發布時間：2023-03-29 09:22:04
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法律機制論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
股東強制性退出是指股東因股權強制注銷、多數股東采取排擠式合并、股權被強制執行等原因喪失股權，從而被動退出公司的一項法律制度。在公司的運行過程中，股東的強制性退出總是與某種具體的法律制度相聯系的，這些法律制度本身可能并非專為股東的強制性退出公司而設立，但客觀上卻產生了股東被動退出公司的實際效果。股東強制退出與股東的退股權關系密切，但兩者不能等同，目前各國法律都沒有承認股東的一般退股權，德國聯邦法院承認的股東退出權也是以特殊事由為基礎的特殊退股權，而非一般退股權。在股東的被動退出中，股東的退出并非基于自愿，而是法律或公司章程規定的事由或條件出現時，股東必須退出公司。股東在退出公司的過程中處于被動地位，股東一旦退出公司，只享有獲得股權補償或對價的權利，但無權要求繼續持有股權。股東強制退出公司有利有弊，從積極意義的角度分析，股東強制退出公司主要意義有以下幾方面。
（一）保障資源優化配置的功能
公司不僅僅是現代市場經濟中最重要的市場主體，更是最重要的商事組織，公司法是規范公司組織形式的法律，促進投資興業是公司法的一項原則。公司法通過規范、促進和保障公司的健康發展，推動、促進和服務于經濟的健康發展。資本在社會經濟發展中擔當著絕對重要的角色，促進社會投資是公司法應有的功能。促進投資包含著兩方面的意義，一方面是將社會上的閑置資本吸引到社會經濟運行中來，為社會經濟活動注入源源不斷的資本血液；另一方面是促進資本的合理流動和優化配置，讓投入到經濟運行中的資本發揮最大效用。其中，第二個目的的實現有賴于股東退出法律制度的建設，在股東的資本不適合公司的發展需求時，強制性要求股東退出既可以保證公司的健康、穩定的繼續發展，又可以使股東拿到相對應的股權對價，從而投資于其他公司，促進社會經濟的快速發展。
（二）保障股東利益的功能
公司是社會經濟活動中最重要的經濟組織形式，有了股東的投資，公司才得以存續和發展。公司組織形式的健康發展和股東利益的有效保護能夠有效促進社會投資和市場活躍，或許在表面上看來，強制性要求股東退出公司并不能保護股東的利益，但這只是片面的、錯誤的認識。股東出現被強制性退出的情形時，已經說明其不適合繼續投資于該公司，繼續保持其股東地位不僅對其本身沒有益處，更會對公司的其他股東權益造成一定的影響，在一定情況下還有可能影響公司的繼續發展和存續。所以，在客觀上講，股東被迫退出公司是保障股東的利益，促進公司更快、更有效的發展。
（三）提高公司經營效率的功能
股東愿意并樂于投資于公司，其目的在于追求股東利益最大化，為了實現這一目標，公司必須有序而高效的運行。古今中外，公平都是永恒的價值，但在經濟快速發展的公司體制下卻不是唯一的價值，在不影響公平的前提下，效率才是公司運營的不變追求。例如，封閉性公司是兼具人合與資合特性的經濟組織，股東之間具有緊密的關系并享有信賴利益，只有股東之間保持信賴與合作，公司才能正常而有效的運行，公司才能保持并提高經營效率。然而，業已存在的股東信任和合作關系可能因個別股東的原因而遭到破壞或破壞威脅，而妨礙信任關系和破壞信賴利益的行為必須得到遏制，因此，出于對公司和其他股東利益的考慮，發生特定事由時，個別股東必須退出公司。
二、國外關于股東強制退出公司立法
在許多國家的公司法及相關法律中對股東強制性退出公司均有規定，其中，德國的股東強制注銷退出和美國的股東排擠式合并退出制度具有典型代表意義，對我國股東強制性退出公司制度的構建具有一定的借鑒價值。
（一）德國股東強制注銷退出公司立法
德國《有限責任公司法》第三十四條第一款規定，只有在公司章程中作出了相應規定才可以實施股權注銷；第二款規定，只有在股權權利人獲得該股權之前公司章程已經規定了股權強制注銷的條件，才可以不經權利人同意而注銷股權。這是德國規范有限責任公司股權注銷及強制注銷最直接的和最終的法律淵源。該條第一款是對股權注銷做出的普適性規定，無論是注銷已經取得的股權，還是股權的強制注銷都受該條款規定的約束；該條第二款則是針對股權強制注銷作出的特別規定，即未征得相關股東同意或違反其意愿的股權強制注銷以在該股東獲得股權之前公司章程規定了足夠明確的注銷條件為必要前提，這里的條件僅指原因條件，補充條款或支付條件的有無及其效力對能否實施股權強制注銷沒有決定性影響。這些條件可以在實施股權強制注銷時事后確定。德國《股份公司法》同樣規定了股權強制注銷制度，作為公司減資的法定形式，股權注銷的首要和一般目的在于公司減資。同時，股權注銷還有開除特定股權的特殊目的。通過這種減資方式，在嚴格限定的條件下，公司還可以開除某一股東的成員資格并消滅其股權。該法第二百三十七條第一款規定，股權可以以強制方式或在由公司取得后注銷，強制注銷只有在原始章程中或者通過在股權認購或發行前變更章程而有規定或許可時，才是準許的。根據德國《有限責任公司法》第四十七條第一款，簡單多數就可以通過股權強制注銷決議，但實踐中公司章程通常會對此規定四分之三甚至更高的加重多數，門檻的提高使股權強制注銷更加慎重，絕大多數股東的一致意見使決議更具有代表性和說服力。