發布時間：2023-05-24 16:34:09
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關鍵詞:胎兒 民事權利 民法
民事權利是指民事主體為實現某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。要談保護胎兒的民事權利,就必須首先從胎兒的民事權利能力說起。民事權利能力,是民事法律賦予民事主體從事民事活動,從而享受民事權利和承擔民事義務的資格。自然人只有在具備了民事權利能力的情況下,才被真正認為是法律意義上的“人”,才真正開始享有民事權利。在我國的《民法通則》中明確規定了自然人民事權利能力起始的時間是“始于出生”。那么這就提出了一個問題:胎兒是否就是民事權利的當然否定主體?
一、我國胎兒民事權利立法保護的現狀
目前,我國對胎兒的民事權利的立法保護只體現在《繼承法》第28條,該條規定:“遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理”?？梢?法律保護的范圍還僅僅局限在一個相當狹小的范圍內。那么是不是這樣的保護就充分體現了現代法治的精神了呢?中央電視臺的《今日說法》欄目中曾有這樣一個案例: 2001年的7月27日傍晚,當時已經懷有6個多月身孕的裴紅霞在散步時被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是,兩人發生了爭吵。由于沒有太多的醫學知識,吵完之后,裴紅霞沒有多想,仍舊繼續散步,可到了當天晚上,下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點,裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后,被診斷為胎膜早破先兆早產,并進行抗炎保胎。8月8日,裴紅霞被迫提前兩個月早產了女兒吳佩穎。在出生醫學證明書上,孩子的健康狀況被評為差,體重只有2公斤。作為早產兒的小佩穎的身體將來能否發育正常,就必須需要家里人長年的精心護理,補充營養來預防早產兒的各種并發癥,度過一段成長發育期,直到孩子完全發育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負擔,而且也帶來了經濟上的負擔。在醫院住了十多天后,由于經濟困難,孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認為,之所以產生這樣的結果完全是因為那天被撞造成的,而當初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是,在律師的幫助下,剛出生33天的小佩穎當上了原告,和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權傷害費、醫藥費、護理費及其父母的精神損失費共計6. 3萬元。庭審過程中,由于在事件發生時,吳佩穎尚在母體中,能否成為訴訟主體成為本案爭論的焦點問題。最終,法院認為當時孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通過母親的名義得到保護,判決被告賠付裴紅霞醫藥費等經濟損失5455元,其余訴訟請求予以駁回。
從以上案例中不難發現,法律的不完善,不僅給法庭審理案件帶來了困難,而且使胎兒的合法利益得不到有力保護。胎兒是自然人發育的必經階段,對胎兒的民事權利置之不理,這顯然有悖于整個社會人權的進步,也有悖于民法以人為本的法律傳統。
二、其他國家對胎兒民事權利的立法保護
早在羅馬法時期,著名法學家保羅就提出:“當涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”這種法律的精神一直被一些國家和地區傳承至今,但立法的方式不盡相同。
(一)胎兒出生時為活體的,溯及取得民事權利能力
《瑞士民法典》第31條第2項規定:出生之前的胎兒,以活著出生為條件,有權利能力。《匈牙利民法典》規定:人如果活著出生,其權利能力從受孕時起算。這種立法的方法可以對胎兒的民事權利進行全方位的保護,但也有明顯的弊端,因為總括的給予權利能力,在保護的同時,也使胎兒可能成為民事義務的主體,在現實的法律應用過程中很可能會改變立法的初衷,將胎兒置于不利的境地。
(二)胎兒出生時為活體的,在某些事項中有民事權利
《德國民法典》規定胎兒在繼承(第1923條)、撫養人被殺時(第844條)視為已經出生,可以享有民事權利?！斗▏穹ǖ洹芬幎颂涸诮邮苜浻璺矫娴拿袷聶嗬！度毡久穹ǖ洹芬幎ㄌ涸诶^承(第886條)、認領(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。我國《繼承法》第28條的規定也是如此。這種立法方式針對性很強,容易操作,當同時具體的列舉胎兒民事權力范圍容易遺漏,難以給予胎兒嚴密的保護。
(三)胎兒出生時為活體的,對其利益的保護上視為已出生
這是一種附條件的保護立法方式。我國臺灣地區民法第7條規定:“胎兒以將來非死產者為限,關于其個人利益之保護,視為已出生?！边@種保護方式,明確了在關于胎兒個人利益保護時,才視為出生,排除了胎兒作為義務主體的可能。同時,又可在胎兒民事權利保護需要的情況下,給予胎兒必要的民事權利,為胎兒提供了較為完善的立法保護。無疑,這樣的立法保護方式,是我國民法所需要借鑒的。
三、胎兒民事權利的范圍
筆者并不主張對胎兒的民事權利保護完全等同于活著的自然人,而應該就保護的范圍進行一下探討,以避免我國立法從一個極端走向另一個極端。
(一)健康權
健康權是指人所享有和應當享有的保持其軀體生理機能正常和精神狀態完滿的權利。但由于胎兒的精神狀態很難評估,因此,筆者認為胎兒的健康權是指在母體中時所享有的生理機能正常發育的權利。
胎兒在母體之中,仍會由于種種原因受到外界侵害,而使健康權受損,如環境污染、劣質食品藥品、機械性損傷等等。健康權作為胎兒的一種可期待權利,應當受到法律保護。有觀點認為,胎兒必然依賴于母體的存在,當健康受損時,母親有權以侵害人身權為由要求損害賠償,因此再規定胎兒的健康權保護是畫蛇添足。但不能忽略的是,胎兒尚在母體,健康的受損狀況無法確定,只有在其出生后才能確定。
由此可見,對胎兒的健康權保護很有現實意義。許多國家的民法和判例也都認為在胎兒的健康權受到損害時,應當視胎兒為自然人。英國有一個判例法,闡明一母親懷孕時服用某種藥物,由于該種藥物可直接導致胎兒成長后患乳腺癌,該胎兒出生成人患病后,起訴制藥廠索賠,獲得勝訴。
(二)撫養損害賠償請求權
[關鍵詞]居住權制度 大陸法系 應設置 物權法建議稿
一、大陸法系主要國家居住權制度考察
居住權起源于羅馬法，最初作為人役權的一種形式。羅馬法上的役權作為一種主要的他物權可分為地役權和人役權兩大類。入股權根據《法學階梯》的規定，包括用益權，使用權和居住權三種，用益權是使用他人財物（可動物或不可動物），并且獲取其孳息和利潤的權利。在使用中不得對物的特性造成根本的改變。[1]用益權是從所有權分離出來的，除終極處分權外，幾乎所有的全部權能都被用益權吸收。使用權是用益權的一部分，它使受益人有權使用他人財物，但不能獲取其孳息，居住權是使用權的變換形式，指非所有人居住他人房屋的權利。設立該制度的初衷在于“隨著無夫權婚姻和奴隸解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼承權又缺乏勞動能力的人的生活成了問題。因此，丈夫和家父就把一部分家產的使用權、收益權等遺贈給妻子或解放的奴隸，使之生有所靠，老有所依。[2]根據優帝時期的居住權論述，居住權是受遺贈人終身享有的權利。居住權不得贈與或轉讓給他人，同時不因未使用或人格減等而消滅，羅馬法上的居住權具有以下特點：（1居住權能非常有限，僅于占有、使用房屋和一定程度的出租的權利；（2）缺乏對居住權人義務的規制；（3）設立方式單一，僅規定了遺贈的設立方式。
法國民法典完全移植了羅馬法中人役權和地役權的二元結構體系，并在第二卷“財產及所有權的各種變更”中設專篇規定了用益權、使用權和居住權。法國民法典是自由資本主義時期的產物，個人主義思潮下確立的民法“三大原則”滲入到居住權等人役權中，如改變了遺贈為主的設立方式，契約成為普遍形式；權利義務可由“確立此種權利的證書約定”等，在法國民法典中，用益權為對他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之權利，但用益權人負有保存該物本體的義務，法國法認為，用益權屬物權的一種，但于用益權的性質上有爭論。一種觀點認為用益權屬于所有權的派生權利，另一種觀點則認為用益權不是所有權的派生權利，而是一種所有權在性質和期間上的限制。[3]使用權是作為用益權的一種而規定的，居住權則是一種使用權，其限制于受益人及其家庭必要的居住，因此居住權又被稱為“小使用權”，基本適用使用權的規則。
德國民法典則于第三編第五章規定了役權，把役權分為地役權，用益權和限制的人役權三種，所謂用益權指使用他人之物（包括權利）并收取收益的權利，該權利可以由他人行使，但不可轉讓，也不可繼承，用益權又分為三種，即物上用益權、權利上的用益權和財產上的用益權，而限制的人役權指為特定的某個人設定的物權性質的不動產使用權。在有限制的人役權中，最主要的是居住權；法典1093條專門作了規定：“排除所有人而將建筑物或建筑物的部分作為住房所有的權利，也可以設定為有限制的人役權，”[4]此即居住權。限制的人役權是一種典型的不動產用益物權，故其設立必須遵守合意與登記的原則。居住權除適用“限制的人役權”一節里的相關條款外，還準用“物上的用益權”一節里的相關條款，德國民法典誕生較法國民法典晚近一個世紀，社會經濟生活發生了變化，法典中的居住權制度也部分映射出該時期的精神和要求 ：如居住權要求合意加登記才能成立，并增加了有關賦稅、保險和責任的規定，對居住權人的權利和義務規定要加詳盡。與德國同時代的瑞士民法典則沒有限制的人役權的概念，而是把居住權作為“其他役權”之一直接規定在用益物權后，但其內容基本相同。
比較羅馬法及近現代各國立法例，民法典中的居住權制度有以下共同特點：（1）結構體例安排基本一致，先承認地役權和人役權的劃分，然后把居住權視為人役權的一種而規定于用益權（或使用權）之后；（2）基于居住權的人身屬性，權利義務的設計上多沿用了羅馬法的規定，如不得轉讓和繼承，原則上不得出租等，這導致了居住權的封閉性和不可流轉性。（3）功能大同小異，主要適用于以下情形：為自己養老保留居住權的房屋出賣；為實現供養和扶養而保留居住權的贈與行為以及生存配偶的居住權等，但無論如何，居住權都僅與日常和家庭生活有關，都具有人身性和社會保障性質，只是各國表現方式不同。
二、我國是否應規定居住權
基于我國現階段的社會生活現實需要以及居住權所具有的不能為其他制度所替代的特殊功能，我認為有必要在物權法中設立居住權制度，理由如下：
（1）居住權為實現人們基本的住房權利提供了制度保障，為沒有房屋所有權的人們提供了一種享受美好居住條件的現實途徑。[5]住房資源是有限和稀缺的，隨著我國經濟的迅速發展，房屋價格直線上漲。人口過多與人均占有自然資源不足之間的矛盾，人口向城市的集中，工業及基礎建設的發展導致相應的鋼材等基本生產資料價格的高漲這些因素導致房地產價格持續上漲、居高不下。加之人們對住房質量要求的逐步提高，使得社會上一部分人在相當長的時間內難以有能力購買屬于自己的住房，不能擁有住房的所有權，居住權制度的設立為那些沒有房屋所有權的人們享受長期穩定的居住的權利（因其為一種物權性質的權利）提供了一種現實可能的選擇。
（2）居住權促進了房屋資源的有效利用。居住權的設立是房屋這項財產在我國現代社會財產體系中地位提高的一種表現，對房屋的多層次利用是社會發展的客觀需要。居住權的設立使房屋資源能得到更充分的利用。典型情況比如現在由于房價昂貴，而人們對住房各方面條件的要求又逐步提高，相當一部分人由于不能在一次性付清房款的同時保持不致過分拮拘的生活因而選擇向銀行長期貸款來分期付清房款，這樣等工作快退休時銀行貸款都已還清，這時如果子女在外地居住而自己又不想長期與子女同住，當急需資金使用時可以將住房的所有權出售同時為自己保留終身居住權這樣可以獲得相應的資金用于養老。這種方式使得房屋使用權能在一定時期內與所有權相分離，既實現了房屋的交換價值又實現了房屋的使用價值，住房資源的價值得到了充分利用。
（3）居住權的設立也是“物權法”定原則的要求，物權法定意味著只有法律及行政法規有明確規定時物權才能得以設定，當事人不得自行通過約定而設定物權。為此，在承認“物權法定”原則的同時，在設置物權時就應當盡量為人們應用財產的手段、方式提出合法有效的法律手段，盡可能在法律上設置界限明顯，內容充分，種類齊全的物權形態，在房屋這項不動產上除已設置的所有權，我們還可以保留傳統的典權，引入居住權制度為人們充分利用房屋這項不動產提供多樣的手段、方式。
（4）居住權具有與房屋租賃有不同的功用。居住權的設立可因法律規定或合意，須結合登記才能生效，生效后具有物權效力得以對抗第三人。這種權利的期限具有長期性，一般為權利人終身。房屋租賃雖然也具有某些物權性質，但其期限相對較短，不能為權利人提供長期穩定的保護。更重要的是居住權一般具有無償性，主要為扶助弱者，解決家庭問題而設立，而房屋租賃基于雙務有償合同而設立，不具有扶助弱者之功能。此外，附條件買賣的方式不能使出賣人在讓出所有權的同時為自己保留居住權。因附條件買賣所訂立的合同未經公示，只具有債的效力，所附條件不能對抗善意第三人。以保持居住權利作為條件轉讓所有權給他人，該條件從屬于債權合同，因而所設的居住的權利只能對對方當事人起作用，而不能對抗善意第三人。
（5）居住權制度的設置能更好地解決離婚后暫時無房一方的居住問題，隨著經濟的快速發展，就業機會的增多以及男女社會地位的平等使得家庭成員中夫妻雙方的依賴性趨弱，獨立性明顯增強。西方思想的滲透及傳統家庭觀念的弱化也使得現代家庭關系趨于不穩定化，離婚案例的數量、頻率都大量增加。離婚后一般都會出現一方無房無住的情況，過去我國司法實務中主要通過適用《最高院關于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》第27條之規定，即夫妻離婚一方對原住房享有居住權來解決此類問題。但司法解釋的效力畢竟弱于基本法規定的效力，通過在物權法中規定居住權才能更好地為解決此種問題提供充分的法律依據，才能更好地明確所有權人一方和居住權人一方雙方的權利義務，減少糾紛。
（6）居住權的設立能更充分地尊重財產所有人的意志和心愿，協調家庭利益關系。房屋所有人可以通過設立遺囑、遺贈及合同的方式為他人設立居住權，同時將所有權留給法定繼承人。[6]而將財產所有權留給后輩的同時為配偶保留居住權，這既符合了中國人房屋傳于子孫的傳統觀念，又可兼顧到家庭各方利益，達到協調家庭利益關系之目的。
當然，在肯定設立居住權制度的必要性的同時，以下問題在設立居住期制度時必須認真思考：
