來看，多數時候是治標不治本。正如日本學者吉村德重曾指出的那樣：“審判外的糾紛處理方式作為審判的替代程序，雖然深入了解糾紛發生的原因以謀求解決，但只不過是追溯到糾紛當事人身邊的事情，當然不能深入到結構性對立狀態本身來獲致解決。在這個意義上，審判以外的糾紛處理也只是表面性解決。”[16]調解協議雖然實現了當事人雙方之間握手言和，但對于這一類糾紛并沒有起到一種先例的作用，在社會效果上欠佳。
四、完善知識產權糾紛調解制度的建議
由以上分析可以發現，我國知識產權糾紛調解制度還存在一些不足之處，制約了調解在解決知識產權糾紛中作用的發揮。筆者將針對調解的不同類型提出完善我國知識產權調解制度的建議。
（一）完善司法調解知識產權糾紛的建議
司法調解是知識產權糾紛調解體系中最為重要的一環，其完善對于發揮整個調解機制在解決知識產權糾紛中的作用至關重要。本文認為，知識產權糾紛司法調解應當從以下幾個方面進行完善：
第一，法院可以增設專門的機構來負責知識產權糾紛的調解。之所以要設置專門的機構，一方面是要實現調審分離，強化程序法對于法官的約束，保證審判的公正性；另一方面也是因為知識產權糾紛專業性強的特點對于法官的專業素質提出了更高的要求。在這點上我們可以借鑒國外的一些經驗。比如，日本在2003年修改的《民事訴訟法》中設立了專門委員制度，其修訂后的《民事訴訟法》在第五章“訴訟手續”中增加了第二節“專門委員”，對專門委員參與案件審理的形式以及專門委員的指定和任免作了規定。根據日本《民事訴訟法》第92條之二的規定，法院在爭議焦點、證據整理及證據調查、認定過程中，可以決定有專門委員參與，并且專門委員可以直接對證人、當事人和鑒定人發問。這些專門委員主要來自大學教授、公立研究機構和民間企業研究人員、專利人等。因為知識產權案件涉及專門技術問題較多，專門委員制度對知識產權審判具有重要意義。[17]這對我國法院附設專門的知識產權調解組織是一個很好的啟示，法院可以邀請一些專家、學者、退休的經驗豐富的知識產權審判法官組成專門的調解委員會或是專門抽調一部分法官進行相關專業領域的培訓，通過考核后負責主持知識產權糾紛的調解。
第二，可以建立法院附設調解制度，該制度屬于時下訴訟法學界熱議的ADR程序[18]的一種。相比較我國現有的司法調解制度，法院附設調解制度將調解程序從訴訟程序中獨立出來，一般作為訴訟的前置程序，由專門的人員主持進行，程序上靈活高效。此外，法院附設調解還可以與法院訴訟程序形成有效銜接。如果調解成功，當事人之間達成調解書，該調解書具有強制執行的效力。如果調解不成功，當事人可以決定是否繼續通過訴訟解決糾紛。這一制度的設立將會為糾紛的多元化解決提供更多的選擇，促進知識產權糾紛高效圓滿地解決。
（二）完善行政調解知識產權糾紛的建議
如前所述，我國行政調解在解決知識產權糾紛中缺乏健全的行政調解法律體系，具體建議如下：
第一，通過立法擴大可行政調解知識產權糾紛的范圍，從而使得行政機關可以在更多領域發揮調解的作用。例如，可以增加對于著作權的行政調解。同時，行政機關在處理知識產權糾紛時也應積極主動地適用調解手段，鼓勵當事人通過協商解決爭議，進一步發揮行政調解在解決糾紛上的優勢。
第二，完善行政調解的程序性規定。程序是公平正義的保證，行政調解發展的方向是規范化和法制化，而這些都有賴于程序性規定的完善。此外，立法中也應增加對于行政調解協議效力的規定。只有賦予行政調解協議一定的效力，糾紛雙方當事人才會愿意選擇行政調解來解決糾紛并自覺履行調解協議的內容，才可以避免行政調解機制形同虛設。因此，應當給予行政調解協議一定的強制執行力，如果當事人不履行已生效的行政調解協議，則可對其實施強制執行措施。
（三）完善民間調解知識產權糾紛的建議
知識產權糾紛民間調解代表了知識產權糾紛解決發展的新方向，發展民間調解就是集合社會多方面的力量來解決知識產權的糾紛，這股潮流是不可忽視的。在國外，致力于解決糾紛的民間機構很早就開始蓬勃發展起來。我國作為一個有著悠久民間調解歷史的國家，具有發展民間調解的天然土壤，有利于我們建立健全自己的民間調解體系，具體建議如下：
第一，建立一批分工細化，專門調解知識產權糾紛的社會組織。這既是緣于知識產權糾紛專業性強的要求，也是現代民間調解規范化、制度化發展的要求。
第二，在保證民間調解靈活性和自治性的同時，強化民間調解與行政程序、司法程序的銜接。例如2008年底中國互聯網協會調解中心與北京市海淀區人民法院在北京宣布建立知識產權聯合調解機制。用這種方式促進并帶動民間調解的發展。
第三，增強民間調解協議的法律效力。長期以來民間調解協議缺乏國家強制力保證，當事人拒不履行協議的情況屢見不鮮。調解效力的不足一方面降低了糾紛雙方選擇民間調解解決糾紛的意愿，另一方面也使得許多爭議在經過民間調解之后依然進人訴訟程序，造成了司法資源的浪費。因此，立法中應增強民間調解協議的效力，如規定爭議雙方當事人在達成調解協議后，可以向人民法院申請司法確認，經法院確認合法有效的調解協議具有強制執行力。這樣，一方面有利于提高民間調解組織的權威和地位，充分發揮民間組織解決糾紛的能力；另一方面，也減輕了法院的案件負擔，有利于發揮法院對民間調解的保護和監督職能。[19]