另外，德國《股份公司法》第二百三十七條第四款規定，以股權注銷的方式減資只能由股東大會決議；對于決議，以簡單多數票通過即可；章程可以規定一個較大的多數和其他條件。同條第六款規定，以所涉及的由章程規定的強制注銷為限，無須股東大會作出決議。在德國法上，對于有限公司的股權注銷，公司欲注銷的股權本身還必須滿足一定的條件，否則亦不可為股權注銷，即只有已經完全繳納出資的股權才能被注銷。法律雖然沒有對此作出直接的規定，但從資本籌集規則中毫無疑問可以引申出這樣的要求。然而，在股份公司中，德國《股份公司法》第二百三十七條第二款規定，對于在強制注銷時或在以注銷為目的的取得股票時支付給股東的報酬，以及對于這些股東繳納出資義務的免除，準用《股份公司法》第二百二十五條第二款，在削減基本資本的基礎之上給這些股東的支付款，只有在登記公告之日起六個月后，并且已經給及時申報的債權人提供了補償或者保證金之后才能進行。同樣，免除股東支付投資款的義務，不得在上述提到的時刻之前生效，也不得在給已經及時申報的債權人提供補償或保證金之前生效。可見，股份公司的可注銷股權并不限于已經完全繳納出資的股份。
（二）美國排擠式合并強制退出公司的立法
在美國聯邦及多數州的公司法中規定了公司排擠式合并制度，是股東強制性退出公司方式之一。這一制度經歷了多次的變革得以漸漸完善，其大致經歷了四個階段：一是既得權理論階段。19世紀的美國公司法規定，公司所經營的事業或章程做基礎性變更時須經全體股東的同意。這里的基礎性變更，包括：全部資產的讓渡、合并、解散等。既然公司的基礎性變更需要全體股東的同意，那么公司并購中對少數股東股權的購買由于影響到公司主體的變化，因此從理論上說也需要征得全體股東的同意。這一規定是基于全體股東都對公司擁有一定的既得權而得出的必然結論。二是彈性化萌芽階段。到20世紀初期，人們廣泛認識到公司組織上的基礎變更如需全體股東的一致同意，其結果必然會阻礙商事交易的進行及妨礙經濟的發展。所以美國多數州的立法者從實際出發回應其增大并購條件的彈性要求，即規定如果董事會承認和過半數或特別多數的股東承認，公司毋須經過全體股東的一致同意，仍然可以實現各種基礎性的變更。但是，在這個階段，美國各州的立法者對繼續中的公司并沒有明確給予公司和多數股東強迫少數股東讓渡或放棄其所持股權的權限，擠出式的合并并不明確。三是略式合并階段。1936年紐約州公司法率先制定了略式合并規定。略式合并是指母公司持有子公司的股權達到一定比例以上時，如90％或95％，只需通過母公司的董事會決議就可以對子公司進行吸收合并。由于在略式合并中并不需要合并雙方的股東大會決議和子公司的董事會決議，因此這一點上它比通常合并程序更為簡略化。然而略式合并的意義并不止于此，在略式合并中作為合并的對價并不限于存續公司的股權，還允許以現金等方式進行交付，這就為排除少數股東提供了充分的可能。四是兩段式合并階段。自20世紀80年代起開始的并購熱潮中，并購者并不是簡單為了取得一家公司的經營權，如何通過公司并購行為取得最高利潤，成為并購者的首要任務。因此，通過公開收購股權取得公司的控制權成為這一階段公司并購的主要方法。為了使公司并購過程簡單化，以及排除許多不必要的障礙，公司并購所采取的方式也朝著多元化方向發展，其中兼具公開收購股權與合并的兩段式公司并購越來越受到人們的青睞。收購者在以公開收購股權方式收購目標公司的股權后，又將目標公司與自己公司合并，或者并購者在發出收購股權的要約中即已表明，如其順利取得目標公司的控制，將于要約收購完成后將二公司合并。這一做法不但可以兼取公開收購股權的優點，而且也可避免直接合并時可能引起的困擾，特別在敵對式并購中由于達成合并協議相當不容易，因此更有采此法之必要。并購者通過兩段式公司合并，間接地將部分股東擠出公司，以最終達到公司合并的目的。
三、我國股東強制性退出公司立法現狀分析
我國現行《公司法》對股東強制退出公司規定涉及不多，主要包括：第七十三條，人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿20日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權，股東退出公司后，公司應當注銷原股東的出資證明書；第一百七十三條、第一百七十四條及第一百七十五條規定的合并制度；第一百七十八條規定的公司減資制度等。雖然公司合并與減資制度中未明確規定股東強制性退出公司，但條文中已包含部分股東在公司合并與公司減資等情況下股權必須予以注銷的意思。縱觀我國公司法對股東強制性退出公司立法，不足之處主要表現為以下幾個方面。
（一）對股權強制執行退出公司規定過于原則
股權強制執行是指法院根據債權人的申請依據生效的法律文書，依照法定的程序，行使司法強制權，對被申請執行人作為強制股權（投資權益）的持有人或所有人轉讓其股權所采取的一種強制轉讓措施。依據《公司法》第七十三條規定，人民法院強制執行股東全部股權，股東退出公司，但此條只是原則地對強制執行中其他股東優先購買權做了規定，而對股權強制執行中公司和退出的股東權利如何保護沒有規定。對公司而言，股權強制執行之后，如果公司接受債權人作為新股東，對公司影響不大；如果公司不接受債權人作為新股東，公司就要將被執行的股權通過拍賣、變賣或以其他方式變現支付給債權人，這意味著公司資本減少，與公司資本維持原則不符，如何解決這一問題沒有規定；再就是對退出的股東而言，股東原持有的股權如何折價缺乏依據，很難保護退出股東的合法權益。