（1）法律體系的問題，即居住權制度是否可以融入現有制度體系框架內的問題。在大陸法系的國家中大都采用入股權——用益權——使用權——居住權或類似的模式。我國現階段物權法草案沒有引入人役權制度，而是將居住權作為一種特殊的用益物權規定于用益物權等中，單設一章將居住權的基本概念，內容及不同于其他用益物權的特殊規則規定一于其中，此種作法能否有效地彌補不引進人役權而單只引入居住權制度帶來的缺陷仍值得作進一步深入思考。
（2）居住權人和所有權人的利益協調問題，居住權制度的設立使房屋的特定期間內的使用權能與所有權相分離，房屋所有權人與居住權人在房屋的維護、修繕、物業管理費用承擔等問題上存在利益協調問題，能否合理設置所有權人和居住權人間的權利義務將是決定居住權制度能否充分發揮預期功效之關鍵所在。
（3）普通法規則和特別法規則的銜接問題。物權法因其自身性質只能對居住權制度的一般性問題進行規定，為解決具體居住問題而需的特殊性規則應在婚姻法、繼承法、房地產管理法的特別法規則中進行規定，設立居住權制度時既要在物權法中詳盡地規定該制度的普遍性規則，又要保持一定的開放性，為在特別法中制訂特殊規則解決相關具體問題預留一定空間。
結論：我國應設定居住權制度，但應合理規定房屋所有權人與居住權人之間的權利義務。物權法應對居住權制度作出一般性規定，具體應用還應反映在婚姻法、繼承法及房地產管理法等的特別規定之中。
注釋：
[1] （英）尼古拉斯，《羅馬法概論》，法律出版社，2004年，156頁
[2] 陳信勇，“居住權的源留及其立法的理性思考”，《法律科學》2003年第3期
[3] 何勤華，《外國民商法導論》，復旦大學出版社，2000年，350頁
[4] 陳衛佐譯，《德國民法典》，法律出版社，2004年
[5] 王利民，《中國民法典草案建議稿及說明》，法制出版社，2004年
一、當前存在的問題
在這些案件審理過程中，存在著不同的觀點。主要爭議就是胎兒的權利應否得到保護。產生分歧的原因就是因為把胎兒的權利應否得到保護與胎兒有沒有權利能力，權利能力從什么時候開始聯系在一起。
縱觀各國立法例，關于胎兒權利的保護主要有三種方法：
第一，總括保護主義。(概括主義)。將胎兒視作民事主體。羅馬法、瑞士、臺灣、土耳其采取該原則。瑞士民法第31條第2項規定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權利能力”臺灣民法第7條規定“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”所謂視為既已出生，就是在胎兒出生前已取得權利能力，只有在將來如是死產，則溯及的喪失權利能力，即其取得權利能力附有解除條件?；蛘哂诔錾笕〉脵嗬芰?，其取得溯及于繼承開始或損害賠償請求權成立之時，即其取得為附停止條件。
第二，個別保護主義。胎兒原則上沒有權利能力，但若干例外情形下視為有權利能力。例外情形一般為胎兒純受益情形，例如，賦予胎兒繼承權、受遺贈權、基于不法行為的損害賠償請求權、撫養義務人死亡或者殘疾時胎兒的賠償請求權等。法國、德國民法采此主義。如法國民法典第906條第1項規定“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足。”
第三，絕對主義，即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力。我國《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采。
以上三種學說都是把對胎兒權利的保護與民事權利能力聯系在一起。之所以這樣，是因為按照一般的民法理論，民事權利能力是指民事主體享有民事權利和負擔民事義務的能力或資格。也就是民事主體資格，或者說是作為法律上的人的資格。沒有它就不能成為民事主體，也就不能享有民法上的權利。那么要想讓胎兒享有民法上的權利，就必須讓他有民事權利能力。但這樣一來，無論在學術界還是在司法實踐中都造成了很大的混亂。
(一)前二種主義都認為胎兒有權利能力。但是由于權利能力的平等性，只要賦予胎兒權利能力，胎兒就應該享有一切民事權利。那么，最重要的人身權中生命權就自然應該享有。那么，如果他人致使胎兒死亡就是殺人。就應該承擔刑事責任。那么墮胎就應該承擔刑事責任。如果這樣，在墮胎合法化的呼聲日益高漲的今天，特別是在我國，計劃生育這項基本國策將無法推行。
為了解決這一矛盾，即使承認胎兒有權利能力也都規定對胎兒權利的保護是以胎兒活著出生為前提的。但這又會出現矛盾。這里光考慮了按照計劃生育政策而墮胎及懷孕婦女自己要求墮胎的情況，而忽略了符合計劃生育政策的胎兒被非法侵害而造成死亡的情況?，F在普遍認為由于胎兒沒有出生，所以在這時它如果死亡只能把它作為母親身體的一部分而由母親要求賠償，也主要是精神損害賠償。而對胎兒及其父親卻不給予任何保護。而如果胎兒被非法侵害而造成傷害時他卻可以得到保護。這種對程度更為嚴重之侵害行為反而不給予損害賠償顯然是不公平的。
(二)第三種學說認為胎兒沒有權利能力。基于這種觀點雖然認為胎兒的利益應當保護，卻認為胎兒不是侵權法律關系的主體，不能以胎兒的名義提出請求。而胎兒才是真正的受害者。
人民法院報2003年11月13日第三版“案例探討”中的“遺腹子被撫養權的法律保護”一文就持此觀點。甲在一起交通事故中身亡，其懷孕的妻子以遺腹子的名義訴至法院，要求交通肇事者賠償遺腹子因交通事故造成其父死亡而產生的18年的撫養費之損失。作者認為：一、遺腹子不是本案侵權法律關系的主體。根據是我國法律規定，公民出生時才有權利能力。二、遺腹子出生后撫養費用的損失應給予賠償。但認為應由其母親要求賠償因撫養義務的增加造成的經濟損失，而不是基于死者對遺腹子的撫養關系。三、因人身損害致勞動能力喪失時胎兒撫養費用也應當賠償，但不是以遺腹子的名義而是以受害人的名義。
(三)由于以上觀點的不同還導致了關于權利能力開始的不同觀點。前兩種觀點采取的是受孕說。如瑞士民法第31條第2項規定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權利能力” 法國民法典第906條第1項規定“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足?！倍笠环N觀點采取的是獨立呼吸說。
二、把對胎兒權利的保護與公民權利能力聯系在一起的原因
其主要原因就是受我國概念法學理念的束縛。
大陸法系的法律思維方式是以概念為中心，它在學術風格上表現為概念法學。我國民法屬于大陸法系，特別是深受德國民法的影響。迄今為止，在中國法學界，特別是民法學界，概念法學的傳統還是根深蒂固的。它的特點就是注重概念和法典的內在邏輯體系。因此就把對胎兒權利的保護與公民的權利能力聯系在一起。
三、立法建議
打破概念法學束縛，把對胎兒權利的保護與權利能力分開。需要什么就規定什么。
(一)理論根據
首先，概念法學向實用主義法學的轉變大勢所趨。
從當前世界范圍內看，以德國、法國為代表的法典法系及其概念法學，其影響力有所衰退，而影響力顯著增強的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陸法系之間的是斯堪的納維亞法系(或稱北歐法系)。其根本原因之一，就是現代社會生活的發展變遷，打破了法律現象守恒的神話，從而使一個世紀以前法國人和德國人帶著一勞永逸的愿望精心構筑的概念式法典城堡，在今日已難以見到其當年的風采和神韻。
英美判例法系的靈活務實作風，使它能夠在不斷變化的社會環境中，始終保持進取的姿態和創新的活力。判例法系和法典法系區別的最根本之點，在于其法律規范的重心不同，前者在于個別案件的公平正義，后者在于法律的穩定性。判例法系的一套方法和技術，更能適應現代社會不斷發展變化的現實，而法典法系則顯得比較僵化、遲鈍。與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于餼齜槳（solution）。如果昔日未受法律保護的某種利益，在今日被認為有保護之必要，亦不妨創立一個新的判例。通過新判例的問世，宣告一種新權利的誕生。
北歐法系的基本風格是實用主義，即法律的制定以實際需要為出發點和歸宿，故法律條文的設置不求體系完善，但求切實可行。它的思維中心，既不是概念（concept），也不是解決方案（solution），而是規則（rule）。人們在制定或者適用一項法律的時候，所考慮的問題是，在某個具體場合存在什么規則，以及如何解釋和應用這些規則。重在解決實際問題、滿足實際需要。這對于現代社會關系的變易性有著較強的適應能力。
英美判例法系和北歐法系的這些思維方式都是值得我們學習的。我們不僅要關心法律的概括性、邏輯性和穩定性，而且要關心法律的直觀性、實用性和可操作性。
其次，德國權威學者拉倫茨(Larenz)在評價“醫院輸血梅毒傳染案”時認為：自然人未出生前的被侵害性與其權利能力無關，人的生命何時開始，自何時起應受法律保護，與其自何時起開始可以以自然人身份存在并享有權利能力，分屬二事，不可混淆。民法規定自然人權利能力始于出生，但是沒有規定自然人作為生物體而存在也始于出生。一個生物有機體出生前所受侵害，對發展中的生物體的成長及功能所發生的不利影響，在自然人出生后仍會繼續，因此，這種情況，實可認為一個人因受出生前不利影響的作用結果，致其健康遭受侵害。
(二)實踐根據
我國自改革開放以來，對民事法律未規定的權利進行保護時，就是走了這樣的路。先通過判決予以保護，等條件成熟時再制定單行法規。如死者的名譽權、公民的隱私權、生命權及健康權受到侵害時的精神損害賠償請求權等。在這個過程中表現出來的重實際求實效的務實作風，體現了中國社會在新的歷史時期的基本文化格調，也代表了我國法制建設的未來路向。
在胎兒權利的保護方面，我們也應當擺脫概念法學的束縛，發揚重實際求實效的務實作風，適應社會的發展需要，與時俱進，開拓創新，適時制定法律，保護胎兒的利益。這與民法的“法不禁止即可為之”的私法規則也是一致的。
(三)具體規定
1、關于損害賠償請求權。在人身損害賠償的法規中明確規定，胎兒受到不法行為的損害時可以請求損害賠償。造成死亡的，得到的賠償金應由其繼承人繼承。在法院審理時，就按照侵權責任的構成要件來判斷是否對胎兒給予賠償，而不必考慮胎兒是否有權利能力。
2、關于繼承權。在《繼承法》中明確規定胎兒有繼承權。而不以活著出生為必要。如果胎兒出生時為死體的，他所繼承的財產由他的繼承人繼承。
3、關于接受贈與和遺贈的權利。在《合同法》和《繼承法》中分別規定：如果有人向胎兒贈與和遺贈，應推定胎兒是同意接受的。而不能由其他人代為表示，否則會侵害胎兒的利益。同時規定，當胎兒出生時為死體的，他所接受的財產應當由他的繼承人繼承。
4、關于撫養義務人死亡或者殘疾時胎兒的撫養費請求權。應當在人身損害賠償的法規中明確規定：胎兒有撫養費請求權。同時規定：如果胎兒出生時為死體的，已經支付的撫養費應當返還。
一、概覽
德國法上的預約(Vorvertrag)是指締約人據此合意，將締結另一個債務合同(shuldrechtlicher Vertrag)的債務合同。“預約”這個術語始自Thl，在19世紀文獻中，人們通常使用“pactum de contrahendo”。它一開始應該常與實踐合同(Realkontrakt)聯系在一起，這樣人們就將締結實踐合同之本約的合意作為預約從本約之中分離了出來。③在德國民法典起草的時候，預約制度被認為“必要性不充分”而沒有規定在法典之中。但是后來它的重要性日益彰顯，而被作為合同自由原則的體現在判例和學說中發展了起來。預約的存在已為法律所容許(Zulssigkeit)，這是無可爭議的了。④當事人借此而可以達成合意締結另一個合同，締結本約就是基于“預約”所負擔的給付。所以預約也就在合同性基礎上設置了一項意定的締約強制(Abschluβzwang)。
預約與本約的區分并不總是那么容易。首先應該堅持，預約與本約是相互區別的。⑤即使在個案區分很困難時，預約作為一種獨立的合同類型也不能與本約混淆在一起。如果就所存在者究屬預約抑或本約有疑問，則預約應視為例外，亦即一般不應認為所締結者乃預約，⑥所存在的是本約——必要時可以是附條件的本約。另外，預約必須有不同于本約的合同標的，而且它所涉及的本約必須是債務合同。以處分行為為債務的不是預約，而自身就是個本約。⑦當事人就其法律關系采取的名稱，并非理所當然地具有無條件的決定意義。⑧當一個協議雖然名為預約，但是所有合同條件均已具備時，也不存在預約，它已是本約。⑨而在另一些情況下，當事人之間的階段性協議雖然采取其他名稱，但也可能存在一個預約，這也是下文“與其他相近制度之界定”所要解決的問題。
依德國法，一般來說只有當預期的合同依合意已就所有細節成熟了，追求最終締約的合同談判人方能接受法律行為性約束。鑒此，僅在特別情形下，當事人“例外地”愿意在所有合同要點最終達成一致之前就接受約束時，承認預約才是合法的。⑩預約必須是個合同，即依法律約束力之意思而締結。無約束的或純粹失敗的先前談判不能成立預約。假如關鍵問題沒有確定，那么是否有拘束意愿也就不無疑問?！兜聡穹ǖ洹?下文簡稱“德民”)第154條的推定也適用于預約，這首先意味著，如果沒有特別情事，即不能推論當事人在未就所有合同問題點作出安排前就愿意受到約束。不過，一個公證證書(Beurkundung)卻通常表明了受拘束的意思。(11)
從一個本約中區分出預約來，只有在如下情形時才有意義：就締結合同的前提條件或者合同約定的內容以及由此建立的合同關系，在預約和本約之間存在不同。至于當事人是就某個標的締結了一項買賣合同還是確定(特別是標的及價款等項)合同內容并達成合意將締結一個買賣合同，這相互之間顯然沒有區別。究竟是直接設立交付標的支付價款的義務，還是僅使當事人負有締結相同內容之合同的義務，也沒有重要性。(12)預約的功能在于，即便是締結本約仍有障礙，也產生合同性的約束。人們常常主張一個預約總是在這種情況下發生：由于某個法律上或者事實上的原因，按照當事人的想法締結獨立合同的相關情況顯得尚未成熟。(13)此處的“尚未成熟”常常表現為有待機關批準、第三人追認或者仍需完善形式要求。易言之，即使本約適用要式規定(或必須批準方可生效)，而預約卻以不要式締結(或未經批準)，該預約仍可能具有意義。(14)另外，若締約人盡管仍未對所有要點達成一致，但是他們“例外地”設置了合同性約束，也就以締結預約的方式顛覆了德民第154條第一款第1句規定的解釋規則，(15)當然此時并非通過設立(雖有待決要點卻具約束力的)本約，而是繞道預約實現的——該預約以締結本約為義務內容。
二、與相近制度的界分
當事人在商務實踐中為記錄一定階段的談判成果所使用的術語，根據經濟生活的需要是多種多樣的，鑒別它們是否有約束力，或曰明了預約與無約束力協議(unverbindliche Abrede)之間的區分，這是分析締約過程、認識預約一個重要途徑。(16)由于這些經濟生活中的“構造(Figuren)”是否有約束力根本不能“顧名思義”，這種區分并不容易。面對個案時，執著于當事人使用的名稱、術語固然并不明智，但是完全無視這些形式也不妥當，因為它們畢竟承載了一定暗示和線索，總而言之需要“循名責實”，查清當事人具體的真實意圖。具有決定意義的是，締約人之間是否存在受約束意思，如果沒有，也就不必繼續考察有否預約了，因為這種意思對于預約來說是必要的前提。(17)