綜上所述，知識產權糾紛的特征以及與調解優勢的契合，決定了調解在解決知識產權糾紛中能夠發揮比其他糾紛解決方式更好的作用，在實踐中，調解被廣泛地運用在知識產權糾紛的解決中也證明了這一點。在倡導和諧社會的今天，調解作為一種溫和的糾紛解決方式，有利于矛盾的化解和社會的穩定，符合時代的要求，必將成為解決越來越多的知識產權糾紛的重要手段。
注釋:
[1]關于案件事實部分的敘述，參見劉松：《“好想你”和“真的好想你”爭訟8年》，《民主與法制》2010年第5期。此案也被《2009中國法院知識產權保護狀況》提及，并被作為加大知識產權案件調解力度，努力構建知識產權審判“大調解”格局中的一個例子，參見《2009中國法院知識產權保護狀況》，載新華網news.xinhuanet.com/legal/2010-04/21 /c_1246383_6.htm， 2010年9月30日。
[2]參見劉友華：《知識產權糾紛調解機制研究》，湘潭大學博士論文（2008年），第41頁。
[3]劉仁：《中國互聯網協會成立知識產權糾紛調解中心》，載sipo.gov.cn， 2010年9月25日。
[4]張顯峰：《中關村試水知識產權糾紛訴前調解》，載stdaily.com， 2010年10月7日。
[5]參見前引[2]，劉友華文，第19頁。
[6]顏璠：《知識產權替代性糾紛解決機制運用研究》，華中科技大學博士論文（2009年），第40頁。
[7]參見前引[2]，劉友華文，第19頁。
[8]參見同上文，第18頁。
[9]《2009年中國法院知識產權司法保護10大案件簡介》，載最高人民法院知識產權庭網站court.gov.c.n/zscq/znss/201004/t20100426_4540.htm1， 2010年9月21日。
[10]劉春泉：《知識產權訴訟也該是我們的利器》，《上海證券報》2008年1月25日。
[11]Lon L.Fuller， Mediation-its Forms and Functions， 44S.CAL.L.REV.305， 325-326(1971)，轉引自前引[2]，劉友華文，第51頁。
[12]參見倪靜：《知識產權糾紛訴訟外解決機制研究》，廈門大學博士學位論文（2008年）附錄二、三。
[13]同上文，第98-102頁。
[14][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004版，第8頁。
[15]前引[12]，倪靜文，第116頁。
[16]參見季衛東：《調解制度的法律發展機制—從中國法制化的矛盾情境談起》，載強世功主編：《調解、法制與現代性：中國調解制度研究》，中國法制出版社2001年版，第36-37頁，轉引自江偉、謝俊：《訴訟與訴訟外糾紛解決機制關系新論》，《江蘇行政學院學報》2009年第1期。
[17]閆文軍：《日本知識產權審判情況概要》，《電子知識產權》2005年第3期。
一、行政解決糾紛的制度價值
行政機關作為社會管理的專門機關,在解決社會矛盾糾紛中有著其天然的制度價值。
1、糾紛解決途徑多元化需求的價值
第一,社會治理功能的要求。行政調解制度在自身的發展和運行中被賦予了種種政治和意識形態的功能,例如動員組織教育民眾、宣傳普及政策法律等形式,在實現社會有效管理,促進社會和諧穩定中具有重大意義。第二,行政管理現代化的要求。社會的不斷進步與市場經濟的發育和成熟,行政機關干預職能不斷退縮,轉而要求行政機關通過民主管理與協調當事人自愿協商的方式進行社會管理。第三,糾紛解決多元化機制構建的要求。經濟、社會的不斷發展,社會矛盾糾紛不斷增長,在自愿選擇糾紛解決途徑和司法終局救濟并存的前提下,行政機關當然的成為糾紛解決途徑選擇的途徑之一。
2、制度本源價值
第一,便捷性。與訴訟糾紛解決制度相比,行政糾紛解決制度更具便利性,訴訟糾紛解決制度受制于嚴格的訴訟程序,而行政調解無需經過繁瑣的訴訟程序,也無需費用。第二,專業性。在較為專業的領域行政調解比其它糾紛解決制度更具專業優勢,與人民調解制度比較,人民調解在解決鄰里糾紛、化解社區矛盾等方面發揮著重要作用,但存在調解隊伍專業化程度不高、法學知識欠缺、權威不夠等不利因素,例如當前影響社會和諧穩定的勞資糾紛、征地拆遷糾紛等,行政調解主體多為具體職能部門,能充分利用專業知識和實踐經驗為當事人提供更有效的調解,且較之人民調解,行政調解更具有權威性,糾紛裁斷的結果有利于當事人的接受并付諸履行。第三,利于制度形成。在某些特定類型糾紛領域,尤其是缺乏相關法律規則指導時,通過行政調解在解決糾紛的過程中探索合理的規則,能形成快速的反饋和治理機制,并有助于法律規范的形成,預防同類糾紛的反復發生。
二、行政解決糾紛制度運行的現狀
行政機關解決糾紛制度,是行政機關履行社會管理的職能的基本要求,任何行政機關均可對其職責范圍內的相關糾紛進行調解。如行政復議機關在行政復議過程中對特定的行政爭議進行調解、基層政府對因土地承包引起的糾紛進行調解、公安機關對因民間糾紛引起的治安違法行為、交通事故損害賠償進行調解、工商行政管理機關對消費糾紛進行調解等。