（二）對公司股權強制注銷退出沒有明確規定
股權強制注銷是指未征得相應股東的同意或者違背其意愿，強制注銷持有的公司股權，并向該股東支付合理補償，被注銷的股權歸于消滅的制度。我國現行《公司法》對股權的強制注銷只是作了間接規定：（1）現行《公司法》一些條文為股權的強制注銷間接留有余地。我國《公司法》第七十二條第三款規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”這為公司通過章程在股權轉讓的場合設定股權強制注銷制度留下了空間。鑒于此，公司就可以在章程中規定，如果股東向公司以外的第三人轉讓股權時，公司就有權利強制注銷該股權，以此作為限制股權對外轉讓的手段。（2）《公司法》第七十六條規定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。”在這種情況下，公司可以通過公司章程的規定限制繼承人成為公司股東或者向第三人轉讓其可以繼承的股權，所以在股權的繼承人得不到公司的認可時，公司就有權利強制注銷該股權。從我國《公司法》中關于股權轉讓和股權繼承的規定可以看出，強制注銷股東的股權只是間接地作了規定，這兩款的規定只是給司法實踐中法官的自由裁量留有空間，缺乏明確的法律規定。基于公司實務中強制注銷股權的必要，公司完全可以在公司章程中規定在特定事由發生時可以強制注銷相應的股權，以保護公司利益相關者的合法權益。
（三）對合并強制退出公司缺乏法律依據
我國《公司法》規范了公司合并制度，但對因合并股東強制性退出公司制度沒有明確的法律規定。我國與美國排擠式合并退出公司制度類似的是《證券法》第八十七條第一款，該款規定：收購人持有的被收購公司的股權達到該公司已發行上市股權總額的90％以上時，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應當收購。從條文規定來看，似乎是股東具有選擇出售與否的權利，實際上遇到此種情形，剩下的持股10％的股東為了避免持股的更大的風險，一般還是按照收購方的條件出售股票，這是不得已而為，是變相的強制性將股東擠出公司的行為。
四、我國公司股東強制退出公司法律機制構建
（一）完善我國股東因股權強制執行退出公司制度
在股東股權被全部強制執行實施中，除了保護債權人的合法權益之外，還要考慮到保護公司和退出股東的合法權益。一是財產除盡原則。在股權強制執行中，對股東不同類別的財產注意執行順序的合理性，盡量減少執行給債務人帶來的震蕩，減輕執行行為對債務人正常生產、生活的負面影響。有限責任公司兼有資合與人合的雙重屬性，股東之間往往存在著一定的人身信賴關系，對股東股權的執行可能使股東間的合作關系發生變化，給企業的生產、經營帶來嚴重的影響。因而，被執行人若有現金、存款、股息、紅利或其他財產可供執行時，一般不應執行其股權。只有在無現金、存款、股息、紅利或其他財產可供執行，或上述財產不足清償債務時才考慮執行股權。這是執行工作中全面保護當事人合法權益原則的必然要求，也是執行經濟原則的重要體現。二是公司資本維持原則的維護。在股權強制執行中為了維持公司資本，依據公司法相關理論，首先，應當將被執行人所持有的股權依法轉讓給其他股東，這是因為其他股東在同等條件下具有優先購買權；其次，在其他股東不同意購買，但同意接受債權人作為股東的情況下，將股權轉讓給債權人。這兩種路徑是為了確保被執行人所持有股權的公司、企業的總股本不發生變化，不因被執行人的股權權利轉讓而產生波動，影響整個公司的正常經營、運轉，也即維護公司資本維持原則。再次，在其他股東不同意購買且公司又不接受債權人作為股東的情況下，應將股權折價支付給債權人，在價款支付后公司應在10天內辦理減資手續，這也是公司資本維持原則的要求。三是退出股東權利保護。股東股權被強制執行也要考慮到退出股東權利的保護，主要是退出股東股權作價要合理。關于股權作價方法大致包括：（1）以股東出資時股權的價格作價；（2）以公司凈資產額作價；（3）以審計、評估價格作價；（4）以拍賣、變賣價格作價。這四種方法作價均有其一定的合理之處，但從保護退出股東權益角度考慮，首先允許退出股東與公司協商價格，協商不成，宜結合公司凈資產額，采取審計、評估以及拍賣、變賣等方式，進行綜合作價。因為股權作為股東的一項長期投資，其價格是隨著公司的經營狀況以及物價水平的變化而變化的，不能以出資證明書及股東名冊上記載的出資額作價。采用綜合作價，法院在強制股東股權時，應通過審計、評估確定基準價格，股權基準價格即股權參考價格，可以是公司的凈資產額，在此基礎上再通過拍賣、變賣方式進行股權轉讓，這樣的價格更接近股權的實際價值。
（二）構建股東股權強制注銷退出公司制度