意向書(Letter of Intent)源自于英美法，(18)一般來說，是指在完成更復雜、更有經濟意義的締約行為前發送的這樣一個“意向表達”：將以誠意與對方(潛在的合同方)締結最終合同。意向書的內容通常包括對一些合同要點的確認，甚或還列出需進一步明確的要點。典型的意向書里通常還明確宣稱仍無法律約束力(無約束條款no binding clause)，而只是表明誠意，將在一定條件下就期待中的合同作誠懇的磋商。假如意向書發出人并 沒有誠懇地追求締約，相對人最多只能基于信賴將意向書作為締約過失下損害賠償請求權的基礎。(19)但是因為意向書處于開始磋商和達成最終協議的兩極之間，法律意義和效果有很多不明確的地方，(20)所以也不能排除偶爾在意向書的名義下發生約束力。這種約束力帶來的可能是獲得對方同意的“預備協議”，(21)也可能是預約甚或本約。(22)故預約是意向書的一種，是一種特殊的有約束力的意向書。(23)
德國經濟實踐中經常使用的類似術語還有臨時協議(Punktation)、君子協定(gentlemen's agreement)和協定綱領(heads of agreement)。臨時協議反映了長期談判的特點——通過一系列就單個要點所達成的合意來形成最終合同(final contract)，其間就不同要點達成的合意即為臨時協議。臨時協議本是德國法的術語，但在法國法上也產生了大的影響，并且引發了是否可通過適用《法國民法典》第1135條而將此類協議帶入合同法框架的爭議。有意見強烈地批評：臨時協議只是就某一點達成的協議，標志了談判發展的一個階段，并不意味著最終合同，至于該第1135條將合同約束力范圍從合同表述事項擴張開去的規定，僅應用于完善合同，而非決定合同存在與否。(24)而臨時協議是否為一個合同(預約)，恰恰是合同存在與否的問題。
臨時協議在實踐中還可以用其他術語表示，例如被稱作協定綱領。協定綱領的效力也可以作不同安排，完全準于當事人的意思。它有時只是草稿、條目，偶爾也會是預約。(25)君子協定則經常被作為協定綱領的同義詞使用。例如在卡特爾法上，當事人通過君子協定確定未來生產或銷售計劃，但是又不欲就此計劃實施問題賦予法律義務。此處也清晰地體現出君子協定與協定綱領之間的區別，在協定綱領之下，當事人是否追求(法律或道德的)約束力還是個要具體分析的問題，君子協定則絕無法律約束力，而總是道義上的。(26)
德國學者在考察了各類相近構造以后總結說，在以下情形都不存在預約：1.當事人還在就期待中合同的有關條件進行談判；2.當事人雖已就期待中合同的必要之點(wesentlichen Punkten)達成合意，但仍欲就一定附屬之點(Nebenpunkte)達成一致；3.盡管已就合同達成完整合意，但合意前即已約定要以見證(Beurkundung)作為生效要件(Gültigkeitserfordernis)，此時仍未見證。所有這些情形下欠缺的都是約束力，而合同性的約束力恰恰是預約的根本。(27)
另外，單務預約與選擇權、優先權的特殊關系也耐人尋味。單務預約是指僅一方預約當事人負有締結本約義務的合同，至于權利人是否也將在本約中負責對待給付則在所不論。所以買賣固然是雙務合同，但是買賣之預約則不妨可以是單務的。有關單務預約的典型案例見德國聯邦最高法院1974年的一個判決，在該案中，被告對原告負有義務以締結一項內容已充分確定的土地銷售合同，而受諾人(Versprechensempngerin，即原告)則并無承擔與之適應的對待義務。為了原告的利益，可就被告不履行單方轉讓義務約定違約金以加強這種義務。在另一個案件中也可以看到單方預約，此處訴訟參與人甲為訴訟參與人丙設置了權利，當租賃關系結束時丙可以要求取得土地A及其巴士產業。(28)
如果預約當事人一方既想繼續使自己不受預約約束，又想對其追求的締約有所保障，單務預約就進入了他的視野。在交易中，單務預約又常被稱為選擇權，這是因為二者具有一個共同點——僅一方被賦予優先權。但是選擇權人所行使的是形成權，這在預約中并不存在。(29)單方締約義務可以在某個確定的期間屆滿時或者在權利人表示行權意思時到期。與獨立的選擇權不同，在這里，本約內容不必巨細靡遺地確定下來，畢竟直至締結本約仍有機會規定開放的要點、詳定不明之處。這在獨立的選擇權之下不太可能，因為選擇合同依單方意思表示應迅即塵埃落定，其典型要件就是所有要點均已特定化。(30)偶爾也會有這種情況，當事人意思雖尚未完全把握合同內容，但也設置了一項選擇權，通過選擇權行使而使未完備處完備。一種觀點認為，這種借助獨立選擇權使不完備的報價事后完備的債務關系，也可以作為預約對待。這種觀點不應被認同，因為這一補述義務(Ergnzungspflicht)的目的不在于獲得某個額外的本約，而毋寧是使選擇權人能夠行使形成權。(31)
預約權利人有權要求對方提出報價或者要求接受他自己提出的報價。就此也可以采取其他構造方法，例如，首先可采納一項優先權——權利人任意地接受或者拒絕自對方獲取的要約，其次也可以僅僅是發生在要約本身之上的約束力。從這里也可以看出，單務預約產生的不是形成權而是真正的債權，權利人原則上不能僅依單方行權而和盤托出本約來。就此類構造(Figur)間或提出的異議——它很繁瑣而應以約束性要約取而代之，德國法學的回應是：基于對契約內容自由的尊重，單務預約的容許性和實用性(Zulssigkeit und Verwendbarkeit)當然應受支持。(32)
三、內容確定性要求
預約的必要內容首先決定于其合同類型：該合同必須設立有締結本約的義務。當一方負有義務，在符合預約所設條件下，要接受對方合乎要求的主合同要約，那么預約的必要內容也就具備了。當然，如果合同一方有義務與第三人締結本約，也可以考慮這是預約合同。有償的約定則并非必要。(33)應就(期待中的)本約之確定性遵循何等要求，卻尚無定論。根據德民起草動議書，以下結論是毋庸置疑的：“當未來基此將要締結的合同的內容充分確定時”，預約才有其效力。(34)德國聯邦最高法院(BGH)則屢屢表明，預約不必顯示出預期本約所要求的那種完整性。但是又有學說認為，就合同約定的完整性，預約應適用比本約較低要求的這一觀點并沒有足夠說服力，而且已被該法院同時所作的如下限定自我否定了：預約“必須包含這樣的確定性或者可確定性以及完整性的標準”，“以求在訴訟場合可就合同內容作司法認定”。(35)易言之，最高法院所認為的是，在本約的內容還不足以就一切細節予以確定時，仍能借助預約使合同性約束得以發生，但是這樣的合同性約束一般而言只有事后能得以執行才有意義；而在反對的學說看來，既然預約必須使本約足夠具體化，以至于締結本約的履行之訴可被提起，并在必要時根據《德國民事訴訟法》第894條強制執行，(36)那么這種內容完整性標準 其實并沒有降低。弗盧梅在考察了德民起草者的意見、判決以及學說以后總結說：關于合同約定的完整性，那種認為預約可以適用比本約較低的要求的觀點，不應被贊同。在這個問題上區別對待預約和本約，從私法自治原則的立場來看，根本不能認為是合理的，而更應根據同樣適用于本約的原則，逕認合同約定不完善的預約無效(Unwirksamkeit)。當事人也不能經由預約而將本應私法自治的約定移交給法官，就合同解釋尤其是擴張解釋來說，預約和本約應適用同樣的原則。一個不完整的預約也應與一個不完整的本約那樣無效。(37)
總之，本約內容至少要確定到這樣的程度——其內容可由法官依預約之擴張解釋及適用任意法而得以確定。(38)故而如果本約內容不可獲取足夠確定性，則預約無效。例如一則設立公司的預約，如果未就所設立者是股份公司、有限責任公司或人合公司作出約定，或者未表明原始資本和投資數額，就是預約無效的情況。以下預約也是不夠確定的適例：意在包攬某人未來的生活需要，但是需要的額度和約束的時間跨度卻不能確定。(39)當然，預約確定性的缺失不會排除從締約過失生發出來的信賴損失的主張。(40)如果并不存在預約違約關系，只要締結這種有漏洞的預約可以歸責，至少還可以借締約過失為請求權基礎主張信賴利益賠償。(41)
確定性要求所重視的是客觀上的主要之點(要素essentialia negotii)，但是在合同當事人對附屬之點(Nebenpunkte)賦予主觀上的必要性時，確定性要求也擴及于此。(42)具體到買賣合同，只要買賣標的和價款不能根據全部情況確定，買賣合同之預約就不夠確定，這是首要的和廣為人知的原則。(43)相反，只要買賣標的和價款可根據情況確定，則即使當事人對期待合同的附屬之點仍未達成合意，預約一般也已足夠確定。當事人不必在預約中約定付款和交付條件、給付時間地點以及費用分擔，有關締結本約時點的約定也不是必需的。但是，若當事人意欲繼續就期待中合同的附屬之點達成一致的話，則預約就只能在此附屬之點根據具體情況可以確定時方稱足夠確定。(44)
關于標的確定的問題應區分種類物和特定物。就種類物不必作精確的特征描述，有疑問時交付中等種類及質量(德民第243條第一款)標的。常常未明確約定的是數量，它可純依一方的“需要”來描述，此時必須是可以計量的。比如，甲方出售一塊土地給乙方作果園，并且約定甲方應種植某種果樹，但沒有進一步約定數量。此時預約是足夠確定的，因為土地的幅面以及果樹之間通常的間距都是可以確定的。特定物則不能僅約定數量，而尤應確定精確的特征，光有用途目的是不夠的。例如，在房屋買賣中以“安樂窩(Komfortwohnung)”來描述交易標的一般而言是不夠的，但若是當事人已經約定了具體附件的數量、位置，并且在特定地區“安樂窩”就意味著特定的設施(例如，地下車庫、中央空調等等)，那么情況就完全不同了。對于活物來說，特征描述可能不夠，此時或許還必須有準確的名字。(45)
當事人如果對價款沒有約定，有疑問時由有權請求給付方確定(德民第316條)。如果已就價款達成了一項協議，則只有在價款可依協議及整體情況確定時預約才是足夠確定的。例如，當事人約定將以市價、交易所價格、當日牌價出售標的，或者約定以當時市價為基礎或以競價出售，均屬適例。如果價格已經明確，但又保留有“調整”可能，則只要當事人已就價格計算的類型、方式有約定，且價格計算的相關因素是可以確定的，價格即已足夠確定。(46)
區分不合意及確定性之欠缺是困難的。預約是否存在問題應該居于確定性問題之前。不合意與否系于當事人是否已就所認為的重要之點達成合意，如果仍未達成合意，則有疑問時應不存在預約。若根據案件情況，盡管就附屬之點尚未達成合意，但當事人愿意受合同性約束以締結本約，則也有預約。這也適用同樣的規則：若當事人有意締結最終合同，不完整的合意也是有約束力的。此時由法官來決定當事人究竟確定了什么樣的界限。如果當事人沒有確定界限或特別的線索，且依當時情勢也不欲適用任意法規范，則一般應視此預約未足夠確定。
如果當事人盡管明知某些附屬之點尚未達成合意而仍接受協議的約束力，可事后又不能就那些附屬之點達成一致的話，就此應如何決斷即成問題。一種觀點認為應適用任意法，另一種觀點則始終支持擴張解釋行為(Ergnzung)，或在某些情況下也支持法官的衡量。(47)施陶丁格評注舉例說：買賣雙方就買賣已達成合意，但關于價款利息還打算在未來某個時點確定。結果賣方按照3.5％主張利息，買方則僅愿按照3％支付。有人就認為此時應按4％的法定利率行事(《德國民法典》第246條)，可這又是雙方都不同意的。法官應該考慮當事人的真意。施陶丁格的如下建議似屬合理且也廣為接受：此時不應適用任意法，而應采取當事人在先期協議(Vorverhandlungen)中提及的與任意法規定最接近的數額(在本案中亦即3.5％)。這里不存在“意思統治的夸大”。債法本就應該遵循私法自治原則。假如不能獲得一個符合雙方意思的方案，則應尋找至少考慮了一方意思的方案。在當事人不能就附屬之點達成合意時，不能總是當然地適用任意法，也不能任由法官自由衡量來填補。在法官填補法律行為漏洞時，任意法、自然法則同然重要，還須考慮當事人的觀點及其在先期協議中所作的宣示。(48)
四、形式要求及批準要求
原則上預約無須特別的形式，但在以下情形有所不同：本約屬形式強制(formbedürftig)，且該法定形式并非僅為純粹的證明功能，而包括有警示功能以防倉促發生約束。在這種情況下，有關形式的規定就必須依其意旨適用于預約，須知該預約所追求者也正是這種約束。鑒此，根據《德國民法典》第313 S條第一款，土地買賣之預約也必須是形式強制的，同樣，根據住房所有權法第4條第三款，特別所有權合同之預約亦為形式強制。在保證行為之預約下，關于未來保證之表示，根據《德國民法典》第766條第一款為形式強制。(49)因為以上規定都承擔了保護當事人以防倉促行事的規范任務。反之，《德國民法典》第566條的形式規定根據一系列判決，原則上不適用于租賃預約(有爭議)，因為其目的僅在于：使得依《德國民法典》第571條承接租賃關系的該出租土地之第三獲得人，可以更容易地了解租賃合同的內容。 另外，締結工資率合同的預約也不必具備有關勞動法所規定的書面形式，因為該形式規定的目的不在于保護工資率合同當事人自己以防倉促。
在形式方面需要留意的是，一個形式無效的本約若無當事人意思可征引，則不能重新解釋為無須形式要求的預約。(50)若形式要求不是法定的，而是當事人意定的，那么是否延及于預約就是一個解釋問題——根據當事人意思，該約定的形式要求是擴展作用于預約呢，還是僅適用于本約。(51)故而基于《德國民法典》第154條第二款，不能得出預約也被包含于形式強制(Formzwang)之下的結論。同樣，在意定形式僅著眼于證據目的時，《德國民法典》第154條第二款也不適用于預約。(52)
若預約形式無效，則可以考慮通過按形式要求締結的本約加以治愈。預約之治愈就此等情事有其意義：本約的存在效力以及基于預約所定報酬、回扣、違約金等所生之請求權。此外就預約還有此可能，即盡管預約不符合形式要求，但是根據誠實信用原則，一方當事人不得對另一方主張不符形式要求。(53)
假如本約須機關批準(behrdlichen Genehmigung)，則預約僅在該批準要件著眼于保護某方當事人時始須批準。這里也準用有關形式的觀點。反之，若該批準僅是使針對最后生效的合同的公法控制變得可能，則預約無須批準。不管怎樣，就預約而言，唯有債務法上的債權行為之批準才須考慮，處分行為之批準則不屬其中。預約之批準不得另外延伸至本約，而須就本約再為新的批準。(54)
五、預約上的請求權
作為一種法律行為性的締約強制，預約使一方或雙方締約人負有締結本約的義務，這在實體法方面的效果就是，當事人在預約所定條件下有義務接受合于預約的本約報價，或者就此等報價之合意不可能達成時，自己提出一項合于預約的報價。本約報價(或者說意欲締結的本約)是否滿足預約的要求，應考慮當事人可推測的意思及任意法以解釋查明之。(55)在程序方面，只要預期本約的內容已經在預約中完整勾勒出來了，就要求被告主動提出：締約報價的(而非被動接受原告依訴訟提出的報價)訴訟無論如何無須特別的法律保護——如果可提起一項給付之訴，則基于程序上的原因一項純粹的確認之訴即不應允許。(56)一項給付判決的執行可依據《德國民事訴訟法》第894條進行，亦即借助于判決的法律效力視為獲得了被告應當作出的意思表示。(57)原則上不得輕易基于預約訴請履行本約上承擔的給付。當然，因為訴訟經濟的考慮，訴訟合并是可能的：基于借貸合同針對支付一定貸款的訴訟，也可以針對被告的意思表示、作為應支付貸款的特定數額以及給付該數額來提出，締結本約的訴訟可以與實際履行的訴訟合并。(58)
