發布時間：2023-06-19 16:17:05
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的民事法律行為的種類樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
從這個意義上說,《民法通則》的制定者對法律行為內涵的誤讀是欠缺社會經濟基礎的,因而也是不合時宜的,無奈的妥協前已述及,《民法通則》在改造法律行為的內涵時給法律行為披上了“外套”,即將“民事”二字置于法律行為之前。《民法通則》的制定者為什么要這么做呢?原來,在《民法通則》頒布之前,“法律行為”一詞已經廣為各部門法學廣泛使用了。對此,有學者描述道:“隨著法律、法律科學的進步,‘法律行為’概念、理論及制度的科學價值日益被其他部門法學乃至整個法學所發現,‘法律行為’概念、理論便逐漸被廣泛運用于其他部門法學,出現了‘經濟法律行為’、‘行政法律行為’、‘勞動法律行為’、‘訴訟法律行為’等概念,無形中剝去了‘法律行為’這一概念原有的民法部門性質,成了各種法律行為的總概念,并且為法學基礎理論所吸納。”[7]225面對這種情況,《民法通則》的制定者不得不在“法律行為”之前冠以“民事”二字,以便將民法上的“法律行為”與其他部門法學上的“法律行為”區別開來。
《民法通則》改造法律行為內涵的后果
可見,我國民法學界對《民法通則》的做法褒貶不一。本文認為,《民法通則》對法律行為內涵的改造產生了兩個消極后果:其一是導致我國無法與大陸法系傳統民法學者開展對話,其二是導致法律行為的屬性發生混亂。①(一)法律交往的困難如上所述,《民法通則》對法律行為內涵的改造是在兩個層面上進行的,即“填充”和“添加”。在這種改造中誕生了一個法律“嬰兒”,即“民事法律行為”。這個法律“嬰兒”是《民法通則》的“子女”,且是舉世無雙的“子女”。②由于這個法律“嬰兒”僅相當于傳統民法上法律行為的一種類型,這就很難為大陸法系傳統民法學者所理解。對此,有學者質問道:“法律應當有承繼與發展,應當有創造,我們尊重創造者。但是,如果我們的創造完全脫離了其基本的內涵,進而變為連最初的發明人都不認識的東西,從而成為與他人交流的障礙的話,這種創造的價值何在?”[5]178也有學者指出,《民法通則》“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯系……不利于法律交往”[6]479。(二)法律屬性的混亂《民法通則》對法律行為內涵的改造不僅造成了學術交流的障礙,也使法律行為的屬性發生混亂。上文已論及,《民法通則》的制定者是出于與其他部門法學上的“法律行為”相區別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的。這種做法的用心雖屬良苦,但卻是不必要的,甚至是有害的。因為其他部門法學上的“法律行為”是一切能夠作為相關部門法調整對象的特定行為的總稱,它們與意思表示和私法自治沒有任何關系,與民法上的“法律行為”也有質的不同,相互之間根本不會混淆。《民法通則》的制定者未明了此中差異,在“法律行為”之前冠以“民事”二字,以為是萬全之策。殊不知,這種做法的結果是給人造成了這樣一種印象:“法律行為”是我國各部門法學上的“法律行為”的上位概念,民法上的“法律行為”與其他部門法學上的“法律行為”在種概念上具有質的同一性,二者的差別只在于屬概念上。這從根本上否定了法律行為的私法性質。其實,面對“法律行為”一詞被濫用的現象,《民法通則》無需對法律行為的內涵進行改造。因為法律概念具有相對性,同一概念在不同部門法學中具有不同含義是正常的,甚至同一概念在同一部門法學內部具有不同內涵有時也是難以避免的。例如,“處分”一詞在民法學中就具有不同的含義。最廣義之處分包括事實上及法律上之處分;廣義之處分僅指法律上之處分,事實上之處分不包括在內;狹義之處分僅指處分行為。[8]136-137不過,這種改造再一次證明:《民法通則》制定者的確誤解了法律行為的內涵。
《民法通則》改造法律行為內涵的未來行筆
至此,有人可能會問:既然《民法通則》對法律行為內涵的改造并無實益,且流弊叢生,我們將向何處去?對于此種疑問,有學者主張,應反思《民法通則》對民事法律行為的界定,改變盲目崇拜和一味追求創新的心態,回歸傳統,并提出了諸多理由。[5]179本文認為,《民法通則》中雖然在形式上不存在具有傳統法律行為內涵和外延的法律行為概念,但實質上存在內涵相同、外延大體相同的法律術語,即“民事行為”。因此,我們不需要求助于“法律行為”這一術語,也不存在回歸傳統的問題,只需要參照《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的規定對“民事行為”進行改造就可以達到目的。(一)民事行為的內涵和外延《民法通則》用了4個條文來規范民事行為,但并未對其含義進行界定。民法學者們的理解頗不一致,大致說來,主要有兩種觀點。第一觀點認為,民事行為是一切具有民事法律意義的行為的總稱,不但包括法律行為,也包括無因管理等事實行為。第二種觀點認為,民事行為僅指以意思表示為構成要件的表意行為,無因管理等事實行為則不包括在內。本文贊同第二種觀點,原因在于,該觀點不但體現了《民法通則》的立法意圖,也在一定程度上彌補了因改造法律行為的內涵而產生的弊端。③本文認為,民事行為與法律行為在內涵上一致,在外延上大體相同,它是法律行為術語在我國民法上的翻版。對此,我們可以通過以下兩個規則實例加以證明。規則實例1下列民事行為無效:(一)無民事行為能力人實施的;(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下所為的;(四)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的;(五)違反法律或者社會公共利益的;(六)經濟合同違反國家指令性計劃的;(七)以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為,從行為開始起就沒有法律約束力。(《民法通則》第五十八條)下列民事行為,一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷:(一)行為人對行為內容有重大誤解的;(二)顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。(《民法通則》第五十九條)民事行為部分無效,不影響其他部分的效力的,其他部分仍然有效。(《民法通則》第六十條)民事行為被確認為無效或者被撤銷后,當事人因該行為取得的財產,應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失,對方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。(《民法通則》第六十一條)上述4個條文是《民法通則》對民事行為效力的規定。根據這些規定,民事行為依其效力狀態可分為無效民事行為、可撤銷民事行為。從形式上看,此處的“民事行為、無效民事行為、可撤銷民事行為”與“法律行為、無效法律行為、可撤銷法律行為”不同,前一組概念的關鍵詞是“民事行為”,后一組概念的關鍵詞是“法律行為”。但若從實質上看,二者并無不同。其一,此處所稱的“民事行為、無效民事行為、可撤銷民事行為”都是民事主體所實施的以意思表示為要素的行為,這一點與法律行為并無不同。之所以得出這個結論,是因為所列法條頻繁使用“無效”和“撤銷”字樣。民法學理論告訴我們,在民法上只有以意思表示為要素的行為才能被評價為“無效”和“可撤銷”,諸如無因管理等事實行為根本不存在“無效”與“可撤銷”的問題。其二,所列法條中的無效和可撤銷事由同樣存在于傳統民法上,如脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平、民事行為能力欠缺、違法,等等。所不同的是,《民法通則》和傳統民法對這些事由的評價多少有些差異。比如,脅迫,《民法通則》認為其嚴重損害了表意人的意思表示自由,因而將因脅迫而實施的民事行為評價為“無效民事行為”;而傳統民法則認為這一事由雖然干擾了表意人的意思表示自由,但并沒有從根本上破壞表意人的意思表示自由,因而將因脅迫而實施的法律行為評價為“可撤銷法律行為”。可以設想,如果民事行為不以意思表示為要素,那么《民法通則》繼受傳統民法上影響法律行為效力的各種事由是無法得到合理解釋的。規則實例2沒有權、超越權或者權終止后的行為,只有經過被人的追認,被人才承擔民事責任。未經追認的行為,由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為同意。(《民法通則》第六十六條)這個條文是《民法通則》就無權的類型與效力所作的規定。從這一規定中也可以很清楚地看出,民事行為是與意思表示聯系在一起的,與不以意思表示為要素的事實行為截然不同。如果不這樣解釋,我們就無法理解這個條文,因為該條規定的是制度,而的對象只能是法律行為。上述兩個規則實例表明,民事行為與法律行為在內涵上是一致的。但同時,我們也應看到,二者在外延上并不完全相同。從規則實例1可以看出,無效民事行為和可撤銷民事行為均屬民事行為,如果加上有效民事行為(民事法律行為),那么民事行為在外延上就包括有效民事行為、無效民事行為和可撤銷民事行為。顯然,與法律行為的外延相比,民事行為在外延上缺少效力待定民事行為。那么這種效力類型的民事行為到哪里去了呢?這個問題不難回答:傳統民法上的效力待定事由被《民法通則》統合進無效民事行為和可撤銷民事行為中了。如民事行為能力欠缺這一事由,傳統民法認為該事由無關公益,且是可以補足的,因而將具有此種瑕疵的法律行為評價為“效力待定法律行為”,《民法通則》則持相反態度,徑將具有此種瑕疵的民事行為評價為“無效民事行為”。這直接導致民事行為的外延小于法律行為。此外,需要特別指出的是,《民法通則》對某些事由作有別于傳統民法的評價的后果是縮小了民事主體意思自治的空間。比如,在傳統民法上,因脅迫而實施的法律行為屬于可撤銷法律行為,其實質意義在于賦予表意人在撤銷與不撤銷之間進行選擇,更好地實踐私法自治,而《民法通則》則將因脅迫而實施的民事行為評價為“無效民事行為”排除了表意人根據具體情況進行選擇的可能性,在某種程度上限制了當事人的意思自治。(二)似是而非的批評一些民法學者之所以主張回歸傳統,主要理由是,他們認為《民法通則》對法律行為內涵的改造帶來了以下四個弊端。但本文認為,這四個弊端都是不存在的。這些學者之所以有此認識,主要是因為他們忽視了“法律行為”這一術語在我國早已消失的事實,沒有注意到法律行為在我國的“質變”,仍然套用法律行為的內涵去評價已然“質變”的中國式法律行為(即民事法律行為,下同)。于是,思慮不周之處就在所難免了。1.無法自圓其說的“合同”部分民法學者認為,以合法性來界定法律行為的屬性無疑與合同法的具體規定相沖突。理由是:法律行為是從合同行為、遺囑行為等具體領域抽象出來的理論,因而法律行為的規定也適用于合同法。那么,我國《民法通則》對于民事法律行為的界定無疑也可以統帥合同法領域中的合同行為,即只有合法有效的合同才算是合同,無效的合同就不能算合同。但我國《合同法》的規定卻與此相矛盾,因為我國《合同法》中的合同不僅包括合法、有效的合同,也包括無效、可撤銷及效力待定的合同。乍一看,這種論說似乎頗具道理,但經不起推敲。說“法律行為是從合同行為、遺囑行為等具體領域抽象出來的理論,因而法律行為的規定也適用于合同法”這句話(以下簡稱句一)大抵是沒錯的,但不能由此得出“我國《民法通則》對于民事法律行為的界定無疑也可以統帥合同法領域中的合同行為”(以下簡稱句二)這個結論。因為,句一中的“法律行為”顯然指的是傳統民法上的法律行為,句二中的“民事法律行為”指的是已經“質變”的中國式法律行為,二者根本不能相提并論。部分民法學者考慮欠妥之處正在于此!實際上,按照《民法通則》的設計,與句一中的“法律行為”相等同的術語是“民事行為”,合同法領域中的合同行為當然也應由“民事行為”這一術語來統帥,而民事行為既包括有效民事行為,也包括無效、可撤銷民事行為。合同不過是民事行為之一種,當然可包括有效合同、無效合同、可撤銷合同。如此一來,《民法通則》對民事法律行為屬
法理學中對法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學界對法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結在于民法帝國主義的影響與我國法理學界的封閉性、研究的滯后性。
本文希望能在現有的法理學視野范圍內為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎，而法律的效力正是這一理論基礎。
一、問題的提出
筆者對國內現在流行的法理學教材和專著 [2]進行了細致的考察，發現這些教材或專著在研究法律行為方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行為制度是一個相當豐富的法律領域，為什么國內這些專家學者對于此問題會有這樣的態度，是由于國內學者的學識水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學教材或專著都是國內公認的最有權威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因為法律行為制度本身的屬性與法理學的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學與法律行為制度為什么會相互排斥呢？對于以上一連串的疑問，我們試圖想通過某一個切入點來發掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個切入點是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規則是“一把不燃燒的火，一縷不發亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題 [4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學的關系，進而指出法律行為效力研究當中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對法理學上法律行為制度的研究，有所幫助。
二、研究法律行為的效力的意義
從法理學的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實踐意義
（一）理論意義
1、研究法律行為的效力是由其在民法當中的核心地位所決定的。法理學作為法律科學的一般理論，它的研究對象必須對部門法學的制度建立，理念貫徹提供理論指導。民法作為市場經濟的法，其與人們日常生活關聯程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學應當對它的存在有所反應，并且也必須對它進行研究。
2、對于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會談到，我國目前的立法多關注的是法律的應然效力，而對于法律的實然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時沒有對法律的實然效力作深入研究，即使個別立法者依靠自己良好的法律素質，也考慮到了法律的實然效力，可是卻沒有法律實然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構建好這一反饋途徑，恰恰是因為我們對法律行為效力研究的不深入。
3、法律行為作為法律事實的一種，其對法律關系理論的重要性是勿庸置疑的。對法律行為進行深入，細致乃至詳盡的分析和研究，必然會促進法律關系理論的發展。進而從結構上豐富法律關系理論體系，從內容上充實法律關系理論。
（二）現實意義
1、對于當前制定當中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關系，有著重大的現實意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現，對法律行為效力進行深入研究，勢必對民事法律行為帶來豐富的指導思想。從更深層次促進民法典的完善和發展。