從股權強制注銷制度產生的歷史來看，股權注銷最初是作為變更資本關系的工具，而并不在于變動公司的成員構成。而現在精確的界定股權強制注銷的理由是控制公司股東結構的一個最重要的手段。由于注銷將中止公司和股東成員之間的法律關系，所以它是將不受歡迎的股東開除出公司或者防止不受歡迎的人成為股東的最主要手段。我國《公司法》雖然間接涉及到股權強制注銷，但由于法律沒有明確規定，故在公司實務中還是難以適用，所以有必要在我國《公司法》中明確這一制度。一是股權強制注銷的事由規定。股權強制注銷的事由是指可以導致股權被強制注銷的原因。立法上可以采取列舉與概括相結合的方式對股權強制注銷事由進行規定，在法律中具體列舉股權強制注銷適用情形，在符合法定情形的情況下可以強制注銷股權；此外，立法上在列舉之后附加一個“其他重要事由”這一概括性的表述非常有必要，因為如果沒有寫明這一概括性的表述，公司只能基于已經明確的事由強制注銷股權，即使出現其他與強制注銷事由相當的原因，公司也不得以此為由主張股權注銷。明確列舉的優點在于，一方面可以為股東設定一個確定的行為標準，另一方面可以盡可能確保法院能夠認可這些強制注銷的事由；概括性規定賦予公司章程加以原則規定。公司章程規定的強制注銷事由必須滿足兩項抽象條件：其一，必須是合法的事由，其二，必須是重要的事由或稱實質性的事由。原則上滿足上述條件的在公司章程中規定的任何事由都可能導致股權的強制注銷。二是可強制注銷股權的界定。對于有限公司的股權注銷，公司欲注銷的股權本身需要滿足一定的條件，否則亦不能注銷股權，即只有已經完全繳納出資的股權被注銷，這種條件下股東才退出公司。這是因為股東對公司存在著權利與義務相統一原則，對沒有完全繳納出資的股東來講，雖未完全出資但在公司運行中卻享受著同樣的權利，若此時注銷其全部股權就有可能造成其應盡的出資義務不履行，所以對沒有完全出資的股東可以就其已經出資的部分注銷，這部分注銷后，如果股東在公司催繳出資的期限內仍然不繳納出資，可以強制股東退出公司。在股權有限公司中，股權注銷是公司減資的一種方式，只要減資的數額高于或等于被注銷股權尚未繳納的出資額，強制注銷尚未完全繳納出資的股權就不違反資本籌集和維持原則。所以，股份有限公司股權強制注銷的股權既包括已經繳納的出資也包括尚未繳納的出資。
（三）構建股東因公司合并強制退出公司制度
股東因公司合并強制退出公司主要針對公司排擠式合并。排擠式合并，也稱“現金逐出合并”或“強制出局式合并”，是指公司以現金作為合并對價，并利用股權多數決的強制性做法，令少數股東喪失其于合并后存續或新設公司的股東地位。排擠式合并是美國法中的一個很具特色的制度，從情理上講，僅僅因為控股股東擁有大部分股權的事實就可以在合并行為中將少數股東排擠出去的排擠式合并制度對少數股東顯然有失公平，然而從公司經營角度考量，排擠式合并可以淘汰那些對公司不負責任的股東，便于公司經營集中，更好地發展公司業務，提高公司的經營效率。一是排擠式合并的優點。排擠式合并可以借鑒美國兩段式并購方式達到排擠少數股東的目的。收購者之所以不直接進行公司合并而是先采取公開收購股權的方式再通過二次并購的方式實現排擠少數股東，主要原因是這種收購方式既可獲得公開收購股權的優點，并且還可以避免因為直接合并可能引起的困擾。（1）由于有公開收購股權的行為，因此收購人可以先參與公司運作。有意并購者常先向被收購對象的股東發出公開收購股權的要約，通過收購一定數量的股權后即可介入公司的經營活動，在充分了解公司實際運作情況和經營狀況后，再決定是否進行合并。這樣一來就避免因直接進行公司合并而必須概括承受目標公司的權利義務，減少合并的風險。（2）結果確定，簡便迅速。并購所花費時間越短則并購者的并購成本就越低。采用兩段式排擠合并的方式，由于收購要約期滿后就可知并購是否能夠成功，且這個收購要約期通常時間不長。這種做法較之于直接合并中往往要求董事會在完成合并協議后還必須召開股東大會且以多數決通過才能實施的方式合并要來得迅速。二是排擠式合并的適用條件。排擠式合并主要針對企業并購行為，在我國立法中引入這一制度必須明確使用的條件：（1）必須有公開收購目標公司的行為發生。收購人收購目標公司股權可以競價收購，也可以協議收購，達到符合《證券法》規定的收購達到目標公司發行在外的股份30％時，必須要向全體股東發出收購要約。（2）收購目標公司股權達到絕對控股地位。公司合并中收購人收購目標公司股份只有達到絕對控股地位才可以控制公司，收購成功才有可能，否則無法排擠尚未收購持有股權的股東。（3）只能在股東不同意被收購情形下針對少數股東適用排擠式合并。公司合并原則上建立在公司合并協議基礎上，需要公司之間的協商，同時也要征得股東的同意，在絕大多數股東同意被收購，只有少數股東不同意被收購的情形下，收購方可以采取排擠式合并將少數股東強制排擠出公司。（4）對股權支付合理的對價。收購人完成排擠式合并后對被強制退出公司的股東股權以合理對價收購股權，如果造成退出股東損失的應當予以賠償。
五、結語
一、浙江法院推進在線糾紛解決機制的實踐創新
浙江是“楓橋經驗”的發源地。50多年來，“楓橋經驗”不斷與時俱進，創新發展，但其“發揮政治優勢，相信依靠群眾，加強基層基礎，就地解決問題，減少消極因素，實現和諧平安”的精神內核始終不變。浙江法院適應網絡時代的新觀念、新業態，積極探索糾紛網上多元化解的新思路、新途徑、新方法，把互聯網技術深度融合訴調對接工作，努力打通糾紛網上一體化多元化解的通道，即以法院為中心，聯結行政、行業、市場各端，著力打造網絡全互聯、業務廣覆蓋、數據大集中、資源共享用的在線糾紛解決系統，實現“網下糾紛網上解，網上糾紛不落地”。
