發布時間：2023-05-26 15:50:12
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不同劃分標準之間存在交叉，如可控因素既包括有形因素，也包括無形因素。實際上，海上執法的本質在于通過強制手段協調人類海洋活動之間以及人類海洋活動與自然環境之間的矛盾與沖突。據此，按照人類社會與自然關系角度劃分影響因素，能較好地反映影響海上執法的不同方面;同時，鑒于海上執法以國家為單位開展，該劃分方法也能夠更好地保持國家之間的可比性。進一步來看，從人類社會與自然關系角度，可以將影響一國海上執法活動開展的各種因素劃分為經濟社會因素與自然環境因素，其中經濟社會因素是指對海上執法活動開展擁有影響的社會物質和精神條件，涉及一國的整個社會經濟文化體系，包括政治制度、經濟特性、文化特性和科技特性等因素;自然環境因素是指能夠影響到海上執法開展的天然形成的客觀物質條件，包括自然地理、自然資源等因素。上述的經濟社會因素，主要反映國家海上執法活動所涉及的人文環境，范圍廣、內涵復雜，并且國家之間的差異難以衡量，如美國與英國的政治制度和文化特性的差異;同時，一些經濟社會因素本身的界定就較為模糊，如一國科技水平的高低常用定性方法來衡量，主觀性較強。相比之下，自然因素作為影響海上執法的重要方面，可以用來刻畫海上執法活動的自然環境，具有客觀實在性，容易進行量化分析與比較。鑒于此，本文重點針對自然環境因素進行探討(見表2)。由上表可知，影響國家海上執法活動開展的自然環境因素包括自然地理和自然資源兩大因素，前者主要包括國家空間區位和所處海域水文氣象等，后者主要包括海岸線、海島、管轄海域、海洋資源等。其中，空間區位是指一國在地球表面所處的具置及與其他國家的空間相對位置關系，并不涉及國家間的政治經濟聯系。鑒于自然因素具有地域差別性，并且大都非人力所能控制，故此一國在開展海上執法活動時，必須充分考慮相關自然因素的影響，因地制宜，才能達到海上執法的目標效果。
二、海上執法的自然因素影響解析
如前所述，海上執法開展于特定的自然環境之下，受到多種自然因素的影響，并且不同自然因素對于海上執法的具體影響程度不同，因此有必要分別針對各種因素進行細化分析，并探究其對海上執法的影響。
2.1自然地理因素自然地理因素是指地理位置以及與此相關的各種自然條件，影響海上執法開展的自然地理因素主要包括空間區位、水文氣象等。(1)空間區位空間區位是指一國在地球所處的具置以及同其他國家間的空間關系，可用其所跨經緯度范圍、瀕臨海域、接壤國家等進行精確刻畫。第一，不同經緯度范圍對應不同的氣候類型，如印度尼西亞位于東經96°～140°、南緯12°～7°之間，主要氣候類型是熱帶雨林氣候;俄羅斯位于北緯40°～80°之間，主要氣候類型是亞寒帶針葉林氣候與極地氣候。經緯度不僅直接影響海上執法的開展，還通過影響其他涉海活動間接地影響海上執法。如俄羅斯氣候寒冷，冬季漫長，不利于開展海上執法;但同時惡劣的氣候條件也降低了海上走私、偷渡等犯罪的發案率，降低了海上執法的復雜性。第二，瀕臨海域類型可劃分為瀕臨邊緣海與瀕臨大洋兩種。國家間的海洋權益糾紛主要集中于邊緣海，如我國與日本在東海、與東南亞相關國家在南海的劃界糾紛，澳大利亞與東帝汶關于帝汶海海域劃界糾紛等。相比之下，一側鄰近大洋的國家較少出現海洋權益糾紛，如日本的東向太平洋一側。因此，瀕臨邊緣海的國家，其海上執法的復雜性較高。第三，海向接壤國家是指與一國管轄海域邊界相連的國家。由于海洋的流動性和開放性，海向接壤國家間易產生海洋權益糾紛，尤其是海域劃界。全球大致存在376～400條潛在海域邊界，已經確權的僅占1/3。①以南海為例，我國南海諸島周邊主要國家有越南、菲律賓、馬來西亞、文萊、印度尼西亞等，各國在南海海域權益糾葛復雜，在進行海上執法時，相關事件極易升級為國際外交事件，甚至帶來區域和全球海洋格局的變化，需要格外審慎。因此，海向接壤國家數量多的國家，其海上執法國際性和復雜性較高。總的來說，空間區位對海上執法的影響主要體現在兩方面。一方面，空間區位決定一國管轄海域的氣候類型，氣候溫和的海域涉海活動比較容易，海上違法活動的發案率較高，海上執法任務較為繁重，要求海上執法隊伍具備較大的規模;氣候惡劣的海域違法活動相對較少，但海上執法活動的難度較大，對海上執法裝備性能與執法人員素質的要求較高。另一方面，空間區位決定一國瀕臨海域的類型與海向接壤國家的數量，瀕臨邊緣海或海向接壤國家多，較易與鄰國產生海洋權益糾紛，對海上執法隊伍的維權執法能力要求較高，需要有一支更強有力的海上執法隊伍。(2)水文氣象水文氣象是指國家所處海域相關的水文和氣象狀況，包括海域水溫、海況、海洋災害等因素。第一，海域水溫主要指海洋表層溫度。部分涉海產業對海域水溫要求較高，如近海旅游、漁業生產等。海域溫度過低的國家涉海活動相對較少，如加拿大北部瀕臨北冰洋，常年水溫在8℃以下，冰期在270天以上，嚴重影響海上旅游、漁業生產、航運等涉海活動的開展，降低了海上執法的復雜性。第二，海況是指風力作用下的海面外貌特征，對海上執法的影響具有兩面性。一方面，海況對船舶安全航行、飛機巡邏偵察等影響較大，海況差不利于海上執法的開展，并易引發海難，加大了海上執法的難度;另一方面，海況差的海域涉海活動較少，在一定程度上降低了海上執法的復雜性。第三，海洋災害包括強對流天氣、海霧、風暴潮、海冰、赤潮等。一方面，海洋災害不利于海上執法的開展，如在強對流天氣下，海上巡航的危險性會大大提升，進而提高海上執法的復雜性;另一方面，海洋災害對涉海活動的影響較大，如海霧、海冰極易造成海難事故，赤潮會導致海洋生物的大量死亡，給海洋漁業帶來毀滅性的打擊，從側面提高了海上執法的復雜性。一般而言，水文氣象不佳的國家涉海活動較少，但海上執法的危險性較高，不僅對海上執法裝備提出較高的要求，并且要求海上執法人員具備良好的應對海上突發事件的技能;水文氣象條件好的國家涉海活動較多，海上走私、偷渡等犯罪的發案率相對較高，通常需要配備較多的快艇、直升機等，以提高海上執法的靈活性與機動性，實現對海上違法活動的有效管控。
2．2自然資源因素自然資源是指天然存在并且有利用價值的自然物。影響海上執法開展的自然資源因素主要包括海岸、海域、海島、海洋資源等。(1)海岸及海岸線海岸是指鄰接海洋邊緣的陸地，是海洋和陸地相互接觸和相互作用的地帶，按照構成物質劃分為不同類型;海岸線是指陸地與海洋的交界線，包括海島海岸線與大陸海岸線，可用其形態和分布情況進行精確刻畫。第一，按照海岸的構成物質，可劃分為基巖海岸、平原海岸和生物海岸三種。生物海岸主要指珊瑚礁海岸和紅樹林海岸，涉海活動較為單一，海上執法以環境保護為主，專業性較強;平原海岸和基巖海岸附近涉海活動較多，包括海上旅游、漁業、航運等，海上執法需兼顧各方，綜合性較強。第二，海岸線形態主要包括海岸線的總長度和曲折程度。一方面，海岸線長的國家通常管轄海域面積較大，海上執法目標區域廣闊，提高了海上執法的難度;另一方面，海岸線曲折的國家，海灣、海島數量越多，近海深度越淺，適宜走私、偷渡、海盜等犯罪行為的開展，提高了海上執法的復雜性。如東南亞的菲律賓、印尼等國，海岸線曲折、海島及海灣眾多，走私和海盜活動猖獗，海上執法的復雜性較高。第三，一國海岸線的分布情況可分為連續分布、間斷分布兩種，連續分布如韓國、澳大利亞、印度等國，間斷分布如美國、法國、德國、西班牙等國。一般來說，海岸線連續分布的國家，海上執法力量資源分布較為緊密，易于集結機動，能夠有效應對大型突發事件;海岸線間斷分布的國家，海上執法力量資源分散，如美國海上執法力量資源分散于東海岸和西海岸，不易進行集結，海上執法的靈活性受限。通常情況下，生物海岸附近海域的執法要求執法人員具備較高的環保專業素養，并相應配備專業化的環保設備;平原海岸和基巖海岸附近海域的執法則對執法人員的綜合素養要求較高。海岸線長的國家，海上執法目標區域廣闊，相關執法裝備(船舶、飛機)應具備較好的續航能力，以實現全覆蓋;海岸線曲折程度高的國家，應配備較多的快艇與直升機，保證海上執法具備較高的機動性與靈活性，以有效打擊相關違法行為。海岸線間斷分布的國家，應建立完善的高層協調機制，以克服執法力量資源分散、不易集結的缺點。(2)管轄海域一國管轄海域包括領海、毗連區、專屬經濟區和部分國際海底區域等，不同區域的國家權利不同，從領海基線向外依次是領海、毗連區、專屬經濟區(見圖1)。第一，國家在本國管轄海域內享有管控違法行為、開發相關資源等諸多權利(見表3)，因此各國均十分重視對本國管轄海域的劃界。如韓國和日本在1996年領海及毗連區法公布后，均主張更寬泛的基線制度，以擴大本國管轄海域面積，攫取更多的海洋利益。就海上執法而言，管轄海域面積大的國家，涉海活動較多，海上執法的全面覆蓋較為困難，提高了海上執法難度。第二，由于一國在不同海域(領海、毗連區、專屬經濟區)的權利不同，海上執法的側重點也有所差異。由上表可知，從領海到專屬經濟區，國家海上執法職能逐漸趨于專業化。換言之，領海和毗連區面積比重大的國家，海上執法綜合性較強，如地中海沿岸的非洲國家;專屬經濟區面積比重大的國家，海上執法專業性和國際性較強，如日本和新西蘭等國。需要指出的是，管轄海域較大的國家，應兼顧海上執法的全面性、機動性與靈活性，海上執法隊伍不僅要配備續航能力高的大型艦艇與固定翼飛機，也應配備一定數量的快艇與直升機;專屬經濟區面積比重大的國家，應注重對執法隊伍海洋維權能力的培養，建立完善的定期維權巡航制度，以使本國在專屬經濟區的權利能夠得到充分保障。(3)海島海島是指四面環水、時高于水面的陸地區域，其數量、到陸岸距離和空間分布形態對海上執法具有重要影響。第一，海島數量影響海上執法目標空間區域的范圍。海島作為海上活動的重要載體，本身就是海上執法的主要目標區域之一。同時，海島直接影響一國管轄海域的面積，部分近岸海島作為領海基點，是計算一國管轄海域的起始點;邊遠海島周圍12海里屬于一國領海，并擁有200海里的專屬經濟區。因此，海島數量多的國家，海上執法目標空間區域較為廣闊，提高了海上執法的難度。第二，按照海島到陸岸的距離，可劃分為近岸海島與邊遠海島兩種。一般來說，近岸海島的開發管理較為完善，相關執法活動較易開展;邊遠海島由于離陸岸較遠，對執法船舶的續航能力與抗風浪能力要求較高，不易實現常規化監管，如我國南海諸島遠離陸岸，最南的曾母暗沙到海南島直線距離1600千米，很難實現海上執法的全面覆蓋，海上執法難度增大。第三，海島的空間分布形態可分為集中分布與離散分布兩種。集中連片分布的海島較易實現統一管理，降低海上執法的難度;零星離散分布的海島涉及海域廣闊，如馬來群島有大小島嶼兩萬多個，涉及海域東西寬4500千米，南北長3500千米，如此廣闊的分布范圍提高了相關國家海上執法的難度，且易誘發海上非法行為，加大了海上執法的復雜性。