2、有利于貫徹法律的諸多價值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對于當前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對于提高立法者的素質，提高立法的質量，增強司法者的法律意識有著巨大的促進作用。立法者，司法人員如果對法律行為的效力理論有充分的知識，那么無疑對于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設法治社會，構建和諧的人文、法律環境作出更大的貢獻。
三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地
正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內法理學的研究，對于法律行為的效力來說是相當的薄弱的。可以毫不客氣的說，在中國的法理學家當中，還沒有一個人對法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對于法理學者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認為，應從兩方面來分析：
（一）法律行為的法理學定義要求其具有法理學的氣質
有法理學者將法律行為定義為：“指能發生法律上效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動 [5]”。有的法理學者認為：“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語 [6]”。有的法理學者認為：“法律行為就是法律所調整的、具有法律意義的行為 [7]”。也有學者認為：“法律行為乃基于意思表示，而發生法律上效力之行為也 [8]”。也有學者認為：“具有合法權能的人所做的、能夠產生特定法律后果的或產生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。從以上這么多的定義當中我們很容易發現，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學家尤其是法理學家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發生法律效力的人們的意志行為或由法律所調整、能發生法律效力的行為 [10]”。
很顯然，法理學上的法律行為的定義，表明法理學家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學的研究視野當中。可是，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實際和理論問題，也沒有提供出法理學可資利用的手段來指導具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學的研究當中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學當中重要的領域。那么法理學家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學的研究當中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義 [11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關的理論經過了數千年，經過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個法律人從內心來講，都自然不自然的生發出對它那種天然般的純真崇拜，因此對民法及其理論深信不疑。對民法的具體制度也由于對民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學者推重備至。它所代表和維護的人文主義精神，對人的終極關懷，對人性的最大范圍的張揚，至今在法學者心中還不住的激起對真善美的熱切追求。那么，就難免我們現在的，不僅法理學者，還有民法學者，甚至行政法學者會對法律行為制度產生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會認為法律本身就不完滿了。
（二）法律行為的內涵卻要求法律行為的民法品質
就像前邊所提到的，有的法理學者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術來描述、定義法理學意義上的法律行為制度呢？因為法律行為制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示對于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因為，首先從民法和法理學產生的先后時間上來說，我們認為，先有民法而后才有獨立意義上的法理學，因為法理學是關于法律的一般規范，法理學的研究以部門法的研究為基礎，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學構造。那么，意思表示就肯定會殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發出民法的品質。
綜合以上兩部分，我們認為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學家提不出具有基礎性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學研究的當然領域；另一方面，法理學家若真要研究法律行為制度及其相關的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學上的法律行為制度，在方法論及內容上又不得不以民事法律行為為藍版。這種互相矛盾的狀況，直接導致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。
四、探求法律行為效力的研究進路
固然，我國法律行為效力研究進入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應該停止對法律行為效力的研究。只不過我們應該轉換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實面目。我們認為，應該至少從兩個方面來進行我們的研究和思考。
（一）著重探討法律行為的效力來源。
關于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個研究的方向，至于方向下有關的具體問題，每個人都可以有自己的觀點，有自己的結論。也就是說對于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結論的。筆者只是想讓大家明白，對于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領域。效力來源只是個研究方向。
目前我國法律學者還沒有對法律行為的效力來源問題作出來實質性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經有學者在探討了 [12].只有越來越多的學者參與到這個問題的討論當中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。
（二）著重分析法律行為效力的種類
我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學的氣質。當然，在法理學中對于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標準來對法律行為的效力作出新的分類？筆者對西方法理理論考察后發現，對于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應然效力”“實然效力”“道德效力” [13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結果是否與我國的政治意識形態沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應然效力、實然效力、道德效力。而且這種研究有部分學者已經走出了第一步 [14].
綜上所述，我們認為，對于法律行為效力的研究應當從效力來源和效力種類來進行。而且唯有這樣才能進一步推動對法律行為效力更深層次價值的揭示，才能發展、完善法理學意義上的法律行為制度。
五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）
對于我們法律人而言，根據一般的法理素養會認為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因為，法律行為是法律的一個下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點的人往往還不在少數。但“真理往往掌握在少數人手里”而且人類的文明、歷史發展一再地證明的確如此。筆者認為法律行為的效力其實就是法律的效力。理由如下：
（一）是法律的調整對象的客觀要求
法律是調整人們行為的規范體系 [15].那么很顯然，人們的行為是法律的調整對象。根據法的定義，并結合概念和語言使用的習慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規范，也可以被理解為法律規范組成的體系 [16].也就是說，法和法律規范是相同的事物，具有相同的性質和特征 [17].由此，我們說法律規范的效力也可以稱為“法律的效力” [18].
法律的效力其實質就是指法律對人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實際的法學研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現了很多種關于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認為法律的效力來自于“基礎規范”，然而這種基礎規范的效力又來自哪里？凱爾森認為基礎規范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學說有欠說服力。它最終導致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認為法律效力來源于承認規則。自然法學派認為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們在這里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學者霍恩指出的，“有關法律效力的理論主要是關于人們遵守法律的理由” [19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過頭來，法理學界對法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個問題，只不過是同一個問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認或認知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質上來說，兩者沒有什么區別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內容和范圍有所不同，但兩者都可以統一于人們的行為，統一于效力問題。
（二）是法律行為效力研究現狀的客觀需要
前文已經提到了，我國法理學界對于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產生的。但是，其間還有一個更為深層次的原因就是，法理學界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對法理學研究范圍和研究基點的分析，我們認為，法律的效力領域就是連通法理學與法律行為效力的橋梁。當然，效力領域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認為在當下研究法律行為效力問題的一個出路而已。
六、結語
我們認為，要想在法理學視野范圍內研究法律行為制度的相關問題，就必須總結出能夠指導具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學上的法律行為制度根本不能指導部門法，那么它就失去了存在的價值。換句話來說，就是法律行為制度不應當納入到法理學的研究范圍當中。但是，法律行為制度研究領域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對于法律行為效力問題的研究，因為法理學雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎。即使國內學者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應該以開放的姿態來研究法理學。
具體到本文的論題，我們認為應注意以下幾個方面：
（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學，也就是說建立我國的法理學科學，這種法理學應當包括了一切法律領域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀最科學的民法典”當中去，就更應該提防民法帝國主義的負面影響。我們一定要謹慎對待部門法的研究超越法理學研究的狀況，否則，我們的法理學就會有被部門法研究侵蝕、包容的危險。所以，當下，特別要排除民法帝國主義在法理學領域當中造成的不適當影響。
（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認為，要想在法理學范圍內研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實現。也就是說要用法律的效力領域內的豐富的法律思想，來指導具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當下法理學研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實踐當中的問題。
「注釋
[2]這些教材或專著包括：張文顯主編：《法理學》高等教育出版社和北京大學出版社 2003年版 孫國華主編：《法理學》人民大學出版社 2004年第二版 張文顯主編：《法理學》法律出版社 1997年版 沈宗靈主編：《法理學》北京大學出版社 2002年版 周永坤著：《法理學》 法律出版社 1999年版
[3] 博登海默 《法理學－法哲學及其方法》1987年版 華夏出版社 105頁
[4] 張文顯 《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版 法律出版社 365頁
[5] 《中國大百科全書？法學》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁
[6] 張文顯主編：《法理學》，法律出版社，1997年版，第130頁
[7] 卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社，1998年版，第128頁
[8] 袁坤祥編著：《法學緒論》，三民書局，1980年版，第164頁
[9] 《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第493頁
[10] 李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社，1996年版，第280－281頁