（一）首創電子商務網上法庭。近年來，杭州電子商務市場規模迅速擴大，已成為浙江經濟的重要增長點。杭州先后被確定為全國首家跨境電商綜合試驗區和國家自主創新示范區。伴隨互聯網經濟繁榮出現的是涉網糾紛的不斷涌現和升級，并逐步進入司法領域。2015年8月，經浙江高院同意，杭州中院及三家基層法院試點電子商務網上法庭，分別審理網上交易、網上支付及網上著作權糾紛和相關上訴案件。網上法庭突破目前已具有的網上立案、網上信息查詢、網絡庭審等初級功能，依托網絡構建了一套糾紛化解的整體解決方案，充分運用電子商務的在線證據，實行起訴、調解、立案（管轄異議）、舉證、質證、開庭、判決、執行全流程在線。當事人足不出戶就可通過訴訟化解糾紛。截至目前，已累計審理1.3萬余件。同時，整合多方力量，前置了兩重糾紛化解過濾層，實現了糾紛的多元化解：第一層是電商平臺“內部消化”。目前已對接淘寶、天貓、聚劃算、螞蟻金服小額貸款、阿里巴巴中文站等平臺，凡是起訴至網上法庭的涉電商平臺案件，系統首先自動導向電商平臺在線糾紛處理模塊，有近三成糾紛在電商平臺上自行化解。第二層是調解員在線調解。網上法庭組建了以互聯網協會調解中心的專職調解員和律師為成員的調解團隊。目前共有專職調解員11人，兼職調解員30人，超過9000件案件進行了調解，調解成功率近三分之一。經兩重過濾，進入訴訟程序的糾紛數量幾近減半，大大緩解了法院的訴訟壓力。網上法庭發揮網上調解、裁判的便捷優勢，不受時間、空間、地域限制，極大地節約當事人訴訟成本，體現訴訟便利，又方便人民法院及時進行審理，契合電子商務與司法的跨境、跨行政區劃發展，有利于規范電子商務交易行為。最高人民法院院長批示指出電子商務網上法庭是“重大創新舉措，意義深遠”。
（二）推進道交案件“網上數據一體化”處理綜合改革試點。針對道路交通事故損害賠償案件涉及部門多、處置時間長、流程繁瑣的情況，2013年杭州市余杭區人民法院提出構建交通事故糾紛“一體化”工作機制的理念，牽頭建立起了余杭區交通事故調處中心，整合了公安交警、司法行政、法院、保險自律小組以及保險公司等多部門的力量，實現了交通事故“一點一線”的整體跨越。這一做法得到了中央省市領導的充分肯定，被選定為“楓橋經驗”50周年大會參觀點。2015年初，該院在道路交通事故一體化調處機制的基礎上，探索建立“互聯網+交通事故糾紛處理”的新模式。一是搭建交通事故統一數據化平臺。協調公安、保險、司法行政等處理交通事故糾紛的職能單位共同參與，借助系統對接和數據共享，為交通事故當事人提供在線的事故定責、損失確定、司法鑒定、賠償調解、法院訴訟和保險賠付等服務，實現“網上數據一體化”快速處理。二是開展網絡視頻庭審。開發交通事故案件網上法庭系統，推出在線司法確認、在線送達、在線訴訟和裁判結果預估功能，實現訴訟全流程網絡化。三是實行保險行業調解前置。余杭法院分別與區司法局和區保險行業人民調解委員會達成共識并下發文件，明確保險行業人民調解委員會調解前置的工作流程、訴調銜接具體步驟和要求。四是形成類案同判的陽光司法機制。適應交通事故案件類型化明顯的特征，將賠償理由、賠償項目、賠償標準、賠償流程等內容進行細分統一，形成要素化、結構化的糾紛處理模式，促進類案同判的實現。去年11月以來，余杭法院在數據一體化處理平臺共處置交通事故糾紛2334件，其中2028件在前置的保險行業調解中化解并申請司法確認，占道交糾紛總數的86.9%，有效發揮了保險行業協會的糾紛化解功能。
（三）開通法官網上工作室。近年來，浙江法院以陳遼敏、朱學軍、胡佳等為代表的一批優秀法官先后開通了以個人名字命名的網上工作室，有力地推進了陽光司法，滿足了群眾的多元司法需求。如杭州西湖法院成立了陳遼敏網上工作室，集網上立案、案件查詢、網上預約開庭或調解、網上咨詢、網絡在線調解等功能于一體，向公眾提供網站式便民訴訟服務，同時作為訴調對接的網上平臺，公開招募、篩選了200多名特邀調解員組成調解團隊，其中包括最美媽媽吳菊平、全國勞模孔勝東。自運行以來，總訪問量超過256萬人次，通過網上、電話、郵件答復1345例，呈現出點擊率高、參與人多、影響面廣的良好局面。2016年，西湖法院陳遼敏法官牽頭承擔了中央綜治辦的重大課題“矛盾糾紛多元化解一體化網絡平臺的構建”，正在依托近年來“智慧法院”建設成果，積極開發矛盾糾紛多元化解一體化網絡平臺。
（四）試行督促程序的電子化作業。長期以來，督促程序在實踐中面臨著低利用率、低生效率的困境，不能發揮其應有的訴訟分流與司法減負功能。2015年初，西湖法院針對互聯網小微金融糾紛全程在線留痕的特點，借鑒域外經驗，對督促程序進行電子化作業改造，運用互聯網技術，實現支付令的網上申請、網上審查、網上提交證據材料、網上送達、網上詢問、網上自動生成支付令等一系列流程。2015年5月25日，該院適用電子督促程序向一起借貸糾紛的借款人發出全國首個電子支付令，從申請人通過電子郵箱提交申請，到法院進行網上審查、網上詢問、自動生成支付令并通過電子郵箱和短信發出，整個程序只用了4個多小時。督促程序電子化作業，為當事人和法官節約了時間、成本，能夠經濟、便捷的過濾簡易糾紛，實現“共贏”。
二、當前在線糾紛解決機制建設中的問題和短板
浙江法院在推進在線糾紛解決機制建設方面作出了一些初步探索，但這項工作只是剛剛起步，還存在許多問題和發展短板。