基于合同負有損害賠償義務的人應使債權人處于像通常給付時那樣的狀況，因為此時的給付就是締結本約，所以應予賠償的是債權人就締結本約所享有的利益。現在問題就變成了：可否將締結本約與履行本約的利益等同。其回答應落腳于如下平衡：因不履行而生的損害賠償請求權是第二位的，主請求權還是履行請求權。假如債權人訴請履行且依判決替代了對方的意思表示，則債權人就可以對債務人行使像最終合同不履行或者加害履行時所能行使的一切權利。締結本約的利益被認為次于履行預約的利益，于是迫使債權人在任何情況下都要首先訴請履行預約，然后才能行使損害賠償請求權。毫無疑問，債權人在任何情況下都可以主張本約履行的利益，即使沒有要求提起本約締結之訴，他的這一請求權也是可以滿足的。一個這樣的訴訟在此只是無謂的繞彎子。(59)這可與選擇權之下的法律情形相類比：盡管選擇本約(optierten Hauptvertrag)因為可歸責于對方的合同違反已經不可履行了，還堅持要選擇權人在主張損害賠償之前必須繼續行權以使選擇本約完成，這是矯揉造作的。若債務人已注定不能履行，仍強求締結一個合同，也就是“不必要的概念法學型構造(unntige begriffsjuristische Formalitt)”。結果還是以直接判令賠償為佳。(60)德國聯邦最高法院在案件處理結果上屢屢確認，基于預約可直接訴請本約的履行利益。(61)
情更時的考量也適用于預約。使當事人基于重要原因終止繼續性債務關系的情事(例如信賴基礎動搖、合同的約束不可期待等)，一般確保就預約有一個終止權，因為該預約即以設置這種繼續性債務關系為標的，假如不受上述情事的影響，則情更規則的效果將會受阻。若是基于預約訴請締結本約，只要必要和可能，在判決中就也要將自締結預約以來發生的實際關系的變更納入考量，要像當事人假如知道該情更將會決定的那樣來確定本約的內容，于是也就自然地接受了情更規則。(62)
當履行請求被被告的終止權或解除權排除時，履行利益訴求應同其命運，也不能獲得支持。假如訂立的是本約而不是預約，被告原本是可以未經清償履行利益即可解脫合同約束的，也就沒有任何理由使之僅因為締結的是預約而立于較為不利的地位。債權人只能享有這樣一個請求權，即當既存本約被解除時他所能享有的那樣。(63)
預約當事人行為所適用的歸責標準原則上應準于一般規范(《德國民法典》第276條—第278條)，但是在就本約有特別的標準時即應例外地依本約而定。其思想基礎是，締結預約不得提供機會，以規避本約上特別的規則，而使某方當事人受取不當利益。(64)
德國法雖然沒有在法典之中明文規定預約，但以學說、判例廣泛承認了它的法律容許性。堅持預約和本約的區分，強調在預約和本約定性有疑問時，應以本約為原則，預約為例外。就意向書等品類繁多的實務文書與預約之關系定位，準于當事人約束意思，并有一定客觀性傾向，故而臨時協議大多被排除約束意思，而君子協定則總是止步于“道德義務”。就內容的定性標準，自立法動議書至晚近判例學說多有反復，目前學說傾向于認為預約也應像本約一樣具有足夠確定性，當然本約自身的確定性標準也已在實踐中日趨平易。就形式要求和批準要求適用相近規則，即取決于具體規范目的是否關注個人法益，而排除專注于公法利益的規定。支持實際締約請求，且為節約訴訟成本允許訴訟合并。
注釋：
①關于在先合同責任方面合同性基礎的有利性，參見Paula Giliker, Pre－contractual Liability in English and French Law, 2002, p. 62.
②最高人民法院民一庭：《商品房買賣合同糾紛案件 司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第71頁。
③Werner Flume, Das Rechtsgeschft, 1979, s. 613、4.
④Münchener Kommentar/Kramer, 2001, Vor§145, Rn45; Staudinger Kommentar/R. Bork, 2003, Vor§§145-156, Rn51.
⑤前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn52.
⑥前引④Münchener Kommentar/Kramer書，Rn43.
⑦前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn53.
⑧前引⑥。
⑨前引⑦。
⑩前引⑥。
(11)前引⑤；關于公證證書，請參見陳衛佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2010年版，第47頁注40。
(12)前引③，s. 614.
(13)前引③，s. §33/7.
(14)前引④Münchener Kommentar/Kramer書，Rn44.
(15)該句規定：“只要雙方當事人未就合同所有各點達成合意，而按照哪怕僅是一方的表示，應就所有各點作出約定的，有疑義時，合同未成立。”
(16)參見Dieter Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, s. 99ff.
(17)Nicolas R. Herzog, Der Vorvertrag im schweizerischen und deutschen Schuldrecht, Rn148.
(18)許德風：《意向書的法律效力問題》，載《法學》2007年第10期。
(19)前引④Münchener Kommentar/Kramer書，Rn41.
(20)前引(18)。
(21)該協議涉及經由先給付所作的成本分擔，涉及信息義務(Informationspflichten)或者磋商獨占約束(Exlusivbindungen)。前引(19)。
(22)前引(19)。
(23)前引(18)。
(24)前引①Paula Gilike書，p. 44.
(25)前引(16)，s. 107.
(26)前引(16)，s. 108.
(27)前引(16)，s. 113.
(28)前引(17)，Rn119.
(29)前引(17)，s. 66.
(30)前引(17)，Rn120.
(31)前引(17)。
(32)前引(16)，s. 76.
(33)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn56.
(34)Mot. IS. 178，轉引自前引④Münchener Kommentar/Kramer書，Rn46.
(35)前引(34)。
(36)根據該條規定，可以判決生效擬制當事人依該判決本應作出的意思表示，從而避免意思表示方面的“直接強制”。
(37)Werner Flume, Das Rechtsgeschft, 1979, s. 615.
(38)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn57.
(39)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn59.
(40)前引④Münchener Kommentar/Kramer書，Rn49.
(41)前引(17)，Rn354.
(42)前引(35)；前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn58.
(43)前引(16)，s. 122、126.
(44)前引(16)，s. 126.
(45)前引(16)，s. 128f.
(46)前引(16)，s. 129.
(47)Palandt/Heinrichs, 2006, §154, Rn2；前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn17.
(48)前引(16)，s. 106f.
(49)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn60.
(50)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn61; Münchener Kommentar/Kramer書，Rn47.
(51)前引④Münchcner Kommentar/Kramer書。
(52)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書。該款規定：“當事人約定就合同應做成證書的，有疑問時，到證書做成時為止，合同未被訂立。”
(53)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn62.
(54)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn63.
(55)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn64.
(56)關于給付之訴與確認之訴的一般關系，參見［德］羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2008年版，第661頁。
(57)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork書，Rn67.
(58)前引④Münchener kommentar/kramer書，Rn49。
【關鍵詞】善意取得；贓物；立法建議
一、贓物
從立法上看，贓物是指盜竊、搶劫等行為奪取的物。我國著名的民法學家梁慧星教授指出，贓物不僅包括盜竊的贓物，還應該包括被搶奪、侵占等犯罪行為所取得的贓物。贓物按其本身的性質可以分為兩類：第一類是國家法律禁止或者限制在市場流通的物，即民法上的禁止流通物或限制流通物，這類物不可能有適用善意取得制度的余地。第二類是可以在市場上自由流通的，即民法上的流通物，因被盜竊、搶劫等行為成了盜贓物依法不得銷售，但因其物理屬性與商品屬性決定，它們可以用于交換，故此類物仍有在市場上流通的可能，文章就該類贓物進行探討，以求進一步完善我國的善意取得制度。
二、善意取得
善意取得，是指無處分權人將其占有的動產或者登記在其名下的不動產轉讓給第三人后，如果受讓人在取得該財產時是出于善意的，則該受讓人就可以該財產的所有權，原所有權人不得要求受讓人返還該財產的制度。
法律所保護的財產秩序安全分為兩種：一種是財產所有權的安全（靜態安全），另一種是財產交易的安全（動態安全）。但是，當這兩種安全的保護發生沖突時，法律就不得不面臨著一種選擇。對于利益沖突的平衡的問題，法律是這樣做的：“如果相互沖突的兩種利益中，一種利益關涉到權利的保護，而另一種關涉到秩序的保護，民法的選擇，無一例外的是犧牲個別正當利益而保護整體利益?！比绻^對保護財產所有權靜的安全，則財產交易動的安全往往會受到影響。從整體上觀察，所有人利益的傷害被認為僅僅是個別利益的傷害。正是基于這種利益的權衡與價值的判斷，從保護交易安全與交易便捷及保護占有登記公信力的要求出發，法律建立了側重保護善意受讓人的善意取得制度，即法律以犧牲“靜的安全”為代價而保護了“動態安全”，較好的解決了當財產所有權財產交易安全發生沖突時，要側重保護哪一方面的問題。由此可以體現善意取得制度本身的價值所在。
三、國外對贓物是否適用物善意取得的規定
善意取得制度允許善意受讓人從無處分權人手中取得物的所有權，并且賦予了這種取得方式以阻斷原物權人物權追及力的法律效力，剝奪了原真正所有權人的所有權，而使受讓人的利益得到了優先保護。世界上一些主要國家和地區對贓物是否適用善意取得有著自己的態度。
（一）贓物不適用善意取得?！兜聡穹ǖ洹返诰虐偃?五條規定：“從所有權人處盜竊的物、由所有權人遺失或者其他原因丟失的物，不發生根據第九百三十二條至第九百三十四條的規定取得所有權。所有權人僅為間接占有人的，物為占有人所丟失的，亦同?！笨梢?，德國民法從根本上不承認受讓人善意取得贓物的所有權。
（二）贓物適用善意取得制度?！睹绹y一商法典》規定：“只要購買人出于善意，即便賣方是偷來的，善意買受人也可以即時取得所有權。”
（三）把贓物的善意占有作為善意取得制度的例外加以規定。1804年的《法國民法典》第兩千兩百七十九條第一款規定：“涉及動產物品時，占有即等于所有權證書。”第二款規定：“但是，丟失物品的人或者物品被偷的人，自其物品丟失或被偷竊之日起，三年以內，得向現在持有該物品的人請求返還；該持有物品的人得向其取得該物的人請求賠償?！睆闹锌梢钥闯?，立法者對所有人與善意第三人之間的利益沖突進易會、市場、公開銷售處或出賣同類物品的人銷售處購得該物品，原所有權人僅在現占有人支付其為取得該物品而支付的價款后，才能行了協調，一方面，規定所有人可請求返還，另一方面將所有人的請求權效力限定于一預定的時期內。
四、我國贓物善意取得的立法現狀
我國現行立法對贓物是否適用善意取得制度并沒有原則性明確性的規定但是，在一些立法和司法解釋中，對這個問題給予了肯定。如1996年的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第11條的規定，1998年的《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第12條的規定。
五、對贓物善意取得的立法建議
《物權法》對贓物能否適用善意取得并未明確規定，在我國將那些找不到原所有人的贓物收歸國有，而不允許善意取得，這造成大量人力物力的浪費，造成行政資源的浪費，同時造成財務的閑置，物的作用得不到發揮，不利于實現物盡其用。為了解決這一問題，充分發揮善意取得制度的價值，贓物應適用善意取得制度。但是，也要對制度加以限制。
（一）明確區分贓物的范圍，應該將適用善意取得的贓物限定在動產和票據的范圍之內，并且適用于善意取得的贓物應當是能夠自由流通的商品，所以要把限制流通物和禁止流通物排除在贓物的善意取得制度的對象之外。
（二）根據我國現行《拍賣法》第58條的相關規定，對于拍賣物應無條件的適用善意取得制度。也就是說，拍賣物即使是贓物的也應該適用善意取得制度。
（三）拍賣以外的方式取得贓物時，我國《物權法》規定，原所有權人知道或應當知道善意第三人受讓之日起兩年內主張所有權，若兩年內不主張權利，則原所有權人喪失所有權。贓物的原所有權人在法定期限內不行使權利，善意第三人將取得贓物的所有權，原所有權人不得要求其返還財產。
綜上所述，在特定的范圍和條件下，贓物適用于善意取得制度，我國立法應將贓物的善意取得予以原則性規定來充分發揮善意取得制度的價值，提高交易效率，維護交易安全，保護第三人的合法權益，促進我國市場經濟更快更好的發展。
參考文獻
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[2] 王連合.物權法原理與案例研究[M].北京：北京大學出版社，2011.