簡言之，海島數量多、離陸較遠、分布離散的國家，海上執法目標空間區域較為廣闊，在保證海上執法的全面性、機動性與靈活性的同時，應注重對邊遠島礁的經濟建設和國防建設，有針對性地為海上執法隊伍配備監控設備和攜帶輕型武器的直升機、中小型無人機，以實現對邊遠海島周邊大面積海域的有效監控。(4)海洋資源海洋資源是指形成和存在于海水、海洋中的資源，主要包括生物資源、能源資源、化學資源和空間資源等，其蘊藏量、分布形態及地點和流動性對海上執法具有重要影響。第一，海洋資源蘊藏量對海上執法的影響主要體現在以下兩方面。一方面，海洋資源是各國海上執法機構監管和保護的主要對象之一，海洋資源蘊藏量大的國家，通常海上執法的難度較大;另一方面，海洋資源豐富的海域承載力較高，涉海活動較多，提升了海上執法的復雜性。如秘魯附近海域漁業資源豐富，非法捕撈活動頻繁，秘魯海岸警衛隊與國家警察局長期合作，征募人手監視并鼓勵非法捕撈線報，以便海岸警衛隊抓捕非法人員。第二，海洋資源的分布形態與地點對海上執法具有重大影響。一方面，海洋資源集中于同一海域的國家較易實現對相關資源的全面保護和監管，如英國雖然管轄海域面積廣闊，但其海洋油氣資源主要在北海，降低了海上執法的難度;另一方面，分布于專屬經濟區的海洋資源易受到鄰近國家的覬覦，引起海洋權益糾紛，提高了海上執法的復雜性，如在南海，中國主張管轄海域的油氣資源被掠奪，就屬于這種現象。第三，部分海洋資源具有流動性，較難實現監管與保護。一方面，海洋漁業資源的流動性，使得某些漁業資源成為幾個國家的共有資源，因此漁業資源的管理和保護往往要進行國際間和區域間合作，海上執法的國際性特征突出;另一方面，海洋流動性資源的開發也易引起相鄰國家間的沖突，如日韓漁業沖突，僅20世紀五六十年代就先后有328艘日本漁船、3929名日本漁民被韓扣留，44人喪生，而2000年以來日本也扣押了150余艘韓國漁船。大體上，海洋資源蘊藏量較大或分布分散的國家，為實現對特定資源的有效保護與監管，不僅要求擁有一定規模的專業執法隊伍，并且需要海上執法人員具備較高的專業素養;對于海洋資源密布的專屬經濟區海域，應在定期維權巡航中給予重點關照;流動性海洋資源豐富的國家，對海上執法的機動性與靈活性要求較高，并且需要根據相關資源的流動特征，有針對性地開展海上巡航。
三、海上執法的自然環境評價分析
各種自然因素構成海上執法開展的基礎背景，并對海上執法產生了復雜影響，進而對海上執法力量建設提出不同的具體要求。海上執法的自然環境評價應充分考慮這種復雜性，以達到對海上執法自然環境的客觀映射甚至再現。
3．1自然環境對海上執法影響的復雜性自然環境對海上執法的影響是一個不斷變化的過程，同時自然環境內部各因素也并非完全割裂，而是存在著各種各樣的聯系，構成了復雜的“海上執法—自然環境”系統，故此必須辯證地看待自然環境對海上執法的影響。首先，自然環境對海上執法的影響具有多面性。一方面，海上執法作為人類涉海活動的一種，它的展開不可避免地受到自然環境的影響，惡劣自然環境下的海上執法必將受到限制;另一方面，自然環境通過影響海上執法的客體，進而對海上執法產生間接影響，譬如良好自然環境下的涉海活動增多，提高了海上執法的復雜性。其次，不同自然因素對海上執法的影響具有關聯性(見圖2)。不同自然因素對海上執法的具體影響既有不同，各種自然因素之間又并非完全割裂。例如，海岸線長度和曲折度影響一國領海基線的劃定，進而影響一國管轄海域的面積;海島附近海域往往蘊藏著豐富的礦藏，影響一國海洋資源總量的大小，等等。再次，自然環境對海上執法的影響兼有靜態性和長時效的特點。一方面，自然環境具備相對的時空穩定性，短時期內變化較小，對海上執法的影響呈現靜態性。雖然部分自然因素呈現一定的變動性，但變化幅度不大，對海上執法的影響較小。如以港口、鹽場建設等人類活動以及河口淤積等自然作用的影響為例，我國山東省海岸線總長度2598．01千米，年均增長約7．16千米，變化幅度僅為0．27%。①另一方面，多數自然因素的變化具有不可逆性，一旦發生變化則很難恢復原狀，尤其是海洋是不可再生資源，一經利用即在相當時期內不能再生，對海上執法的影響具有長時效的特點。最后，自然環境對海上執法活動的影響程度隨著社會經濟的發展而有所變化，且不同自然因素的變化趨勢與程度不同。一方面，隨著社會經濟和科技水平的不斷提高，人類擺脫自然因素限制的能動性逐漸增強，部分自然因素的影響趨弱，如隨著造船技術的提升，海上巡航執法受惡劣天氣的影響程度逐漸降低;另一方面，經濟社會和科技的發展能夠增強部分自然因素對海上執法的影響，如隨著經濟社會與科技發展，從海洋中開采或提取某種資源變得有利可圖和技術可行之時，就會增加相關涉海活動，海洋資源對海上執法的影響也隨之加大。總的來說，“海上執法—自然環境”系統是一個復雜巨系統，各自然因素對海上執法的影響具有多面性、關聯性、靜態性、長時效等特點。在針對某一國家進行海上執法的自然環境分析時，需要兼顧全面性與針對性，以真實地反映自然環境對海上執法的影響。
3．2海上執法的自然環境評價指標體系海上執法作為人類涉海活動的一種，不可避免地受到自然環境的影響。海上執法自然環境評價指標體系作為海上執法自然環境的客觀映射甚至再現，應具體而真實地反映自然環境對海上執法投入、執法難度、執法發展方向等重要層面的影響。鑒于此，海上執法自然環境評價指標體系的構建，一方面要遵循構建指標體系的一般原則，即滿足科學性、全面性、合理性和易得性等;另一方面，該指標體系構建應以影響海上執法的重要自然因素為主線，在精簡、不重疊的基礎上，真實再現自然環境對海上執法影響的復雜性。海洋油氣資源和漁業資源的總量及其分布情況作為基本出發點。一方面，油氣資源與漁業資源是最重要的海洋資源。世界水產品的85%左右產于海洋;海底石油可采儲量1350億噸，占全球總量45%;海洋天然氣儲量140億立方米，占全球總量50%以上。另一方面，這兩種資源的典型性強，油氣資源不可再生，其開發需要一定技術支持，且易引起海洋環境污染和鄰國間海洋權益糾紛;漁業資源具備流動性，其開發和保護往往需要國際間的合作。眾所周知，人類社會與自然環境是相互依存、融為一體的，很多因素其實是兩者交匯融合的共同結果，如海域劃界糾紛、海域承載力及其繁忙程度等，既涉及自然因素，又涉及經濟社會因素。同時，海上執法自然環境內部諸因素之間又存在復雜的關系。從這個龐大復雜的“人類社會—自然環境”系統中，厘清各自然因素對海上執法影響并建立科學的指標體系是十分困難的。為保證各指標的獨立性、客觀性以及指標體系的全面性，上述指標體系在構建過程中，需從自然環境角度出發，考慮海上執法的主要自然影響因素，采用大量的定量指標和相對指標，在保證真實性和客觀性的同時，利用相對指標信息量大的特點，確保指標體系具備較好的涵蓋性和全面性。部分指標的計算方法及相關說明。需要強調的是，相對指標采用兩個有聯系的指標的比值來反映自然環境對海上執法的影響，把有關自然因素的絕對差異抽象化，可以彌補絕對指標的不足，更好地說明海上執法自然環境的內在結構特征，為深入分析自然環境對海上執法的影響提供依據，更有利于對海上執法自然環境的客觀重現。
四、結語
①重視招標前期的準備工作，做好標底的編制工作。技術力量雄厚的單位，可以自行編制，并經過層層復核，嚴格把關，確保標底的準確性。技術力量不足的單位，可以委托有資質的造價咨詢機構，最好是委托兩家，背靠背編制。對于一些主要材料，應多方詢價，貨比三家，采用質優價廉的建筑材料。②重視招標書條款的制定，做到嚴謹、準確、全面。對合同文件及解釋順序，應有具體的闡述;對發包人派駐工程師的職責范圍、監理單位委派的工程師受發包人委托的職責及需要取得發包人的批準才能行使的職責、對承包人代表的職責范圍，應有具體約定;對建設過程中發包人應按約定的時間和要求完成的工作，如施工場地具備施工條件的要求及完成的時間、施工所需的水、電、電訊線路接至施工場地的時間、地點和供應要求，應有具體約定。③工程中標后，要及時簽訂工程施工合同。合同條款的簽訂應嚴謹、細致，工期應合理，盡量減少甲乙雙方責任不清日后扯皮的現象。以固定總價合同為例，合同價款中包含的風險范圍、風險費用的計算方法、風險范圍以內合同價款的調整方式，應有明確的規定，以免糾紛扯皮;對于因設計變更引起的工程量變化，要分清增減工程量在工程量清單之內還是清單之外，對其單價的確定做出具體規定;若材料發生變更，則應區分所變更的材料，是承包人投標文件中價格明細表中已有的材料還是承辦人價格明細表中沒有的材料，確定材料單價的計算方法;對于工程主要材料，如鋼材、水泥等價差的調整及計算方法，也應有具體約定。對于工程預付款及工程進度款支付方式、支付時間、支付金額，預付款扣回時間，也應有具體約定。為了保證合同的嚴謹細致，對建設工程施工合同的訂立，還應建立審閱會簽制度。層層把關，各盡其責。
(1)通過招投標形式確定完施工企業后，還要通過做好建筑工程材料的加工訂貨，合理控制工程變更，嚴格審查承包商的索賠要求，充分發揮監理對工程造價的作用等。為了防止施工企業在中標后利用設計變更提高造價，增加收入，要加強工程設計變更的管理。從設計變更范圍、提請變更的主體、變更程序、變更引起的價格調整、變更引起的工期調整等，都應該有詳細的約定。要明確各相關部門在簽辦工程設計變更時的責任。相關人員的分工必須明確，權利不宜過分集中，部門之間既要相互配合，又要相互制約。形成內部約束機制，防止虛假變更，避免資金流失。大部分工程變更都是和工程造價相聯系的，變更的內容越多，增加總造價的可能性也相應增加。因此，要盡量減少變更的產生。
(2)在施工階段，還應充分發揮監理對工程造價的作用。監理工程師為了取得目標控制的預期成果，需從多方面采取措施，其中經濟措施也是最基本的措施，如果沒有一定的經濟措施運用，建設監理工作缺乏權威，工程目標的實現也難以保證。所以對監理工程造價控制的切實授權即是監理工作有效開展的基礎條件，又符合建設單位(業主)追求投資效益最大化的根本利益。
(3)在工程竣工驗收后，工程造價管理的又一個重要環節是，合理地確定工程造價。處理好業主與承包商的利益分配問題。解決這一問題的關鍵是，做好工程結算的審核工作。首先在施工過程中就應該做好工程竣工結算相關資料的收集整理工作，如在施工過程中做好設計變更及工程量簽證資料的收集整理工作;二是核對施工單位是否按質按量完成合同約定的所有內容，設計變更及工程量簽證是否落到實處;設計變更及簽證手續是否齊全;核查施工合同是否明確，工期、質量、材料市場價、獎懲規定等有否具體訂明。只有吃透情況，才能遵循求實公正的原則，既按國家、省有關工程價管理的政策、法規等辦事，又從實際出發，把施工圖紙、施工方法及變更設計有機地結合起來，完整地體現在工程結算書中。