以消費糾紛為例。市場經濟的繁榮,消費已成為人們社會生活的主要內容,圍繞消費主體與經營者之間發生的消費爭議,總體數量是很龐大的,雖然其涉及消費爭議的標的往往較小、法律關系往往較簡單。但如果不能得到及時有效的化解,往往容易激化矛盾,引發人身與財產侵權或更大的糾紛,甚至刑事案件,造成不良的社會影響。
我國在對消費行為進行規范的管理過程中,出臺了《商標法》、《價格法》、《食品衛生法》、《藥品管理法》、《產品質量法》、《城鄉集市貿易管理法》、《消費者權益保護法》等法律和地方性法規。這些法律法規共同規范了消費爭議的解決方式,即協商和解、調解、申訴、仲裁、訴訟。還規定了消費爭議的主管部門(1)負責對一般商品、服務進行綜合管理的工商行政部門;(2)負責食品、藥品、化妝品質量為的食品衛生部門;(3)負責商品質量、服務標準、商品計量問題的技術監督部門;(4)負責商品價格或服務收費問題的物價部門等。《消費者權益保護法》還規定:“各級人民政府應當加強領導,組織、協調、督促有關行政部門做好保護消費者合法權益的工作。”“各級人民政府應加強家督,預防危害消費者人身、財產安全行為的發生。及時制止危害消費者人身、財產安全的行為。”但在實際中,消費者權益保護體系遠遠沒有達到制度設計所預想的效果。這與立法技術的模糊性密切相關,《消費者權益保護法》28條以“各級人民政府工商行政部門和其它有關行政部門”的模糊用語,淡化了負有消費者權益保護的其它機關職責,使消費者權益保護機關實際中只有工商行政管理部門。雖然全國工商行政管理部門在消費者權益保護方面做了大量的宣傳,而且還建立了12315消費者權益保護熱線,但是從實際調查中來看,效果卻不像想象中的那么明顯。
以渝東南地區某縣為例,2007年到2011年5年來,平均每年受理消費者糾紛案件不超過100件,這不能說是因為消費糾紛不多,而是消費糾紛化解渠道不暢所導致。從群眾調查中發現,往往在遇到消費糾紛時不能找到有效的糾紛結局途徑,爭議標的不大就自認倒霉,爭議較大又沒有得到及時解決往往會“大動干戈”用“拳頭”解決問題。這不僅成為影響市場經濟發展的因素,而且存在矛盾激化的社會風險。在對縣級消費者權益保護機構“消委會”的調查中發現,消費糾紛作為社會生活中總量不可估量的一類糾紛,糾紛解決機構居然連一個調解室都沒有,而且也沒有建立相應的糾紛調處電子管理臺賬、糾紛解決調處流程規范性文件、調處人員管理制度、格式化調解協議書等一些糾紛解決的基本條件。另一方面,一些消費糾紛往往涉及物價、質量、衛生等多個部門,而由于法律規定的模糊性,在糾紛解決過程中往往無法形成聯動,對于消費爭議當事人而言往往為了一個糾紛的有效解決,要到多個部門之間奔波,跑上幾天、等上幾月才有一個結果,最終是時間成本、人力成本等算下來又得不償失。對于相關行政機關來講,由于沒有具體明確的法律指引,沒有建立相應的消費糾紛調處制度和部門,對消費維權所涉及到的問題,往往能推則推,抱著“多一事不如少一事”的態度對待。這不僅有違制度設計的初衷,而且直接導致消費糾紛解決制度的群眾評價降低,致使大量的消費糾紛無法通過行政途徑進行解決,從而為社會穩定留下不小的隱患。
因此,筆者認為,消費糾紛作為社會糾紛中不可忽視的部分,應當引起相關部門的高度重視。在糾紛解決的制度建設中,應當依托“消委會”糾紛調處平臺的建設,形成消費糾紛相關行政部門的內部聯動機制,不斷完善調解組織、規范調解流程、建立相應的調解制度、配備相應的調處人員,使消費糾紛調解平臺逐步體現其價值,及時有效的化解消費糾紛。
三、行政解決糾紛制度的現實困境
行政解決糾紛制度具有效率高、成本低、快捷、主動、靈活、專業的特點,但在現實運行中還存在很多問題,制約著行政解決糾紛制度功能的發揮。從運行機制來看,大多數行政機關沒有形成統一的糾紛解決管理機構和制度規范,各自為陣,無法形成糾紛解決的聯動機制,在應對和處理復雜性、突發性糾紛案件中往往不能及時調處,甚至有可能激化矛盾,使矛盾糾紛影響范圍擴大,在社會中造成不良影響。從效力上看,行政調解協議不具有強制執行的法律效力。法律法規一般規定行政調解達成協議后應當制作調解協議書,調解協議書由雙方當事人簽名、蓋章后具有法律效力。最近,《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》對行政調解的效力予以明確:“行政機關依法對民事糾紛進行調處后達成的有民事權利義務內容的調解協議或者作出的其他不屬于可訴具體行政行為的處理,經雙方當事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質,法律另有規定的除外。”具體來講,主要突出表現在以下幾個方面。
第一,依據不明。對于民事爭議的行政解決糾紛制度,沒有統一的立法規定,具體規定散見于法律、行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章、規范性文件等不同類型與層級的法律文件中。實踐中,究竟哪些民事真意可以進行行政調解,調解哪些民事爭議應當屬于行政機關職能的范疇都不夠清晰,導致了一些本來能夠進行行政調解的民事爭議大量進入訴訟程序,浪費了有限的司法資源,延誤了糾紛的解決。