[11] 此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設計、技術對其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點不完全相同。
[12] 李永軍教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據》載《現代法學》2005年27卷第1期。
[13] 參見魏德士著《法理學》法律出版社 2005年版 第148——150頁
[14] 張文顯著《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376頁
[15] 張文顯主編《法理學》高等教育出版社 第二版 第58頁
[16] 劉作翔主編《法理學》社會科學文獻出版社 2005年版 第69頁
[17] 同上書
第69頁
關鍵詞 行政法律行為 法的行為 法效意思 客觀意思
一、問題及研究進路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。 “依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提起訴訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。
“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。
然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一。基于功能主義的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。
基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2 參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。
4 參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注 董安生書第272頁。
11 見注5翁岳生書，第536頁。
12 同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。
14 參見注2翁岳生書第5頁。
15 注2翁岳生書第14頁。
16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
19同注16。
內容提要: 既有的意思表示理論基于法技術與法價值的考慮，以目的／效果意思作為其起點，而把目的／效果意思形成階段排除在外。隨著法技術與法價值的發展，在理論與立法上，要求重新審視意思表示的構造，進而把意思表示的目的／效果意思形成階段的因素提煉作為意思表示構造的一部分。
“意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下絕大多數法律關系的起點。”{2}意思表示理論，一方面是法學理論精致化的結果，“對生活過程的法律意義作了最簡潔的表達”，{3}其作用不容否認；另一方面是“真正的灰色理論的產物”。[1]而法學理論與社會生活之間存在著永恒的缺口：理論在不斷的彌合，而生活又不斷地去撕開。{4}意思表示理論對意思表示的內部構造進行了精細的區分，這種區分有著一定的起點。這個起點界定的是意思表示關注的范圍。意思表示理論與社會生活之間的缺口，主要表現在：在既有的意思表示構造的起點之外，即意思表示形成階段，存在著一些因素在影響意思表示的效力。
對于這種情況，大致有兩種認識。一種認識是，這是社會現實變化的體現，圍繞著意思表示構造形成的這種狀態是對意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認識是，意思表示與社會社會生活之間的這個缺口恰恰要求深化對意思表示構造的認識，以新的意思表示構造來回應社會的需求。本文旨在揭示意思表示理論發展的后一條路線。學說上法學家已對此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]
一、意思表示的起點：目的意思抑或效果意思
對于意思表示的起點為目的意思抑或效果意思，學者們有不同的看法。認為：“目的意思者，對于經濟上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈與是。”目的意思，為法律行為之內容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思。“就其發生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經濟的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應以分別觀察為宜。”{6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點，并舉例說，甲寫信給乙，欲以200萬元購買a屋。“欲以200萬元購買a屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎。然而，目的意思只有經過法律的評價，才能發生法律效力。從目的意思到法律效果發生，效果意思是一個中介。法律是應然與實然的對應。{9}效果意思就是這樣一種應然與實然的對應。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構成了意思表示的起點。
二、意思表示的構造：以目的／效果意思為起點
意思表示理論的一個貢獻是精細地區分意思表示的內部構造。對意思表示的結構進行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術規范上，主．要就是通過意思表示的各種形態、基本構造等方面實現的，為實現私法自治設定了具體細微的能夠為司法實踐操作的標準和考量因素；另一方面，意思表示的每一個構成要素都對應著相應的法律行為效力狀態。“意思表示之要件成分，于判斷錯誤之根源時有其實益。”{11}在意思表示所經歷形成階段、決定使用何種符號表示意思的階段、表達階段、運送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯誤，相應的錯誤可劃分為動機錯誤、內容錯誤（意義錯誤）、表示錯誤（弄錯）、傳達錯誤、受領錯誤（誤解）。{11}565-575
傳統上，意思表示理論利用心理學的研究成果，{12}從意思形成的過程對意思表示進行了分析：{13}
其一，先有某種動機（例如，通過使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動機產生意欲發生一定法律效果的意思，即效果意思（購買一臺電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開的意識，即表示意思（欲表示購買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發表該效果意思的行為，即表示行為（說：“我要買一臺電腦”）。這樣，通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。
意思表示（法律行為）的構造是法學家對上述的過程及其不同的階段“擷取有限數量的、甚至是較小數量的重要的情況”，將生活的關系限制在必要部分的結果。{1}53
薩維尼從意思主義的立場，對意思進行了界定。一方面，薩維尼認為“意思”對法律關系的形成具有重要性：法律關系是“個人意思獨立支配的領域”，“任何一項法律關系都是由法律規則規定的人與人之間的關系。通過法律規則所進行的確定，屬于依賴于個人意思的領域，該領域內，個人意思獨立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當事人通過法律行為變動權利義務的根據。所以，“我們只能將當事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內在的和看不到的，我們也需要通過某種標志來確認它”。{15}另一方面，則認為“動機”只是意思的準備過程，二者應區別。所以，動機錯誤，雖然是“真的錯誤”，但構成法律行為的基本事實要素--“意思”已經存在，而且該意思與表示完全吻合，動機只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內容，動機縱使經表示，除非動機以“條件”或“前提”的形式構成法律行為的內容，原則上不應由法律加以保護；而表示錯誤是“不真正錯誤”，其本質為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護，不是因為其陷入錯誤，而是因為根本就不存在與表示相對應的意思，所以不能按表示行為發生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構造止于法律行為的內容。而法律行為的內容即“當事人依其法律行為所欲發生之事項也”，{16}即效果意思。所以，動機雖然是真的錯誤，卻由于非意思表示之成分，對意思表示（法律行為）效力不生影響乃當然之理。[4]
恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場，反對將動機等意思表示形成階段的事實納入意思表示的構造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個階段，每一階段各有其錯誤。第一階段是動機的出現，表意人在該階段對周圍的環境有一定的預想，基于該預想，表意人產生了某種欲望或需要。如果表意人對周圍環境的預想發生錯誤，這個錯誤被稱為動機錯誤。第二階段是“原來意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無法適當地實現而造成錯誤，這個錯誤被稱為意圖錯誤。第三階段是“意思的表達”，稱之為表示行為。在這個階段發生的錯誤為“有意義的錯誤”。齊特爾曼基于其心理學意義上的錯誤學說與表示主義的立場，性質錯誤自始至終只是意思形成的預定動機，屬于無法觀察的動機錯誤。[5]所以，“動機不過是引起效果意思的心理過程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構成要素”。{13}
盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進而影響到意思表示構造的討論與分析，但在強調意思與表示、主觀與客觀、動機與效果意思的區別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點，目的／效果意思形成前當事人的某種動機與意圖、影響效果意思內容的特定事實在這種分析框架內沒有容身之地；盡管理由或為意思主義中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或為表示主義中的意思表示形成階段的事實無法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對應的內心效果意思（即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思）的二層構造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過表示行為表達于外的內容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}
以目的／效果意思為起點構造意思表示，不只是存在于法學家的著述中，也深深地反映在民法典規范的設計上。目的／效果意思作為意思表示的起點，體現在法律關于典型法律行為條款的設計之中。一方面，“民法學中有關意思表示要素的理論實質上是法律行為必備條款制度據以建立的基礎。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點和價值：“民法對于要素的控制主要通過類型法定方式實現，對于常素的控制主要通過內容法定方式（強行法或推定法）實現，而對于偶素的控制則主要通過特約范圍限制方式以禁止性規范實現”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對生活的調控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規則形態”。{19}近代民法典中關于意思表示的規定，很少有概括條款進行評價。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點在法律規范設計上的體現。
目的／效果意思作為意思表示的起點的另一個具體表現是：民法典明文強調，除非法律另有規定，動機錯誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動機排除在“意思”之外。薩維尼認為意思表示錯誤分為“值得法律保護之表示錯誤”與“不值得法律保護之動機錯誤”。這一區分模式被稱為“錯誤論中的二元構成說”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀德國普通法學錯誤論中占據了主導地位，對德國民法典的立法活動產生了重要影響。《德國民法（第一草案）》幾乎是薩維尼錯誤論的直接翻版：一方面規定（表示）錯誤無效（第98條）；另一方面明文強調，除非法律另有規定，動機錯誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來，《德國民法典》第119條規定：“(1)表意人所為意思表示的內容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內容的意思表示者，如可以認為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對于人或物之交易上重要的性質所發生的錯誤，視同于表示錯誤。”日本{22}、“民國民法”在該問題上基本繼受德國立法。瑞士、奧地利也是如此{23}。
意思表示的這種構造起點的設計，大致與當時的社會情況相適應。“在私法史的偉大時代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象相符。這種說法完全可以適用于注釋法學家、評注法學家與理性自然法時代，在一定范圍內也還可以用在十九世紀的學說匯編學；十八、十九世紀的法典也符合此一評價。在精神與形式上，一般邦法典是等級社會的最后表現，法國民法典是平等國族的第一個表達，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會的代表”。 {24}這尤其體現在意思表示構造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均類型的人{26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當·斯密在《道德情操論》中所認為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭的結果。激情包括由饑餓和性帶來的驅動，情緒如恐懼和生氣，動機情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時他會考慮其他人的情緒，會關注公平。在這個過程中，始終有一個公正的旁觀者在進行“監督”。{27}意思表示的構造不考慮目的／效果意思形成階段的事實，就是試圖通過這樣的構造塑造一個對人之激情進行監督的公正的旁觀者的標準。
三、意思表示的構造：學說對目的／效果意思形成階段的關注