摘要：家事權不同于普通的民事權，其并不能使未參加民事交易活動的配偶另一方成為合同主體，而只是保證了在涉及“日常家事”范圍內夫妻一方行為的后果需由夫妻雙方承擔連帶責任。這種責任的承擔，與夫妻財產制的選擇并無關系。由于其存在濫用的風險，故有適當限制的必要。
家事權又稱日常事務權、日常家事權，理論上皆將其作為配偶權的一項重要內容。從我國的現有法律規定看，2001年《婚姻法》在第17條第2款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權?！睂Υ?，有學者認為，婚姻法第17條第2款的立法本意，乃是針對我國廣泛存在的女方無權處理夫妻共有財產這種男女不平等現象而作出的強制性規定，強調的是男女平等關系，女方也有權對外處理夫妻共同財產。共同共有財產的平等處分權是共同財產權的具體內容，而不包含家事權。此種觀點從婚姻法第17條的整體結構上看頗有道理，但隨著我國《婚姻法司法解釋（一）》（下稱《解釋（一）》）的頒布，可以認定，夫妻日常事務權在我國已經得到大體確立。《解釋（一）》第17條規定，“婚姻法第十七條關于‘夫妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權’的規定，應當理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人?！笨梢钥闯?，解釋區分了是否為日常生活需要而分別予以處理，并著重于善意第三人利益的維護。但家事權的內涵仍未得以明確，因此，理論上的深入研討仍為必要。
一、關于家事權內涵的兩種爭論及其實質
對于家事權的內涵，學術界有較多的探討，綜觀家事權的定義表達，可以看出，大致可分為兩類：一種觀點認為，家事亦稱日常家務，是指配偶一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有對方的權利，配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示，雙方對行為后果承擔連帶責任。另一種觀點則認為，家事權是指配偶一方在第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有對方權利行使的權利。其法律后果是，配偶一方代表家庭所為的行為，對方配偶須承擔法律后果，配偶雙方對其行為承擔共同的連帶責任。粗略來看，似乎兩者根本毫無差別，但深入探究兩類觀點，就會發現，兩者還是存在著些許的細微差異。第一種觀點強調家事權具有兩方面作用：一是配偶一方依據家事權可以享有對方的權利，配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示；二是依據家事權，雙方對行為后果承擔連帶責任；而第二種觀點則只強調依據家事權，配偶一方所為法律行為的后果應由雙方承擔連帶責任。也就是說，兩類觀點的共同之處在于，兩者都認為一方所為行為依家事權行使之結果，皆是由夫妻雙方承擔連帶責任；而兩者的主要區別就在于，配偶一方為家庭日常事務所為的法律行為可否被視為雙方共同的意思表示。
對此，可能有些人會認為，這是筆者依據學者言語表達方式上的不同而假設出來的兩種爭論：依家事權行使之后果，配偶雙方承擔連帶責任的基礎就在于一方所為的法律行為被視為雙方的意思表示，故兩種觀點并無實質的差別。但事實真的如此嗎？筆者認為，答案是否定的。有一實踐案例可能有助于我們理解兩類觀點實質上的差異性：
甲的妻子乙與丙簽訂了一份條件非常優厚的電視機買賣合同。經過一段時間后，隨著市場行情的變化，丙覺得合同對己過于不利，便與甲協商重新簽訂一份合同，甲在明知乙與丙已有協議的情況下，將原有條件改變。并且，在合同簽訂后，甲將其妻子乙與丙簽訂的合同交還給了丙。問：甲的行為究竟構成對乙合同的變更，還是重新簽訂了一個合同？
對此實踐問題的回答，依據上述兩類不同的觀點可能會得出不同的答案：按第一種觀點，乙與丙簽訂合同這一法律行為，代表了配偶雙方共同的意思表示，故甲依據家事權獲得了合同主體的身份。而甲對原有合同內容的改變，也代表著甲乙雙方共同的意思表示，故屬于對原有合同內容上的變更，合同的同一性因此不受影響。而按第二種觀點，乙與丙簽訂合同這一法律行為的效果，并不能使甲自動成為合同主體。依據家事權行使之效果，僅意味著甲不能憑合同未經自己同意而否認合同之效力，此時甲須承受因合同責任而產生的對夫妻共同財產施加負擔的結果。故，甲與丙所簽訂的合同系獨立于乙與丙簽訂合同之外的另一個合同。
總結來看，這種觀點之間的差異反映著對理解婚姻法與合同法關系的訴求；同時，至關重要的是，在這種形式化爭論的背后，實質上隱含著我們如何認識與理解家事權的內涵的問題。在第一種觀點看來，夫妻雙方的身份就決定了家事權的存在，從而使夫妻任何一方都取得了夫妻雙方為法律行為的資格，無論這種是以夫妻一方的名義，還是以夫妻雙方的名義，法律行為之意思表示都為夫妻雙方所為，進而責任為連帶責任。因此，可以說家事權是普通民事權的一種特殊形式，民事權的一般原理自然可以應用于其中。此時，家事權起到了與普通民事權相同的功用，人（夫妻一方）所為法律行為的效果（意思表示的主體）歸屬于被人（夫妻雙方），被人（夫妻雙方）要承受該法律行為之后果（連帶責任）。而在第二種觀點看來，家事權與普通民事權存在很大不同，其功用并非是將夫妻雙方都作為被人，作為法律行為的主體，而僅僅在于夫妻雙方要承受夫妻一方依家事權行使法律行為的后果。
二、家事權的真實意蘊
家事權并非在于使夫妻一方所為的法律行為成為夫妻雙方共同的意思表示，其制度意旨主要在于強調夫妻一方為法律行為時處分財產的有權性，承擔責任時的連帶性。
（一）家事權與普通民事存在本質區別，并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”
在普通民事的模式下，人與第三人為民事法律行為，其效果歸屬于被人，即合同主體為被人與第三人，而非人。由于“強調家事權的特殊性只是說明其在有些方面與一般的區別，更好地把握其特征，而不是否認其的性質，民法總則中關于制度的基本規定對日常家事權仍然是應當適用的。”因此有學者認為，關于家事權的第一種觀點就是可以成立的，“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”就意味著配偶雙方都成為了合同的主體，而非實施行為的配偶一方為合同主體。我們認為，該種觀點是值得商榷的。家事權雖名為權，但其與一般民事的區別個性大于共性，因此，不能以普通的民事理論推定家事權的內涵。
從形式上看，家事權與一般民事在范圍、人與被人身份的固定性、授權的方式等方面存在著不同，但這些不同并不能導致兩者本質上的分野。兩者最為重要的區別源于兩種制度設置目的并不相同。在一般的中，人在實施法律行為時須以被人的名義為之，該行為的后果歸屬于被人，在通常情況下人不必與被人共同承擔連帶責任。這種制度的設置主要源于人是被人進行民事交易活動的“手臂之延長”，人以被人的名義所為、為被人利益所為的民事法律行為，其效果自然可歸屬于被人，外部法律關系的主體和民事責任的后果皆由被人承擔。這有效地維護了交易的簡便與快捷，同時也更有效的保障了被人的利益。
而對日常家事權而言，夫或妻在與第三人為法律行為時，并不需要得到對方的授權，也不必以對方的名義為之，該行為的法律后果由夫妻雙方共負連帶責任。這種制度設置實質上具有如下的宗旨：
一方面，站在夫妻內部關系的立場上，家事權有助于維護交易的簡便、快捷與秩序，是夫妻共同生活的法律要求和日常生活順利進行的必要保障。衡諸民法法理，對共同共有財產的處分應經全體共有人同意，否則將成立效力待定民事法律行為。而在家庭生活中，需處理的日常事務非常繁雜，如超市購物、菜市買菜、乘坐公交車輛、子女教育、雇工等等，如果夫妻從事這些行為都須雙方共同出場或者取得對方的授權委托，這既不符合社會生活的習慣，又不切合實際。因此，通過賦予夫妻雙方以日常事務權，實質上解決了夫妻一方處理財產時的無權狀態，避免了民事法律行為的效力待定狀態，從而維護了民事交易活動的有效性及交易的秩序。該權的行使不必以他方的名義為之，也不必以明示為必要，也無需配偶他方的授權，這就使得繁多瑣碎的日常家事的處理十分簡便，有效地降低了交易成本與社會生活成本。
另一方面，站在夫妻關系的外部立場上，家事權是促進交易快捷、減少交易成本以及維護財產交易安全的一項重要措施。在現代市場經濟條件下，夫妻雙方越來越多的同其他領域的財產關系，與第三人發生密切的聯系，實質上，社會中的人幾乎每天都要進行如買礦泉水、坐公交車、買菜等諸多民事交易活動，可以想象，如果沒有家事權的存在，夫妻一方進行民事交易活動時要雙方同時出席或取得對方授權，哪怕是一分錢的支出亦應如此。而作為與之交易的第三人，為了交易的穩妥，也必然要詳盡調查夫妻雙方的共同意愿，這當然無助于交易的快捷，也極大地加大了交易成本。同時，至關重要的是，家事權的存在是維護交易安全的重要方面。交易的安全，是民法諸多制度——如表見制度、善意取得制度等——共同的追求，家事權的價值亦在于此。“其目的在于保護無過失第三人的利益，有利于保障交易的動態安全”。由于家事權的存在，第三人不必憂慮與之進行交易的夫妻一方的處分權能問題，而隨著交易活動的不斷繼續，后續的其他第三人也不會因之而導致交易失敗，這就是日常事務權的主要功能所在?，F代的民事立法必須注重對財產動態關系的維護和交易安全的保護，大力重視現代市場經濟交易頻繁、活躍、快速的特點和對交易效率的追求，順應世界范圍內民商事立法對交易安全優先保護的發展趨勢，并使夫妻日常家事權與物權公示制度、善意取得制度、表見制度等一起能共同構筑一條維護市場交易安全的完整鎖鏈。
整體來看，普通民事制度只是因應了交易的快捷與簡便，維護了能力不足者之權益，并不具備維護交易安全的功能（當然，本質上屬于無權的表見是其中的例外）；而家事權，一方面維護了夫妻方和與之交易的第三人方的交易快捷、簡便，節省了交易成本（交易方不必費力證明自己有處分權能或調查對方是否有處分權能）；另一方面則有效地維護了交易安全?？梢姡沂聶嗯c普通民事權雖可統一到一個名詞“權”之下，但其制度宗旨與功能是并不相同的。德國民法中“第1357條（即所謂‘夫妻日常事務權’——筆者注）涉及的不是（從事行為的配偶自己也是合同當事人?。怯H屬法上的一項獨特的制度”。由此，制度的內容也必然有所區別。普通民事中，為促進被人交易活動范圍，人是“代替”被人為民事法律行為，故被人為民事法律關系主體；而在家事權行使過程中，夫妻一方所為的民事法律行為只是使自己與第三方之間形成民事法律關系，家事權的存在并不能使夫妻的另一方成為民事法律關系主體，而只是避免了《合同法》第51條之“無權處分”情形產生，從而有效地維護了交易的安全。
（二）家事權并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”，否則將有違合同主體特定原則。
針對本文的上述分析，可能有人會提出，即使賦予家事權以與普通民事大致相同的效果，即，使夫妻雙方都成為民事法律關系主體，也可以實現家事權上述的功能。筆者認為，答案是否定的。
依據合同法的一般理論，合同的成立，一般需要經過要約與承諾兩個階段，但無論是要約方還是承諾方，實質上都需要特定化，也就是說，需要合同當事人的特定化。夫妻一方所為的民事法律行為并不能使配偶另一方成為合同主體。這與普通的民事制度是不同的。在普通的民事中，民事法律行為的實施者為人，而成為合同法律關系當事人的卻是被人。之所以如此，乃是由的本質決定的。關于的本質或性質，計有債權移轉說、本人行為說、人行為說、折衷說等學說，其中以人行為說為通說，并為德國、我國《民法通則》所采納，該說認為，雖然為人之行為，基于私法自治的思想，法律為尊重其效力意思，而使其對本人發生效力，也就是說，人所為的民事法律行為，實質上使被人特定化為合同主體。基于普通民事的此點特性可知，其只存在于可以被事項上，涉及到被人人身等事項，無普通民事存在的可能。而在日常事務權存在的場合下，則與普通民事制度存在很大的區別。在德國民法中，“第1357條規定容易與發生混淆（產生于所謂‘夫妻日常事務權’）的規定。不過，第1357條規定與直接不同，在這里主要是行為人自己享有權利和承擔義務”。例如，在丈夫乘車用一元錢購買公交車票而與運輸方形成的運輸合同中，家事權的存在只是使丈夫處分一元錢具有可推定的合法的根據，使該運輸合同不至于未經妻子同意而處于效力待定狀態，從而影響到交易安全。家事權的存在，并不能使未參與到要約與承諾過程中的妻子成為合同的主體，這是由合同是特定人與特定人之間特定的民事法律關系的特性決定的。
（三）從對國外立法例的借鑒角度，家事權并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”
家事權，最早出現在古代羅馬法的規定中，在現代也已為世界大多數國家所確立，德國、法國、瑞士都有關于家事權的規定。德國民法典第1357條規定：（1）婚姻的任何一方均有權處理使家庭的生活需求得適當滿足并且效力也及于婚姻對方的事務?；橐鲭p方通過此種事務而享有權利和承擔義務，但是如果根據情況得出另外的結論的則除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理效力及于自己事務的權利；如果此種限制或排除無充足理由，則經申請，由監護法院撤銷之。此種限制或排除僅依照本法第1412條的規定相對于第三人有效（第1412條規定的是爭議發生后婚姻合同對此種限制已經登記或已為該第三人所知，才對第三人有效）。法國民法典第220條規定，“夫妻各方均有權單獨訂立旨在維護家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方依此締結的合同對另一方具有連帶約束力。但是，視家庭生活狀況，所進行的活動是否有益以及締結合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支，不發生此種連帶義務。以分期付款方式進行的購買以及借貸，如未經夫妻雙方同意，亦不發生連帶義務；但如此種借貸數量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限。”瑞士民法典第166條規定的內容與德國的內容大體相同。日本民法典第761條規定，夫妻一方就日常家事同第三人實施了法律行為時，他方對由此而產生的債務負連帶責任，但是，對第三人預告不負責任意旨者，不在此限。