第二,制度不全。行政解決糾紛制度缺乏相關配套制度的建立、健全。例如,其一,雖然很多法律、法規、規章都規定了行政機關的行政調解職能,但沒有明確具體承擔行政調解職責的工作機構和人員,沒有規定行政調解機構和人員應當具備的任職條件和資格,由此導致了行政機關調解的專業性、獨立性和公正性缺乏保障。其二,缺乏統一、完整、系統的行政調解程序安排,大多數行政調解的步驟、方式、時限等很大程度上僅僅依賴于各地的摸索和實踐經驗,具有很大的隨意性,容易受認為因素的左右,影響了行政調解的社會效果。
第三,運行不暢。由于沒有明確的立法指引和制度支持,大多數行政機關沒有行政獨立的調解機制,沒有配備專門的調解人員和調解場所,對矛盾糾紛的解決總是被動行事,甚至推諉、拒絕以減少行政運行的成本。這使得行政解決糾紛制度只是在理論界呼聲極高,但在實務操作中卻不見其效。
第四,聯動不足。社會轉型時期,復合性、群體性糾紛的不斷增多,往往涉及面廣,社會反響強烈,群眾呼聲極高,處理不及時或不合理極易引發新的社會矛盾。因此,在處理該類糾紛是,往往需要多方聯動、積極協調、合理配合才能使矛盾糾紛及時化解。而行政解決糾紛制度由于依據不明、制度不全等原因,在糾紛解決過程中,有的部門積極處理,有的部門消極推諉,從而導致矛盾糾紛解決的聯動機制鏈條斷裂,矛盾糾紛不能得到及時化解,甚至導致矛盾糾紛的激化。
四、行政解決糾紛制度的有益探索
【關鍵詞】工傷認定 行政復議 行政訴訟
近年來，勞動保障行政案件呈逐年增加趨勢，數量最多、問題最為突出的是工傷保險案件，盡管工傷保險法律制度已經基本成形，但現行工傷認定的社會效果并不盡如人意。導致工傷補償爭議轉為工傷認定引起的行政復議和行政訴訟日益增多。
工傷認定行政爭議，與其它行政爭議相比較有其特殊性。在工傷認定行政爭議提起復議的案件中，從表面上看，是因申請人不服行政機關的具體行政行為引發的行政爭議而產生的，但案件的矛盾焦點或者說申請人真正關注的問題，不是在于行政機關的具體行政行為是否合法合理，而是在于用人單位與受傷職工之間所涉及的雙方利益如何協調。所以，行政復議或訴訟中的被申請人或者被告雖說都是行政執法部門，但其反而更類似第三人。基于工傷認定行政爭議的特點，本文從行政復議和行政訴訟的實踐出發，提出工傷認定行政爭議應當區別其他行政爭議進行處理的一些觀點，進行商討。
一、行政復議或者行政訴訟程序期間應當設立調解程序
行政復議機關在審理行政復議案件時，依照自愿、合法的原則可以對行政機關享有行政自由裁量權案件和行政賠償或行政補償糾紛兩種行政復議案件適用調解。其他的都沒有規定。對于工傷認定案件，按照現行的法律規定，工傷行政確認案件不屬于調解的范圍，但無論從人性化角度，還是從社會和諧化角度，法律都承載著太多的社會責任問題。行政復議或者行政訴訟程序的設立，不能僅僅是臉譜式的一個過程，更應當是解決問題、化解矛盾、排除糾紛、維護穩定的一種工具，一個調和器。
現在的行政訴訟程序中，雖然都有進行調解，但這只是依據最高院文件而進行的人性化的程序，沒有法律依據，效果不是很大。工傷認定結論是進行工傷賠償的法律依據，因此工傷認定行政爭議雖說是行政爭議，但又有民事爭議的特征。復議和訴訟表面上審理的是行政機關執法的程序和法律適用，但結果卻往往直接關系到工傷賠償這一民事程序能否順利進行。也就是說，告的雖是行政機關，爭議的雙方卻是勞動者和用人單位。通過認真調研分析，結合大量的案例，我們認為，對于這種類型的案件，在將政策與實際相結合的過程中，在行政復議和行政訴訟程序中應當明確規定調解程序。一部分工傷認定案件事實清楚，勞動關系明確，之所以存在工傷認定爭議，一方面是由于一些企業不理解工傷認定相關規定，心中有怨氣，另一方面是因為部分勞動者受傷后對賠償數額有過高的期望，激化了矛盾。針對這種情況，工傷認定過程中，由行政復議機關通過協調用人單位與受傷職工，積極做好企業的思想工作，向企業宣傳法律法規，使企業明確其應承擔的用工主體責任。同時幫助受傷職工，使其了解工傷賠付標準和長時間訴訟會產生的不利影響。通過調解，化解用人單位與受傷職工之間的矛盾，解決工傷認定糾紛，促進勞資之間在自愿的前提下，就工傷待遇達成和解協議，并將和解協議通過當地的勞動仲裁機構予以確認，并由申請人撤回行政復議申請，這有利于避免勞動者面對工傷認定后漫長的追償程序，維護其合法權益，同時在節省訴訟成本和司法資源、及時依法處理爭議和維護社會穩定等各方面來說都是有益的。
二、行政復議或者行政訴訟程序期間是否應當中止工傷認定效力，有待商榷
工傷認定行政爭議救濟的渠道已經很明確。但在行政復議或者行政訴訟期間，是否適用行政救濟中的不停止具體行政行為的執行問題，在實踐中往往爭議較大，操作也較復雜。
如果依據具體行政行為不停止執行的規則，則在復議或者訴訟期間工傷認定推定為有效，可以作為當事人申請勞動爭議仲裁或者提起民事訴訟的依據。但此情況可能會存在一個比較麻煩的問題：如果仲裁或者訴訟以此工傷認定為依據，作出了相應工傷賠償案件的裁決或者判決，而經過行政復議或者行政訴訟，此工傷認定被撤銷，那么矛盾和沖突就不可避免地出現了。作為依據的具體行政行為已經無效了，已經生效的仲裁裁決或者民事判決如何處置？法律與法律間不可協調，對法律的嚴謹、嚴肅是一次挑戰。