2商品房開發過程中應作好拆遷安置費用的控制
控制建設工程成本，還應做好拆遷安置費用的控制。在項目立項之后，業主要擇優選擇拆遷隊伍及時凍結建設用地范圍內的戶口，嚴格控制分戶，減少代征土地;增加城區居民外遷，按政策規定從嚴掌握征地拆遷各項費用的補償標準、被遷戶安置用房的面積，做好新區開發原有人員的安置工作。
3商品房開發過程中應作好貸款利息的控制
控制建設工程成本，還應做好貸款利息的控制。房地產企業融資渠道很多，其中之一就是銀行貸款，很多開發企業用以銀行貸款的方式進行融資，使有的企業的資產負債率在80%以上。使用貸款也使開發企業付出很高的代價，那就是貸款利息。有貸必有還，如何償還使付出的利息最少，資金成本最低，要根據投資期限的長短及資金回收的特點來選擇合適的還款方式，把企業資金的利息損失降低到最小。
4以人為本激流勇進
進入20世紀90年代后，跨國公司已經成為推動經濟全球化的重要力量，深刻地影響著世界經濟、政治和社會生活的發展變化。加強該領域的研究，對于推動我國跨國公司的發展，以及有效利用外資實現我國經濟的快速增長，都有著重要的理論和實際意義。
一、中國跨國公司發展的兩個階段
改革開放以來，中國的對外直接投資和中國跨國公司的發展，大致可以分為兩個階段：
1985年至2000年為第一階段。1985年中國企業投資興辦的境外企業數為180家，中方投資額為18億美元，2000年底累計中國境外企業為6296家，中方投資為763億美元，遍布160個國家和地區。起初的對外直接投資領域，主要集中在中餐館、承包工程、航空服務、工貿技貿，后涉及資源開發、工業生產、金融保險、咨詢服務等。這段時間的特點是：分布的地區廣，投資的行業多；與國外企業合資經營的多，獨資的少；非生產企業多(特別是貿易性企業)，生產性企業少；海外子公司新建的多，收購當地的少(發達國家占50％以上，我國只占22％)；小型的多，大型的少(中方投資在100萬美元以下的項目，占我國全部海外企業的90％以上)。其主要目的是：開拓國外市場；增加外匯收入；充分利用國際資源(資金、技術、管理)等。
2001年至2005年為第二階段。據商務部合作司境外投資企業處的統計，到2003年底，中國境外投資的企業為7470家，中方協議投資額為1143億美元。這個階段，我國企業的對外投資有了一些明顯的變化：
第一、對外直接投資的類型由貿易型轉為生產型。由于對外直接投資的主體由國有外貿企業及工貿公司為主，轉向生產制造企業的對外直接投資迅猛發展，引起對外直接投資類型的變化，家用電器、輕紡、石化等生產性企業的對外直接投資成為主體。
第二、對外直接投資規模由小變大。從1985年到2000年，我國對外直接投資額年均為497億美元。據有關資料稱，我國2000年對外直接投資為344億美元2004年為36億美元。在第一階段的初期，我國對外直接投資最大的一筆是1986年中國國際信托投資公司與中國有色金屬工業總公司合作對澳大利亞亞特蘭煉鋁廠的12億美元的投資，占總投資額的10％。2005年5月1日，聯想集團公布正式完成對IBM全球PC業務的收購，投資總金額為175億美元，其中現金45億美元，股票8億美元，承擔IBM5億美元的凈債務。
第三、對外直接投資方式由新建境外企業為主到大幅度增加收購境外現有企業。萬向集團2001年成功收購美國上市公司UAI，海爾集團2001年6月并購意大利邁尼蓋蒂公司下屬一家冰箱廠，2003年11月TCL宣布收購法國湯姆遜公司的電視機和DVD生產部門等等。
第四、對外直接投資領域在拓寬的同時，對資源、高科技領域的投資比較突出，中國企業對石油、電腦等企業的并購在國際上引起比較大的反響。
二、中國跨國公司發展的特點
同其他國家和地區比較，中國跨國公司的產生與發展具有以下特點：
(一)成長與發展的國內環境特殊。首先，中國跨國公司產生于世界上最大的發展中國家，是后發型跨國公司；其次，產生和成長于從計劃經濟向市場經濟過渡的經濟體制轉型時期，既得到了政府的有力支持又受到了一些非經濟因素的影響和制約；再次，中國的國內市場大，導致中國跨國公司的跨國程度相對較低一些；還有，由于企業自身情況差異較大，中國跨國公司在發展中創造出了多種模式，包括建立海外加工貿易投資模式、海外自主創牌投資模式、海外品牌并購投資模式、海外品牌輸出投資模式、海外資產并購模式、海外股權并購模式和海外研發投資模式等。
(二)企業自身條件有特殊性。第一，中國許多跨國企業開始走出去的時候，還沒有建立起現代企業制度；第二，中國企業是在幾乎沒有國際知名品牌的情況下開始走出去的，這點同其他國家跨國公司發展初期的情況有所不同；第三，中國跨國公司的成長并不是完全等到中國企業的國際競爭力很高以后才開始的，競爭力是走出去的基礎，但走出去也可以磨練提高競爭力；第四，到目前為止，走出去的主體主要是國有企業或國有控股企業。
(三)成長與發展的國際環境更困難。當前，外國跨國公司已經基本上控制了全球市場和全球資源，已經形成了既定的生產與營銷網絡，形成了即定的利益格局，中國跨國公司的成長需要打破原有的格局，因此將會遭遇到既得利益者的抵制甚至阻擋。這表明中國跨國公司成長所面對的挑戰比發達國家跨國公司成長時面對的要嚴峻。
(四)發展的速度相對較快。西方國家跨國公司的發展已經經歷了一二百年，而我們國家改革開放才25年，中國跨國公司的發展史大體也就這25年，客觀來講是比較快的。
三、中國企業如何“走出去”
(一)制定適合自己的國際化戰略
中國企業的發展很不平衡，與國外著名跨國公司相比差距很大，中國企業成長為跨國公司有很長的路要走，其中最重要的是研究制定和實施適合自己公司特點的國際化經營戰略，一般來講，中國企業的國際化經營要有三個步驟：
第一步是被動的學習，適應和謀生階段，這一階段的企業主要是迫于國內外市場競爭的壓力，引進國內的技術、資金、設備，接受跨國公司的訂單，直接或間接的出口，通過與國外公司的交流合作及競爭，企業既嘗到了“出口創匯”增加銷售和利潤的甜頭，也學到了一些國外公司先進的經驗，了解了國際市場信息和動態，增強了國際化經營的愿望。
第二步是積極走出去，主動出擊，參與國際競爭，這一階段的企業經過一定時期的學習、研究和適應階段，同時在第一步成長壯大的基礎上，通過對國際市場的了解和對自身比較優勢的認真研究，找到了直接走出去，利用全球的市場、資金、人才，直接主動參與國際競爭的切入點和最佳途徑。
第三步是實現完全意義上的跨國經營，在第二步取得成功并發展壯大的基礎上，企業綜合運用全球的市場資源、信息、技術和人才建立全球經營網絡，包括銷售、生產、制造、金融、研究、投資及運營管理等各個環節和系統，全面實現市場國際化，資源國際化，人才國際化，品牌國際化，研發國際劃，管理運營國際化。
(二)加強國際化經營人才的培養
企業的國際化，要求國際化的企業家人才。首先，人才培養市場化，有目的將人才在市場競爭環境下培養鍛煉，優秀的人才必須是駕馭國際國內市場的高手；其次，人才選拔市場化，面向社會在開放的人才市場環境下，公開招聘引進人才是企業選拔人才的重要途徑。同時在企業內部人才的選拔上，也要按照公開、公平競爭的市場原則，建立充滿活力的用人機制，第三，人才使用市場化，按市場經濟原則，建立必要的激勵約束機制是人盡其才的重要保障，既要事業留人，也要機制留人，使人才的貢獻與報酬緊密掛鉤，有獎有罰，優勝劣汰。
(三)加快創新提高企業核心競爭力
當前，提高企業核心競爭力的創新要注重解決好以下幾個方面的問題：
第一，企業競爭能力的提高既要注重有形資產方面的創新，又要注重無形資產方面的創新，特別是企業文化、經營理念，管理模式，激勵約束機制等無形方面的東西。創新目的和重點首先是如何調動人的積極性，用良好的企業文化和機制吸引人，留住人、激勵人、約束人。
第二，企業競爭力的提高首先要通過企業不斷的體制創新和管理創新來實現。企業為適應市場的競爭需要不斷地自我否定，通過改革改制來實現內部結構和人員的優化組合，事實上，核心競爭力本身就是包括企業自身的制度創新能力。
第三，企業核心競爭力的提高要“因企而宜”，不能照抄照搬搞創新。企業核心競爭力不是玄而又玄的東西，不同的企業又有不同的實際情況，不能盲目跟風，照抄照搬，創新的方案既要理論上可行，又要有可操作性，同時要符合企業實際情況。
第四，提高企業核心競爭力的創新是一個動態的過程。企業外部市場的變化和競爭對手水平的提高是一個動態發展的過程，因此，企業的創新就是無止境的，必須時時刻刻要有危機意識，不斷地自我更新和完善，以保持持久的競爭能力。
四、小結
加入WTO后，中國的經濟發展進入了一個新的階段，企業的經營環境更加復雜，競爭更加激烈。盡管中國的企業與國際著名跨國公司相比普遍存在著較大差距，但從很多企業通過改制上市后，不僅解決了企業長期發展所需的融資渠道，更重要的是轉換了企業的經營管理機制，企業運作正在朝規范化方向發展，這些公司應承擔著與國際著名跨國公司直接競爭的重任。為了迎接入世挑戰，抓住機遇，中國本土企業應堅決地實施“走出去”戰略，尋找跨國公司經營的最佳渠道和方式，最終發展成為立于世界經濟之林的中國跨國公司。
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破產的銀行與銀行的破產是一個問題的兩個方面,同時也是研究我國銀行破產法律制度的基本邏輯起點。破產的銀行蘊含著銀行對破產法律制度的內在需求,銀行的破產則勾劃出銀行這一特定經濟組織的破產制度有別于其他法人組織在破產制度上的具體設計內容。破產的銀行是出現財務危機的銀行和有問題的銀行,它反映了該銀行的經營水平下降和運作狀況惡化,集中體現在銀行的風險綜合指數上,客觀反映了該銀行的社會成本與市場價值;銀行的破產,是指當瀕于破產的銀行出現后,銀行的主管部門或政府機構作出的對該問題銀行的處置及制度安排,包括早期處置、專門救助、市場退出等。破產銀行的現狀決定了銀行破產制度的安排。當銀行破產成為一種無法逆轉的現實時,銀行對破產財產的清算、處置及由此產生的規范設計和制度安排就必將成為無法回避且必須做出的客觀選擇。但這種客觀選擇和制度安排的內容卻與一國的經濟發展水平、市場發育程度、政治生態環境以及傳統倫理觀、道德觀、價值觀等緊密聯系。在一個國家、一個金融體系內,是否存在瀕臨破產的銀行,這是客觀的,但對瀕臨破產的銀行采不采取破產方式卻有相當的主觀隨意性。換言之,瀕臨破產的銀行并不必然導致銀行實際進入破產程序,但作為銀行破產的前提必然是該銀行瀕臨破產。