英美普通法認為，如果已婚婦女同她的丈夫共同生活，就要假定她有以她丈夫的信譽擔保的隱含權，即凡一切家務方面的必需品都要委托妻子管理的這種權；如對丈夫、妻子以及全家人所應用的商品或服務的合理供應，這些商品和服務按照他們的生活條件應是種類適宜、數量充足，而且是實際需要的，妻以夫的名義與商人交易，只要夫未表示反對的，法律即認為妻有權。
總結來看，對于家事權，各國法一個共同的做法是強調其使夫妻負擔連帶責任，而一律沒有“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”的規定，因此，從立法例借鑒的角度上看，也不應承認家事權可以使配偶另一方成為合同主體，家事權的存在，只是表明了配偶一方行為的合法性與有效性，進而交易安全得以維護。
三、家事權內涵確定的相關問題
（一）家事權與夫妻財產制
我國婚姻法中的夫妻財產制可以分為法定財產制與約定財產制。無論是夫妻共同財產制，還是約定的限定的夫妻共同財產制、分別財產制等，無非都是財產（權利）在夫妻關系內部的一種分配，并基于此而對債務的承擔的一種分配。在婚姻關系中，實行何種財產制，這不僅關系到夫妻一方本人的利益，關系到夫妻共同的利益，而且更關系到與夫妻發生各種民事交往的第三人的利益。從事民事交易的婚姻當事人一方通過夫妻財產制的規定，可以明確其權利與義務范圍，避免配偶他方的不適當干涉，保證交易的順利進行。而當夫妻以個人或雙方的身份從事民事交易活動時，交易相對人有必要了解與自己做交易的對方以何種身份與之做交易，以及以何種性質財產進行交易，以使正在進行或者將來進行的民事交易，不致于因無權處分或交易相對方配偶的干涉而歸于無效。
站在夫妻內部關系立場上，夫妻財產制度的存在實質上確定著財產（權利）的分配；而站在與之交易的第三人立場上，不同的夫妻財產制則代表了不同的債權實現可能性的選擇：究竟是以夫妻全部財產作為債務清償的保障，還是以夫或妻單個人的財產，甚或以夫或妻個人財產加上部分夫妻共同財產作為債務能得以履行的擔保。因此，可以說，夫妻財產制與家事權一樣，與民事交易安全關系甚巨。其運作機理為，如果交易活動符合《婚姻法》第19條第3款之規定，“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償?！狈駝t，一般將以夫妻共同財產清償債務。其對于交易安全的風險主要體現在約定為各自所有的情形。
如此，則對不同夫妻財產制的選擇是否會對家事權的適用產生影響？筆者認為，答案是否定的。夫妻財產制更多的體現為財產是誰的這一問題，而家事權實質上并不關注財產究竟是夫或妻一方所有，還是夫妻共同所有；也無論是以夫或妻一方名義，還是以夫妻共同的名義，只要屬于“日常事務”范圍之內，則家事權的存在就可以推定與第三人進行交易的配偶一方的行為是有效的，其對于財產的處分是有權利的，進而在債務或責任的承擔上也是由夫妻雙方共擔的。也就是說，夫妻財產制并不能影響婚姻當事人一方對屬于“日常事務”交易活動的處理權限，家事權要求的配偶雙方承擔的連帶責任也使何種夫妻財產制選擇的意義不甚明顯。
（二）“日常家事”范圍的界定
由于家事權的行使對夫妻雙方及與之進行民事交易活動的第三人利益息息相關，故對“日常家事”予以何種較為清晰的界定，就顯得尤為重要。對于“日常家事”的范圍，各國立法的表述存在著一定的差異，如《法國民法典》強調日常家事為家庭日常生活與子女教育；《德國民法典》強調日常家事是能使家庭的生活需求得到滿足的事務；日本民法與我國臺灣地區“民法”則沒有在立法上明確日常事務的范圍；我國《婚姻法》及相關司法解釋也沒有明確“日常家事”的范圍。從理論上看，有學者認為，“日常家務謂包括未成熟子女（未結婚之未成年人）之夫妻共同生活。通常必要的一切事項，一家之食物、光熱、衣著等之購買，保?。ㄕ敚蕵罚t療，子女的教育，家具及日常用品之購置，女仆、家庭教師之雇傭，親友的饋贈，報紙雜志之訂購等，皆包含在內?！绷碛袑W者認為，日常家事的范圍包括購買必要的生活用品、醫療醫藥服務、合理的保健與鍛煉、文化消費與娛樂、子女教育、家庭用工的雇傭等決定家庭共同生活必要的行為及其支付責任。可以看出，“日常家事”是一個非常不確定的概念，簡單的列舉并不能涵蓋其全部，因此，比較可行的做法是，立法可先對日常家事進行較抽象的原則性規定。同時可對不屬于日常家事的情況作出除外性規定?；诖耍八^日常家事是指夫妻雙方及其共同的未成年子女日常共同生活所必需的事項”，具體說來，可以從價值高低、是否必備、事項性質等方面予以綜合性的判斷。根據我國實際情況，筆者認為，不屬于日常家事的情形主要分為：（1）涉及夫妻關系中與人身相關聯的事務，如繼承權的放棄等。（2）不動產的處分。一般說來，不動產涉及的財產價值較大，對人們的利益影響比較深遠。同時，在不動產物權變動中，為維護交易安全，尚規定以不動產登記為公示公信方法。故對于不動產的處分，應有夫妻雙方明確同意的意思表示；（3）以分期付款形式購買價值較大的財產。由于分期付款買賣中付款期限通常較長、負擔較重，在此期間夫妻關系可能發生變化，一旦夫妻關系消滅，故連帶責任難以適用。法國1985年12月23日第85－1372號法律第2條增加的《法國民法典》第220條第3款可茲借鑒，該款規定：“以分期付款方式進行的購買以及借貸，如未經夫妻雙方同意，亦不發生連帶義務；但如此種借貸數量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限”；（4）由夫妻一方為其企業的運轉而進行的借貸，或處在姘居關系中，或債務（數額）明顯過分的義務，等等。
（三）日常家事權的行使及其限制
一、一則典型案例[1]
著名畫家劉繼卣根據武松打虎的故事于1954年創作完成了繪畫作品《武松打虎》組畫。1957年《武松打虎》組畫由人民美術出版社出版發行。劉繼卣于1983年去世，裴立系劉繼卣之妻，劉ccc為劉繼卣之女。1980年景陽崗酒廠將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝裝璜使用在其生產的景陽崗陳釀系列白酒酒瓶上。1989年景陽崗酒廠將其使用的劉繼卣的《武松打虎》組畫中的第11幅經修改后向國家商標局申請商標注冊。國家商標局經審查準予其注冊。1990年景陽崗酒廠攜產品參加了首屆中國酒文化博覽會。1995年6月9日，該廠又在北京人民大會堂舉行了“景陽崗陳釀品評會”。上述兩次活動，景陽崗酒廠均未邀請裴立、劉嗇參加，也未與裴立、劉嗇進行聯系。景陽崗酒廠稱其使用劉繼卣《武松打虎》組畫時已經征得劉繼卣口頭出意，主要是依據訴訟發生后其收集的證人證言，證明已經得到了劉繼卣的口頭明示和默示許可，但未提供直接證明劉繼卣意思表示的證據。1996年7月，裴立、劉嗇作為劉繼卣《武松打虎》組畫作品著作權的繼承人，以景陽崗酒廠未經劉繼卣許可，將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝璜使用在其生產的景陽崗陳釀系列白酒上，侵害劉繼卣的著作權為由向法院起訴。原告裴立、劉嗇訴稱：《武松打虎》組畫創作完成后在我國產生了很大的影響，廣為流傳。最近偶然發現被告將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，在其生產的景陽崗陳釀系列白酒上使用。被告對《武松打虎》組畫的使用沒有經過著作權人的許可，違反了有關保護著作權的法律、法規，其行為構成侵權。要求被告立即停止侵權，賠禮道歉，消除影響，賠償損失50萬元并承擔訴訟費用。
被告景陽崗酒廠辯稱：景陽崗酒廠從1980年開始在生產的白酒上使用劉繼卣的繪畫作品《武松打虎》，已經取得劉繼卣的許可，屬合法使用。退一步講，即使未經劉繼卣先生或其繼承人的許可，我廠一直對景陽崗陳釀系列白酒進行廣泛宣傳，還取得了商標注冊，因此原告在兩年前就知道或者應當知道被告在使用劉繼卣先生的繪畫作品《武松打虎》。根據法律規定，原告的主張已過訴訟時效，應駁回原告的訴訟請求。
法院經審理認為：繪畫作品《武松打虎》由劉繼卣獨立創作完成，其著作權為劉繼卣享有。景陽崗酒廠未經劉繼卣許可，將劉繼卣創作的《武松打虎》組畫中第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝裝璜在其生產的景陽崗陳釀系列白酒上使用，未為劉繼卣署名。其行為破壞了該作品的完整性，侵害了劉繼卣對其作品依法享有的署名權、使用權和獲得報酬權。劉繼卣去世后，其著作權中的作品使用權和獲得報酬權由其繼承人裴立、劉嗇享有。被告稱其使用已經取得許可和原告的起訴已過訴訟時效，因沒有充分證據支持，故不予采信。對賠償數額，視被告使用原告作品的范圍、時間、數量、產品的獲利等因素綜合確定。
法院依照《中華人民共和國著作權法》第10條、第19條第1款第（4）、（6）項，《中華人民共和國著作權法實施條例》第18條、第20條第1款，《中華人民共和國繼承法》第3條第1款第（6）項、第10條第1款（1）項，作出一審判決：
一、被告景陽崗酒廠停止在其生產的景陽崗陳釀系列白酒的瓶貼和外包裝裝璜上使用劉繼卣的繪畫作品《武松打虎》；
二、被告景陽崗酒廠向原告裴立、劉嗇書面賠禮道歉，消除影響；
三、被告景陽崗酒廠賠償原告裴立、劉薔經濟損失20萬元，支付原告裴立、劉薔因訴訟而支出的合理費用1萬元。
二、適用于案件的現行法律機制[2]
分析法律在相關案件中的運作過程，比單純羅列現行法律規范，能夠更全面準確地揭示我國現行法律對知識產權的保護機制，上述案件中，法院所適用的法律機制如下：
首先，根據相關的知識產權法律規范，確認原告享有某項知識產權。根據《民法通則》，公民法人享有著作權和專利權，法人、個體工商戶、個人合伙享有商標專用權。[3]根據《著作權法》，著作權人對其作品享有著作人身權和著作財產權；根據《商標法》，商標權人對注冊商標享有商標專用權；根據《專利法》，專利權人對其發明、實用新型和外觀設計享有制造、使用、銷售和進口其專利產品的權利，及使用其專利方法和使用、銷售、進口依該法專利方法直接獲得的產品的專有權利。在本案例中，法院首先確認原告享有著作權。
其次，確認被告的行為構成侵權行為，侵害了原告的知識產權。如何認定一個行為構成侵權行為，知識產權的相關法律法規并未給出明確的構成要件。依我國《民法通則》，知識產權受侵權法的保護，[4]因此，。理論和實踐中通常認為，侵權行的構成要件同樣適用于侵害知識產權的場合。因此，確認被告的行為構成對原告知識產權的侵權行為，需要有四個構成要件，即違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯。[5]本案中，被告未經許可，修改、使用《武松打虎》組畫中的第11幅，被告的行為破壞了作品的完整性，侵害了作者的署名權，侵害了原告的使用權和獲得報酬權，被告的行為有違法性；客觀上造成了損害后果；違法行為和損害事實之間有因果關系；被告主觀上有過錯。因此，認定被告的行為構成侵權行為。
再次，確認被告應當承擔侵權責任。根據我國《民法通則》第134第規定，承擔民事責任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復名譽；（10）賠禮道歉。根據《民法通則》第118條，對知識產權的侵權行為，承擔民事責任的方式有：停止侵害、消除影響及賠償損失。《著作權法》根據《民法通則》對侵害知識產權的民事責任作了規定。對著作權的侵權行為，應承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任。在本案例中，法院根據上述規定，責令被告承擔了停止侵權，書面賠禮道歉、消除影響及賠償損失的民事責任。
三、本文目標和方法
從以上論述可知，我國現行保護知識產權的法律機制，其核心概念是侵權責任。本文試圖通過揭示侵權責任概念的完整含義及其在理論和實踐中的困境，完成對這一概念的解構。同時，本文試圖以請求權為基礎，重構保護知識產權的民法方法。
本文的研究法主要是概念分析?；舴茽柕碌姆筛拍罘治鰧W說認為：“分析法學的目的之一是對所有法律推理中應用的基本概念獲得準確的、深入的理解。因此，如果想深入和準確地思考并以最大合理程度的精確性和明確性來表達我們的思想，我們就必須對權利、義務以及其他法律關系的概念進行嚴格的考察、區別和分類?！盵6]本文正是通過厘清侵權責任、侵權行為、物上請求權、不當得利等基本概念及概念間的相互關系以實現上述目標。
第二章 概念解構：對“侵權責任”的分析與詰難
一、概念比較
（一）侵權責任
根據我國現行法，侵權行為是指行為人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身，依法應當承擔民事責任的行為，以及雖然沒有過錯，但法律特別規定應當承擔民事責任的行為。[7]侵權責任是侵權行為的法律后果。承擔民事責任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響，恢復名譽；（十）賠禮道歉。[8]其中，侵權責任可以適用的方式有：返還財產，停止侵害，排除妨礙，恢復原狀，賠償損失，消除影響、恢復名譽及賠禮道歉。[9]在我國，既不否定侵權行為是債的發生根據，又突出了侵權行為法律后果的法律責任性質。實際上，我國《民法通則》第134條關于承擔民事責任方式的規定，已經使侵權行為的法律后果遠遠超出了“債”的范疇，而試圖對合法權益予以全面保護和對不法行為以及其他致害原因予以控制。[10]
（二）大陸法系的侵權行為
大陸法系侵權行為概念，直接源于羅馬法的私犯概念。在羅馬法，私犯是指行為人使人蒙受損害的違法行為，行為人負損害賠償的責任，對被害人給付金錢，私犯的構成要件為：1、行為造成了損害；2、須有不法侵害的行為；3、不法行為和損害之間須有因果關系；4、行為人須有責任能力；5、行為人須有過錯。隨著法學的進步，羅馬法確立了私犯的過失責任原則。[11]從私犯導致的法律后果來看，“產生于私犯的訴訟區分為罰金之訴，損害賠償之訴和混合之訴”[12]罰金是加倍的損害賠償，而不同于刑事制裁，所謂混合之訴，是指罰金之訴與損害賠償之訴的混合。