“將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段。”{1}52意思表示的構造就運用了這一技術。然而，法學家的“擷取”、法律制度的設計不足以適應現實生活的需要。法學家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象保持一致性的情形已不復存在，作為民法典基礎的社會模型也已經早被超越。{24}由于信息不對稱，締約當事人對影響意思形成和意思內容的重要信息的了解常常會出現很大差別，而這種“沒有收集到正確的信息而形成錯誤意思的問題”，說到底是意思表示形成階段的問題。現有法律在應對動機錯誤、交易基礎等意思表示形成階段所顯現的種種問題，或許表明有必要對意思表示的構造重新審視。實際上，這種“意思表示的內部區分，并非到了極點，而只是到了一定的程度而已，如果認識再進一步，完全還可再細化”。{28}所以，有學者認為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對效果意思形成前的動機、前提事實等賦予何種法律意義這一問題上，又表現出了相當的不成熟性。”{17}
意思表示理論在如何對待對目的／效果意思的形成有影響的動機、前提事實等方面，法學家們提出了各種學說對既有的意思表示構造理論帶來了挑戰，也為意思表示構造的修正與細化帶來了機遇。
（一）溫德沙伊德的前提學說
1850年，溫德沙伊德在《關于前提的羅馬法學說》一書中詳細討論了目的／效果意思形成階段的事實對意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對考慮效果的效果意思的一種外在的可識別的限制，這種限制產生于既有的特定狀態。欠缺該狀態，表意人不應作為給付人負擔給付義務。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現在和將來的關系狀態，該關系狀態的實現、成就無疑被當作了前提。前提是原則上不予考慮的動機和原則上影響法律效果的條件之間的一個過渡概念。{29}
該理論的大致內容是：{30}表意人通常預想，其所表示之意思僅在某種環境下發生效果。但是，這種“特定情事狀況在契約有效期內持續不變”的“預想”，并沒有明示為合同條款。如果相對人訂約時已意識到這種“預想”對表意人的決斷起著至關重要的作用，那么，一旦該“預想”被證明是錯誤的，表意人所表示之意思，即無拘束力。已經給付的，發生不當得利，表意人享有返還請求權；尚未給付的，表意人對于主張契約上的請求權者，產生抗辯權。
溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發育完好的條件”：表意人看來是一定要求現在或者將來存在某狀態。條件和前提的區別在于：{31}條件附于“某情事之發生不確定”的場合，而前提應當被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時，說的是“如果……我將……”；以某情事為前提時，說的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。
溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當意思沒有包括對關系現實的了解或者預見時，對此不該說其他的。”{29}
所以，前提就是當事人未表達出的主觀期待。所以，在大多數情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據解釋，確實從中看出該意思表示的情形。
在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購買標的物的情況下，即使婚約被解除，也不發生返還請求權。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來說，法律行為的解除便是第一目的。捐贈財產的情況就與此不同了。不會為了捐贈而捐贈。任何捐贈行為都有其捐贈的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務而為給付的人，如果債務不存在，就不能達到給付之目的。因此，“債務存在”成為給付之前提。
上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內容通過解釋而得到承認的。例如，在約定贈與的情況下，受贈人比贈與人長壽，即被理解為意思表示之前提。{31}
溫德沙伊德堅持認為前提是“尚未發育完好的條件”，但該學說在很大范圍內都被拒絕承認。反對的學者，如勒內爾{31}認為，前提不能與動機相區分，一種介于法律沒有必要考慮的動機和真正的條件之間的中間事物，并不存在。—溫德沙伊德也承認這一點。{29}他對此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}
盡管存在反對意見，溫德沙伊德堅持前提學說達46年之久，并堅決主張《德國民法典》應當采用該學說。“即使有很多爭論，默示表示的前提也是妥當的”，“前提假設論即使被扔出大門，也總會經由窗戶返回來”。{31}《德國民法典第一草案》也采納了該見解，該草案第742條至第744條可視為其前提學說的開場白，{29}但第二委員會又把它刪除了。
1889年5月德國帝國法院第六審判庭根據前提學說的淵源缺陷，對該學說進行了一些改變。{29}第一次世界大戰后，該學說通過交易基礎的概念似乎獲得 “再生”，因為需要法律對由于通貨膨脹導致的契約的給付和對待給付之間不協調進行調整。而交易基礎理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎：一個新法律概念》一書提出。{32}
（二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”
日本的加藤雅信教授對目的／效果意思形成階段有影響的事實進行了考量，并結合溫德沙伊德的前提學說和拉倫茨的交易基礎學說，把目的／效果意思形成階段當作直接影響民事法律行為效力的一個階段；目的／效果意思形成階段的事實對意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}
首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構成民事法律行為中心的契約為例，只有達成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對應的效果意思，則產生真意保留、通謀虛偽表示、錯誤等問題，民事法律行為可能因此而無效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內心效果意思的合致都存在，但因一方當事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導致當事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。
“三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當事人之間的合意與不合意，將對法律行為的效力直接發生何等影響進行了構造。
加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無效。 {17}這就意味著，合意在兩個層面上存在著：“表層的合意”—關于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎，所以要使法律行為發生效力，兩個層次的合意在內容上應相互吻合。前提的合意就表現是形式來說，明示、默示均可，而且默示為通常的表現形式。
當事人之間不存在前提的合意的情形可以區分為兩種情形：
一種情形是，當事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實際上是“于意思表示之動機，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國法中意思形成（決定）領域的主要意思瑕疵類型。{23}497
另一種情形是，一方當事人行為的受非難程度遠沒有達到欺詐、脅迫的程度時，法律行為的效力取決于是否達到“非難可能性”。當事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠實信用原則的內容，則其依據表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無效；當事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當事人對此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對表層合意的效力不發生任何影響，民事法律行為完全有效。
對“非難可能性”這個概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時并無與甲女締結婚姻的意思（且其行為不構成欺詐），甲女發現該事實后提出錯誤之主張，此刻，法律認可甲女之錯誤請求，是因為乙男的曖昧促成了甲女的錯誤并積極利用該錯誤，乙男的行為違反了誠實信用原則，根據禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關高速公路修建情報錯誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購入位于該處的乙之土地，但事實上該地段并無修建高速公路的計劃。若甲的情報錯誤系因乙的行為所致，而對乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠實信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無效。
“三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內心效果意思之合致，內心效果意思不一致僅為例外。故對內心效果意思之合致無須舉證，需要舉證的是內心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無，對契約的成立不產生影響，故在判斷契約成立時，對深層意思的狀況也無須舉證。在表示行為和內心效果意思合致時，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當事人之間雖然內心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當事人之間內心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠實信用原則的行為而不一致，違反誠實信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請求；三是當事人之間內心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無效。無論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時，必須對深層意思的狀況進行舉證。
孫鵬對加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評價：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對大量的動機錯誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對動機的保護范圍作出合理限定，克服了“動機錯誤論”對動機保護過于寬泛之弊。另一方面又能對傳統的“動機錯誤論”的本質進行解明，故在三層的民事法律行為理論構造下，動機錯誤論全然包含于其中，而失去了獨立存在的價值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎理論”中的“行為基礎”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過“合意”、“禁反言”等概念對“前提”、“行為基礎”的作用進行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎理論”，實現了民事法律行為構造的單純化與明確化。{17}
四、意思表示的構造：立法對目的／效果意思形成階段的關注
深化意思表示構造，即關注意思表示目的／效果意思形成階段的關注，沒有停留在學說的層面，也反映在了立法的層面。
（一）說明義務：從特別法到民法
說明義務，是指“在締約當事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對方能夠在充分了解情況的基礎上就契約的締結作意思決定，掌握更多信息的一方當事人負有向對方提供與影響締約意思決定的重要事實相關的一定信息的義務”。說明義務類型較多．在法國，學者們對合同締結階段上的說明義務進行了深入的研究，發展出了“信息提供義務”的理論。信息提供義務有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務解釋上分為以客觀信息為對象的狹義的信息提供義務、以物理上的或法上的風險為對象的警告義務以及不僅要提供關于客觀事實的信息還要提供意見的建議義務。另一種分類是將信息提供義務分為契約前的信息提供義務和契約上的信息提供義務。{33}
這里的說明義務專指對目的／效果意思形成階段有關事實的說明。正像樊啟榮所說，在保險契約中，“義務人所為之告知，僅為誘發保險人締結契約之動機、緣由”。{34}說明義務之于意思表示的構造，“功夫在詩外”的功效。說明義務，有利于表意人正確認識影響其利益、與形成效果意思有關的諸因素，進而形成效果意思。說明義務使目的／效果意思形成階段的事實對于意思表示效力的影響凸現了出來。說明義務可以作為締約過失的一種類型而在締約過失制度中進行論述，把說明義務有體系地統合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當性的途徑。
由于民法以自己決定、自己責任為其理念與性格，而且法律對意思表示的評價止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當事人并沒有交換信息的義務。每一方當事人都必須自己決定和通過自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒有義務將他所知道的可能會影響他方決定是否訂立合同的其他事實告訴他方”。{36}說明義務的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價昂貴時，從亞歷山大里亞把大批糧食運往羅德斯島，倘若他當時知道有許多商人也離開亞歷山大里亞，看見載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價格出售自己的糧食？
對此，斯多葛派哲學家、巴比倫的狄奧革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認為應該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認為販賣糧食的人不應向羅德斯島人隱瞞情況，“對一件事情沉默誠然并非即就是掩蓋，但是當你為了自己的利益不讓知道情況會有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋。”{36}但是，說明義務在以目的／效果意思為起點的意思表示理論中并沒有得到重視。
隨著時代的變遷，隨著人類社會的生產和生活日趨專業化、復雜化，在越來越多的情況下，尤其在消費領域，當事人在締約時對于影響意思形成和意思內容的重要信息的了解經常會出現明顯差別，這種信息上的不對稱若為處于信息優勢的一方所利用，則容易發生對相對方事實上決定自由的損害。于是，司法、立法與學說開始關注說明義務。說明義務在立法上首先在特別法中得到承認，如消費者保護法{37}、產品責任法{38}、證券法，后來在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認。