如果一方當事人提出行政復議或者行政訴訟，工傷認定作為一種證據依據必然存在異議，不能作為定案的根據。因此可以由復議機關或者行政訴訟機關確認工傷認定暫時不發生法律效力，等待復議或者訴訟的結果來確定。但是也會出現一個問題：某些用人單位必將以此為契機和權利出發點，推遲甚至逃避自身應當承擔的相應義務，勞動者的合法權益得不到及時保障。因此容易產生一系列社會問題，有的甚至引發上訪、刑事犯罪，給整個社會帶來不穩定因素，影響了利益享有者權益目標的實現，不符合我國立法保護弱勢群體的本意。
為了有效解決工傷行政爭議出現的這些問題，切實保障用人單位和勞動者的合法權益，應當在行政復議和行政訴訟程序中，考慮建立一些針對工傷行政爭議的相應補償措施。對有參加工傷保險的工傷行政爭議，可中止工傷認定的效力；對未參加工傷保險的工傷行政爭議，一是縮短行政復議和行政訴訟的審理期限。二是可不中止工傷認定的效力，讓勞動者可通過仲裁或者民事訴訟及時獲得賠償，實行權利保障。
三、結語
工傷認定作為工傷保險制度的重要組成部分，其處理體制實施以來，有效地處理大量的工傷保險爭議案件，對保護用人單位和勞動者的合法權益，促進勞動關系的和諧和社會的穩定發揮了重大的作用，但隨著社會主義市場經濟的建立，新型的勞動關系的出現、法律條文本身的特點以及程序設計上的原因，以致人們對其理解經常出現明顯分歧，使工傷認定及其訴訟遇到了許多法律上的障礙和難題。因此，完善工傷認定的相關立法，使工傷認定在實踐中能更好地發揮作用已迫在眉睫。
參考文獻：
關鍵詞：民事糾紛，化解機制，系統工程，公力救濟
一、民事糾紛產生的必然性
社會是人與人之間關系的總和，而人是有復雜思維和豐富情感的高級動物，因而在由人組成的社會中，糾紛是難免會發生的。可以說，只要有社會共同體存在，就會有糾紛存在。
民事糾紛是法律糾紛的一種，法律糾紛除民事糾紛外，還有刑事糾紛和行政糾紛。調整和規范三種類型的糾紛，產生了三種類型的法律部門。民事法律、刑事法律和行政法律由此而產生。
民事糾紛是平等的民事主體之間所發生的關于民事權利義務的爭議和沖突。據此，可以得出民事糾紛的以下特點：
1、民事糾紛的主體之間在法律地位上是平等的。這是民事糾紛的主體平等性特征。這個特點與刑事糾紛和行政糾紛相比皆有所不同。刑事糾紛中，對立的雙方主體是國家和實施違法犯罪行為的個人或法人，它們之間不具有平等的法律地位。行政糾紛中，一方主體為實施具體行政行為的行政機構，另一方主體為行政行為相對人，它們之間在行政法律關系上是領導和被領導、管理和被管理的關系，也不屬于平等主體之間的關系。只有民事糾紛，它是發生在平等主體之間的一種糾紛。民事糾紛的主體之間之所以具有平等的法律地位，其根本的原因在于民法中的平等原則。根據平等原則所形成的民事法律關系是平等的主體之間的關系，平等主體之間的關系發生了爭議，這種爭議中的當事人之間也不失為平等的地位。民事糾紛中的平等地位是民事關系中的平等地位的反映和體現。這種平等地位還一直延伸至民事糾紛的處理過程中。
2、民事糾紛的內容是爭議中的民事權利義務關系。民事權利義務關系是由當事人實施民事法律行為或民事行為依照民法的規定而形成的，在這種關系中，一方享有權利，另一方負有義務。反之也是如此。當權利者的權利得不到實現，或者義務者的義務不予履行，這必然使正常的民事法律關系發生沖突，處在失衡狀態。這種狀態，是在當事人雙方的意志對立的基礎上形成的，因而便構成了糾紛。糾紛的內容便是享有權利者要恢復其應有的權利，從而使義務的負擔者履行其義務。惟其如此，曾一度失衡的法律關系才能恢復至正常狀態，民事糾紛才告化解。可見，民事糾紛的內容是發生了爭議、遭到了扭曲的民事權利義務關系。這與刑事糾紛、行政糾紛皆有不同。
3、民事糾紛的主體可以對民事糾紛的內容進行自由處置。民事糾紛的主體是平等的，民事糾紛的內容是民事權利義務關系，根據民事實體法的規定，民事糾紛的主體可以互相協商處分其糾紛，民事糾紛的主體也可以單方面地處分其糾紛。處分糾紛的過程，就是處分糾紛中民事權利或民事義務的過程。民事權力或義務是可處分的，民事糾紛就是可處分的。處分了民事糾紛，就是解決了民事糾紛。當然，民事糾紛的主體也可以拒絕處分其糾紛，而堅持將糾紛交由法院處理。這種堅持由司法處理其糾紛的權利，也是民事糾紛主體對民事糾紛的內容進行自由處置的表現形式，任何人皆不得違拗其意志，干預糾紛主體對糾紛內容的自由處置權。
4、解決民事糾紛的方法是多元的。這一點與刑事糾紛、行政糾紛也有所區別。刑事糾紛和行政糾紛具有較強的公益色彩，涉及到公法的遵行，因而對這些糾紛國家通過法院嚴格依法加以解決，而排除了糾紛主體自我解決或自我消化糾紛的可能性。對于刑事糾紛，除自訴案件外，受害人與刑事違法者不得就糾紛的內容進行私了或和解，也必須由公訴機關提起公訴，交由法院強制性地解決。在刑事訴訟過程中，訴訟主體之間也不得通過合意解決其糾紛。行政糾紛雖然實行不告不理原則，但在訴訟中，糾紛主體不得通過調解的方法解決其糾紛。但民事糾紛就不同了：他可以通過個人的、社會的和國家的等各種力量來解決其糾紛，究竟通過何種方式來解決其糾紛，由糾紛主體視需要自由選擇。可見，對于民事糾紛，國家需要統籌考慮各種解決的方法和機制，而不是單純的民事訴訟一種。這就是解決民事糾紛的系統方法問題。