《法國民法典》從羅馬法的基本概念出發，第一次提出侵權行為的概念。該法典第二卷“財產及對于所有權的各種變更”第四編“非因合意而發生的義務”第2章規定了“侵權行為與準侵權行為”，其中第1382條規定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發生損害者，應負賠償責任”。
《德國民法典》進一步發展了侵權行為的概念?！兜聡穹ǖ洹返诙幍谄哒隆案鱾€債的關系”的第二十五節規定了侵權行為。其823條為：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。”
《日本民法》709條侵權行為的規定是：“因故意或過失侵害他人權利者，負因此而產生損害的賠償責任?！比毡緦W界認為，“所謂侵權行為，就是當某人違法侵害他人的權利或利益給他人造成損害時，使加害者負擔應該賠償受害者損害的債務的制度。這種違法的利益侵害本身也叫作侵權行為?！盵13]
以上論述表明，從羅馬法以降，在大陸法系，侵權行為是作為債的發生根據，與損害賠償緊密聯系在一起的。甚至有人認為，“侵權行為，就是損害賠償的責任”[14]而作為侵權行為的效果，除損害賠償請求權外，是否應該認可停止行為請求權，則在大陸法系學界存在對立的意見。有學者認為，在構成侵權行為的侵害的仍在繼續的場合下，只承認對已經發生的損害的賠償請求權，作為對受害者的救濟是不充分的，受害者應能夠請求停止，排除侵害行為。但是，通說認為，現行法對停止行為請求權作為侵權行為的效果持否定態度。[15]
（三）物上請求權
物上請求權，指“物權人于其物被侵害或有被侵害之虞時，得請求回復物權圓滿狀態或防止侵害的權利”[16]廣義的物上請求權還包括占有人的物上請求權。[17]物上請求權具體包括所有物返還請求權，停止侵害請求權、妨害防止請求權等內容。
（四）侵權責任與大陸法系中侵權行為、物上請求權的關系
我國侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中侵權行為與物上請求權兩個概念。依我國現行法，作為侵權行為法律效果的侵權責任，既包括侵權行為之債（即侵權行為損害賠償請求權），又包括物上請求權。在大陸法系作為物上請求權內容的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產，在我國都成為侵權責任的具體形式。
二、“侵權責任”的困境
我國民法中侵權責任概念自然有其存在的理由，因為“僅僅將侵權行為視為債的發生根據，否定侵權行為所發生的責任后果，極易忽視侵權損害賠償中所體現的國家對不法行為的強制性質，從而不利于運用損害賠償形式制裁不法行為人，并教育和督促行為人正確履行義務”[18].另一方面，侵權責任的優點表現在對受害者救濟的全面性和簡潔性上。在侵害行為仍在繼續的場合下，只承認對已經發生的損害的賠償請求權，作為對受害者的救濟是不充分的，有時候，停止侵害比損害賠償更為重要。在我國現行法下，受害人可以依據侵權責任同時主張停止侵害和損害賠償，但依大陸法的概念，受害人須依侵權行為主張損害賠償，依物上請求權主張停止侵害。顯然，我國的侵權責任能全面保護當事人的合法權益，而立法方式更為簡潔。[19]
正是立法方式的簡潔，同時造就了侵權責任概念的困境。侵權責任概念雖然強行統一了大陸法系中侵權行為之債和物上請求權兩個傳統概念，但卻無法抹去二者在適用條件、法律效果上的種種差異。正因為如此，以侵權責任作為保護知識產權的民法方法，理論上和實踐中產生了一系列難題，簡述如下：
（一）侵權責任是否以過錯為構成要件
侵害知識產權的侵權行為的構成要件，按照通說，應以過錯為構成要件。但是，近年來，對這一觀點不斷有質疑提出。有人提出，侵害知識產權的侵權行為不一定須以過錯為要件。該觀點認為，“主張在知識產權領域全面適用‘過錯責任 ’原則的看法，是為未經許可的使用人（先不言其為‘侵權人’）著想過多，而為權利人著想過少。如真正實行知識產權領域內全面的‘過錯責任’原則，那么現行的知識產權保護制度在很大程度上就喪失了實際意義?！盵20]實際上，認為侵權責任不須以過錯為構成要件，往往是指停止侵害的侵權責任不須以過錯為構成要件，而對于損害賠償責任，仍須以過錯為必要。這樣，對于侵權責任，應區分責任的不同形式，確定不同的歸責原則，有的責任成立須以過錯為構成要件，有的則不須以過錯為構成要件。這是侵權責任概念解構的內因之一。
（二）損害事實是否是侵權責任的構成要件。
有觀點認為，損害事實也不一定是侵權責任的構成要件。該觀點稱，“傳統民法理論所稱一切侵權的認定均須以已經造成的實際損害為條件，‘無損害即無責任’，等等。這些適用到知識產權領域，麻煩就更大了。”[21]實際上，該觀點所稱侵權責任不一定以過錯為構成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵權責任不以實際損害為構成要件，對于損害賠償責任，顯然，仍須以實際損害為構成要件。這樣，在侵權責任內部，有的責任形式以實際損害為構成要件，有的則不以實際損害為構成要件。這是侵權責任概念解構的內因之二。
（三）侵權責任的訴訟時效。
根據《民法通則》第135條和137條的規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。對于繼續狀態的侵權行為如何起算訴訟時效的問題，法律未作明文規定，理論和實踐中有不同的見解。一種觀點認為，對正在進行中的侵權行為，不適用訴訟時效的規定，被害人可以隨時提起訴訟請求；[22]第二種觀點認為，對連續的侵權行為，權利人知道或者應當知道權利遭到侵害而在兩年內不主張的部分，應認定超過訴訟時效；[23]第三種觀點認為，訴訟時效專利權人喪失的僅僅是損害賠償請求權，并沒有喪失對侵權行為的禁止請求權，侵權行為仍在繼續的，侵權人應當停止侵權，但不作經濟賠償；[24]第四種觀點認為，訴訟時效已過，侵權行為仍在繼續的，侵權人不停止侵權，也不作損失賠償。[25]實際上，知識產權受到侵害后，受害人對侵害人可以產生不同的請求權：債權請求權和物上請求權。訴訟時效只適用債權請求而不適用于物上請求權，這是民法理論中的通說。[26]所以，停止侵害請求權作為物上請求權，不罹于消滅時效，而損害賠償請求權則因訴訟時效經過消滅。但是，保護知識產權的現行法律機制中，以侵權責任的概念統一了債權請求權和物上請求權，而沒有考慮到二者在訴訟時效適用上的區別。這是侵權責任解構的內因之三。
（四）侵權責任在實例中的邏輯悖論
下述案例[27]也說明了區別物上請求權與侵權行為損害賠償請求權的意義。原告速連自行車變速器有限公司擁有一項“自行車的換擋系統及換檔方法”的發明專利。1994年4月原告發現被告蘇州大華自行車生產的自行車上安裝了專利產品-換檔裝置（握把變速器），并發現被告工業品商場銷售的自行車上也安裝了同樣的專利產品。于是，原告向法院起訴，請求停止侵害并賠償損失。大華公司稱其在自行車上安裝的“換檔裝置”是從深圳市一貿易公司購買的，自己并不知道是專利產品。工業品商場認為其生產廠家銷售的自行車屬于正常合法行為，即使侵權也是生產廠家的事，銷售者不應承擔生產廠家行為的后果。法院審理認為，被告大華公司在組裝的自行車和工業品商場銷售的自行車上安裝的“換檔裝置”技術特征落入了原告專利的保護范圍，構成對原告專利權的侵權。但是，無證據證明二被告在實施使用和銷售行為時，知道該“換檔裝置”是原告的專利產品，二被告的使用和銷售行為不視為侵權。因此，原告的損害賠償請求不予支持，但是，二被告必須停止使用和銷售行為。
在以侵權責任為樞紐的保護模式中，法院將陷入邏輯悖論中。一方面，法院認為原告的行為不構成侵權，因此不承擔損害賠償責任，另一方面，法院又要求被告承擔停止侵害的侵權責任，實際上又必須以被告的行為構成侵權為依據。[28]
三、小結：侵權責任的解構
筆者認為，上述矛盾產生的根源在于現行立法模式本身，不僅是保護知識產權的模式，而是民法通則確立的整個侵權行為法模式。如果將物上請求權從侵權責任中獨立出來，上述矛盾就迎刃而解了。
第三章 概念重構：保護知識產權的請求權體系
第一節 保護知識產權的請求權方法
一、請求權
請求權，是指“要求特定人為特定行為（作為，不作為）的權利”。[29]請求權起源于羅馬法和普通法中“訴”（action）的概念，“訴”的概念著眼于程序法，而非著眼于實體法，Windscheid將其發展成為實體法上的請求權概念。[30]
在大陸法系國家中，請求權一般包括如下類型[31].其一，契約上請求權，指基于債權契約所生的請求權。其二，類似契約關系的請求權（Anspruch aus Vertrags？hnlichen Verh？ltnissen），主要包括三種情形：1、錯誤表意人的賠償責任；2、無權人損害賠償責任；3、締約過失責任。其三，無因管理上的請求權。其四，物上請求權。其五、不當得利請求權。其六，侵權行為損害賠償請求權。除上述六種基本請求權外，另有多類其他請求權類型，不一一列舉。
我國民法上雖然沒有完全確立上述請求權，但學理和實踐中均予以認可。
二、保護知識產權的請求權方法
請求權在權利體系中居于樞紐地位。[32]權利可分為人身權、物權、債權及知識產權幾類，其中債權本身就屬于請求權，其他支配權（人身權、物權及知識產權）在受不法侵害或有不法侵害之虞時，則須依請求權恢復權利的圓滿狀態。例如，在物權受侵害或有侵害之虞時，則依據物上請求權、侵權行為損害賠償請求權、侵害他人權益之不當得利請求權對物權予以保護。[33]
請求權同樣是保護知識產權的方法。完善保護知識產權的民法方法，必須構建相應的請求權概念體系。保護知識產權的請求權類型包括：1、侵害知識產權的侵權行為損害賠償請求權；2、知識產權的物上請求權；3、侵害知識產權的不當得利請求權。[34]下文以此三種請求權為主，試構建保護知識產權的請求權體系。
請求權保護方法不同于侵權責任保護方法。二者的聯系和區別在于：
1、侵權責任概念中包含的侵權行為損害賠償請求權和的物上請求權分別獨立出來，成為兩類獨立的請求權；同時，不當得利也成為保護知識產權的一類獨立的請求權。因為各請求權的構成要件均不相同，而且每類請求權下位的請求權的構成要件也有不同，這樣，侵權責任的一元構成要件被請求權體系的多元構成要件取代。
2、請求權體系著眼于權利人所享有的權利，突出了權利人自身在保護知識產權中的作用；而侵權責任的保護方法則強調國家對侵害行為的制裁。
第二節 侵權行為損害賠償請求權
一、侵權行為的立法例
前文已述，從羅馬法以降，在大陸法系，侵權行為的法律效果就是損害賠償，這一點并無立法例的區別。但對侵權行為的類型化，則有不同立法例。
侵權行為源于羅馬法中的私犯與準私犯。蓋尤斯將債劃分為兩大范疇，債或者產生于契約或者產生于私犯。大多數債都產生于蓋尤斯這兩大范疇之一，但也有一些債并不如此。針對這后一些債，優士丁尼的《法學階梯》入增加了兩個范疇：準契約和準私犯。[35]在《法學階梯》中優士丁尼仿效蓋尤斯，列舉了四種私犯：盜竊（Furtum）、搶劫（Rapina）、非法損害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]羅馬法關于私犯的法涉及的都是具體的錯誤，沒有一般原則。但是，大陸法系正是以此為基礎，建立起民事侵權的一般理論。
1804年的《法國民法典》對侵權行為作了一般原則的規定。該法典第1382條規定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發生損害者，應負賠償責任”第1383條規定：“個人不僅對于因自己之故意行為所生之損害，即對于因自己之懈怠（Negligence）或疏忽（imprudence），致損害于他人者，亦負賠償責任?！彼哉f，法國民法對侵權行為的規定采了概括主義的立法例。[37]
德國繼受羅馬法而形成的普通法仍采傳統的侵權行為類型，未能克服個別列舉方式的缺點。德國民法起草者原想參考法國民法的立法例規定凡故意或過失不法國民法的立法侵害他人者，負損害賠償責任，但其后改采折衷主義。[38]根據《德國民法典》的規定，侵權行為包括三個基本類型。該法典第823條第1項規定：“因故意過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、所有權或其他權利者，對所生之損害應負賠償責任。”同條第2項規定：“違反以保護他人為目的之法律者，亦負同一義務。依其法律之內容無過失亦得違反者，僅于有過失時始生賠償責任?！钡?26條規定：“故意以背于善良風俗加損害于他人者，應負損害賠償責任?！?/p>
臺灣侵權法深受德國法的影響。臺灣民法第184條規定：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失?！备鶕摋l規定臺灣學者認為一般侵權行為包括三種類型：（1）故意或過失不法侵害他人之權利（第184條第1項前段）；（2）故意以背于善良風俗之方法加損害于他人（第184條第1項后段）；（3）違反保護他人之法律（第184條第2項）。[39]
有上可知，侵權行為的規范模式有三種基本形態。第一種規范模式是羅馬法的個別侵權行為類型，當代英美法仍采這種模式。第二種是概括模式，如法國法，基于自然法而創設一般原則，其所保護的客體并不區別權利與利益。在這種模式下，法院界定應受保護的權益，因此，法國侵權行為法具有濃厚的案例法的特征。第三種規范模式是德國、臺灣民法所采的折衷主義，區別受保護的客體為權利抑或利益而規定侵權行為的若干類型。
損害賠償法上所謂的損害可分為財產上損害與非財產上損害，也有人稱為物質損害與精神損害。財產上損害是指于賠償權利人財產上所發生的損害，凡一切財產上不利的變動均屬之，它不但包括財產的積極減少，亦包括財產的消極不增加在內。反之，非財產上損害是指賠償權利人財產外所受的損害。
合同責任是合同當事人不履行合同債務時所產生的民事責任，主要是財產責任；違約損害賠償通常是對當事人所受財產上損害作出的，這是因為大多數場合違約所造成的損害為財產上損害。關于非財產上損害的賠償，各國立法例不一致；至于對違約是否得提起非財產上損害賠償之請求，見解更是不一，大多數的立場是對此持慎重的態度，因為這類損害十分主觀，又無市場價值，此外也有恐非財產之法益（如人格權、名譽等等）被過度“商業化”而漫無邊際，以致無法予以規范控制。（參見馬維麟：《損害賠償法之原理》，（臺）法學叢刊第161期（ 1996年），第42頁。）對于因違約引致非財產上損害如何處理，殊值探討。本文擬先作比較法的考察，然后對我國的既有判決作實證分析，在此基礎上提出個人管見。