特別法上說明義務的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說明義務統合起來加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說明，進而實現說明義務從民事特別法向民法上的一般性義務轉化，將是民法解釋學的一個重要課題。例如，如何把消費者權益保護法中的欺詐與民法上的欺詐聯系起來， {40}如何處理保險契約中的告知義務違反與民法上錯誤、欺詐（詐欺）的關系。{34}302-306
把說明義務定位于意思表示形成階段一方當事人的一般性義務，或許是一個途徑。“在我國制定民法典時，關于說明義務及其存在條件，應考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對等’的情況下，處于信息優勢的一方負有說明義務，可就說明義務的認定列舉各種判斷要素，由法官針對具體情況進行裁量”，{30}來統合各特別法的規定。《阿爾及利亞民法典》第86條第二款規定：“一方當事人對事實或實物形態故意沉默，如他方知道真實情況就不會締結法律行為，此種沉默構成詐欺”，通過對欺詐的擴張，涵蓋了說明義務。{41}《綠色民法典草案》第65條規定也采用了這種規定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進一步，說明義務的情形不僅適用于惡意，還適用于過時的情形。該法典第1705條規定：“（1）如果一方當事人惡意或因過失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產生特殊信任和要求特別忠誠的關系，各該合同可被宣告無效。(2)第（1）款的規定，適用于因一方當事人的沉默致使他方當事人相信一個虛偽事實的情形。”{43}
把說明義務規定在民法總則法律行為中，也是對意思表示瑕疵制度傳統制度構成進行的修正與擴張。比如，認定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒有告知事情本來的情況時，就需要作特別的說明。此時，作為欺罔行為主張基礎的是信息說明義務。對于欺詐中故意的要件，若認識到信息對于相對人重要而不說明，就推定為有欺詐的故意。進一步說，脫離故意的要件，主張在過失違反信息說明義務時也否定契約的效力。[7]
（二）概括條款對意思表示效力評價的加強
如前所述，在以目的／效果意思為起點而設計的意思表示構造中，法律對意思表示進行評價采用的是規則模式，很少有概括條款。概括條款在評價、調控意思表示的過程中很少發揮作用。法官則是適用法律的機器，只能被動地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價值取向追求法的安定性的結果。
現代民法注重的是法的妥當性，采用時具有較大裁量余地的標準形式。“在適用一般條款的審判中，法官不是在傳統的規則適用中所看到的那種被動的法適用者。因為它必須發揮監護作用，對諸事實綜合地考慮，把規范具體化。因此，新規范的登場甚至于帶來訴訟結構的變化。”在關系契約論的力倡者內田貴看來，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會功能、血緣關系、官僚體系、宗教義務、習慣等）導入實定法。{9}在概括條款下，對目的／效果意思形成階段的關注成為焦點。譬如，《荷蘭民法典》第233條規定：“鑒于契約的性質以及其條款以外的契約條件所產生的緣由，相互知曉的雙方當事人的利害及其他有關該案的事實，約寬的條款對另一方當事人顯然不利的場合下，該約款可認定為無效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠實信用結合起來的基礎上，認為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對意思表示調控模式發生變化、一般條款得到重視、法官作用得發揮的基礎之上的。
注釋:
[1]德國法學家烏拉沙克認為，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”。弗盧姆也贊同這種觀點。參見謝鴻飛：《法律行為的民法構造：民法科學和立法技術的闡釋》，中國社會科學院研究生院2002年博士學位論文，第2頁。
[2]參見鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂修訂，三民書局發行，2003年修訂九版，第260頁、第33頁，“商法在交易錯綜之里程上，常做為民法之向導，且為勇敢之開路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉。”
[3]錯誤理論的發展簡史，參見周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版。
[4]一種很普遍的觀點認為，薩維尼不考慮動機錯誤，是為了保護交易安全，以免交易陷于無界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第229-242頁。保護交易安全固然可能是薩維尼把動機排斥在意思表示的構造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護交易安全的目的，以心理為劃分基準創立的二元構成理論，其不僅存在基準不明確的缺陷，也不符合實際交易中的要求，不能正確指導解決實踐問題，而且對其正當化也存在理論上的困難”，對錯誤二元構成論進行了批評。鄭永寬《德國私法上意思表示錯誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動機根本不在薩維尼的考慮范圍之內。
[5]參見黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》臺灣中興大學法律研究所1992年碩士論文，第80頁；轉引自周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，北京：清華大學出版社2004年版，第229-242頁。
[6]當事人效果意思的認定，有兩種學說：實質效果說主張只要表意人對于所達到的事實的結果有人事就夠了，此種認識包括經濟上的或社會上的結果；法律效果說則主張表意人在行為時，必須對所欲達到的法律效果有具體的認識。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第211-228頁。
[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實際上進行了磋商，但在意思表示形成過程中或意思表示本身存在問題的情況下，如何把此時的合意作為合意來處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構進行了詳細地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學出版社2001年版，第67-95頁。
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關鍵詞:民事訴訟;證據;私錄視聽資料
一、視聽資料及其特征
在中國,視聽資料作為一種獨立的訴訟證據,最早為1982年中國頒布的民事訴訟法(試行)所首創。1991年頒布的民事訴訟法及2007年修改后的民事訴訟法均對此加以確認和肯定。視聽資料作為一種新型的證據種類被引入訴訟領域,“不僅為正確處理民事糾紛提供了更有利的證據方法,而且為我國訴訟證據制度增添了新的內容。”[1]雖然對視聽資料作為一種獨立的訴訟證據種類,法學理論界的觀點基本一致;但對于視聽資料的概念,尚存在不同認識。比較全面、并具有前瞻性的一種觀點認為,“視聽資料是指采用現代化的技術手段,利用錄音資料、錄像資料和儲存于電子計算機中的有關資料以及其他技術設備所儲備的電子信息資料證明案件事實的證據。”[2]
視聽資料與其他證據種類相比,具有不同的特點,突出地表現在它具有很強的科學技術性。(1)較大的可靠性、客觀性。視聽資料是運用高科技手段記錄下來的關于案件真實情況的原始證據,它一般不受主觀因素的影響,具有較大的可靠性、客觀性。(2)具有便利、高效性。視聽資料在收集、保管和使用上具有傳統證據種類所不具有的方便高效性。(3)具有形象性、生動性、直觀性。視聽資料能夠再現一定的民事法律行為或案件事實、過程,再現與案件有關的形象和聲音,且具有其他證據所不具有的動態連續性,這是其他證據形式所無法相比和替代的。
二、視聽資料在民事訴訟中的運用
1.證明民事法律行為。傳統上證明民事法律行為的手段以書證為主,其他證據兼用,而且中國民訴訟法也將書證列為七種證據之首,主要是因為書證具有體積小、內容明確、易制作、易保存等特點。但是,我們也應看到其自身存在的弱點。如人為原因造成的滅失、隱匿、銷毀、變質,都有可能帶來意想不到的糾紛。而將視聽手段引入民事訴訟領域,記錄民事法律行為,會使上述情況得以根本改觀。一種情況是運用視聽手段將民事法律行為實施的場面、過程以及制作書面材料的過程原原本本地錄制下來,配合其他的合同、電報、筆錄等書面文件,來證明行為的合法性與真實性。
2.證明民事侵權行為。視聽資料在證明侵僅行為時,是其他的證據形式所無法取代的。侵權行為的受害人向人民法院提起民事訴訟,要求保護自己的合法權益時,根據我國民事訴訟法第56條之規定,采取的是以當事人為主,人民法院依職權進行核實的舉證原則,即通常說的“誰主張,誰舉證。”
3.一種新型的遺囑形式。視聽資料已經被我國民事訴訟法確認為證據種類之一,我國繼承法也作了相關規定。應當說,通過視聽手段制作的遺囑,具有簡便、明確、意思表示準確,宜于保存和使用等優點,特別適用于一些病危來不及制作書面材料的人。當然采用視聽資料這一新型遺囑形式,也須嚴格按照法律規定的程序制作。
三、私錄視聽資料合法性問題評析
1.視聽資料的合法性判斷標準
視聽資料作為一種獨立的民事訴訟證據,必須具有合法性。一般來說,視聽資料合法性問題的判斷標準,主要是看視聽資料獲取方式、手段是否違反了法律規定、侵犯了他人的合法權益。就視聽資料的取得方式來說,大致可分為兩種情況。一種方式是征得對方當事人的同意,以公開方式錄制完成;另一種方式是一方當事人為獲取當事人在公開場合、在法庭上不愿說出和承認的事實,或者是為了將對方當事人正在實施的侵權行為記錄下來,在未征得對方同意或事先未告知對方的情況下,將對方的談話或行為進行錄音、錄像。這兩種取證方式對所獲取的視聽資料的合法性,亦即證據能力會產生不同的影響。前者所獲取的視聽資料,其合法性或者說證據能力通常不存在問題,法庭所要做的往往是對其作為證據的另外兩方面的屬性即真實性、關聯性進行審核、認定。真正成為問題的是后者,即對未經對方當事人同意,私錄的視聽資料是否具有合法性、能否作為訴訟證據,在我國法學理論界爭議較大。主要有以下幾種觀點:
(1)一概排除說。該說認為私錄視聽資料不具備合法性,對以非法或不正當手段取得的視聽資料作為證據使用持否定態度。(2)真實肯定說。該說主張將“手段”與“證據”區別開來,私錄視聽資料即使采取了非法手段,但只要能證明案件真實情況,仍然可以作為證據使用。(3)線索轉化說。主張將私錄視聽資料看做證據線索或準證據,司法人員對私錄視聽資料依法定程序重新查證屬實后轉化為合法證據使用。(4)排除加例外說。該說主張對非法取得的私錄視聽資料原則上不予采信,但應設置若干例外[2]。
雖然對私錄的視聽資料能否成為民事訴訟證據在理論界一直存在爭議,但在司法實踐中一般是允許作為證據使用的,直到最高人民法院作出1995年2號批復。該批復指出:“證據的取得必須合法,只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種方式取得的錄音資料,不能作為證據使用”。無疑,最高人民法院的這一批復,有其積極的一面,主要是將證據的合法性以司法解釋的形式確定下來,促進了規范取證,強調了以程序公正促進實體公正。但在理論界和司法界,對這一問題仍然存在著不同看法。
贊同該批復內容的學者認為,在取證方式上嚴格限制,對保護人權,尤其是對保護公民隱私權具有積極的意義。持批評意見者則認為,私自錄音行為并不違法;批復中要求進行談話錄音須征求對方同意設有實際意義。
最高法院的上述批復,從多年來的實施情況來看,應當說盡管有它積極的一面,但也帶來一定的負面影響。實踐中,民事訴訟當事人雙方處于對立的訴訟主體地位,一方當事人主張同意對方當事人錄制其談話的情形是極其罕見的。對民事證據作出這樣的規定過于嚴厲。而依據這一批復,司法人員即使確信證據內容的真實性也無法對權利人予以保護,從而影響了實體公正的實現。
基于上述考慮,最高人民法院于2001年12月21日頒布法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《規定》),進一步完善和明確了非法證據的判斷標準,將非法證據限定在“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據”的范圍。顯然,與批復相比,新標準更為合理,非法證據的范圍也大為縮小。然而,新標準仍然只是一個相對明確的判斷標準,其中的相關規定仍顯籠統,隨著社會生活的日新月異,這方面的法律規定尚需進一步完善。
2.對私錄視聽資料的合法性問題的思考
依據最高法院新的司法解釋,私錄的視聽資料非以侵犯他人合法權益或違反法律禁止性規定的方式取得,即具有合法性;否則,屬非法證據,應予排除。在實際生活中,私錄視聽資料可能發生的侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的情況,主要表現為侵害他人隱私權的情形。可以說,對私錄視聽資料合法性的認定通常涉及個人隱私權的保護問題,兩者是密切相關的,考察和正確認識兩者的關系以及各自的標準與合理界限,不能不聯系現代高新技術的迅速發展和社會文明的不斷進步這一大的社會背景。換言之,問題的關鍵是,在社會生活日益現代化、信息化的條件下,如何判斷私錄視聽資料的合法性、如何掌握個人隱私權保護的范圍和合理界限。
事實上,現代高新技術的發展,極大地縮短了人們相互之間的空間距離,拓寬了人們感知外界事物的范圍,創造出許多新型的信息交流與傳遞方式;與此同時,也促進了訴訟證據形式的豐富與發展。這一切都對社會發展和人們的日常生活產生了廣泛影響,在相當程度上改變了人們傳統的生活方式,進而也對傳統的法律觀念和制度設計提出了挑戰和新的課題,特別是在個人隱私權的保護方面。應當說,隨著社會生活現代化、信息化程度的提高,有關隱私權方面的傳統的法律觀念和制度在一定程度上已被突破,而且這種突破已逐漸為大多數的社會成員所容忍或接受,這或多或少是一種不情愿的選擇。某種意義上,這也是人們在享受現代化、信息化社會所帶來的成果和便利的同時,所不得不付出的一種代價。例如,今天,商家可以在大的購物中心對顧客購物進行電視監控,銀行可以對顧客存取款的過程進行電視監控。一般認為,在此情況下,通過高科技手段形成的視聽資料具有合法性。原因在于,盡管個人的隱私一定程度上受到侵擾,但依一般的社會觀念進行判斷,在這種場合無隱私權可言,或者說,即使顧客期待自己的行為不被監視,這種期待也是不合理的,因而,也不受保護。也就是說,在一定場合下,對私錄的視聽資料,即便是未征得對方的同意,也應認定其合法性。當然,這絕不意味著允許私錄他人的私生活。綜合以上分析,私錄的視聽資料能否作為民事訴訟證據使用,關鍵是看私錄的視聽資料是否侵害了他人應受法律保護的利益,而確定對象是否有應受法律保護的利益“應將對象的自我期待與一般的社會判斷結合起來”[2]。
最高人民法院新的司法解釋關于非法證據的判斷標準的規定,仍是一般性規定,仍顯籠統和抽象,在司法實踐中,還有賴于法官對其作出解釋。就目前我國的實際情況來看,對私錄的視聽資料的合法性進行判斷時,“要考慮到民事訴訟當事人普遍存在的收集證據能力弱的現實狀況,對取證的合法性宜作寬松的解釋”[3],以拓展當事人收集證據的渠道,擴大合法證據的范圍。這樣做,也許有人會擔心可能損害程序正義,事實上,這種擔心是不必要的。誠然,追求程序正義與實體公正是法律的最高價值目標和理念,但對這一理念的理解不應當是僵化的、靜止不動的。畢竟,時代在發展,同以前相比,人類社會文明已發生了質的飛躍,人們所處的社會物質生活條件已發生巨大變化,客觀上要求人們的法律觀念與制度設計也應當與時俱進,隨之而更新和完善,這既是法律的穩定性與適時性相結合的原則的要求,同樣也是程序正義與實體公正的內在要求。