瀕臨破產的銀行一般呈現出危機性、病態性特質,其體外表征通常表現為:資本充足率低,資本收益率低,不良貸款總額居高,流動性清償能力低,資本的抗風險能力弱。如果破產銀行對其存在的問題不能及時診斷和救治,其負外部性②立即顯現,結果將會導致銀行恐慌,誘發系統性金融危機,從而最終引起經濟的衰退和社會的動蕩。世界上包括發達國家在內的很多國家深受破產的銀行困撓。20世紀80年代至90年代是美國銀行業的災難性年代。1971到1980年的10年里,銀行倒閉84家,1980到1990年的另一個10年里,倒閉數為1331家,1990年到1991年兩年內,美國銀行倒閉349家。在日本,由于大量的不良資產使日本的銀行信用等級下降,在1992—1994年3年里有90家左右的銀行降級,凈盈利下降,日本11家主要商業銀行1994年度的稅前盈利減幅逾90%,日本都市銀行平均盈利率只有0.53%[4]。而在我國,破產銀行的危機問題業已存在,由于我國銀行體系有著與別國不同的特色,以隱性的國家信用作支撐,銀行穩定的表象掩蓋了我國銀行業內的危機與風險,其實很多銀行的經營舉步維艱,有的已處在破產的邊緣。1998年6月21日海南發展銀行的行政關閉,為我國銀行業的健康狀況作了最好的注解。而且,現行對破產危機銀行的非破產化的處置,除了有道德風險方面的問題外,還掩蓋了破產危機銀行的危機與風險程度,而且進一步強化了對非法律因素的依賴,破壞了本就薄弱的銀行法治與市場約束,增加了處置破產銀行的社會成本。2000年,全國銀行貸款占企業融資的比重為72.8%;而到2004年已達96%。金融機構全部貸款相當于GDP的138%,企業過度依賴間接融資,使原本可以通過直接融資化解和分散的信用風險過度向銀行集中。我國多數城市商業銀行在明顯風險管理制度缺陷下危機四伏:貸款集中度過高,風險過于集中,中長期貸款與中長期定期存款的比例明顯偏高。
銀行的破產,是危機銀行經營反映到市場的種種可能的結果,全面體現了一個國家、一個制度對危機銀行的救濟與安排,從而最終改變破產銀行的形態,引起破產銀行的死亡或再生,是一個主觀化的過程。面對不同程度的銀行困境,在崇尚法律或有濃厚法律傳統的國家,紛紛運用包括法律手段在內的各種手段進行對銀行的診斷及相應的破產制度安排是自然而然的事了。“破產”一詞本身屬于經濟學的概念,破產行為是市場主體的自覺或不自覺的經濟行為。但從法律角度設計規范銀行的破產制度,是銀行破產法律制度建設的中心任務。縱觀世界各國,越是市場經濟成熟的國家,就越注重銀行破產的法律制度的建立和完善,很多國家都有專門的銀行破產立法,甚至有一整套銀行破產法律制度。③破產的銀行危害程度與銀行的破產法律制度的成熟度呈負相關聯關系。從浪費資源和使人們痛苦的觀點來看,任何企業破產都是壞事。但是破產對于保持經營效率,以及從那些資源使用不當的方面收回資源卻是必要的[5]。國際貨幣基金組織在《有序和有效的破產程序:重要問題》的報告中就指出:“當前的經驗已經表明,缺乏有序和有效的破產程序可能加重經濟危機和金融危機。”2003年8月,世界銀行和國際貨幣基金組織發起全球銀行破產行動計劃(GlobalBankInsolvencyInitiative),旨在提供一個制度框架為各國銀行破產立法以指導。目前作為該計劃第一階段產物的《應對銀行破產的法律、組織和監管框架》,對如何應對銀行破產,從法律制度的設計、組織和監管制度框架的建立等角度提出了一系列的建議。實踐也充分證明,有效、科學、嚴密的銀行破產法律制度是抵御破產銀行危害的最后屏障。
二、銀行破產法的性質:私法抑或是公法
現代法律理論和實踐的最重要區別之一是“公法”與“私法”。由于我國沒有政治國家與市民社會分野的歷史,沒有公法與私法劃分的傳統,我國許多民事立法中,政治國家對市民社會的干預、公法與私法的混淆已經嚴重影響了立法和司法。那么,作為破產法特別法的銀行破產法是屬于私法還是公法,抑或兩者之間呢?我們認為,破產法歸根到底應當是私法,應具有私法所具有的一些基本內涵。而我國在進行破產法起草時,與其說是在起草破產法,倒不如說是在追求一種政治目標和滿足一種政治需要。在制定過程中,摻雜了許多政治性因素[6]。正是在此背景下,我國1986年的《企業破產法(試行)》至今變異生存,畸型發展。好在社會已站到新世紀門檻,伴隨民主政治、人文主義、市民社會在我國的勃興,重新拾起并高舉弘揚破產法私法精神的大旗已成基本共識。私法與公法的劃分并不單純是對一個法律部門分類的技術方法問題,它實際上代表的是一種法的觀念,體現了法的內生價值和多方利益訴求,決定了一部法律自身的生命力[7]。銀行破產法是破產法的重要組成部分,破產法
的私法屬性決定了銀行破產法是私法的本質。以下幾個方面的考察,足以證明這一點:
(一)銀行破產制度的起源銀行破產最初源于商人破產制度。④13世紀以后,意大利各商業城市陸續創立了自己的商事破產制度,由此奠定了意大利的商人破產主義傳統。法國1673年的商事敕令,其破產制度只適用于商人。比利時、盧森堡也采用此例。英國1571年的破產立法,也曾采用商人破產主義。在這些早期商人破產立法中,都將銀行、經紀人、保險商等列為商人主體之一。銀行破產的商法屬性,使銀行破產從產生起就深深打上了私法的烙印。
(二)銀行破產制度的平等理念平等是現代私法的基本精神,這一理念深深根植于市民社會的土壤中。平等最初是一種社會觀念,在其作為近代資本主義政治法律制度的價值目標之前,早已為遠古的哲學家所推崇。從人類歷史發展來看,平等這一制度或思想始終都是社會正義的化身,也是法律價值體系中首要的構成內容。在銀行破產法律制度中,主體的平等是基本的平等,無論什么公司形態的銀行,無論什么規模的銀行,在破產能力和破產原因上是平等的,與其他民事主體一樣依法平等獲得破產資格,平等適用破產程序和規則。
(三)債權人自治所謂債權人自治,實際上是一種債權人對破產程序中涉及的實體和程序問題行使決定權和監督權的自我管理形式,它包括實體自治和程序自治。私法的基本要求是以私法自治作為基本指導思想,盡量排斥國家力量、國家行為對私人活動進行干預[8]。雖然說銀行破產畢竟不是一般企業的破產,世界各國對銀行破產總是慎之又慎,但從健康銀行到破產銀行的退變,其最終的命運是掌握在包括存款人在內的債權人手里:經監管部門同意,債權人提起對問題銀行的破產申請是不受到限制的;債權人可以在權衡自己的利益之后作出該銀行是否重整的決定;債權人可以通過債權人會議充分行使對破產管理人的監督;債權人可以自主協商而使各方利益得到均衡,最終是否接受破產分配方案等。
另一方面,我們也不能不看到,由于銀行具有天生的脆弱性,以及銀行在國民經濟中的特有地位———市場經濟活動的中介、國民經濟增長和價格穩定的重要保障、支付體系中的關鍵要素———使得對銀行業問題的處理明顯不同于對其他公司破產案的處理,這也就決定了對銀行破產法作公法與私法的劃分不是一件簡單的事。按照現代法理學的觀點,私法與公法的劃分是相對的,它們之間沒有不可逾越的鴻溝。因此,有學者將破產法上升為市場經濟改革的憲法和基本法,認為在銀行破產法中,本身就包含了許多公法因素的規則;若私權不加限制和無限擴大,只會放大銀行破產帶來的風險。凱恩斯主義為國家干預經濟找到了理由,也為銀行破產的特殊立法作了很好的注解。各國建立的存款保險制度,就體現了凱恩斯主義關于國家通過干預貨幣流通來穩定經濟的思想,其法理基礎也從平等的法律觀念轉變為保護公共利益[9]。隨著現代破產運動的發展,各國對銀行等金融機構破產持謹慎態度,正是出于對債權人、債務人、社會公共利益多重利益的兼顧,當今人們對銀行破產中重整制度的重視,也從另一個側面反映出銀行破產法中公權的滲入。從其他國家現有銀行破產立法來看,破產過程中銀行監管部門的主導介入,一定程度上制約了當事人的自治權利。如1998年頒布實施的新《英格蘭銀行法》規定,金融服務管理局可以向法院申請銀行進入行政程序或破產程序。德國《金融法》規定,商業銀行的破產申請須由聯邦金融管理局提出。我國《商業銀行法》中僅有的關于銀行破產的規定,也充分體現了國家公權的運用旨在維護金融穩定和對社會公共利益的保護。⑤當然,銀行破產法中公權力因素的介入并不能從根本上改變其私法本質;銀行破產法所體現的從權利本位到社會本位的演變,也不能推定為是義務本位的回歸和對權利本位的否定,其實質仍是權利本位的延伸與繼續。
總之,討論銀行破產法的公法私法性質時,我們不能因為公法規范在銀行破產法中存在而否認其私法屬性,也不能因為該法的私法特征而忽視國家公權對銀行破產行為的調節與介入。弘揚銀行破產法的私法精神,就是要尊重銀行業自身發展規律,承認遵守市場紀律與約束;高舉銀行破產法的公法大旗,就是要我們看到銀行業畢竟不是一般商法主體,應認識到銀行破產法與一般破產法在理念和制度上差異性的存在。正如羅馬人格言所說,“公法不得被私人簡約所變通,私人協議不變通公法。”[10]我們認為,為適應轉型社會中的經濟、金融方式的變革與要求,在理想與現實的交融中,我國銀行破產法律制度應承載傳統與現代法治觀交替的歷史使命。未來我國銀行破產法律規范與制度中,應體現與我國銀行現狀、改革相適應的價值需求、價值內容。也就是說,銀行破產法是兼顧公法與私法規范的法律,是充分尊重秩序、效率的法律;是以行政主導介入的退出與司法主導的訴訟破產清算相結合的法律。
三、對我國商業銀行破產法律制度需求的審視:杞人憂天還是刻不容緩
我們需要銀行破產法律制度嗎?我國的商業銀行目前是否已到了不通過破產就無法生存的境地了嗎?這是銀行破產法研究中無法回避的命題,任何不正確的主觀臆斷都是有害的。如果我們仍沉迷在“銀行太大不會倒”⑥和國有銀行堅如磐石的理論中幻想危機破產銀行的自我涅磐,如果我們以我國從沒有進行過銀行破產的實踐而得出銀行破產法律制度建設并不緊迫的結論的話,最終我們將在破產銀行帶來的經濟災難中自食其果。
法學理論的精髓和基石是經濟基礎決定包括法律在內的上層建筑。馬克思認為,只有毫無歷史知識的人才不知道:君主們在任何時候都不得不服從經濟條件,并且從來不能向經濟條件發號施令。無論是政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經濟關系的要求而已[11]。在我國銀行破產立法過程中,銀行業的危機現狀包含法律所需的經濟條件和經濟關系,唯有銀行業的危機現狀是起決定性作用的因素。正確認識和評價我國銀行業的經營狀況和生存環境,是研究我國銀行破產法律價值形態、模式以及制度設計的前提和首要任務。根據經濟分析法學的供給需求分析,社會存在法律市場,也存在法律需求。我國銀行業的危機現狀正是銀行立法需求現狀。法律需求屬于制度需求,我國銀行破產立法源于銀行業的現狀,其目的在于通過重新的制度安排,改變銀行資源的配置。通過法律使顯露在現存制度安排結構之外的利潤內在化[12]。那么,在銀行破產立法中,如何給我國銀行業作出一個客觀而又真實的評價,并由此建立與之相適應的立法模式,以更好回應我國銀行破產運動從自發走向自覺?