可見，民事糾紛在主體、內容、處分權以及化解的方法上都有其不同與刑事糾紛、行政糾紛的特點。研究民事糾紛的概念和特點具有重大的意義：明確這些特點，有助于建構合理的化解民事糾紛的各種機制，同時也為這些解決民事糾紛的機制或方法提供了指導。民事糾紛的特點和類型發生了變化，解決民事糾紛的方法、機制也要相應地發生變化，民事訴訟程序也隨之而發生轉變。
二、公力救濟
社會需要穩定，否則便要消散和瓦解。而糾紛具有損傷甚至破壞社會安定的因素，因而，凡糾紛，都應得到及時化解。糾紛的發生是必然的，糾紛的解決是必需的。糾紛的發生和糾紛的解決構成了人類社會發展的一對永恒性的矛盾，人類社會正是在解決這對矛盾的過程中不斷趨于進步的。
糾紛的解決，從其歸屬的最終主體來說，有兩種模式：一是利用自身的力量來解決糾紛，國家并不存在。二是利用國家的量來解決糾紛，自身的力量受到限制。前者為私力救濟，后者為公力救濟。在國家出現以前，社會以私力救濟作為解決其糾紛的模式；在國家出現后，社會以公力救濟作為解決其糾紛的選擇。公力救濟取代私力救濟，是社會發展的進步，也是人類步于文明的體現。現在存在的社會，雖不能說都完全成了國家化了的社會，但絕大多數都進入了國家的范疇。公力救濟成為現代社會解決糾紛的普遍選擇。
公力救濟之所以取代私力救濟，其原因主要在于公力救濟比較公平和客觀，不會發生如同私力救濟那樣的弱肉強食現象。私力救濟往往不能最終解決糾紛，可能會相反，成為使糾紛升級或激化的緣由；而公力救濟，則是社會趨于穩定的機器。
現代社會中，公力救濟有兩層含義：其一，禁止私力救濟。任何人對與其相關或不相關的糾紛，都不得采用暴力、以違背相對方的意愿的方式解決。其二，唯有國家可以對糾紛雙方無法和平解決的糾紛采用強制性的、暴力性的化解。可見，公力救濟是指國家采用強制性的方法解決當事人之間無法解決的糾紛的活動。
在公力救濟的背景下，解決糾紛的方法并不是單一的，而是多元的。公力救濟壟斷了強制性解決糾紛的權力，但并不意味著民事糾紛只有通過公力救濟加以解決。民事糾紛與刑事糾紛、行政糾紛不同的地方，就在這里。民事糾紛屬于私權性質的糾紛，而私權是可以處分的，因而糾紛主體對其所涉及的民事糾紛可以任意處分。這表現為：他既可以容忍民事糾紛的存在，使之始終處在潛在狀態，而不顯露化；也可以表現為首先選擇有自己出面去解決糾紛，與對方當事人進行交涉，自我解決糾紛，而不讓糾紛擴散；也可以表現為將糾紛交給中立的非國家權力機構的第三方來主持解決；最后，糾紛若仍解決不了，這可以訴諸法院加以最終的解決。將糾紛交給法院加以最終的解決，乃是公力救濟的要義所在。可見，公力救濟具有最終性、強制性的特點。公力救濟并不排斥其他的解決糾紛的方法的使用，而其他的方法則不是最終的、強制性的，而是自愿選擇的、和平的、非拘束的。
三、自我解決
在現代社會，解決民事糾紛具有三個渠道：自我解決、調解解決、訴訟解決。這里先介紹糾紛的自我解決。
民事糾紛的自我解決，是指糾紛主體在糾紛發生后，利用自己的力量和自身的努力，尋求糾紛的解決。在此解決過程中，一般沒有第三人的介入。
民事糾紛發生后，糾紛主體首先想到的就是能否利用自己的力量與對方進行交涉。利用自己的力量試探性的與對方磋商化解糾紛，是糾紛主體自我確信的一種表征，也是人格自尊的外化。糾紛的自我解決有許多好處：其一，保密性強。糾紛發生后，波及的范圍越廣，便越難解決，給糾紛主體帶來的損害或負面影響變越大。為了防止糾紛的擴大化，糾紛主體首先尋求自我解決，便可以將糾紛的影響或波及效應限定在原始的糾紛主體之間，而不致越此范圍，造成不必要的損害或影響。其二，自愿性強。在自我解決糾紛的過程中，由于糾紛主體沒有受到任何外在因素的影響，也沒有任何人知道其糾紛的發生，不會給糾紛主體帶來思想上的顧慮和負擔，因而其解決完全是在自我意志的作用下進行的，比較純粹，也比較真實，其行動的結果完全符合糾紛主體內在的想法、愿望和意志、情感。由于自愿性強，因而糾紛的解決結果容易兌現，而不致發生出爾反爾的反悔現象，不會因此而使糾紛重新復發。其三，徹底性。由于糾紛是在當事人自我意志的作用下、根據自己的自愿選擇加以解決的，解決的結果必定完全符合糾紛主體內在的意愿，因而糾紛的化解比較徹底。糾紛既然已經得到了徹底解決，一般的情況下，便不會讓糾紛死灰復燃，糾紛主體可以在更高的層面上繼續合作和交往。這種糾紛的解決往往會反過來推動、促進糾紛主體形成良好的新型關系。其四，成本低。解決糾紛是一種需要付出一定成本和代價的風險負擔，自我解決糾紛會使化解糾紛的交易成本保持在最低的限度和水平。因為糾紛主體自我解決糾紛，涉及面窄，牽涉的人少，花費的精力、財力和時間都相對較少，這樣就節省了成本。否則相反的話，糾紛主體就必須將糾紛交給第三者或法院去解決，這樣不僅糾紛主體自己花費了成本，而且其他被牽涉到糾紛中來的主體也花費了大量的精力和成本，這種成本加在一起有時會超過糾紛本身的價值或標的額。自我解決糾紛則可以大幅度地減少成本，是一種最為經濟實惠的解決糾紛的方法和機制。