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一、關于被宣告死亡人死亡的時間
第36條 被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期……。
［瑕疵分析］ 自然人死亡作為一種法律事實，將引起財產繼承發生、合同義務消滅及婚姻關系終止等法律后果；死亡時間即為這些法律后果發生的時間。宣告死亡為自然人死亡的一種，這便致使被宣告死亡人死亡的時間在法律上極具意義。依《民法通則》第23條，對下落不明達法定期限的自然人可以經其利害關系人申請由人民法院以判決方式宣告其死亡；但對于被宣告死亡人死亡的時間該法卻沒有規定。《意見》本條將這一判決宣告的時間規定為被宣告死亡人死亡的時間。這一規定的缺陷在于：第一，它使得對于被宣告死亡人死亡的時間可以由利害關系人來決定。例如：某利害關系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在該自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申請宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，則其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申請宣告其死亡（依《民事訴訟法》第168 條人民法院受理宣告死亡的申請后應當經過一年的公告期才能作出宣告死亡的判決-筆者注）。如果真是這樣，無論從哪一個角度看都顯得極不嚴肅。第二，它將被宣告死亡人死亡的時間統一規定為某一個時間，從而忽視了被宣告死亡人下落不明的不同情況以及與此有關的該人在生理死亡時間方面所可能存在的差異。具體地講，倘若某一被宣告死亡人已經生理死亡，該人如果是在一般情況下下落不明，其生理死亡只可能發生在其下落不明之后的某一時刻；該人如果是在戰爭期間下落不明，其生理死亡則可能發生在這一期間中的任何時刻；該人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡極有可能與這一事故同時發生。正是此點，決定了法律必須針對被宣告死亡人下落不明的不同情況對其死亡時間作出不同的規定。
［補救措施］ 對于本條可結合《民法通則》第23條并借鑒《日本民法典》第30、31條而修改為：“被宣告死亡的人，其下落不明滿四年之日為其死亡的日期；但如果其是在戰爭期間下落不明，戰爭結束之日為其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日為其死亡的日期”。
附：《日本民法典》第30條
（一）不在人于七年間生死不明時，家庭法院因利害關系人的請求，可以實行失蹤宣告。
（二）臨戰場者、在沉沒的船舶中者及遭遇其他致死亡危難者，于戰爭停止、船舶沉沒或危難消失后，于一年間生死不明時，亦同。
第31條 依前條第（一）款規定受失蹤宣告者，視為于前條第（一）款的期間屆滿時死亡。依前條第（二）款規定受失蹤宣告者，視為于戰爭停止、船舶沉沒或危難消失時死亡。
《民法通則》第23條實際規定：公民在一般情況下下落不明滿四年，利害關系人可以向人民法院申請宣告其死亡。
二、關于隱名合伙人的債務清償責任
第46條 公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營、勞動的，……視為合伙人。
［瑕疵分析］ 隱名合伙是指以由兩方以上當事人約定一方僅對他方的經營活動出資并分享由該項經營所生收益為內容的合伙。在這種合伙存續期間，一部分合伙人既出資又參加經營，其為出名營業人；另一部分合伙人則僅出資而不參加經營，其為隱名合伙人。《民法通則》沒有規定隱名合伙；《意見》本條卻通過將只向合伙出資而不參加合伙經營的人確定為合伙人的方式將隱名合伙合法化。這一規定的缺陷在于：它沒有對隱名合伙人的債務清償責任作出有別于一般合伙人之同一責任的規定，致使對前者的這一責任只能適用于《民法通則》第35條關于后者之同一責任的規定；依此規定，隱名合伙人與一般合伙人一樣，也應當對合伙債務承擔無限連帶責任。但從公平合理角度看，由于隱名合伙人畢竟沒有參加合伙經營，故其對合伙債務的清償責任顯然應當被限定在其出資范圍內，并且還不能要求其對出名營業人的行為向第三人負責；可見要求隱名合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任實屬不宜。況且在外國法上，隱名合伙人對合伙債務僅須就其出資行為負有限責任已成慣例；（注：參見江平編著：《西方國家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243頁。 ）而這一慣例恰恰排斥了隱名合伙人對合伙債務的無限連帶責任。
［補救措施］ 對于本條可借鑒《臺灣民法典》第703條、704條制作下述新規定以作為第二款而增加入其中：“前款所列合伙人對合伙債務以其出資為限承擔清償責任，他對其他合伙人的債務不承擔連帶責任”。
附：《臺灣民法典》第703條 隱名合伙人， 僅于其出資之限度內，負分擔損失之責任。
第704條 隱名合伙之事務，專由出名營業人執行之。 隱名合伙人就出名營業人所為之行為，對于第三人不生權利義務之關系。
三、關于民事法律行為的默示形式
第66條 一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示……。
［瑕疵分析］ 民法理論將民事法律行為的形式分為明示形式與默示形式，（注：參見佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第250頁。 ）其中的默示意味著當事人通過語言或者文字以外的方式實施民事法律行為。（注：參見李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第122頁。 ）《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定”。由于此條中規定的“其他形式”包括默示形式，故可以認為它為當事人采取默示形式實施民事法律行為提供了依據。《意見》本條明文規定對當事人采取默示形式實施的民事法律行為可以予以認可，從而較《民法通則》第56條顯得進了一步。這一規定的缺陷在于：第一，它只能適用于雙方民事法律行為，而不能適用于單方民事法律行為；第二，就雙方民事法律行為而言，它只能適用于其中由一方當事人通過明示而對方當事人通過默示所實施的行為，而不能適用于雙方當事人均系通過默示實施的行為；第三，就由一方當事人通過明示而對方當事人通過默示所實施的雙方民事法律行為而言，它也僅能適用于其中與由一方當事人提出的以民事權利要求為內容的明示意思表示相對應的對方當事人的意思表示，而不能適用于與除此而外的由一方當事人提出的以其他任何一種屬于民事方面的要求為內容的明示意思表示相對應的對方當事人的意思表示。
［補救措施］ 對于本條可借鑒存在于由李由義主編的《民法學》和由馬原主編的《中國民法教程》（修訂本）中的默示定義而修改為：“當事人在實施民事法律行為時，對其內在意思不是通過語言或者文字表示，而是通過其他行為表示，并且對這一行為運用邏輯推理的方法或者按照交易習慣或者生活習慣能夠確定其內在意思的，可以認定為默示”。
附：李由義主編的《民法學》中的默示定義是：“默示形式，是指不通過語言或文字，而以沉默形式成立的法律行為”。（注：參見李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第122頁。 ）馬原主編的《中國民法教程》（修訂本）中的默示定義是：“默示形式，是指行為人并不直接表示其內在意思，只是根據他的某種行為（作為或不作為）按照邏輯推理的方法或者按照生活習慣推斷出行為人內在意思的形式”。（注：該書由中國政法大學出版社1996年出版，這一定義載于該于第105頁。）
四、關于傳達錯誤的民事行為的效力
第77條 意思表示由第三人義務轉達，而第三人由于過失轉達錯誤或者沒有轉達，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負賠償責任。但法律另有規定或者雙方另有約定的除外。
［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因傳達人傳達不實而形成的錯誤，在民法理論上稱為傳達錯誤或者誤傳；（注：參見：《中國民法總則》，中國政法大學出版社1997年版，第244—245頁。）故由受傳達人因接受這一傳達而同表意人實施的民事行為，在民法理論上則可以稱為傳達錯誤的民事行為。《民法通則》對傳達錯誤的民事行為的效力沒有作出規定；但該法第55條卻明確地將“意思表示真實”規定為民事法律行為所應當具備的一個條件，而傳達錯誤的民事行為對于表意人而言卻明顯地屬于意思表示不真實的民事行為，故這一行為自然不能作為民事法律行為而成立。《意見》本條的缺陷在于：它實際上僅規定由傳達錯誤的民事行為給受傳達人造成的損失應當由表意人承擔賠償責任，但卻既沒有規定這一行為無效，也沒有規定對它可以由表意人撤銷。從審判實踐角度看，人民法院要責令傳達錯誤的民事行為的表意人向受傳達人承擔賠償責任，必須以先將這一行為確認無效或者撤銷為前提。
［補救措施］ 對于本條可借鑒《德國民法典》第120 條而修改為：“意思表示由第三人義務轉達，而第三人由于過失轉達錯誤，致使他人實施了民事行為，對這一民事行為可以由意思表示人撤銷。因意思表示人撤銷這一民事行為或者因第三人過失未轉達給他人造成損失的，由意思表示人負賠償責任，法律另有規定或者雙方當事人另有約定的除外”。
附：《德國民法典》第120 條意思表示因傳達人或傳達機關傳達不實時，得按第119 條關于因錯誤而為意思表示所規定的同樣條件而撤銷之。
五、關于附屬物
第87條 有附屬物的財產，附屬物隨財產所有權的轉移而轉移。但當事人另有約定又不違法的，按約定處理。
［瑕疵分析］ 民法理論將財產劃分為主物與從物，（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館1980年版，第235頁。 ）并在這一分類基礎上設計出從物隨主物處分規則。（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館1980年版，第238頁。 ）《民法通則》沒有規定這一規則；但由于這一規則意味著從物所有權原則上隨主物所有權的轉移而轉移，故可以認為《意見》本條所規定的正是這一規則，只是由于它用“附屬物”來取代了“從物”從而顯得標新立異。這一規定的缺陷在于：第一，附屬物泛指附屬于某一特定財產（主物）的一切物，在這類物中只有那些與該項財產同時使用并在這一過程中對其效益的發生起著輔助作用的物才是從物；第二，從情理上看，從物所有權原則上隨特定財產（主物）所有權的轉移而轉移無疑具有合理性；但除從物外的其他附屬物所有權原則上也隨特定財產所有權的轉移而轉移，這在某些情況下卻顯得并不合理；例如：一套擱置在住宅內并與之配套使用的家俱便屬于非從物性質的附屬物，但是，當出讓人將該住宅的所有權轉移給受讓人時，如果這一轉移原則上也當然導致那套家俱的所有權也轉移給受讓人，則實屬明顯的不合理。
［補救措施］ 對于本條可借鑒1923年《蘇俄民法典》第25 條第2款而修改為：“有從物的財產，從物隨財產所有權的轉移而轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。
附：1923年《蘇俄民法典》第25條第2款從物，從主物而處分； 但合同或者法律有特別規定者，不在此限。
六、關于分割共有財產的方法
第91條 共有財產是特定物，而且不能分割或者分割有損其價值的，可以折價處理。
［瑕疵分析］ 共有關系終止時通常會引起對共有財產的分割。存在于民法理論中的分割共有財產的方法有實物分割、變價分割與作價補償三種。（注：參見史尚寬：《物權法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第152頁。）《民法通則》沒有規定任何一種分割共有財產的方法。《意見》本條規定的正是分割共有財產的方法，并且從其內容中不難發現該條實際上已經將這三種方法全部規定入其中。這一規定的缺陷在于：第一，它只能適用于作為特定物的共有財產，而不能適用于作為種類物的共有財產；由于《意見》中規定共有財產分割方法的條文僅此一條，故這一缺陷的存在使得對作為種類物的共有財產的分割已無依據；第二，對它所規定的“折價處理”固然可以理解為其中包括“變價分割”與“作價補償”，但在其中使用前者顯然不像使用后兩者那樣明確；第三，它實際上僅為對屬于特定物范圍內的作為不可分物的共有財產的變價分割與作價補償提供了依據，至于對作為可分物的共有財產能否進行這兩種分割，從其內容中卻找不到答案；第四，它沒有規定共有人的協議在對共有財產分割方法的選擇運用上所應當起到的作用。
［補救措施］ 對于本條可借鑒《瑞士民法典》第651 條而修改為：“對分割共有財產的方法由共有人協商決定；共有人不能達成協議時，對可分物應當實物分割，如全體共有人都不愿意實物分割則應當變價分割，對不可分物應當變價分割；但如共有人中有人愿意取得實物，可以將共有財產歸其所有，由其向其他共有人作相當于其應有份額的補償”。
附：《瑞士民法典》第651條
（一）共有關系的終止，以分割實物，或自由變賣、拍賣后分割價金，或將全物移付與共有人中一人或若干人，使其向其他共有人補償等方法完成。
（二）共有人對終止共有關系的方法不能達成協議時，應根據法院的命令分割實物；如此方法嚴重減損該物價值，則應公開或在共有人中間拍賣。
（三）實物分割不能均等時，以貨幣進行平均。
七、關于能夠引起債務提存的法定事由
第104條 債權人無正當理由拒絕債務人履行義務， 債務人將履行的標的物向有關部門提存的，應當認定債務已經履行……。
［瑕疵分析］ 債務提存制度是國家出于維護債務人利益之目的而確立的一項法律制度；根據這一制度，當由于債權人的原因致使債務無法履行時，債務人可以通過將債的標的向有關部門提存而消滅債務。要使國家的這一立法目的全面實現。有關的債務提存制度無疑應當將所有來自債權人方面的能夠致使債務人無法履行債務的原因，全部規定為能夠引起債務提存的法定事由。這些原因包括：（1 ）債權人無正當理由拒絕接受履行債務；（2）債權人住址不明；（3）債權人下落不明；（4）債權人一時無法確定；（5）債權人喪失民事行為能力且其法定人一時無法確定。《民法通則》沒有規定債務提存，這種提存由《意見》本條規定。這一規定的缺陷在于：它在允許債務提存并承認其具備消滅債務的效力的同時，卻僅將前述五種原因中的第一種規定為能夠引起債務提存的法定事由；故依據此條，倘若債務人是由于后面四種原因中的任何一種而無法履行債務，其均不能夠通過提存而消滅債務。但就這五種原因而言，無論是由于其中的哪一種致使債務無法履行，債務人對此均無過錯，因而作為這些原因的事實在對債務存廢的影響上理應完全一致，從而它們均理應成為能夠引起債務提存的法定事由。
［補救措施］ 對于本條可借鑒我國司法部頒布的《提存公證規則》第5條而修改為：“債權人無正當理由拒絕債務人履行義務， 或者債權人住址不明、下落不明或一時無法確定，或者債權人喪失民事行為能力且其法定人一時無法確定，債務人將履行的標的物向有關部門提存的，應當認定債務已經履行……”。
附：《提存公證規則》第5條 債務清償期限屆至， 有下列情況之一使債務人無法按時給付的，公證處可以根據債務人申請依法辦理提存：（1）債權人無正當理由拒絕或延遲受領債之標的的；（2）債權人不在債務履行地又不能到履行地受領的；（3）債權人不清、地址不詳，或失蹤、死亡（消滅）其繼承人不清，或無行為能力其法定人不清的。
八、關于債權人撤銷權
第130條 贈與人為了逃避應履行的法定義務， 將自己的財產贈與他人，如果利害關系人主張權利的，應當認定贈與無效。