我國銀行業的危機與銀行風險、問題銀行緊密相聯,既有銀行自身的脆弱性原因,也有金融體系、金融制度、市場監管、宏觀經濟環境等方面的原因。根據現代銀行理論,我們對于銀行危機現狀的考察,主要從資產質量、盈利能力、資本充足率、銀行流動性等加以識別與評估。
我國銀行系統的不良貸款問題比較嚴重,這是一個久治不愈的沉重問題。據中國銀監會的結論,不良貸款仍是高懸在我國金融業頭上的利劍。資料顯示,截止2004年9月末,我國銀行業不良貸款余額約為1.7萬億元,不良貸款率為12%以上,其中四大國有商業銀行約為1.56萬億。根據國際流行的“不良貸款/GDP”指標來衡量我國銀行體系的脆弱性,目前我國銀行業這一指標已達17%左右,比最近幾年深受銀行壞賬困擾的日本(10%)還高7%。即使像作為我國第一家上市銀行且由外資控股的深圳發展銀行也步入困境,到2004年底,不良貸款高達144億元,不良貸款覆蓋率為35.5%,資本充足率跌至2.3%,按銀行為維持正常運轉所必需的8%的資本充足率標準計算,深圳發展銀行資本金有80億的資金缺口。據有關方面測算,2005年,招行、浦發、民生、華夏和深發展等五家上市銀行壞帳不良貸款將隨著宏觀調控而大量增加,比率有可能達到26%。更為重要的問題是,不良資產風險依然沒有得到解決,中國銀監會研究局的《2004年中國銀行業發展報告》中,仍然將不良資產占比高列為首要風險,并認為若剔除政策性剝離因素和新增貸款稀釋效果的影響,主要商業銀行的不良貸款實際上是不降反升[13]。
銀行業整體的盈利能力偏低,從另一方面積淀了銀行業的風險。究其原因,除去資產質量差外,銀行業經營模式的單一,對貸款利息收入的過分依賴是一重要因素。從利息收入占比看,2003年末傳統的貸款利息收入約占全部營業收入的66.4%;從貸款/總資產的指標看,2003年國內銀行平均為57.53%,而同時期香港銀行的貸款/總資產比值約為40%;從非利息收入(中間收入)指標看,只有2003年中行、工行、建行的非利息收入在營業收入中占比平均超過10%,而國際上其他發達國家的銀行業由于收入的多元化程度高,因此其非利息收入占比約為30%,有的如花旗銀行則達40%。收入結構的單一,嚴重制約了銀行業的盈利能力的提升。2003年底,我國境內14家商業銀行平均總資產收益率(ROA)為0.23%,凈資產收益率(ROE)為7.29%,與美國、香港等金融發達國家或地區的銀行業相比,盈利能力相差較大。
關于我國銀行的高儲蓄率所帶來的風險問題,也應引起足夠的關注。建國以來我國在金融政策上一直采取的是鼓勵儲蓄的政策,從而使中國成為世界上儲蓄率最高的國家之一。據權威性資料統計,到2004年底,我國存款類金融機構的各項存款占全部負債的86.3%,相當于GDP的168.9%,其中儲蓄類存款占整個存款60%以上。正是高儲蓄率,構成了我國金融體系穩定的一道防火線,也為中國經濟的騰飛做出了重要貢獻。但從羅斯托的經濟增長理論來看,世界各國高儲蓄率發生在經濟起飛的20—25年內。經濟起飛之后,高儲蓄率無不大幅度下降,并且高儲蓄的實行是以民間資本的相對匱乏和金融秩序的高度穩定為基礎的。目前,歐美各國的儲蓄率一般只有15%左右。我國的高儲蓄率能夠維持多少年?若把1980年當作經濟起飛之年,按照世界各國的規律,我國的高儲蓄率大約能夠維持25—30年,即最遲到2010年前后儲蓄率就將發生明顯下滑趨勢,本已脆弱的銀行體系也將承受前所未有的壓力。再者,按照WTO協議,到2006年,外資銀行在國內經營人民幣業務,在激烈的中外同業競爭之下,國內銀行只要有10%的新增存款的分流,就會出現銀行資金的流動性危機[14]。
影響我國銀行發展的另一個問題是資本充足率過低。根據2004年頒布的巴塞爾《新資本協議》,銀行資本充足問題被視為銀行資本管理的核心內容,銀行資本充足率已成為銀行健康狀況的重要評價指標。我國也在逐步強化資本約束資產發展的管理,開始樹立經濟資本的理念。⑦銀監會頒布的《商業銀行資本充足率管理辦法》和《關于印發資本充足率統計制度的通知》規定,我國銀行資本充足率應不低于8%,這實際上是一家銀行抵御風險所需資本支持的底線。問題在于,我國銀行的資本充足率一直過低,本來銀行業的盈利水平不高和盈利空間不大,加上銀監會根據五級分類對不良貸款提足撥備的要求而擠占當期的盈利,使我國銀行業內生資本的能力不強。同時,銀行業融資渠道有限,銀行資本不能隨著資產規模的擴大而擴大,資本充足率不斷下降,規模擴張與資本金不足的矛盾突出。到2004年末,像我國城市商業銀行的資本充足率,平均僅為1.36%。就是上市銀行的情況也不容樂觀,2004年6月上市銀行中,僅有招商銀行一家資本充足率為8.07%。
另外,像我國宏觀調控政策對銀行業的影響等因素也是銀行業經營中不容忽視的問題。特別是房地產行業的泡沫經濟與房地產貸款強烈需求在國家新一輪的宏觀調控后,對銀行的經營構成極大的潛在風險。⑧
運用法律實證主義的方法,通過對我國銀行業的危機現狀多維的分析,我們試圖對各種影響實在法之制定的社會力量進行研究和描述。我們所關注的并不是分析國家制定的法律規則,而是分析導致制定這些法律規則的各種社會因素[15]。也許現在我們還無法從正面去回答我們所面對的命題,但從銀監會副主席唐雙寧先生2005年6月在深圳的一次講話中也許能找到很好的解讀。他說,好銀行我們要支持它加快發展,差的要限制其擴張,實在難以救助的就要退出市場[16]。這其中,既有對我國銀行業現狀的權威評價,同時也暗含了實務界對我國銀行破產立法的客觀需求。
四、我國商業銀行破產立法的制度選擇:清算主義抑或是再建主義
伴隨著破產法改革運動的產生與發展,清算主義與再建主義的思想交鋒愈演愈烈。⑨從美國破產法學者對這一問題的涇渭分野,到國內破產法專家的激烈爭論,無不體現對傳統破產法的價值拷問和當今社會對現代破產法的企盼。從破產運動的發展軌跡可以看出,銀行破產法律制度建立伊始,就清晰再現了這兩種思想交鋒的脈絡,也體現了社會對銀行破產法怎么立法和立什么樣法的要求。
破產法起源于古羅馬,長期以來人們一直堅守這樣一個觀念:破產就是倒閉清算。從古時的“砸凳子”到現在的“摘牌子”,都意味著無力償債者喪失經營資格,而只能坐視債權人瓜分其財產。破產清算是一種死亡的機制,是一種優勝劣汰的機制,是在司法程序之下,為清償債務而提供的文明有序的制度安排。破產本質是救濟,通常只有債務人的經濟狀況惡化到崩潰的邊緣,才能求助于破產的救濟。但破產終究是對破產企業的人格否定,是對現實資源配置的否定,是對現有利益平衡機制的破壞。西方經濟學理論認為,破產倒閉是實現資源優化配置的一個重要方面。這些破產法的基本價值觀對銀行破產的立法產生了潛移默化的作用,所以,巴塞爾銀行監管委員會認為,銀行監管本身不能也不應保證銀行不倒閉,銀行倒閉在某種程度上還是建設一個有效的、充滿競爭性銀行體系的需要。
隨著人文主義在破產法運動中的復蘇,以及對破產資源的“帕累托最優”經濟狀態的追求,人們呼喚新的破產立法模式和法理念。順應時代的潮流,1978年美國在修改《破產法》時,刻意強調了重整的作用,第一次在破產法中增加了“企業重整”一章。不少學者對該種調整給予了高度評價,認為重整概念的提出對傳統破產法來說無疑是一次革命,重整所冥思苦想的是公司的繼續經營而不是清算,即如果繼續經營在經濟上是可行的,那么債權人也許就不可能首先強制其破產。20世紀以來,特別是70年代以后,從各國立法情況看,重視重整制度已成為國際破產法發展的重要趨勢[17]。這種破產立法價值重心的遷徙,為再建主義在銀行破產立法中的實現提供了契機。巴塞爾銀行監管委員會制定的《有效銀行監管核心原則》將信用機構的重組、重整或改組作為問題銀行的糾正措施。亞洲開發銀行也曾提出建議,當某家銀行的償付能力出現困難時,應先由銀行監管的重組部門來管理。銀行重組戰略的主要目標是使各銀行和整個銀行體系恢復盈利和清償能力,包含加強有生存能力的銀行,改善所有銀行經營環境,并處理那些資不抵債、沒有生存能力的銀行。
在這種思想的啟發之下,實踐中我國對于金融機構市場退出方式主要采用重整、行政性關閉而不是市場化的破產清算方式就不值得奇怪了。我國目前對于破產危機銀行的處置,通常采取的是接管、關閉和撤銷三種方式。⑩在銀行破產清算方面,我國雖有《商業銀行法》第71條的銀行破產規定,但《防范和處置金融機構支付風險暫行辦法》第27條又規定了破產的附加條件,對問題銀行若股東放棄救助,或被中國人民銀行行政關閉后發現其財產不足清償債務,且債權人不同意調解的,經中國人民銀行同意后才可以向人民法院申請破產。這里暫且不顧法律層級矛盾的問題,但至少可以看出立法者對于再建主義的立法傾向,而且從這么多年我國一直沒有實行銀行破產的實踐中,也能看出對銀行破產的再建主義的青睞。
當今破產法改革的趨勢是強調再建主義,但并不能因此否定清算程序。各國在再建程序和清算程序的適用順序問題上,就有前置主義和并列主義兩種體例分類。前置主義將再建程序置于優先適用的地位,法國1985年《困境企業司法重整及清算法》(第6條第2款)是前置主義的代表。但當前多數國家的破產立法實行并列主義,允許當事人自行選擇適用再建程序和清算程序[18]。世界銀行和國際貨幣基金組織制定的《應對銀行破產的法律、組織和監管框架》第6章就有專門的銀行清算,就各國建立和完善銀行破產清算立法提出了建議。《信用機構重組與清算指令》同時也指出,信用機構重組、接管等并不意味著能避免破產的命運,若被接管對象的財務狀況惡化,接管重組后仍然有可能被清算或宣告破產。
波斯納說,公司重整并非靈丹妙藥,不僅因為對公司進行司法估價是一種值得注意的錯誤。另一個問題是,在清算中將喪失工作的經理和在清算中將不可能取得任何東西的小債權人都會對公司重整表現出極大興趣,其表現是即或通過清算的方式對社會更為有利,他們也會千方百計地阻止公司的清算而盡力使公司生存下去。因為,重整對他們來說是一個沒有任何損失的建議。如果重整企業贏利了,他們就可以分得利潤,如果它失敗了,全部損失就落到了債權人的身上[19]。不僅如此,重整程序帶來的消極后果也是顯而易見的:(1)有物權擔保的擔保人的擔保權益的實現會受到較大影響;(2)各種優先權的行使會受到限制;(3)債權人得不到及時的分配;(4)在許多情況下重整程序比破產清算程序所花費的成本更大[20]。作為其佐證的是,20世紀90年代日本銀行的巨額不良貸款,導致了銀行風險危機加大,由于在重整程序的幻想中沒有及時啟動破產清算程序,其后果是拖延了解決破產危機銀行的時間,最終加大了該國銀行的損失,以至很多銀行機構紛紛破產倒閉。在我國,當初成立海南發展銀行就是為了重整當地幾家瀕臨倒閉的金融機構,成立之后兩年,又奉命接管當地幾家支付危機的信用社,但擔當挽救使命的海南發展銀行最終仍沒有擺脫自己被挽救的命運。
實踐已證明,試圖想在兩種主義中劃出清晰的界線或者采取任何一種極端的做法都是困難和錯誤的。正確的做法應當是一方面看到兩種主義的分歧,另一方面意識到機械地在兩種主義中作出非此即彼的選擇而帶來的危害,以科學的態度去面對、衡
平清算主義與再建主義二者之間的關系。在香港,當一家銀行出現危機時,有四個平行的要素用來評估問題的嚴重性:即危機對公眾信心的影響;對銀行流動資金的影響;對有關銀行的償債能力的影響;對其他銀行的牽連性等,以計量分析方法來替代在兩個主義之間的人為主觀取舍。1983年—1986年3年間,由于香港銀行貸款過分集中于“泡沫”橫生的地產、股票,關聯貸款嚴重失控,7家本地銀行陷入困境。香港政府正是用前面所述的四個平行的要素對這些銀行進行評估,考慮這些銀行所面臨的問題有可能導致系統性的風險之后,決定實施接管重整而不是讓其進入破產清算。但這并不代表香港政府懼怕銀行破產。1991年,香港國際商業信貸銀行就被允許倒閉清算,這主要是考慮該行倒閉不會引起香港地區系統性的連鎖性反應。不止在香港,越來越多的人們就是抱著這樣的信念,假如個別銀行的破產不對整個銀行體系的穩定性構成威脅,監管者就不會去阻止個別銀行破產。
銀行破產法立法中的清算主義與再建主義的爭論與交鋒,反映了銀行立法中從破產清算到破產預防的法律價值取向,體現了銀行破產法的功能從傳統到現代的轉變。而且,這種變化也深深影響我國銀行破產法的運動。正如哈羅德·J·伯爾曼所說,法律的發展被認為是具有一種內在的邏輯:變化不僅是舊對新的適應,而且也是一種變化形式的一部分。變化過程受某種規律的支配,并且至少事后認識到,這種過程反映一種內在的需要[21]。讓我們在波斯納所作的“破產既是債權人的救濟手段又是債務人的權利”結論中仔細體會清算主義與再建主義交鋒留給我國銀行破產法制度選擇的現實意義吧!
①本文中的商業銀行,是指我國《商業銀行法》中所指的商業銀行,主要包括國有獨資商業銀行、股份制商業銀行、中外合資商業銀行、城市信用社、農村信用社等銀行類金融機構。若無特別說明,本文中的銀行均指商業銀行,不涉及政策性銀行。
②外部性是指經濟人的一項經濟活動產生的成本或收益與當事人以外其他人產生利益的關系,它有兩種結果:正外部性和負外部性。前者是指對經濟人的行為收益,當事人以外的其他人可以無償享用而不需要支付任何成本;后者是指經濟人的行為可能會給當事人以外的其他人帶來損害而不必為此承擔責任。
③如加拿大、俄羅斯和印度尼西亞等國有專門銀行破產法,美國有專門的處置銀行破產的機構。
④在破產法研究中,根據破產法的適用范圍,劃分出兩種破產法的立法準則:商人破產主義和一般破產主義。前者主張破產法僅適用商人,后者則主張破產法可以適用于一切人。
⑤我國《商業銀行法》第69條、第71條規定,人民法院依法宣告商業銀行破產應事先經銀行監督管理部門同意,商業銀行依法成立清算組,銀行監督管理部門應監督清算過程。商業銀行破產清算時,在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保障費用后,應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息。
⑥“銀行太大不會倒”理論,是指對于危機銀行處置不是依市場規則,而是迫于政治的壓力讓銀行不倒閉。該理論是在1984年美國處理伊利諾斯大陸銀行流動性危機時確立的。(〔美〕米什金.貨幣金融學[M].北京:中國人民大學出版社,1998.272.)