（一）地區發展不均衡。各地對在線糾紛多元化解工作的重視程度和發展水平不均衡。部分法院主動適應新變化，工作積極，勇于改革，不斷探索和創新糾紛多元解決平臺的在線化和立體化。但也有不少法院對糾紛多元化解“在線化”的必要性和緊迫性認識不足，雖然在小范圍內“觸網”，卻還沒有大規模深度“入網”，雖然法院的硬件設備已經完成了信息化改造，但多元糾紛化解工作卻止步于線下。在思維上，仍然停留在前信息時代，沒有理解接納“互聯網+”背后“跨界融合、創新驅動、重塑結構、尊重人性、開放生態和連接一切”的理念，相應的，就很難提供出“網絡一體化”的糾紛化解思路和方案。理念的落后制約了在線糾紛多元化解工作的發展。
（二）法律規則不完善。現行民事訴訟制度，是構建于傳統的工業化社會背景下的，適用于當事人面對面的交易，紙對紙的記錄，親臨法庭的訴辯。隨著互聯網的普及應用，在線溝通逐漸取代紙面溝通，使得網上交易和行為具有虛擬化、無紙化特征。但是，訴訟的在線化在現行民訴法框架下解決涉網糾紛存在不少操作瓶頸和制度障礙，如地域管轄原則造成人案匹配不均衡，電子送達生效需“受送達人”同意，調解書、判決書、裁定書不得以電子方式送達，在線發表質證意見能否在效力上等同于庭審質證，純粹電子數據作為證據認定時不具有獨立的證明力，等等。
（三）解紛標準不統一。市場的糾紛化解平臺追求的是成本和效益，解紛流程迅捷高效，結果取決于當事人之間的自愿協商；政府職能部門化解糾紛關注社會管理方面的合規與穩定，解紛流程稍嫌復雜但具有彈性，結果相對中立且偏重公益；調解組織化解糾紛兼顧解紛效率與社會和諧，解紛流程相對靈活，結果也取決于當事人的合意；仲裁機構和人民法院，尤其是訴訟的判斷標準則是公平公正，解紛流程繁瑣嚴格，結果系“以事實為根據，以法律為準繩”。不同的解紛標準為糾紛當事人創造了選擇難題。在線平臺如何將這些解紛規則吸收、整合并保留其原有優勢，有待深入思考和探索。
（四）保障機制不健全。一是動力不足。目前，由于矛盾糾紛大量涌入法院，案多人少矛盾突出，倒逼法院發展多元化糾紛解決工作，而其他職能部門的解紛壓力不大，也沒有對糾紛化解工作的專門考核，使這項工作基本依靠法院自身推動，其他部門動力不足。另外，由于對多元化糾紛解決機制在線化發展趨勢的認識不到位，法院系統內部也沒有將該項工作的信息化納入工作考核目標，缺乏激勵和引導。二是經費不足。在線糾紛解決平臺的建設和完善，需要投入大量資金，平臺建立的啟動資金動輒上百萬，后續的定期維護也花費不菲。許多地方黨委、政府缺乏對在線解紛平臺的重視，不能及時審批劃撥項目經費，或者無法保障經費足額、及時到達，阻礙了糾紛在線化解平臺的發展進程。
三、完善在線糾紛解決機制的對策建議
（一）解放思想，提高認識，形成推進在線糾紛解決機制建設的合力。互聯網時代信息技術的發展一日千里，在線糾紛解決方式越來越引起社會各界關注，也是未來發展大勢所趨。需要各級黨委政府和社會各界提高認識，協力推進多元化糾紛解決機制在線化、集成化、平臺化、開放化，推進在線糾紛解決平臺的建設和整合，比如，將在線糾紛解決機制納入社會綜治考評，定期召開聯席會議，共同研究涉網糾紛產生的規律和特點。
（二）與時俱進，加強立法，完善在線訴訟規則。網絡化場景下的糾紛訴訟解決規則的滯后、不足、缺位等問題需要從立法層面予以解決。如立法上通過突破地域管轄原則化解人案匹配不均衡；規定電子送達生效無須“受送達人”同意，調解書、判決書、裁定書可以電子送達；在線發表質證意見在效力上等同于庭審質證；純粹電子數據作為證據認定時具有獨立的證明力，等等。一旦立法變更規則掃除上述障礙，在線訴訟將隨之提效升能，更好適應互聯網時代訴訟電子化的需求。
【關鍵詞】法律文本 法律救濟 條款分析
法律文本中的“法律救濟條款”是指在法律文本中規定的對被侵害人的權利進行救濟的條款。我國現行法律有關救濟條款的設置有其必要性，同時也存在若干不足之處。本文擬對我國法律的救濟條款進行實證分析，指出法律救濟條款存在的缺陷，以及筆者對相關條文修改的設想，以就教于有關專家。
權利的法律救濟
權利的救濟是指國家有關機關或個人在法律準許的范圍內，對受到侵害的權利人的實體權利進行的消除侵害、補救或賠償的活動。法律救濟是指公民、法人或者其他組織認為自己的人身權、財產權因行政機關的行政行為或者其他單位和個人的行為而受到侵害，依照法律規定向有權受理的國家機關告訴并要求解決，予以補救，有關國家機關受理并做出具有法律效力的活動。
權利的法律救濟的方式主要有：司法救濟。司法救濟又被稱為訴訟救濟，是指權利人行使訴訟權，通過訴訟的方法實現權利救濟的機制①。司法救濟由司法機構作為主導，通過公開的審判方式來完成，具有獨立性、公正性、不可課減性和終局性的特征。司法救濟是法律救濟的核心，是現代社會最重要的救濟方式。行政救濟。它是指在行政主體對公民、法人或其他組織的合法權益造成了損害以及可能造成損害的情況下，行政機關作為權利救濟主體對權利人提供的一系列補救的法律制度的總稱。行政救濟以損害為前提，按照法定的程序進行，其主體只能是法定的國家機關。仲裁救濟。它是根據當事人的合意，把基于一定法律關系而發生或將來可能發生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁救濟是一種最重要的訴訟替代方式，具有靈活性、便捷性、自主性和民間性等特點。仲裁既有契約性，又具有司法權性，是一種具有雙重法律性質的爭議解決辦法②。國家賠償。它是指國家機關及其工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔責任并對受害人予以賠償的制度。國家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。調解制度。調解是一種傳統的非訴訟程序，根據調解人的身份和性質，通常將調解分為法院調解、民間調解、行政機關調解、律師調解和仲裁調解。作為一種法律救濟方式，本文所指的調解僅限于法院調解。