［瑕疵分析］ 債權人撤銷權是指由債權人依法享有的請求法院撤銷由債務人實施的不當減少其財產以危害到債權的行為的權利。民法理論認為這一權利與債權人代位權一起共同構成債的保全制度。（注：參見王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第177頁。）《民法通則》沒有規定債權人撤銷權。 《意見》本條所規定的嚴格說來也并不是債權人撤銷權，因其中的“利害關系人”并不僅限于債權人，并且該人請求人民法院認定贈與無效的權利在性質上亦并不屬于撤銷權；盡管如此，從該條內容中顯然可以發現其中畢竟包含著關于債權人撤銷權的立法精神。從債權人撤銷權角度來衡量，可以認為這一規定的缺陷在于：第一，它僅規定對由義務人出于逃避履行法定義務之目的而為的轉讓財產行為應當認定無效；這便致使它不能成為認定由義務人出于逃避履行約定義務即合同債務之目的而為的轉讓財產行為無效的依據；然而，在我國目前最需要依法認定無效的，恰恰正是后面這樣一種轉讓財產行為。第二，為它所要求認定無效的轉讓財產行為僅限于無償行為，故對于由義務人出于逃避履行義務之目的而為的有償行為，依據它卻不能認定無效，盡管這一行為亦同樣損害到權利人的利益。第三，它沒有規定人民法院在認定義務人出于逃避履行義務之目而為的轉讓財產行為無效時是否應當考慮與義務人相對的財產受讓人在同前者為這一行為時所具備的主觀心理狀態；由于認定這一行為無效極大地涉及到受讓人的權益，故在進行這一認定時理應考慮受讓人的這一主觀心理狀態。
［補救措施］ 對于本條可借鑒《臺灣民法典》第244 條而修改為：“義務人為了逃避應履行的義務將自己的財產向受讓人無償轉讓，利害關系人主張權利的，應當認定轉讓行為無效；義務人為了逃避應履行的義務將自己的財產向受讓人有償轉讓，利害關系人主張權利的，如果受讓人明知義務人之目的而接受轉讓，也應當認定轉讓行為無效。”
附：《臺灣民法典》第244條 債務人所為之無償行為， 有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，于行為時明知有損害于債權人之權利者，以受益人于受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。
九、關于《民法通則》的溯及力
第196條 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發生在1987年以前，適用民事行為發生時的法律、政策； 當時的法律、政策沒有具體規定的，可以比照民法通則處理。
［瑕疵分析］ 《民法通則》從1987年1月1日起施行，該法沒有溯及既往的效力。這后面一點從司法實踐角度意味著：某一行為發生于《民法通則》施行之前，但由該行為所引起的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》生效之后，人民法院對于這一糾紛，只能夠適用該行為發生之當時的法律、政策處理，而不能夠適用《民法通則》處理。然而，沒有溯及既往的效力對于《民法通則》來說只是一個原則；對于發生在該法施行之前的某些行為，如果有法律或者其他規范性文件有專門規定，也可以使它能夠溯及既往，從而在司法實踐中成為被適用以處理這些行為的依據。《意見》本條便是關于《民法通則》之溯及力的規定；它在確認《民法通則》沒有溯及既往的效力這一原則的前提下，卻實際規定對于發生在《民法通則》施行之前的那些在其發生之當時的法律、政策沒有就其所涉及的某些事宜作出規定的民事行為，如果在《民法通則》施行之后的某一時間其有關當事人才因在對這些事宜的履行上發生糾紛并被訴諸人民法院，《民法通則》的效力在這些事宜上卻能夠溯及于它們，從而構成了關于前述原則的一個例外。這一規定的缺陷在于：作為法律事實的屬于民事范圍內的行為有民事行為、侵權行為和事實行為。就侵權行為而言，《民法通則》對它作了分門別類的詳細規定，并對其中若干種特殊侵權行為所涉及的一些具體事宜作了規定，而該法施行前的法律、政策對它則僅作了籠統的、概括的規定；就事實行為而言，《民法通則》對其中的不當得利行為與無因管理行為作了規定，而該法施行前的法律、政策對這兩種行為卻沒有規定。故依據本條，第一，某一侵權行為發生在《民法通則》施行之前，關于它的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，即使由該行為涉及的某些事宜在它發生之當時的法律、政策中沒有規定但在《民法通則》中卻有規定，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；第二，某一不當得利行為或者無因管理行為發生在《民法通則》施行之前，關于該行為的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，如果有關當事人是以債權人身份提起訴訟并提出債權要求，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；在這兩種情況下，人民法院對于有關糾紛的處理都處于沒有法律或政策依據之狀態，有關的審判活動將因此而無法進行，有關當事人的正當利益亦將因此而不能得到保護。由此可見，本條將《民法通則》的一定限度的溯及力僅限定于民事行為，這顯然不太合理。
［補救措施］ 對于本條可修改為：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為、侵權行為、事實行為發生在1987年以前，適用民事行為、侵權行為、事實行為發生時的法律、政策；當時的法律、政策沒有具體規定的，可以比照民法通則處理。”
(一)民事法律關系的概念
社會關系：政治關系、道德關系、法律關系
民事法律關系是當事人之間發生的符合民事法律規范的、具有民事權利和民事義務內容的社會關系。民事法律關系是民法所調整的財產關系和人身關系在法律上的表現。
(二)民事法律關系的特征
1.民事法律關系是民法在調整平等主體之間的財產關系和人身關系過程中所形成的社會關系;
2.民事法律關系是體現了國家意志和當事人意志的思想關系;
3.民事法律關系具有平等和等價有償的特點。
(三)民事法律關系的要素
任何法律關系都是由主體、客體、內容三個要素構成的。民事法律關系是由民事法律關系的主體(當事人)、民事法律關系的客體(物、行為、智力成果)、民事法律關系的內容(民事權利和民事義務)構成的。三個要素缺一不可。
1.民事法律關系的主體
參加民事法律關系，在具體的民事法律關系中享有民事權利并承擔民事義務的人。
在我國，民事法律關系的主體包括自然人、法人這樣主要的主體，在特殊情況下也包括國家。
2.民事法律關系的內容
在具體的民事法律關系中，主體所享有的民事權利和承擔的民事義務。
民事權利和民事義務是互相聯系、互相制約、互相適應、同時存在的。權利相對于義務而言，義務相對于權利而言。沒有沒有民事權利的民事義務，也沒有沒有民事義務的民事權利。民事權利和民事義務從不同方面表現同一個民事法律關系。
3.民事法律關系的客體
民事法律關系的客體，是指民事法律關系主體的權利和義務所共同指向的對象或目的。
民事法律關系的客體是民事法律關系中權利和義務的承接者。沒有客體，主體的權利義務就變得虛無和不著邊際。
二、民事權利的概念及其本質
(一)民事權利的概念
民事權利是指法律賦予民事主體在具體民事法律關系中能夠為一定行為、要求他人為一定行為或不為一定行為，以獲得法律允許范圍內的利益的可能性。
(二)民事權利的本質
民事權利的本質是由國家強制力所保護的實施某種行為的可能性。依照這種可能性，權利人可以進行一定行為，包括為一定行為、要求他人為一定行為、禁止他人為一定行為。
三、民事權利的分類
依據不同的分類方法和標準，可以把民事權利分為不同的種類。
1.財產權與人身權
根據民法所調整對象劃分。
財產權具有物質財富的內容，直接與經濟利益相聯系;
人身權不直接具有物質內容，與特定人的人身相聯系。
2.支配權、請求權、形成權、抗辯權
根據民事權利的作用所進行的分類。
支配權：權利主體可以直接支配權利標的物而具有排他性的權利。例如：財產所有人對其所有財產的占有、使用、收益、處分權;
請求權：權利主體可以要求他人為一定行為或不為一定行為的權利。例如：請求他人償還借款的付款請求權;
形成權：權利主體僅憑自己的行為就可以使某種權利發生、變更或消滅的權利。例如：撤消權、合同解除權;
抗辯權：對抗相對人行使請求權或其他權利的一種權利。例如：拒絕權。
3.絕對權與相對權
絕對權：特定的權利主體依法享有排除或對抗不特定義務主體妨礙或干涉的權利;
相對權：權利主體依法僅能夠向特定的義務主體請求履行義務的權利。
絕對權與相對權的劃分，主要根據義務主體的范圍和義務的內容，不在于說明權利的大小。絕對權與相對權之間不是絕對對立的，而是相對的。
例如：財產所有權是絕對權，所有人有權排除任何非所有人的妨礙和干涉。但是，當所有權受到侵害時，所有權人只得要求排除侵權人的妨礙行為。
4.主權利和從權利
依據民事權利的互相依賴關系而進行的分類。
主權利：在相互關聯的兩個或兩個以上的民事權利中，可以獨立存在的民事權利;
從權利：必須以其他民事權利的存在作為其存在前提的民事權利。
例如：購買商品和索要發票的權利。
5.原權和救濟權
依據民事權利形成的特點和民事權利的目的進行的分類。
原權利：由符合法律規定或不違反法律要求的行為而形成的權利，通常的民事權利均是原權利;
救濟權：因原權利受到侵害而產生的權利，目的是保護和恢復被侵害的權利。
例如：身體受到傷害要求賠償。身體健康權是原權利，請求賠償權是救濟權。
6.既得權和期待權。
依據民事權利是否已經具備實現的現實可能性而進行的劃分。
既得權：已經具備實現的現實可能性的權利，即當事人已經實際取得的權利;
期待權：不具備實現權利的現實可能性，將來可能實現也可能不能實現的民事權利。
例如：婚姻自由權。
四、民事權利的保護方法
1.概念：
民法在賦予權利人享有的民事權利內容中，給予權利人的保護其民事權利不受不法侵害的權能。這種權能表現為：權利人的民事權利在受到不法侵害時，有權進行自力救濟和公力救濟。
2.保護方法：
(1)自力救濟：
特別情況下的自力救濟：正當防衛、緊急避險、自助行為;
正當防衛：權利人為保護自己正當的民事權利不受不法侵害，對正在實施不法侵害其民事權利的人予以適度的還擊，以制止不法侵害行為或適當減輕不法侵害行為所造成的侵害后果的行為;
緊急避險：為使自己或他人的合法民事權利不致受到更大損害，對于正在發生的危險，權利人在迫不得已的情況下可以采取的必要措施。
其他自助行為：除正當防衛和緊急避險外，權利人還可以采取合理拒付、拒收;依法留置、變賣等手段保護合法權益;
(2)公力救濟
在權利人的民事權利受到不法侵害時，不宜采用或不能采用自力救濟的情況下，必須通過民事訴訟保護、刑事訴訟保護、行政程序及行政訴訟保護權利人的民事權利。
五、民事義務的概念與分類
(一)民事義務的概念
民事義務，是指在民事法律關系中當事人一方，為滿足他方利益所應實施的行為的法律約束。
民事義務體現為應權利人的要求實施一定行為或不得實施一定行為的必要性。
(二)民事義務的分類
1.積極義務——作為
積極義務以作為為內容，即積極實施某種民事行為，例如：給付貨物、交付勞動成果。
2.消極義務——不作為
消極義務以不作為為內容，例如：公司董事競業禁止義務、勞動者的保密義務。
六、民事法律事實
(一)民事法律事實的概念和分類
1.概念
民事法律事實，是指能夠引起民事法律關系產生、變更、終止的客觀現象。例如：嬰兒的出生產生了一個民事權利主體;自然人的死亡引起繼承的開始。
2.分類
根據法律事實的發生是否與人的意志有關，可以把法律事實分為事件和行為兩大類。
(1)事件
法律事實的發生與人的意志無關，能夠引起民事法律后果的客觀現象，又稱為自然事實。例如：雷擊將牛劈死，導致所有權關系的消滅。
(2)行為
行為，是指人的有意識的活動。行為可以分為：民事行為、事實行為。
民事行為：指行為人旨在確立、變更、終止民事權利義務關系的行為。符合法律規定或條件的民事行為，稱為民事法律行為;違反法律規定的民事行為，稱為無效的民事行為。
事實行為：事實行為是指，行為人在實施一定行為時，并沒有確立、變更、消滅某一民事法律關系的意識，但由于法律規定，同樣會引起一定民事法律后果的行為。
(二)民事法律行為的構成
關鍵詞：證券操縱；虛偽交易；沖洗買賣；相對委托
在中國證券市場中，操縱行為十分猖獗，幾乎成為中國證券市場的一大特色。而以不轉移證券實質所有權的虛偽交易方式實施操縱行為更是“莊家”慣用的手法。所以，對該行為進行剖析，成為追究行為人刑事責任的前提。
虛偽交易（fictitious transaction）是證券操縱行為的一種方式，主要包括沖洗買賣（wash sales）和相對委托（matched orders）。前者是指買賣雙方均為同一人，交易雖然完成卻不改變有價證券的實質所有權；后者則是事先與他人通謀，在自己購買或出售有價證券的同一時間，由他人以同一價格出售或購買相同品種和相同數量的有價證券。實際上，前者好比同一個人把球從左手拋到右手，后者好像兩個人把一個球拋來拋去。但無論如何，這兩種行為的目的都不是買賣證券，而是要做出與正常交易外觀相同的“記錄”交易，然后經證券市場的揭示板向投資大眾傳播虛假的信息，以誘導投資者進行同種證券的交易，故稱為“虛偽交易”。
虛偽交易是利用大量的買進賣出制造出交易活躍的假象，目的在于吸引廣大投資者的加入。在交易量大增的情況下，進行虛偽交易的證券操縱者可以趁高價賣出或趁低價買進以獲利。虛偽交易對于操縱者實現操縱市場的目的十分有用，因為在證券市場上有眾多的證券商從事證券業務，操縱者可以向不同的證券商分別發出交易委托（有時操縱者甚至向同一證券商發出內容正好相反的指令），此委托可以很快地被執行，而該交易又可以通過報紙、廣播、電視及證券市場的行情揭示板等媒體，廣泛而又迅速地傳達給廣大投資者。從媒體上獲悉交易所交易報告的投資者，一般都會認為該報告反映的是實際的交易量，這樣就會被該虛偽的交易記錄誤導而最終遭受損害。換言之，由于虛偽交易將虛偽的供求關系隱藏在證券市場的交易記錄里，而一般說來量又是價的先行指標，通過交易量和交易價格之間的互動關系，不僅能吸引預期追漲殺跌的投機性買盤或賣盤，也可以誤導進行技術分析的投資者，使之做出錯誤判斷。
一、沖洗買賣
我國《證券法》第71條第3款規定：“以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量”，本款所禁止的行為，一般就稱為“沖洗買賣”或稱“洗售”。該款的規定與美國證券交易法第9條第1項第1款第1目（§9（a）（1）（A））、日本證券交易法第159條（舊證券交易法第125條）第1項第1款及我國臺灣地區證券交易法第155條第1項第2款的規定相似，[1]（p283）是對操縱者借沖洗交易操縱證券市場所作的禁止性規定。
沖洗交易是最古老的操縱形態之一，在實際操作上，通常是由同一個投資者分別在兩家證券經紀商開戶，并同時委托該兩家經紀商按一定的價格作相反方向的買賣，以撮合成交。目的在于制造交易記錄，其所擁有的證券種類及數量并未增減。手法也不外乎同一個人“左手賣出，右手買入”，行為人只需辦理交割，繳納少量手續費就可以創造記錄上的交易，造成證券市場活躍的假象。
但需注意的是，如果證券經紀商將不同的顧客對同一種證券的買進和賣出委托，同時向交易所申報，并進行證券實質所有權的移轉，稱為交叉委托，[1]（p281）是證券法允許的合法交易，不應被禁止；如果該證券商將該相反之委托不經證券交易所私自撮合成交，稱為“對沖”，雖系證券違法行為，但因并不是以操縱市場為目的，不構成操縱證券價格罪；至于對顧客的委托，經紀商本人做出相反交易，稱為混合操作，亦為證券違法行為，但也不是本款所稱的沖洗買賣。
（一）沖洗買賣的主體
本款的行為主體包括投資者、證券商等一切可以在證券市場或場外交易市場進行證券交易的人或機構，只是須為同一人（或機構）。但在現行的證券交易制度下，無論是在會員制的證券交易所，還是在公司制的證券交易所，投資者都不能直接進行有價證券的買賣，而必須通過證券商代為交易，這樣關于“同一人”的認定標準，就涉及到實質所有權人（beneficialowner）的概念。要弄通這個概念，首先要搞清楚證券公司（或稱證券商）與客戶（投資者）之間的法律關系到底該如何界定。
在我國，對證券商（我國一般稱證券公司）與客戶之間的法律關系問題，理論界和實踐中存在不同的觀點，歸納起來主要有三種：