⑦資本是銀行防范風險的最后一道防線,在商業銀行經營中首要任務就是防范不可預期損失。資本的多少決定銀行經營規模。所謂經濟資本是指為抵御風險所需要的資本支持。
⑧截止2004年底,房地產貸款占交行貸款的9.9%,占對公貸款的12.4%,總量為633.21億,比2003年增加貸款17.3%。住房按揭貸款總量為639.78%億,占零售貸款74.6%,比2003年增加50%。
⑨在破產法立法體例中,存在著清算主義與再建主義之分。在破產程序啟動后,清算主義主張將債務人的全部財產用來清償全部負債,把破產法變成一個死亡的機制。再建主義主張通過對債務人的重整,使債務人得到債務重組,企業得以拯救與復興,并使債權人得到清償。不過,有的國家和地區在立法中將重整和破產清算作為處置危機破產銀行的并列措施,如歐盟。
⑩參見《商業銀行法》第64條,《防范和處置金融機構支付風險暫行辦法》第26條,《金融機構撤銷條例》第5條。
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【關鍵詞】五苓散；柴胡加龍骨牡蠣湯；大承氣湯；麻黃附子細辛湯；吳茱萸湯；原發性高血壓
發性高原血壓是指目前尚未闡明其原因的高血壓病。是常見的心血管疾病。中醫學無高血壓病病名，而早在《素問·至真要大論篇》中有“諸風掉眩，皆屬于肝”、《靈樞·海論》“髓海不足，則腦轉耳鳴”的記載。“眩暈”、“頭痛”等病癥的描述與高血壓病的一般臨床癥狀相近。對高血壓病患者發生心、腦、腎并發癥進行中醫診斷時，則可分別歸于“心悸”、“胸痹”、“中風”、“水腫”等病證中進行辨病辨證治療。筆者在臨床中根據辨證論治的原則，掌握傷寒方所治病證的病機，運用傷寒方結合西藥治療高血壓病，取得較好療效，現介紹如下。
1五苓散
五苓散首見于《傷寒論·太陽病篇》，由豬苓、茯苓、澤瀉、桂枝及白術組成。五苓散作為“太陽膀胱蓄水證”的主方具有利水滲濕、溫陽化氣之功能。
水飲、濕邪蘊結于下焦，本可就近從小便而去，但膀胱氣化不行，水無去路，反逆而上行，則吐涎沫而頭眩，腹脹滿或水腫身重，小便不利，水動于下，則臍下悸動沖逆。飲在下焦，當從小便去之，治用五苓散化氣行水，使水氣下行。方中重用澤瀉為君，取其甘淡性寒，直達膀胱，利水滲濕；茯苓、豬苓通調水道，下輸膀胱，增強利水蠲飲之功；加白術健脾氣而運化水濕，桂枝宣通陽氣，蒸化三焦以行水，助膀胱氣化。澤瀉、白術有降壓作用，澤瀉、茯苓有降脂作用，整方有利尿、降壓等作用。筆者臨床用本方加減治療具有頭眩、心悸、小便不利及舌質淡胖有齒痕等特點的高血壓。
2柴胡加龍骨牡蠣湯
柴胡加龍骨牡蠣湯見于《傷寒論·少陽病篇》，本方由小柴胡湯加減變化而成，本方有寒溫并用，攻補兼施，和解攝納，育陰潛陽，柔以制剛，因勢利導之功。
柴胡加龍骨牡蠣湯原為太陽病誤下，邪氣彌漫三陽，形成表里俱病，虛實互見，寒熱夾雜所致復雜證候而設。胸滿而煩是少陽樞機不利、膽火內郁之象，膽火上炎、更兼胃熱上蒸，心神不寧，則有譫語驚惕之變。邪入少陽經、郁于三焦，決瀆功能失調，故小便不利。外邪挾痰濕留于肌表，故一身俱重，不可轉側。因病在少陽，故治以小柴胡湯，以和解樞機，扶正祛邪為主，加桂枝通陽和表；大黃瀉熱清里；龍骨、牡蠣、鉛丹重鎮理怯而安神明；茯苓寧心安神。使錯雜之邪氣得以從內外而解。現代醫家多用代赭石、生鐵落等重墜藥物代替鉛丹，即可減少毒副作用，又可起到重鎮安神之功。
根據本方所治病證膽熱痰擾，肝氣怫郁的病機，抓住胸滿煩驚、一身困重的病證特點，將本方應用于高血壓病，隨證加減治之。近年研究表明，柴胡加龍骨牡蠣湯治療高血壓患者兼有神經系統功能失調癥狀療效顯著。
3大承氣湯
大承氣湯始見于《傷寒論·陽明病篇》，由大黃、芒硝、枳實、厚樸四味藥組成。為治療陽明腑實證的主方，具有峻下熱結，通腑逐邪、承順胃氣、推陳致新之功。
高血壓腦出血中醫學中稱為“中風”，其急性期常由臟腑功能失調，中焦氣機紊亂，痰熱互結，消灼津液，而出現便干便秘；腑氣不通，濁邪上犯，蒙蔽清竅則可見神志昏迷。此即為“痰熱腑實，風痰上擾”之證，癥見便干便秘，舌苔黃膩，脈弦滑，臨床上常用通腑法治療，選方多以諸承氣湯加減。
前人以“燥、實、痞、滿”四癥兼見，舌苔黃燥，脈象洪實者為應用指征，筆者體會，只要腑氣不通，大便秘結，且確有熱結、痰濁、瘀血等閉阻于內者，都可以攻下，不必一定要四癥兼全。大承氣湯治療出血性中風急性期，泄其熱，下其燥結，祛其腸胃積滯，使邪熱無所依，氣血條達，逆轉病勢，起到釜底抽薪，急下存陰的效用，使中風諸癥緩解。應用大承氣湯方要中病即止
4麻黃附子細辛湯
麻黃附子細辛湯見于《傷寒論·少陰病篇》，由麻黃、附子、細辛三味藥組成。為少陰病兼表證而設，治“太少兩感”證，功效卓著，功能助陽解表。
麻黃附子細辛湯，藥雖三味，但組方嚴謹。用麻黃開肺氣、發汗解表；附子補命門火、溫陽散寒；細辛溫里散寒，助麻黃解表散寒，又助附子溫陽，振奮陽氣，共奏溫陽散寒功效。
麻黃附子細辛湯是為治少陰病兼太陽病而設，故辨證要以少陰病提綱為辨證要點。《傷寒論》281條云：“少陰之為病，脈微細，但欲寐也。”脈微而細，即心腎陽虛，失于推動溫煦之力，不足以鼓動血行，充盈經脈。但欲寐，是由于陰盛陽虛，以致精神衰憊，似睡非睡，似醒非醒。因此少陰病以心腎里寒虛證為主癥，故畏寒肢冷、但欲寐、脈沉微為麻黃附子細辛湯的辨證使用要點。里寒是使用本方的關鍵，表寒是次要的。使用時，不論患者是否有發熱，但見畏寒、肢冷、脈沉就可大膽使用。麻黃在此方中可發散表邪，亦可疏通血脈。《日華子本草》云：“麻黃可通九竅，調血脈。”因此不能認為麻黃只有寒證才使用。筆者臨床使用多年，體會本方不僅可治外感病，亦可治內傷病。
高血壓病癥見頭痛或眩暈、惡寒、欲寐、脈微細、舌體胖大或淡暗、苔白滑者不少。均為陰寒內盛，水不化氣，血脈不和，影響了人體氣機正常的升降功能所致。本方溫陽散寒，促進氣化，起到了“疏其氣血，令其調達，以致和平”的作用。可加川芎、葛根，諸藥相配有散寒解表，溫通血脈，緩急止痛之效。
5吳茱萸湯
吳茱萸湯源于《傷寒論·厥陰病篇》，方由吳茱萸、黨參、生姜、大棗所組成。具暖肝溫胃、散寒益氣降逆之功效。吳茱萸湯證，在《傷寒論》中凡三見，一見于陽明篇之“食谷欲嘔，屬陽明也，吳茱萸湯主之；得湯反劇者，屬上焦也”；一見于少陰篇之“少陰病，吐利，手足逆冷，煩躁欲死者，吳茱萸湯主之”；一見于厥陰篇之“干嘔，吐涎沫，頭痛者，吳茱萸湯主之。”上述三條經文雖涉及陽明、少陰、厥陰三篇，分見于三處，雖每一條都有各自的特點，其病機是一致的，以六經來分，都屬于厥陰病，而不是陽明和少陰病。吳茱萸湯實際上為厥陰肝經主方，主要針對厥陰肝經虛寒病變而設，肝經寒邪循經脈上沖巔頂則頭痛。由于肝木與脾胃的關系密切，其為病常相互影響，肝寒內盛，最易侵脾犯胃，侵脾則利，犯胃則嘔，肝寒為本，胃（脾）寒為標，治療上肝胃（脾）同治，在溫肝的同時，兼顧脾胃，治肝為主，治胃為輔，故均施以吳茱萸湯。吳茱萸苦辛而熱，氣燥入肝，故其祛肝寒，泄胃濁之功效最速，再加生姜、旋復花、代赭石以增平肝鎮逆之效，用大棗、黨參補中虛，安胃氣，并能緩吳茱萸之辛熱。藥味雖簡，但標本兼治，功專效宏，故取效迅捷。筆者根據仲景制方宗旨，緊扣“虛”“寒”“逆”的病機特點用于治療高血壓病收到滿意療效。
6小結
一、工傷保險的覆蓋范圍
（一）我國現行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題
我國現行的工傷保險制度基本上是“全民企業執行”、“集體企業參照執行”。改革開放后，涌現出大量的鄉鎮企業、“三資企業”和私營企業，在這些企業中，有不少企業勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業病的發生率較高，而國家又沒有及時出臺相應的勞動保護法規，在“預防”上予以強制及約束，也沒有相應的工傷保險法規強制對職工進行工傷保險，甚至出現有些企業與勞動者簽訂只發工資、不管傷亡的“生死合同”現象。
工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發生傷亡事故，一切損失由工人自己負責。雖然法律明確規定此種免責條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉鎮企業中的職工中缺乏勞動保護，發生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業不愿參保，嚴重制約了工傷保險的發展速度。
（二）必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面
工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經濟發展的客觀要求，也是經濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業機會均等、效率優先的競爭原則得以實施。
在市場經濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當務之急是通過立法盡快把鄉鎮企業、私營企業等納入到工傷保險范圍中來。這些企業安全生產意識差、設備陳舊，發生工傷事故的數量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進勞動力的合理流動，減輕企業的負擔，保證職工發生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統籌的工傷保險機制，一旦發生事故或意外，企業就要單獨承擔全部風險，這無疑會增加企業的負擔，不利于企業的經營和發展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達到風險分擔的目的，免去企業的后顧之憂，從而改善整個投資環境。深圳市在全市范圍內建立了工傷保險制度，受到了企業的歡迎，更保障了勞動者的權益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業雙方面都得利。當然“廣覆蓋”是一個滾動發展逐步推進的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權利義務應該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。
二、工傷的認定標準問題
（一）我國工傷認定的標準及其存在問題
1.現行制度中工傷的認定標準
在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應當按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。
我國現行工傷認定的依據是勞動部1996年的《企業職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對工傷的認定，規定了10條界定標準，對全國企業統一工傷標準和認定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標準難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應當認定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認定為工傷？職工值班期間外出用餐突發疾病能否認定為工傷？
2.現行工傷認定的10條標準存在著詞匯界定不明晰的問題
《辦法》界定工傷的標準表達含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？
筆者認為，可對“履行職責”作擴大理解，在正常生產工作中遭受的不法侵害導致的人身傷、殘、亡，也應劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產的時間和區域內從事正常工作生產，遭遇來自他人的傷害，就應認定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現在工傷保險法規中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題，應該根據具體情況規定。因履行職責遭致人身損害的應當認定為工傷；對暫時缺乏證據，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關規定進行工傷認定。筆者以為，從保護勞動者角度出發，此規定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應當先認定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復和恢復勞動能力，若確認不是工傷，則可向勞動者追償。