當然，糾紛的自我解決欲獲得成功，必須具備一定的條件，否則的話難以取得有效的成果。在這些成功利用自我解紛機制的各種條件中，最為重要的條件有：雙方力量均衡，或者尋求解決的主動一方主體具有更強的實力。這是力量條件。糾紛的自我化解，一定意義上是雙方力量對比的產物，。如果雙方力懸殊，而處在弱勢的一方主體如果主動尋求與對方自我解決糾紛，則往往是難以奏效的。反之，如果主動尋求解決的一方主體，具有較強的力量，同時也是糾紛中道義占優勢的一方，選擇這種自我解決糾紛的機制是勝算較大的。同時，自我解決糾紛，由于缺乏外在力量的制約，而完全依賴于糾紛主體的自覺，因而很容易產生弱肉強食的不公平的現象和局面。也正是因為有此現象存在，糾紛的自我解決機制也有不可克服的容易激化矛盾的內在缺陷。因此，在糾紛主體采用自我解決糾紛的機制之前，應當客觀地衡量一下雙方實力，評估一下采用這種方法能否獲得成功，并由此決定采用何種自我解決糾紛的方法。可見，糾紛自我解決視需要經驗的積累，并注意其藝術性的。
糾紛的自我解決，通常采用的方法有：
1、提醒。真正意義上的糾紛是雙方當事人對糾紛的存在都有自覺的意識，但有的時候，糾紛的相對方雖然違反了法定義務又負有法律上的責任，但實際上有的時候，相對方對此糾紛的客觀形成并不具有足夠的意識，或者說因為各種原因他可能忽略了其所負有的法律上的責任。此時，糾紛雖然在客觀上已經存在，但在主觀上尚缺乏對立主體之間的明顯對抗，因而實際上并不是真正的民事糾紛。對于此種類型的民事糾紛，享有法律上權利的一方當事人僅需要向他提醒一下法律上的責任存在，往往就可以化解所謂的糾紛。糾紛主體向法院提起訴訟，其中也有一個條件就是他所提起的訴訟應當具有必要性，這就是訴的利益或訴的必要性。它指的意思就是在提起糾紛前要與對方進行適當的交涉，只有在對方意識到糾紛的存在后，同時他又不愿意自我解決糾紛，此時提起訴訟才是有必要的，該訴訟才能獲得法院的支持。所以，提醒一下對方存在的義務或責任，既是糾紛主體自我解決糾紛的一種方法，也是提起訴訟的一個前提條件。無論是何種類型的糾紛主體均可采用此種方法。
2、喚醒。民事糾紛往往含有較多的道德因素，誠信原則也是現代社會賴以存在的重要基礎，在糾紛發生后，雙方當事人便處在意志的對抗之中。解決糾紛就是要消除這種對立著的意志分歧。這種意志分歧，既有可能緣起于糾紛主體的認識上的分歧，也有可能產生于糾紛主體道德上的瑕疵。法院之所以在訴訟過程中，會采用調解的方式來解決糾紛，也是基于糾紛成因上的道義性。法院做調解工作，目的就是為了喚醒糾紛主體的內在道德或道德本能。在自我解決糾紛的過程中，利用喚醒糾紛主體道德本能的方法化解糾紛，依然是較好的選擇。尤其是，糾紛主體在嘗試喚醒對方良知的努力中，同時也是在做自我檢討和反省的功夫，這樣糾紛主體便可以在化解糾紛的過程中，形成一個良性的道德觀念的互動，這樣便會極大地推動糾紛的徹底、盡快解決。通常處在弱勢一方的糾紛主體可采用這種自我解決糾紛的方法。
3、壓服。我們知道在原始社會的私力救濟中，存在著的一個重大的弊端就是弱肉強食，糾紛主體中的強者往往在解決糾紛的過程中將自己的意志強加給相對方主體，并壓服對方接受他所提出的解決糾紛的方案或條件。顯而易見，用這種方法來解決糾紛，必然會導致不公平的結果，糾紛的解決實際上是以弱勢一方付出比其應付代價更大的代價為條件的。糾紛的解決不僅未能恢復應有的正義性，反而強化了本來就存在的非正義性，非正義性的存在意味著糾紛并沒有獲得真正的解決，而僅僅是得到了暫時的抑制或擱置。等弱勢一方變為強勢一方，被意志的糾紛便會死灰復燃，再次以更大的強度復現于糾紛主體之間。糾紛沒有得到解決，反而被激化或升級了。這是原始社會私力救濟帶給我們的最大的教訓。為了防止這種私力救濟在現代社會中重演，公力救濟便成為解決糾紛的替代形式。但是，即使在公力救濟的社會條件下，糾紛主體依然會自覺或不自覺地使用壓服的手段迫使相對方就范，從而使糾紛在有利于強者的背景下獲得解決。應當說，這是糾紛自我解決的一種重要方法，在糾紛自我解決過程中，難以避免雙方力量強弱對比在其中所發揮的作用。但是，這種壓服性手段的使用是有限度的，其限度在于不得使用強制性的暴力。否則即構成對自我解決糾紛的方法的濫用，即會產生相應的法律上的制裁。《民事訴訟法》第106條規定：“任何單位和個人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的，應當依法追究刑事責任，或者予以拘留、罰款”。民事訴訟法的此一規定，一方面表明，民事糾紛是可以由糾紛主體自我解決的，另一方面又說明，在公力救濟的背景下，自力救濟要受到法律的規范和限制。
4、對話。對話是理性的表現。理性對話實際上是一個討價還價的過程，目的是在糾紛雙方主體面對面的交涉和交鋒中，達成對解決糾紛的一致意見，從而做到互諒互讓，協商解決其糾紛。如果說前面所說的三種方式都屬于“自決”的話，那么，理性對話就是通常所說的“和解”。和解與自決有所不同：和解是雙方面對面地共同協商解決其糾紛，自覺則是利用一方當事人單方面的力量使糾紛獲得解決；和解一般是雙方在明確事實和權利義務的基礎上進行的，自決者往往省去這個重要的步驟；和解是雙方妥協、折中的過程，在此過程中，雙方，以求糾紛的徹底解決。在和解中，一般都是義務負擔者要求權利享有者做出讓步，有時則是權利享有者要求義務負擔者做出讓步，有時則是雙方均有所讓步。互諒互讓是和解的精神實質，缺少讓步，一般便屬于自決的范疇。