法律救濟條款的涵義
法律救濟條款是在行政管理法律中規定當事人訴權的條款。盡管我國分別制定有《中華人民共和國行政復議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》，但為了使行政管理相對人更好地維護自己的合法權益，有的法律、法規仍設定了法律救濟條款，明確規定行政管理相對人的訴權。這類條款的大體內容是：當事人對有關機關的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國行政復議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，向有關機關申請行政復議或者提起行政訴訟。
法學專家佘緒新認為，法律救濟一般是指為了保障行政相對方的利益，對行政機關實施具體行政行為的后果設置補救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政訴訟制度和行政復議制度。地方設置法律救濟條款應當根據行政訴訟法的授權和原則進行，不應超過相關規定而設置。筆者認為，法律救濟條款不僅包括行政訴訟和行政復議條款，法律法規中所規定的一切對權利人被侵害的實體權利進行救濟的條款均屬于法律救濟條款。
法律救濟條款設置的缺陷
法律救濟條款主體的缺陷。法律救濟主體也就是實施法律救濟的機關和組織，如法院、行政機關等。按照現行《仲裁法》第二十條規定：“當事人對仲裁協議效力有異議，可以請求仲裁委員會作出決定或請求人民法院作出裁定，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。這一規定表明，仲裁委員會和人民法院同時享有對仲裁協議異議的決定權。由于在仲裁協議中當事人明確表達了由仲裁委員會解決糾紛的意愿，因此，基于尊重當事人意思自治原則的考慮，不宜將仲裁協議異議決定權交給人民法院。
法律救濟條款內容的缺陷。目前各國通行的行政訴訟受案范圍的文本規定主要有三種方式：概括式、列舉式和混合式。我國現行行政訴訟法對行政訴訟受案范圍的規定被普遍認為采取了混合的方式③。首先，通過《行政訴訟法》第二條和第十一條，原則上對行政案件的受案范圍作出了規定。其次，《行政訴訟法》第十一條和第十二條分別列舉了法院應當受理的行政案件的范圍和四種不受理的事項的范圍。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標準，具體行政行為和人身權、財產權以及其他法律所保護的權利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。④這使得非具體行政行為或者法律規定的權利以外的權利被排除在行政訴訟受案范圍之外，即使受到侵害也難以通過《行政訴訟法》得到救濟。
法律救濟條款程序的缺陷。我國《仲裁法》第六十三條規定：“被申請人提出證據證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行”。同時根據《仲裁法》第五十八條的規定，當事人提出證據證明裁決有相關法定情形的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。可見，即使仲裁機構做出了仲裁裁決，相關當事人也可以通過法律的規定使既定裁決被撤銷或者無法執行，從而置已生效的仲裁裁決處于一種效力待定的狀態，使得權利人的利益難以得到及時有效的保障。
解決問題的設想
規范法律救濟主體的設置及權力范圍。應當明確劃分救濟主體的權限范圍，使之各司其職。在現有法律規定存在沖突的情況下，應當按照經濟、高效、符合立法原意和當事人合意的原則，由最高人民法院作出相關的司法解釋，明確沖突條款的適用方式。同時，由于立法文件種類繁多，數量巨大，應當要求規范性法律文件的制定主體定期進行法規清理，以保證法律規范的內容簡潔明確⑤。對于法律救濟主體缺位或者雖不存在職權沖突但是其存在已經難以適應形勢發展的需要、效率低下嚴重不符合經濟效益原則的情況下，可以設立新的法律救濟主體或救濟機構。
完善法律救濟條款的內容。我國法律救濟條款在內容上存在的問題主要有：救濟范圍不夠廣泛，許多法定的權利沒有得到有效的法律救濟，部分被侵害的主體無法通過相關途徑尋求法律救濟⑥。以《行政訴訟法》為例，可以作出如下改進：首先，用概括的條款來界定可訴行政行為的范圍，用列舉的條款界定不可訴的行政行為的范圍。從而使得無明確規定不可訴而又屬于概括規定的可訴范圍的行政行為都有可能受到法律的救濟。其次，將《行政訴訟法》保護的權利范圍不僅限于人身權和財產權，我國憲法規定的公民的其他基本權利，如勞動權、受教育權和政治權利等都納入《行政訴訟法》的可訴范圍。