二、比較法考察在法國合同法上，與侵權行為責任之場合相同，損害既可以是物的損害（dommage materiel；Prejudice materiel ）又可為精神的損害（dommage moral；prejudice moral）。損害通常是對物的， 對于合同債務的不履行債權人主張精神損害者，與侵權行為場合不同，更為稀少。判例上，對于侵權行為責任通常既承認物的損害又承認精神的損害；對于合同責任，當初對認可精神損害頗為消極；不過，后來判例次第發展為考慮精神損害（例如賽奴商事法院1932年2月20 日判決——劇院的廣告畫上對女演員的名字沒有按約定使用大號字體突出出來，承認了精神損害之例；賽奴民事法院1932年12月20日判決——殯儀公司就葬禮的遲延承擔了遺族的精神損害賠償之例等）。實際上，法律條文并沒有規定侵權行為責任場合與合同責任場合之區分，法國民法典第1149條被認為是將此二者均予包含了。（[日]山口俊夫：《法國債權法》，東京大學出版會1986年版，第216頁。） 現已穩固扎根的法理承認了精神的損害，它包括了范圍非常寬泛的非金錢損失，除了上述所列判例之外，還可以舉出一些判例來，例如，法院承認了因對家庭合影的失望而引起的感情損失、因其屠戶違反了不出售不合猶太人戒律之肉的約定而對猶太社會宗教情感的侮辱、甚至因違約致馬死亡而給人造成的悲痛?！氨M管不可以再說在普通法上這類損害根本不可以以合同提起訴訟，顯而易見的是，法國法是非常地寬宏大量的。對于這種狀況，原因之一在于精神的損害在法國法上向來是可以自由地以侵權行為提起訴訟的，正如我們已經知道的，在合同責任領域和侵權行為領域之間存有相當多的競合部分?！保˙arry Nicholas， The French Law of Contract， （2nd ed. 1992），Clarendon Press， Oxford， p. 227.）
在德國法上，其民法典于給付義務通則中明確規定，非財產上之損害者，除有法律規定外，始得請求以金錢賠償之（第253條）。 對于違約引發之非財產上損害，德國法于債務不履行中既無非財產上損害之規定，通說認為該項損害自不得請求賠償。對于因債務人違約而使債權人對其財產無法加以利用，亦即物之使用可能性被剝奪所發生之損害之情形，如一別墅所有人某甲欲裝置暖氣，由某乙提供之暖氣裝置為有瑕疵，其結果別墅因欠完善暖氣設備而無法利用。對此依差額說推論，認財產上損害為不存在，因二財產狀況之差額并不存在。德國早期判例及學說因而認該項損害為非財產上損害，但礙于法無明文規定，故不得請求賠償。直到1956年，德國聯邦法院才正式就海上旅行享受一案發表意見。該案案情為：一對夫婦利用假期從事于海上旅行，運送人因疏忽而未將托運的衣服行李依約送達目的地，其結果因天氣寒冷該夫婦不能盡興旅行。就該夫婦的財產而言，并未因之而有所減少。就其海上旅行所獲得的愉快，則較諸衣服行李及時送達者，相去很遠?！暗聡摪罘ㄔ?，認該損失乃財產上損害，賠償義務人應賠償之。其所持之理由為：享受如已商業化，換言之，如其取得須為相當之財產上給付者，則妨害或剝奪該享受即構成財產上之損害。此一見解，引起廣泛共鳴。”（曾世雄：《損害賠償法原理》，三民書局1986年再版，第57頁。）德國的判例、學說通過這種“商品化論”，達到了“財產上損害概念的擴張”，并借此途徑實際上保護了非財產上損害。（參見[日]吉村良一：《德國法上財產上損害的概念》， 《立命館法學》1980年2—6合并號第794頁以下。）不過，由于判例上的這種“商品化論”使得財產上損害與非財產上損害之間的區別曖昧，有無限定地擴大賠償責任之嫌，受到了德國著名學者拉侖茨（Larenz）的批評。（參見[日]椿壽夫、右近健男：《德國債權法總論》，日本評論社1988年版，第59頁。）德國之所以不愿承認債務不履行場合的非財產損害賠償，其理由在于關于非財產損害賠償要賦予法官以過大的裁量余地，而在德國向來對法官抱有不信任的態度，如果法官擁有了過大的自由裁量權，這將會使德國人感到不安。另外，德國民法典第253條系屬任意性規定， 當事人仍可以對非財產上損害特別約定違約金或損害賠償金。
瑞士債務法第99條第3項規定，關于侵權行為負責程度之規定， 準用于違反合同之行為，所謂負責程度之規定，即瑞士債務法第42條至第44條規定，自可準用。第45條至第47條以及第49條，通說亦可準用。故因違約而侵害生命、身體（瑞士債務法第47條）及其他人格關系（依瑞士債務法第49條，其他人格關系之侵害以加害重大及加害人過失之重大為條件），對于非財產上之損害亦應賠償。（Oser Komm. BVS. 548.轉引自史尚寬：《債法總論》，第278頁。）
在英國1973年的Jarvis v. Swan Tours Ltd. 案中，（[1973]Q. B. 233. ） 丹寧勛爵在渡假合同中力主對心神不適（mantal upsetand inconvenience）判予損害賠償， 這一相當偶然的判決打開了對違約案件中精神損害（mental distress）給予賠償的大門，奇怪的是，此一發展竟是發生在侵權法學者對人身傷害案件中的痛苦磨難（painand suffering in personal injury cases）進行賠償深感頭疼之時。（J.L.Jowell & J.P.W.B.Mc Auslan edited， Lord Dinning： The Judge and the Law， Sweet & Maxwell 1984，p.）
在美國，《合同法重述》（第2版）第353條（因精神損害帶來的損失）規定：“不允許對精神損害獲取賠償，除非違約同時造成了身體傷害，或者合同或違約系如此特殊以致嚴重的精神損害成為一種極易發生的結果?！?/p>
在日本，對于因債務不履行所致精神的損害，民法典欠缺相應的規定，然現今的判例和學說“與德國的情形不同，在日本即便是在債務不履行場合亦認有賠償，不過，與侵權行為場合不同，合同關系之外的第三人并不擁有固有的慰謝金請求權。當然，在認有保護第三人效力之場合，其第三人也還是擁有慰謝金請求權的?！保╗日]前田達明：《口述債權總論》，成文堂1993年第3版，第168頁。）現在，“在以安全考慮義務為中心的債務不履行的分枝中，關涉人身事故的合同責任盡管仍是問題，然在這種場合出于與侵權行為的均衡，與侵權行為一樣對精神損害應認有慰謝金，這已不是什么異端邪說。”（[日]野村豐弘、栗田哲男、池田真朗、永田真三郎：《民法Ⅲ——債權總論》，有斐閣1995年版，第62頁。）
臺灣民法于損害賠償通則，關于債務不履行得否請求非財產上損害賠償無明文規定，學說上見解不一。采肯定說者如史尚寬、王澤鑒、孫森焱、邱聰智等，（參見王澤鑒：《契約責任與侵權責任之競合》，載《民法學說與判例研究》（一），第395頁以下； 孫森焱：《民法債編總論》，1990年第9版，第316頁。邱聰智：《民法債編通則》，（修訂第6版）1993年，第214頁。）史尚寬先生認為債務不履行，及因其他原因所生之損害賠償，可準用臺灣民法關于侵權行為第192條至第195條之規定。（史尚寬：《債法總論》，第278頁。） 而曾世雄先生起初持反對意見，（參見曾世雄：《損害賠償法原理》，第55頁，認為“蓋因違約而侵害債權人身體、自由、名譽者債權人是否得就所生之財產上損害請求賠償，已是頗有問題，例如債權人原有高血壓或心臟病，因忽聞債務人違約而暈倒而斃或因而半身不遂；以契約之履行否，原只關及契約當事人財產之得失，易言之，只關及契約當事人財產上損害之是否發生。是故，通常情形下，契約之履行否，與人身之損害無涉，與自由、名譽等人格權之損害亦無關。財產上損害之賠償既無可能，非財產上損害之賠償更是于法無據。此一見解，其正確性得如此加強之：違約所發生之損害賠償，賠償責任是否存在及其大小如何，宜探討契約之內容旨而決定之，此為今日之通說。以一般契約內容通常無法解釋債務人不履行契約即足發引起債權人生命、身體、自由、名譽受損害之危險。因而，除非違約之事實同時亦構成侵權行為，否則違約所引起之生命、身體、自由、名譽之損害，似缺乏請求填補之依據。財產上之損害況且不能獲得填補，非財產上之損害更不待言?！薄＃┖髞碓佬巯壬朴懈恼f之趨向，認為“違反契約所發生之損害，如有非財產上之損害時，該非財產上之損害是否得請求賠償，是一個被否定而又值得研究之問題?！薄耙蜻`反契約而生之非財產上損害，私法學者會毫不猶豫否定其請求賠償。此一答案，原則上尚屬正確，但如細加探究，疑義仍多，包括：違反契約之結果，依法律之規定不得請求非財產上損害賠償之商榷，違反契約之結果，依約定得請求非財產上損害賠償之可能性，及違反契約之結果，依約定請求給付賠償非財產上損害性質之違約金之可能性?！保ㄔ佬郏骸斗秦敭a上之損害賠償》，臺北自版1989年版，第97—98 頁。）新近學說上又有主張肯定說者，認為：“蓋今縱被害人不依債務不履行對加害人請求損害賠償，仍可依侵權行為法請求之，尚不得拘泥于概念法學而剝奪受害人之權利。”（馬維麟：《損害賠償法之原理》，（臺）《法學叢刊》第161期（1996年），第43頁。）
我國大陸現行立法在對違約得否請求非財產損害賠償或曰精神損害賠償上規定并不明確，在學說上，通說持否定態度。認為“對于違約損害，依法只應賠償財產損失，而不包括非財產損失（因瑕疵履行造成人身損害時賠償所引起的的各項費用，也屬于財產損失）?！保夯坌牵骸睹穹ā罚拇ㄈ嗣癯霭嫔?988年版，第420頁； 王家福主編：《中國民法學？民法債權》，法律出版社1991年版，第247頁。） 之所以如此，有的認為是“因為精神損害是合同當事人在訂立合同時難以預見的，同時這種損害又難以通過金錢加以確定，因此，受害人不能基于合同之訴獲得賠償，但受害人在責任競合的情況下，為了獲得精神損害賠償，完全可以基于侵權行為提起訴訟，而不必提起違約之訴。假如合同責任也可以對精神損害作出賠償，就使得責任競合失去了存在的意義。”（王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第400頁。）與此不同，另外也有學者指出“我國《民法通則》第120條已經規定，姓名權（名稱權）、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害時，可以要求賠償損失，就承認了精神損害賠償。這雖然是針對侵權行為而規定的，但也應適用于某些違約行為。因為我國立法及其解釋已經承認加害給付等不完全履行，在一定意義說，這些違約行為也是侵權行為，加上合同法和侵權行為法都以補償受害人的損失為目的之一，因此，具有侵權行為性質的違約行為致人以非財產損害時，即使提起合同之訴，也應獲得賠償。”（崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學出版社1992 年版， 第197頁。）總之，現有的學說見解并不統一。
三、對我國既有判決的考察我國大陸學說上的不統一乃是由于我國立法在此一問題上規定不明確所致，在司法實踐上對此問題又是如何處理的呢？據筆者的考察，在有的判決中似乎應該說承認了債務不履行時的非財產損害賠償，或者說至少可以自客觀立場作這樣的解釋。
在“艾新民訴青山殯儀館丟失寄存的骨灰損害賠償糾紛案”中，（該案載于最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（總第5輯），人民法院出版社1993年版，第83頁以下。 該案雖系以調解結案，受理法院的立場卻是明確的。）審理法院認為：“青山殯儀館將原告之兄的骨灰遺失，系該館工作人員失職所致，該館是有過錯的。對于死者骨灰遺失造成其親屬精神痛苦，青山殯儀館應當賠償?！苯浄ㄔ褐鞒终{解，當事人雙方于1992年5月5日自愿達成調解協議：由青山殯儀館賠償艾新民現金550元（當即付清），艾新民同意撤回起訴。
在“馬立濤訴鞍山市鐵東區服務公司夢真美容院美容損害賠償糾紛案”中，（該案載于最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（總第7輯），人民法院出版社1994年版，第89 頁以下。值得注意的是，該案的報告中并未反映出原告要求精神損害賠償。）審理法院認為：“原告在被告處作激光掃斑美容后，致面部形成麻斑，是被告方美容手術技術不過關造成的，現已經過半年之久，臉部麻斑尚未恢復，給原告精神上帶來不可彌補的損失，故原告要求被告賠償其損失，理由正當，應予支持。但原告要求賠償數額過高，對過高部分不予支持?！睘榇?，法院判決：被告在判決生效十日內退還原告激光掃斑費100元，賠償今后治療費1080.57元， 一次性給付原告精神損害經濟補償費2000元，全計3180.57元。一審判決后，雙方當事人均未上訴。
另外在“肖青、劉華偉訴國營旭光彩色擴印服務部丟失交付沖印的結婚活動照膠卷賠償糾紛案”中，（該案載于最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（總第11 輯）， 人民法院出版社1995年版，第74頁以下。）審理法院認為：“原告委托被告沖擴膠卷并預付費用18元，被告應按約完成原告委托的事項。被告因過失將膠卷遺失，應賠償原告同類膠卷或相應的價款，退還沖擴預收費用。因原告膠卷所拍攝的內容系結婚紀念活動，膠卷的遺失確給原告帶來無法彌補的損失。強按攝影行業協會規定，只賠償膠卷和退還預收費，有悖于《民法通則》和《消費者權益保護法》的立法精神，顯失公平?！痹陂_庭審理中，被告認識到遺失膠卷的行為，不僅給消費者財產造成一定的損失，更重要的是給消費者精神造成了一定的損害，愿意給予經濟補償。經法院調解，原、被告達成協議：被告自愿賠償原告一卷膠卷的價款及補償原告共482元， 退還原告沖擴預付費18元。
四、本文的見解通過前文比較法的考察已可以看出，對于因違約所生非財產上損害的賠償，法國法持肯定的態度；德國法雖然未作出明確規定，但判例通過擴張財產上損害的概念，也達到了保護非財產上利益的目的；瑞士及日本也持肯定態度；臺灣學說上多贊同對違約造成的非財產上損害的賠償；英美法上也肯定了在特定情形下對違約非財產上損害的賠償。我國大陸學說通說上否定對違約非財產上損害的賠償，但是五彩紛呈的司法實踐已展現了法官特定案件中在此問題上的肯定意見。如此，我們實應勇敢地突破原有成解，在學說上承認對違約場合非財產上損害的賠償，并進而在理論上對其謀求正當化和系統化。