在理性對話這種自我解決糾紛的機制中，糾紛主體對于解決糾紛要首先有一個基本的共識和誠意。糾紛主體雙方要能夠拋棄前嫌坐到一起來共同協商解決糾紛。否則便缺少和解的前提。在和解談判的過程中，糾紛主體應當首先明確雙方爭議的事實；在事實清楚的基礎上，提出解決糾紛的方案。糾紛解決的方案可以由任何一方主體首先提出，然后雙方討價還價、對方案進行修改，最后在雙方自愿接受的前提下達成協議。該協議便是和解的成果，稱為“和解協議”。如果當時能夠履行，也可以不達成協議。如果相互信任，口頭協議也可以使用。該協議不具有強制拘束力，任何一方事后反悔，該協議便失去效力。可見，理性對話所達成的協議，是依賴于糾紛主體依據誠信原則自覺履行的。信任是理性對話的心理基礎，缺少信任，理性對話也就不具有向前推進的基本前提了。理性對話通常是糾紛主體雙方在秘密的狀態下進行的，但有時經雙方同意，也可以由第三人甚至更多的糾紛外的主體在場，以起到一個監督和鼓勵的作用。但是，這第三方雖然在場，并不主持調和。否則和解便成為調解了，而調解是一種不同于和解、但又與和解有本質相似之處的另一種獨立的解決糾紛的方法和機制。
四、調解解決
調解在我國是一個歷史悠久、耳熟能詳的概念。我國傳統文化鼓勵糾紛的和平解決，反對將糾紛動輒納入訴訟的軌道加以解決，所謂和為貴，訟則終兇，也是為了鼓勵調解。我國的調解在國際上享有盛譽，主要的原因是我國的調解在形式上繁多，在解決民事糾紛過程中，始終發揮著極為重要的作用。
所謂調解，是指糾紛主體雙方在中立的第三者的主持下，互諒互讓，和平協商，自愿解決其糾紛的活動。從定義上可以看出，調解與和解極為相似：它們都是通過雙方協商的方法解決其糾紛的，都以自愿原則為基礎，沒有任何人強迫糾紛主體接受解決糾紛的方案；糾紛解決的結果都表現為表達共同意志的協議，該協議都沒有法律上的強制性和拘束力，都依賴當事人的自覺履行，如果有任何一方無故不履行調解或和解協議，另一方當事人都可以向法院提起訴訟，將糾紛交由法院作出最終的解決。但和解與調解畢竟有所區別：調解是當事人在無法和解的情況下所尋找的有一個解決糾紛的方式，在糾紛主體將糾紛交由特定的第三主體進行調解之時，實際上已決心將該糾紛社會化了，也就是矛盾升級了，糾紛的范圍有所擴大了。也可以說，糾紛的性質有了變化。因此，民事糾紛到了需要利用調解的方式來解決之時，便說明：糾紛主體面對著發生在他們面前的糾紛已無能為力了，他們自己已不能利用自身的力量對其糾紛加以自主的解決了，這可以看作是“糾紛的異化”；糾紛異化的結果便是第三人介入糾紛解決的過程，第三人對糾紛的介入，通過其對糾紛主體的說和工作，縮短存在于相互之間的差距，其結果，糾紛主體對糾紛解決的自愿性有了限制或縮減，自主性也有了弱化。俗語說的“不看僧面看佛面”，體現在調解過程中，便是糾紛主體要看在調解主持者的面上，限制、縮小自己的自主性。同時糾紛的保密價值也受到了限制。糾紛主體之所以選擇調解，原因主要有：其一，雙方在糾紛解決這個問題上，還有一定的共同語言，還沒有完全失去共同的基礎，還有和平解決的希望。其二，雙方還存在繼續維持關系的愿望，希望能夠將糾紛化解掉，重新來過，繼續合作。其三，力圖節省解決糾紛的成本。其四，對相對方已失去了絕對的信任，希望借助社會上的其他力量參與糾紛的解決過程中，確保糾紛能夠盡量獲得公平的解決，并借助社會力量監督糾紛解決結果的兌現。
調解是天然的社會救濟方法和機制，也是社會救濟的主要形式，它廣泛地存在于社會生活的各個領域，其形式是多種多樣的。因此，調解可以從廣義和狹義兩個方面加以理解：廣義的調解包括了各種形式的調解，有社會調解、法院調解和仲裁調解等等；狹義的調解是指訴訟和仲裁外的調解。前面我們所介紹的內容，是從狹義上來理解調解的。狹義上的調解與和解有一脈相通之處。我們這里你從廣義上對調解作出分類研究。從廣義上研究、考察調解的類別，可以看出調解在形式上的繁多性和在領域上的廣泛性。在廣義上，從不同的角度，可以對調解作出不同的分類。
1、從主持調解的主體上看，可以將調解分為個人調解、人民調解、社會調解、行政調解、仲裁調解和訴訟調解等等。個人調解指的是任意的第三人所主持進行的調解。任何人都可以接受糾紛主體的委托從事對特定糾紛的調解工作，也可以主動介入糾紛主體之間實施調解的行動。這種以個人名義所進行的調解是一個臨時性的調解，調解者所具有的調解身份不隸屬于任何組織機構。個人所從事的調解，雖然在性質上屬于社會調解的組成部分，但社會調解更側重于社會組織所進行的調解，如消費者協會所從事的調解、婦女協會所從事的調解、任何企事業單位對其職工之間的糾紛所進行的調解等等。行政調解則是指由行政機構所從事的調解，如公安派出機關、環境保護機關、專利管理機關、商標管理機關以及任何其他行政機關所進行的調解。行政機關依照法律法規對特定種類的民事糾紛有裁處權限的，也可以通過調解的形式行使該權限，由此所達成的調解協議具有法律上的約束力。街道辦事處、村民委員會所進行的調解應屬于社會調解的范疇。人民調解是指人民調解委員會所進行的調解，它是獨立存在的，不屬于其它任何形式的調解。仲裁調解和法院的訴訟調解都是有法律效力的調解，其所達成的調解協議具有強制執行的效力。這一點使之與其他任何種類的調解形式區別了開來。