3.不認定為工傷的6種情況
《辦法》中還規定職工由于下列情況造成負傷、致殘、死亡的不應認定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規規定的其他情形。
工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責任”原則。所謂無過失責任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應當按照規定標準對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責任。后來，隨著經濟的發展，對勞動者權利的保護不斷加強，發展到現在，勞動者的嚴重故意才能構成雇主免責的要件。
我國的勞動法律規范中沒有明確限定雇主免責的要件，但基于對勞動者權利的傾斜保護，筆者以為也應該對用人單位及雇主的免責條件進行嚴格限制。而《辦法》中的6條內容規定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認定為工傷，不利于對勞動者權利的保護。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權威的解釋。有學者認為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達到個人目的；或因違章行為發生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經常違章作業屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責任都由單位一方承擔，又會過度加重單位的責任，所以勞動者一方也應承擔部分舉證責任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內，而民商法一般都涉及平等當事人之間的法律關系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔所有的舉證責任。簡單地說，如果用人單位否認勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責任的分擔就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔主要的舉證責任。
三、工傷保險的待遇問題
（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷
我國目前工傷保險的待遇構成還是比較合理的，但待遇標準和水平均偏低。現行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標準工資計發的，基本上還是五六十年代的標準。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標準與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。
1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風險等級的行業、企業的價值不予承認的表現。工傷保險待遇項目中沒有明確規定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調整，全殘退休職工基本生活難以保障。
2.現行制度中待遇水平未體現“傷殘程度越重，補償越優”的原則，沒有在待遇水平方面形成合理的階梯結構。醫療停止后的傷殘待遇明顯低于醫療期的水平，致使傷殘職工拖延醫療期，不愿意辦理退休手續。現行體制不能很好體現賠償原則，達不到賠償的目的，而且傷殘退休人員與正常退休人員一樣領取退休費，亦未體現“賠償”的意義。
3.按我國目前的規定，并未提及職工致殘后的殘疾用具的更替費用，只規定殘疾用具按普及型標準配給。職工既然殘疾，就是無法恢復正常的狀態了，也就是說殘疾職工的后半生生活必須得依靠殘疾用具，而殘疾用具就象其它任何的用具一樣，會折舊、損壞和喪失其原有的功能。我國工傷保險法律制度中沒有規定殘疾用具的更替費用，也就說更替費用需要傷殘的勞動者自己負擔，筆者以為這對殘疾的勞動者極不公平。殘疾用具是工傷保險待遇的項目之一，勞動者致殘后無收入來源，無力承擔這一本不該由自己支付的費用。因此，筆者認為應該改革工傷待遇制度，加入殘疾用具的更替費用，按殘疾用具一般的折舊年限，規定每幾年發一次。
（二）工傷待遇制度的改革
1.調整待遇結構，提高待遇水平。從試點地區的經濟補償來看，不僅調整了定期撫恤待遇，而且增加了一次性經濟補償，勞動部《試行辦法》吸納了各地經驗，實行保障基本生活與適當經濟補償相結合，有了明確的具體標準，體現了工傷保險補償的發展方向。待遇計發基數把現行的以標準工資為基數改為以本人工資收入為基數，并且為排除偶然因素以職工本人工傷或工亡前一年內的月平均工資為基數，擴大基數等于相對提高了保險待遇。同時考慮到公平原則，對高工資者有所限制，對低工資者給予保護。
2.傷殘待遇水平和死亡待遇標準的改革。現行制度只規定對全殘職工發給退休費，大部分喪失勞動能力的職工除由企業安排工作外，沒有傷殘補償，這是很不合理的。傷殘待遇水平應取決于本人工資和致殘程度。依據致殘程度確定待遇水平才具有科學性和合理性。現行制度中死亡待遇包括喪葬費和遺屬定期撫恤金，屬于保障性質，而未能體現賠償性質。
3.因工傷殘者及因工死亡者的遺屬應獲得精神損害賠償。精神損害是難以用精確的金錢額度進行計算的。精神損害的金錢上救濟，是為了補償、撫慰受害人受到傷害的心靈或精神，使其從極度的痛苦中解脫出來。因工殘廢，在勞動者一方沒有過失的情況下，在傷殘補助金之外，還應當根據傷殘程度支付一次性賠償費，以彌補勞動者因殘廢而造成的肉體和精神痛苦。對于職業病患者也應比照這一原則處理。
工傷保險的精神損害賠償與普通侵權行為的精神損害賠償有很大的不同，因為企業本身無過錯。普通侵權行為中的精神損害賠償對侵權人而言具有懲罰性賠償的性質。精神損害具有無形性和抽象性的特點。在侵權行為中，獲得精神損害賠償比較易于理解。而在工傷保險中，沒有特定的侵權人存在，要無過錯的企業承擔精神損害賠償的責任無疑是不公平的，因而各國基本上都沒有規定對工傷受害者給予精神損害賠償。
但是工傷保險既帶有社會保障的性質，也帶有責任保險的性質，在職工因工死亡的情況下，其遺屬會因此而受到巨大的精神痛苦，這種痛苦盡管不能完全通過金錢補償來消除，但是，適當的金錢補償仍然可以起到一定的作用。為了適當彌補職工家庭因突遭不幸所造成的經濟損失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在喪葬費和撫恤費以外，給予一定金額的補助金是完全必要的。當然，在工傷保險中給予精神損害賠償要嚴格把握人身傷亡造成精神損害的事實，并且精神損害賠償必須適合我國國情。如果以工傷造成的人身傷亡來盲目要求高額的精神損害賠償金，這顯然是不可取的。
四、關于“過勞死”的問題
（一）“過勞死”一詞的出現
“過勞死”（karosi）一詞緣自日本，最早出現于日本七八十年代經濟繁榮時期，屬于社會醫學范疇。在日本它被定義為由于過度的工作負擔（誘因），導致高血壓等基礎疾病惡化，進而引發腦血管或心血管疾病等急性循環器官障礙，使患者陷入死亡狀態。二戰以后日本經濟發展迅速，但過勞死現象也日益增多。日本政府計劃修改過勞死的相應法規，使死者家屬在追究賠償時得到更大的勝訴把握。按照現行規定，勞工部在判斷雇員是否因工作過度而死亡時，只考察雇員死前一周的工作情況，新規定則將考察時段延長到死前的6個月。此外，新規定還在過勞死的原因列表中加入“工作中日積月累的疲勞和緊張”這一項。研究過勞死的專家認為，雇員在生命的最后1個月里加班超過100小時很可能導致過勞死；在最后的2到6個月里每月加班超過80小時也很容易導致過勞死。專家們還建議勞工部在判斷雇員是否過勞死時，把工作時間的規律性、出差的次數、辦公場所的溫度狀況和噪音作為關鍵指標考慮在內。
（二）中國首例過勞死案件帶來的法律爭議
2000年10月16日在上海靜安區人民法院開庭審理了中國首例過勞死引發的案件。對于死者死亡是否因為“過勞”，原被告雙方觀點分歧較大。
我國目前法律上的確沒有關于過勞死的明確規定，但是，《勞動法》及其配套法規對勞動者的工作時間、允許加班的最長時間等都做了明確的規定和限制。當然我國的勞動立法在對待“過度勞動”的問題上也存在一些疏漏，如《勞動法》第90條僅規定“用人單位違反本法規定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責令改正，并可以處以罰款”，雖然第91條也提到用人單位拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的可由勞動行政部門責令其“支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金”，但對于雖然支付了相應的工資報酬，但其行為已經違反勞動法關于工作時間的限制規定且客觀上造成勞動者因“過度勞動”而死亡這種情況的處理沒有明確規定。
1.過勞死是否能成為一個法律概念
過勞死既沒有法律定義，也沒有勞動衛生科學上的界定。因為，第一，致死的因素很多，“過勞”只是原因之一，不是惟一的，“過勞”不一定就死，因“過勞”而致死的因果關系難以確定。第二，“過勞”的標準很難量化。《勞動法》中有對體力勞動強度的分級，但腦力勞動無法量化。第三，過勞死必須發生在生產勞動過程中，而絕不是一種未老先衰、猝然死亡的生命現象。給過勞死下定義很困難，比如在生產勞動過程中，除了勞動者固有疾病之外，超負荷工作致心臟停止跳動就叫過勞死，但“超負荷”很難界定，同樣的“超負荷”勞動強度，對有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然過勞死法律定義很難確定，筆者認為在司法實踐中不宜采用過勞死的概念。
但過勞死的現象又確實存在，它屬于自然死亡范疇，但有其特殊性，可稱為特殊的自然死亡。過勞死的原因就是工作節奏加快，精神壓力增大，長期超負荷工作，超過人的體力、腦力所能承受的限度，積勞成疾。雖然立法上確定過勞死這一法律概念還較困難，但至少應當規定過勞死的構成要件。筆者認為確認過勞死必須符合三個條件，一是“過勞”的事實，它主要指勞動者長期超過《勞動法》規定的強度、時間或工作壓力極大、環境惡劣；二是沒有明顯原因的突然猝死；三是通過尸檢排除突發疾病引起的死亡，即“過勞”與死亡有因果關系。過勞死實質上是掠奪性使用勞動力或超過勞動力正常生理限度而帶來的惡果。這種因果關系能夠通過技術手段測定，或者通過技術手段排除其他死因進行推定。
2.過勞死是否屬于工傷，責任應由誰來承擔
《勞動法》對工傷的認定主要有四個因素，一是完成工作任務或執行公務造成的；二是在工作時間、工作地點；三是從事與本單位或本職工作有密切聯系的工作；四是從事有利于國家和社會活動造成的，只要符合其中一條就可以認定為工傷。但如果死亡是由勞動者自身原因造成的，比如酗酒、自殺、自身疾病造成的，由于與工作不具有因果關系，很難認定為工傷。
如果過勞死一律定為職業病，享受工傷待遇，會使企業和社會保險機構不堪重負。因為過勞死的死亡是由多種原因引起的，雖然最主要原因是勞動，但還有其它的如競爭壓力、心理因素等原因。但如果所有的過勞死都不享受工傷待遇，就會使企業的侵權行為得不到有效的遏制，所以筆者認為對于企業嚴重損害勞動者生命權、健康權和休息權而導致的過勞死可以適用工傷待遇。如果勞動者是由于加班加點過度勞累死亡，單位不僅應承擔工傷責任，還要承擔侵權責任；如果勞動者死亡被認定為工傷，單位就不承擔賠償責任，而只承擔《勞動法》中關于工傷保險的補償責任。在工傷情況下，由單位過錯造成的工傷，單位承擔的是民事賠償責任或補償責任；相反單位無過錯造成工傷，那么單位只承擔補償責任而不承擔賠償責任；如果是被雇傭方自身原因造成死亡，單位不承擔責任。
3.對于過勞死的認定程序