1 說。這種學說認為，證券經紀商與客戶之間是一種關系，即證券公司接受客戶的委托，在權限內為客戶進行證券買賣。我國的政策、法規多采用此種學說，如：《股票發行與交易管理暫行條例》中有所謂證券經營機構“在客戶買賣股票活動……”的字樣；中國人民銀行頒發的《證券公司管理暫行辦法》和《關于證券交易營業部管理暫行辦法》均規定，證券經營機構的業務中有“證券買賣”一項。由此，中國人民銀行向證券經營機構頒發的“營業許可證”上明示其權限有“證券買賣”；各證券經營機構的章程及其與客戶訂立的作為委托協議組成部分的“公司章程”，也毫無例外地認為，其接受客戶委托買賣證券是“業務”，等等。可見說在我國影響至深。
這種說與英美法中的理念是一致的。在英美法國家，“等同說”是制度的基石，它將通過他人所為的行為視為自己所為的行為。它關心的并非是人究竟是以被人的名義還是以自己的名義與第三人為民事法律行為的這一表面形式，而是最終由誰來承擔人與第三人所為的民事法律行為的后果這一實質內容。從第三人的角度看，英美法中的有三種：（1）顯名：人在交易中既公開本人的存在又公開其姓名；（2）隱名：即人在交易中公開本人的存在，但不公開本人姓名；（3）不公開本人身份的：即人在交易中不公開本人的存在，以自己的名義為民事法律行為。因此，在英美法看來，證券商所為的行為系不公開本人身份（“未露面主人身份”）的。
顯然，英美法系的制度與大陸法系的制度迥然有別。我國《民法通則》采取的是大陸法系中狹義的概念，即人必須以被人的名義被人從事民事法律行為。強調“以被人（本人）名義”進行活動是的主要特征，如《民法通則》第63條第2款規定：“人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為。”可見，我國所指的行為只限于以被人名義實施，不包括以自己名義為委托人進行活動的行為類型。所以，如果用英美法系的概念來框量我國證券公司受托買賣證券這一行為的性質，則他們之間是關系；但用大陸法系的概念框量，則不是關系。因為按我國的民事制度，如果投資者與證券公司通過委托協議建立的是買賣關系，則：（1）證券公司作為人，必須以被人即投資者的名義從事證券買賣活動；（2）證券買賣的法律后果直接由投資者承受；（3）證券公司作為人不能與被人即投資者發生相互間的買賣關系。但事實上，在現行的委托交易制度下，證券公司在證券交易場所代客戶買賣證券時是以自己的名義而非投資者的名義進行的，而交易場所也只以證券公司而非投資者本人作為一級清算對象，然后由證券公司對客戶就證券和資金余額進行二級清算和股票過戶，這樣，證券交易的后果先由證券公司直接承擔，然后才是客戶。在出現客戶透支或其他糾紛致使證券不能過戶時，代墊資金和接受證券的也首先是證券公司。此外，在關系中，人不能以自己的名義與被人發生交易，但在證券交易活動中，證券公司自營和接受客戶委托的行為間就存在“相互買賣”的可能性，只是無紙化交易和電算化交易使這種行為不易察覺而已。由此可見，在我國現行的法律制度下，證券委托買賣不能算是一種關系。
2 居間說。該觀點認為證券委托交易的性質是居間。居間是一種合同關系，即一方當事人（居間人）向他方（委托人）報告簽訂合同的機會或充當簽訂合同的媒介，而由他方（委托人）付給報酬。按照我國法律的規定，居間人不能以任何一方的名義或者以自己的名義訂立合同，并不是委托人訂立合同的人，也不是為委托人利益而與第三人訂立合同的當事人。居間與行紀的界限本來是清楚的，在證券交易中，證券公司不僅向客戶提供信息，而且還要通過自己與交易對方訂立證券買賣合同來實現客戶的目的，顯然客戶與經紀公司之間的關系不是居間。之所以會有如此誤解，是由于《中國大百科全書？法學》中認為“交易所的經紀人就是居間的一種形式”。[2]（p146）
3 行紀說。此說認為證券公司與客戶之間是一種行紀關系。所謂行紀，是指一方當事人接受他方委托，以自己的名義為他方實施一定的法律行為并接受報酬的行為。把證券公司的活動看作是一種行紀行為，是沿襲大陸法系的觀點，即不披露委托人姓名，也不表明自己是人，并以自己的名義為委托人進行活動。從和行紀的比較中可以看出，這兩種行為有著本質的不同：
第一，行為名義不同。人是以被人名義，即以委托人的名義為民事法律行為，行紀人是以自己的名義為委托人的利益為民事法律行為。
第二，人以被人名義所為的民事法律行為在被人與第三人之間設立、變更、終止民事法律關系；行紀人為委托人實施的民事法律行為在行紀人和第三人之間設立、變更、終止民事法律關系。
第三，合同效力不同。在關系中，人必須以被人的名義在授權的范圍內從事民事法律行為，委托人與人之間的委托合同無效或者人超越了權限實施的民事法律行為，會因與被人的意思相違背而使人與第三人之間的合同無效，除非構成表見或被人追認；行紀人與第三人所簽訂的合同的效力不取決于委托人與行紀人之間的行紀合同是否有效、行紀人是否超越了委托權限，因為行紀人是與第三人訂立合同的當事人。
第四，風險承擔方式不同。在關系中，第三人的違約風險由被人直接承擔，不能追究人的責任；在行紀活動中，根據《合同法》第421條第2款的規定：“第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外。”可見，第三人違約的風險是由行紀人自己承擔的，而與委托人沒有直接關系。如果是委托人違約，對第三人來說，也是先由行紀人承擔風險責任，而后再去追究委托人的違約責任，因為是行紀人而不是委托人與第三人訂立了合同。
第五，介入權不同。人本身無權介入，即不得自己或雙方，否則所為的民事法律行為無效。而行紀人則有介入權，《合同法》第419條規定：“行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者賣出人。行紀人有前款規定情形的，仍然可以要求委托人支付報酬。”可見，在一定的前提和條件下，行紀人可以合法地介入交易，成為委托其從事交易的委托人的交易對方。
第六，報酬請求權的實現方式不同。在關系中，人處理委托事務可以是有償的，也可以是無償的。在有償的關系中，人按照合同的約定向被人請求支付報酬，如果被人不按照合同約定支付報酬，人只能按照委托合同的約定要求其承擔違約責任，其請求權的性質屬于債權范疇；但在行紀關系中，首先，行紀人完成委托合同都是有償的，委托人必須向其支付報酬。其次，行紀人對委托物享有留置權。《合同法》第422條即規定：“委托人逾期不支付報酬的，行紀人對委托物享有留置權，但當事人另有約定的除外。”行紀人所享有的報酬請求權具有物權性質，這更能保障行紀人報酬的實現。
綜上所述，按照我國的法律體系及證券交易的實踐來看，采用行紀說較為合理。因為從實際操作來看，證券公司與客戶間的法律關系比較符合行紀關系的法理。首先，在我國能夠直接進場交易的須為具有經營資格和交易席位的交易所會員，一般都是依法成立的證券公司而非一般的社會公眾；其次，證券公司接受客戶的委托指令，即與客戶簽訂了委托協議（協議的主要條款由開戶約定、委托章程和委托指令共同組成）；再次，證券公司是以自己的名義從事證券交易活動，其后果也由自己首先承擔，即使在交易過程中有大戶直接進場報單和投資者可直接將委托輸入交易系統也并不意味著買賣關系的直接主體是投資者本人；第四，證券公司以自己的名義通過清算銀行與證券交易所指定的清算機關和登記機關履行完清算和登記手續后，再與客戶進行清算和過戶（客戶在交割單上簽字為履行過戶的法定手續）；第五，對交易過程中所發生的一切事故，客戶只能向其所委托的證券公司提出，而不能直接向交易的第三者提出，即便其了解交易對手是誰亦如是；第六、證券公司有權按交易所核定的標準收取傭金。[2]（p145）
既然如前所述，從我國目前的法律體系及實際操作看，投資者與證券商之間是一種行紀關系，那么，即使同一人洗售證券，在交易所的交易記錄上，也是不同券商間的買賣。按照《民法通則》的規定，所有權依交付而轉移，那么，只要操縱者在不同的券商間發出指令，所沖洗的證券所有權至少也在各券商之間進行了移轉。更何況目前大量存在的單位利用個人戶頭、個人利用他人戶頭進行洗售的情況呢？①所以一旦發生沖洗買賣的情形，按照《證券法》第71條第3款，“進行不轉移所有權的自買自買”中“不轉移所有權”界定的不清楚、也不準確，這樣規定似乎就無法對行為人追究刑事責任。因為無論在上述的哪種情況下，證券的所有權都發生了轉移。根據罪刑法定主義派生出來的兩大主要原則-明確性原則和禁止類推原則，[3]禁止超越法律文義的不利于被告的類推解釋適用于刑事案件。如此一來，對證券操縱行為，特別是利用他人賬戶進行沖洗買賣的操縱行為，就無法追究行為人的刑事責任。所以，有必要在立法中引入實質所有權這一概念。
實質所有權（beneficial ownership）是源自美國1934年證券交易法第9條第1項的一個概念，它是指凡有權把證券的所得收益用來支付交易費用、對股票的買賣及代表權的行使有控制能力、在現在或不遠的將來可以將股票變更于自己名下者，均可視為有實質所有權。[4]（p68）例如，以配偶、未成年子女的名義所持有的證券，通常另一方配偶或其父母被視為是實質所有權人，享有實質所有權。[5]（p570）
日本學者亦認為日本證券交易法第159條第1項第1款“不轉移證券權利的假裝買賣”中，所謂權利的移轉是從主體面而言的，是指實質權利歸屬主體的變更。而實質權利就是指對有價證券實質性支配、處分的權能。鑒于有關沖洗買賣的規定是以抑制對證券價格的形成施加不當影響的操縱行為為目的，所以在進行實質性判斷時，應以能否決定該有價證券的買進賣出的權能作為中心加以考慮。[6]（P279）
這一概念也為我國的臺灣地區所引進。臺灣證管會制定證券交易法施行細則時，參照美國的有關法規及案例，以購買股票的資金來源、股票的控制權及處分股票的損益歸屬這三點作為認定標準，在第二條規定：“本法第二十二條之二第三項所定利用他人名義持有股票，系指具備所列要件：一、直接或間接提供股票予他人或提供資金予他人購買股票。二、對該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權益。三、該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬于本人。”并以證券交易法第二十二條第二項“第一項之人持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者”作為該條的補充規定。證管會認為，如果行為人表面上雖有證券讓與行為，甚至履行了過戶手續，但實質所有權并不改變，例如利用戶頭轉移所有權，就屬于不移轉證券實質所有權的行為，符合沖洗行為的主體要件。故本款所謂的證券所有權，應以實質所有權人為主體，對轉移至其配偶、未成年子女或以他人名義開設的戶頭者，不視為轉移所有權。[7]
由此可見，只要并未轉移證券的實質所有權，作為沖洗買賣對象的證券仍應視為歸同一人所有。因此，哪怕該證券形式上已經在不同主體之間進行了移轉，仍然符合沖洗買賣“以自己為交易對象”這一主體要件。
（二）沖洗買賣的行為
如前所述，利用沖洗買賣的方式操縱證券市場價格，是指并不改變有價證券的實質所有權，而對同一有價證券賣出后再買入或買入后再賣出，以此虛假交易造成市場活躍的假象，達到行為人試圖操縱證券市場的目的。
沖洗買賣最早的手法是行為人分別下達預先配好的委托給兩位經紀商，經由一經紀商買進，另一經紀商賣出，完成證券在形式上的買賣，行為人擁有的證券數量及品種并未發生改變；另一手法是行為人作為交易的雙方同時委托同一個經紀商，在證券交易所申報買進或賣出，并作相互的應買應賣，卻不進行證券或款項的實際交割；第三種手法是洗售的做手②賣出一定數額的股票，由預先安排的同伙配合買進，繼而將股票退還給做手，取回價款，以這種手法所進行的沖洗買賣是聯合操縱的一種。[1]（p281）
既然沖洗買賣是同一人在不同的賬戶上做方向相反的買賣，那么這一行為的成立是否要求買賣的時間、價格和數量必須完全一致？如果不要求完全一致，那么認定該行為成立的標準又是什么？和相對委托又有什么差異？所有這些問題，都會影響或決定我們對這一行為的認定，要求我們必須做進一步的研究和探討。
如果將虛偽交易中的沖洗買賣與相對委托進行比較，就可以看出，因為后者是由二個人通謀做方向相反的交易，在操作過程中就難免有少許出入，因此必須考慮時間、數量以及價格的同一性問題（容后再述）。而沖洗買賣則是同一個人所為的相反買賣，從理論上講，其數量、價格、時間自然應完全相符，因此學者們通常僅在相對委托中才討論時間、價格和數量的同一性問題。[8]但是由于現代的證券交易是在集中交易市場進行的，采用的是集中競價撮合成交的交易模式，加上漲跌停板等制度的限制，即使同一個人在同一時間、就同一數量、同一價格的同一種證券進行委托買賣，也難免產生些許偏差，不一定按照他所委托的內容被撮合成交。所以在解釋適用時，應允許在時間和價格上存在一些小小的差距，但是在數量上，仍應堅持必須完全相同，因為只有這樣才符合沖洗買賣的目的僅僅是為了制造“記錄交易”這一本質。換言之，如果同一人所為的相反交易，數量不一致的話，則僅在相同數量的范圍內成立沖洗買賣。
針對沖洗買賣所規定的犯罪為抽象危險犯，只要行為人有試圖操縱證券市場的動機，并實施了沖洗買賣的行為，就構成犯罪，至于證券市場的價格是否已經因沖洗行為而受到影響，在所不問。
（三）沖洗買賣的主觀要件
沖洗買賣的主觀要件，當然應該由故意構成，而且應為直接故意。并且由于該操作手法影響市場行情的企圖十分明顯，因此只要行為人有影響證券市場價格的動機，實施了沖洗買賣的行為，就可以推定行為人有影響證券市場價格的故意。換言之，沖洗行為本身，就足以成為認定行為人具有主觀故意的重要證據。
至于沖洗買賣主觀故意的內容是什么？除前述須有影響證券價格的故意外，是否須有誘使他人買賣的故意？美國法認為須有“試圖使在全國性證券交易所登記注冊的有價證券，產生不真實或足以令人誤解其交易處于活躍狀態，或對任何此種有價證券產生同樣誤解的情形”。③日本證券交易法亦認為須有“致使他人誤解在證券交易所上市的有價證券交易繁榮，或足以致使他人誤解某種有價證券的交易狀況為目的”。④
雖然我國證券法及刑法對是否須有誘使他人買賣的故意均未做規定，但應和美日證券交易法做相同的解釋。因為只有在其他投資者跟風買進或者賣出的情況下，操縱者才能獲利或避免損失，而且操縱者影響證券價格的目的也正是為了誘使其他投資者進行該種證券的交易。可以說，影響證券市場的價格是操縱者實現誘使其他投資者買賣這一最終目的的前提條件，誘使其他投資者進行證券買賣，才是操縱者操縱證券市場的真實目的。因此，如果行為人能夠證明是他基于稅收或資本利得的目的而賣出證券后再行買入，或買入后再行賣出，并不違法。[5]（p851）如果影響證券市場價格和誘使他人買賣兩種目的并存，但誘使他人買賣的故意（誘使他人買賣的故意自然包括影響證券價格的故意，但影響證券價格的故意卻并不一定必然包括誘使他人買賣的故意）并非主要目的，應認為違法，但不構成操縱證券價格罪。[9]
舉例來說，就資本利得的目的而言，如純為追求價差利益或避免損失的擴大所為的當日沖銷，就不一定是沖洗買賣。否則，本款就會成為“反當日沖銷條款”而非“反操縱條款”。如果是基于融資的目的，如將股票質押于銀行，為了獲得更多的銀行貸款而為當日沖銷時，則除融資的主要目的外，還有誘使他人買賣的故意（因為只有抬高市場價格，方能增加貸款額度），此時就不能主張免責。[4]（p417～418）
二、相對委托
我國《證券法》第71條第2款規定：“與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量。”本款所禁止的行為，就是“相對委托”或稱“對敲”。該條的規定與美國證券交易法第9條第1項第1款第二目及第三目（§9（a）（1）（B）、（C））、日本證券交易法第159條第1項第4、5款（舊法第125條）及日本證券商管理辦法第57條第2款、我國臺灣地區證券交易法第155條第1項第3款的規定相似。這種手法較沖洗買賣更富技巧性和隱蔽性，一般難以發覺，所以實踐中多發生此種操縱行為。只是其目的與沖洗買賣一樣亦在于利用虛假的交易行為，制造某種有價證券交易活躍的假象，讓投資者產生誤解，進行同種證券的交易。
（一）相對委托的主體
本款的行為主體，與前述沖洗買賣不同之處在于，沖洗買賣是同一人（或機構）所為，而本款則由二人（或機構）通謀進行相對買賣，才能完成制造虛假供求關系的“記錄上的交易”。所以本款主體為必要的共同犯罪，必須由相對委托的買方或賣方共同構成。如果是利用配偶、親屬或他人的賬戶進行相對買賣的，就要看該被利用的人與行為人之間是否有犯意聯絡。如果有，則為相對委托；如果沒有，則僅成立利用人個人的沖洗買賣。
（二）相對委托的行為
用相對委托的方式操縱證券市場價格，就是與他人通謀，在自己出售或購買有價證券的同時，讓約定的人以約定的價格為購買或出售的相對行為。