可以比照適用工傷認定的程序，但還應有特別規定。這個特別規定主要是：（1）認定機構的設置和組成。鑒于過勞死的鑒定要求高、技術性強，這類認定機構只能在地（市）級以上設立，它應該由工會、用人單位、政府和專家四方面的代表組成，受勞動和社會保障行政部門領導。（2）認定機構的表決規則。是否過勞死的認定決定，一般應當遵循認定機構成員過半數通過原則；但其中技術性結論應以專家認定為主。（3）認定過程中的技術手段。對過勞死的認定，認定機構應當委托有條件的醫療衛生機構或者聘請具有認定資格的醫生組成專家組進行，也可以通過設立過勞死認定檢查中心實施。
摘要:從互聯網的角度入手分析了金融危機對電子商務行業的影響,探討了當前電子商務行業發展的形勢以及在金融危機的特殊環境中的生存特點,提出并論述了評價電子商務實現良好可持續發展的指標體系,證明了該指標體系的可行性和可操作性,指出應當利用當前金融危機為契機來更好的實現電子商務行業的可持續發展。
關鍵詞:金融危機;電子商務;可持續發展
1危機中的互聯網和電子商務
美國金融海嘯正從金融領域向互聯網新經濟蔓延。繼全球拍賣網站巨頭ebay宣布裁員之后,另一個美國互聯網巨頭雅虎也宣布受國金融危機影響,今年底前全球將裁員10%。
點擊科技CEO王志東在接受媒體專訪時說:“金融危機對中國互聯網的影響僅限于部分領域,比如電子商務行業。”目前,伴隨日益嚴峻的外貿形勢,金融風暴所產生的影響已由電子商務廠商賴以生存的中小企業延伸到B2B電子商務網站,進而影響到整個B2B電子商務進出口貿易生態鏈。有些企業為了進一步節約成本,可能在電子商務方面的投入會減少。
2當前電子商務行業的發展特點及可持續發展對策
2.1電子商務行業在金融危機中的發展狀況
我們從一個實際電子商務例子切入,從局部窺視宏觀,簡單量化金融危機對我們電子商務的實在影響。
研究對象基本信息:B2C型電子商務。
研究方法:在2008年9月至12月的4個月中,網站從百度搜索引擎來的流量變化基本不變。我們統計這部分流量每月平均轉化率。對比圖如圖1。
2008年9月到年底,總的衰退了39.29%。這種衰退可以映射成電子商務購買人群數、成交量。當人們還沉醉在2007年電子商務行業發展的一波投資的時候,金融危機的冰封寒冬悄然而至了。
2.2電子商務行業在金融危機下的生存特點
(1)以更貼近用戶的服務為中心。
在消費需求沒有足夠刺激的情況下,電子商務企業更傾向于以客戶為導向來帶動自身的產品和技術。客戶也是要求企業提供的產品、技術、解決方案,最后能解決他的問題,這是最重要的。筆者認為,在國內,一個企業的電子商務無論開展得強勁還是薄弱,都應當更貼近客戶,解決客戶對我們這些技術產品需求的各種問題,給客戶帶來價值。
(2)以更加復合型的人才為主體。
電子商務是建立在傳統產業基礎之上的一種商業模式,在電子商務與傳統產業的結合過程中,需要將傳統產業中的相關內容進行升級改造,逐步實現了電子商務的產業化發展。因此,在各個層次上都需要大量既能夠熟悉傳統產業又能夠深入理解電子商務的國際化、高素質、復合型、行業化的人才。
最新的電子商務人才招聘要求調查結果顯示,目前的電子商務行業確實比較缺少綜合型、實踐型的人才,以及在技術上有一定造詣的專業型人才。而今年年初,阿里巴巴公司提出5000人的招聘計劃也在一定程度上證明了這一點。
(3)以可持續發展為導向。
隨著社會各個方面的發展進步,我國消費者的品味也越來越高,所購買的商品不但要追求品牌,還會追求專業或者其他,從互聯網消費者的角度來講,進行網上購物不再是追求廉價,更多的是,方便、時尚和樂趣。電子商務行業要繼續發展,不僅要完善一系列的體制機制以及法律法規,還要站在消費者和行業載體的角度重新對電子商務進行定位,只有這樣,才有可能在當前這樣一個特殊的環境下實現電子商務行業的全面、協調和可持續的發展。
2.3電子商務行業可持續發展的對策
(1)加深對網絡市場中消費者的進一步需求的調查和分析。
隨著金融危機對網絡消費市場的影響日漸深入,網絡消費者對于網絡物品的要求會變得越來越苛刻。消費者開始制定自己的消費準則,整個市場營銷再次回到了個性化的基礎之上,個性化消費成為消費的主流。
在消費者對自身的消費限制日益理性化的趨勢下,消費者對消費的風險感隨著選擇的增多而上升。在許多大額或高檔的消費中,消費者往往會主動通過各種可能的渠道獲取與商品有關的信息并進行分析和比較。
(2)調整當前行業內人才結構的合理度。
目前,電子商務行業內的人力資源分配呈現出金字塔狀結構,即掌握電子和商務兩項專業技能的復合型人才相對稀缺,專精于網絡市場開拓的人才其次,大部分的電子商務人才都在電子商務網站、電子商務技術和電子商務細分方式營銷上做文章。這樣,絕大部分人把自己的精力放在了這個行業的手段上,而相對忽視了電子商務本質的商務性。
要實現金融危機下電子商務行業的可持續發展,必須要調整電子商務行業中的人才的結構,使各個企業對網絡交易的經營同傳統交易完全接軌。
首先,應當在各大高校的電子商務專業以及與電子商務專業相關的專業中進行相關網絡市場開發課程的設置。只有從人才培養的這一頭開始建立網絡市場開發體系,人才結構才能實現持續的穩定。
其次,已經從事了相當一段時間電子商務的企業可考慮成立網絡市場開發部門,招賢納才,專門聘請網絡市場開發人員組建團隊,為企業的電子商務活動建言獻策。
最后,企業應當推選適當人員去各地學習先進的電子商務經驗,并且,企業之間可以加強電子商務經營的交流,培養一部分電子商務的高精尖人才,豐富人才結構中“金字塔頂端”的部分。這樣才能使行業內的人才結構更加合理。
(3)增加行業發展時運用戰略的成熟度。
在營銷觀念的發展史上,曾依次出現過生產觀念、產品觀念、推銷觀念、營銷觀念、社會觀念和大市場營銷觀念等觀念。從總體上來說,這些觀念更多地強調供應者的主動性、顯性需求和信息的不對稱性。從根本上看,這些觀念都只是營銷的手段,只是關注的重點和復雜的程度上有所不同。更主要的是,這些觀念都是建立在工業經濟時代的基礎上的,在當前的特殊環境下已經不能完全適應網絡經濟時代的需要了。所以,我們需要一種全新的營銷觀念。這種營銷觀念應該能夠有效的應對瞬息萬變的市場,應該能夠更關心顧客的內心,應該在供需雙方之間搭起互動的橋梁。
市場是不斷向前發展的,要想在市場上占有一席之地,單靠務實是不足以擁有絕對優勢的,還需要進行產品的突破和創新。俗話說“商場如戰場”,許多戰場上的戰術、戰略都在指導著商戰中的實際操作。《孫子兵法•勢篇》中說道“凡戰者,以正合,以奇勝。”以這種奇正相生的辨證主義觀點來分析當今電子商務的務實創新,幾乎無能出乎其外者。“正合”就是指根據市場情況使產品具有真正意義上的價值,在市場競爭中使其購買指數更高;“奇勝”就是在產品“正合”的基礎上進行突破創新,把產品的附加值深化,從而取得市場的主動權。哈佛MBA營銷教程也把“出奇”稱為營銷的側翼戰,就是在“守正”的戰線上發動“出奇”戰術,一舉占領市場。
參考文獻
摘要:計算機網絡技術的迅猛發展給電子商務的推廣和普及創造了無限廣闊的技術空間，也使得電子商務在信息產業中的比重不斷上升。電子商務不但改變著商業交易的傳統模式，也改變著人們的交易習慣和思維方式。然而，電子商務中的信用缺失問題成為制約其發展的瓶頸。本文旨在探討電子商務中信用缺失的原因，并提出應對策略，以求拋磚引玉，與同仁共同探討這一新生事物的未來。
關鍵詞：電子商務信用缺失應對策略
一、電子商務中信用的重要性
電子商務即在網上開展的以信息技術為基礎的商務活動，是指利用計算機技術、網絡技術和遠程通信技術，實現整個商務過程中的電子化、數字化和網絡化，包括生產、流通、交換、分配和消費各環節所有活動的電子信息化處理。它的核心是使現代計算機通訊技術，尤其是網絡技術服務于企業的生產經營活動，提高企業生產效益、降低經營成本、優化資源配置，從而大幅度地提升傳統商務水平，實現社會財富的最大化。
信用是整個商務體系的命脈，一切商業活動都是在信用的基礎上展開的。因此，在電子商務發展中，社會信用體系的建立健全是必不可少的條件之一。
電子商務本質上是信用經濟,信用交易已成為企業爭取客戶,擴大銷售額和經營規模的最有效手段。電子商務作為網絡經濟的一種，信用問題也必將成為關系其成敗的關鍵問題。
二、當今我國電子商務中的信用現狀
當前，在我國社會各大領域信用缺失現象十分普遍，假冒偽劣產品充斥市場，合同違約、商業欺詐隨處可見，三角債、拖欠款和銀行不良債權反復出現，各種經濟犯罪連年增加日趨嚴重，處于新興地位的電子商務也不例外。而且，由于電子商務本身的特點，信用問題顯得尤為突出。
電子商務作為一種虛擬經濟、非接觸經濟，如果沒有完善的信用體系作保證，其生存和發展都將十分困難，個人和企業的交易風險都將大大提高。由于網絡信息本身具有虛擬性和流動性，其格式和媒體可以分離，參與電子商務的主體的誠信問題使得電子商務信息的真實性與安全性難以保障。因此電子商務與傳統的交易相比對信用的要求更高，要發展電子商務必須先加強信用建設。
目前，我國仍處在經濟轉型期，市場還很不成熟，社會信用體系很不健全，市場經濟體系與市場機制還不規范、不完善，還沒有建立完善的信用體系制度。從電子商務的流程看：信息、交易、支付、物流等每個環節都存在信用風險，每個交易對象也有信用風險存在。然而，在看到國外發達國家從電子商務的經營方面獲得超額利潤的同時,我國盲目照搬國外電子商務,卻未考慮到本國的實際國情,未考慮到我國信用體系的現狀，以至于出現許多阻礙,電子商務活動在很多情況下無法順暢運行。
三、導致我國電子商務中信用缺失的原因
從思想和社會層面上來說，我國經濟是由計劃經濟脫胎而來的，社會信用經濟發育較晚，市場信用交易不發達，社會普遍缺乏現代市場經濟條件下的信用意識和信用道德規范。現實社會中，假冒偽劣商品肆虐、虛假廣告泛濫、信用卡詐騙等誠信問題每天屢見不鮮，幾乎成了普遍現象；而電子商務作為不見面的交易模式，更難得到消費者的認同，“無商不奸”的觀念在人們的思想中根深蒂固，企業與企業、企業與消費者、人與人之間防范多于信任，都是電子商務發展的心理障礙。
從制度層面上來說，我國關于社會信用領域的研究和實踐經過十幾年的發展，已經形成了一批從事信用評價、信用擔保等業務的信用服務機構，一些部門和地方政府也在不同程度上對信用體系建設進行了探索。但總的來說，目前我國社會信用體系建設還處在起步階段。我國信用系統始終滯后于電子商務的發展步伐，還未建立起健全的誠信管理體系，缺乏有效的失信、違規行為監督懲罰機制，市場化運作模式雖已初露端倪，但運作存在不規范現象，未形成有效的行政管理機制，行業自律尚未形成，因此嚴重影響了電子商務的正常發展。到目前為止，我國制定的與電子商務有關的法律法規很少。雖然我國在2005年4月頒布了《中華人民共和國電子簽名法》，中國人民銀行也于2005年10月頒布了《電子支付指引（第一號）》，但相對于我國電子商務發展的迅猛勢頭來說，這些法律法規只是杯水車薪。缺乏足夠的明確的法律法規的約束和規范，失信成本大大降低，從而在無形中加大了電子商務活動的風險。
從技術層面上來說，電子商務是基于網絡平臺建立和運行的。由于網絡本身的特點，在電子商務過程中的各種風險也遠遠大于傳統商業活動。
四、對我國電子商務中信用缺失的應對策略
由于以上的原因，我國電子商務中的信用缺失現象已成為制約我國電子商務發展的瓶頸。為解決這些問題，以下一些策略可作為參考：
第一，加強誠信宣傳的力度，樹立整個民族的誠信傳統和信用消費習慣，培養整個社會的信用風尚的建立。社會信用是社會文明進步的重要標志。
第二，加快整個社會信用體制的建立，完善與之相關的各項法律規章制度。市場經濟是一種信用經濟，一種法制經濟。作為市場經濟的新成員，電子商務更需要盡快出臺與之相配套的各項法律法規。
第三，建立和完善企業和個人的信用評價與監管機制，建立信用獎懲制度，加大失信風險。買家和賣家之間的相互評價，可以營造一個良好的信用體系，而且會帶來更活躍的用戶和更多的交易。
第四，加強網絡安全技術的開發和應用。信用體系中的信息安全技術是相當重要的，網絡信用安全已成為制約網絡經濟發展的重要因素。
五、結語
中國的電子商務產業方興未艾，我們對這一新生事物在促進商務往來和提高交易效率方面的作用毫不懷疑。然而，信用缺失的問題已漸漸凸顯，逐漸成為制約電子商務發展的重要障礙。只有在社會傳統、制度體系和網絡安全技術等各個層面上建立起一個適用于整個社會的信用體系結構和完善的電子商務平臺,才能真正發揮電子商務的潛能,推動電子商務的迅猛發展。當然，一個完善的信用體系的建立任重而道遠，需要全社會的參與、支持和共同努力！
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