優化法律救濟程序。同樣以《行政訴訟法》為例，進行以下完善：首先，提高行政級別管轄。所有一審行政訴訟案件均由中級人民法院管轄，基層人民法院不再享有管轄權。同時，對于以省級人民政府和國務院工作部門為被告的案件，由高級人民法院管轄。其次，靈活選擇地域管轄。我國目前將行政訴訟的地域管轄原則地規定為“原告就被告”，使本來就處于弱勢地位的原告處于更為被動的地位，因此應當賦予原告適當的選擇權，由原告選擇管轄的法院。如果原告與被告屬于同一法院管轄區域，則應當賦予原告申請管轄地法院的上級法院指定管轄，新的管轄法院的確定應當按照行政效率原則進行，通常為最鄰近區域的法院。通過以上規定可以使原告更為充分地行使其訴訟權利，促進司法公正的實現。
（作者單位：山東大學威海校區法學院）
注釋
①賀海仁：《誰是糾紛的最終裁判者》，北京：社會科學文獻出版社，2007年，第76頁。
②沈恒斌：《多元化糾紛解決機制原理與實務》，廈門大學出版社，2005年，第169頁。
③楊小君：《我國行政訴訟受案范圍理論研究》，西安交通大學出版社，1998年，第5頁。
④劉武俊：“中國仲裁制度的實證研究”，《鄭州經濟管理干部學院學報》，2007年第1期，第45頁。
一、網絡侵權的侵權情形
互聯網，是科技發展的產物，也是信息時代的標志。盡管是一個虛擬的空間，給予了網民自由的交流空間。在反腐機制尚未健全、腐敗行為屢禁不止的背景下，甚至起到了監督、反腐的作用。然而，因為公民法律意識淡薄和互聯網道德失范，互聯網往往充斥著自私的報復、造謠、辱罵和騷擾，嚴重侵犯了公民的權利。從司法實踐來看，網絡侵權案件主要包括侵犯人身權和侵犯知識產權兩大類，但隨著互聯網的發展，網絡詐騙、網絡盜竊、網絡黑客敲詐勒索等侵犯財產權的侵權表現形式也在不斷出現。
(一)侵犯肖像權的情形
肖像權是自然人所享有的對自己的肖像所體現的人格利益為內容的一種人格權。肖像權作為一種具體的人格權，它直接關系到自然人的人格尊嚴及其形象的社會評價。我國對于肖像權的保護范圍是比較狹窄的，我國《民法通則》和司法解釋都把“以營利為目的”作為構成肖像侵權的一個必要條件，這使得對公民肖像權的保護不夠徹底。
實際上“網絡侵權”事件大多是不以營利為目的的，所以很難被認定為構成肖像侵權。實際上，肖像權作為人格權，評定是否侵權不能以營利為目的。對于作為人格權的肖像權而言，如果未經許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當方式使用他人的肖像的，通常可以構成對肖像人格權的侵害。當然，出于新聞報道、輿論監督的需要而未經許可使用肖像的，一般也不宜認定為侵犯肖像權。
(二)侵犯名譽權的情形
名譽權，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。
網絡侵權中，一旦某人或者某件是得到網民持續關注，許多網民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價當事者，名譽侵權更多地表現在論壇中網民的議論和評價過程中，這種評價遠遠超出了言論自由和輿論監督的合理界限，構成了對當事者的名譽傷害。判斷侵犯名譽權中最重要的標準就是是否歪曲或捏造事實，從而導致被當事者的社會評價降低或名譽受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實的情節，則不構成名譽侵權。
(三)侵犯隱私權的情形
隱私權一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權，而且權利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權。
在網絡上，未經當事人的同意，以不正當手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領域的行為，屬于侵犯隱私權的行為。盡管我國法律對隱私權的規定還直接，但通過網絡侵犯隱私權的情況已經不鮮。除了在網絡上將他人在現實生活中的隱私公開構成侵犯隱私權外，未經當事人同意擅自涉足網絡虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統程序等，也可能構成侵犯隱私權。
(四)侵犯知識產權的情形
知識產權，指“權利人對其所創作的智力勞動成果所享有的專有權利”。一般包括著作權、專利權、商標權、商業秘密和反不正當競爭權。
網民使用網絡，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網民未經許可使用他人的商標標識，導致誤認的。該行為可能都構成著作權法、商標法和專利法意義上的侵權，從何產生知識產權保護問題。
不正當競爭也是知識產權侵權常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現。如利用域名實施的不正當競爭行為，利用網絡廣告等手段進行虛假宣傳，利用網絡侵害競爭對手商譽，通過網絡侵犯他人商業機密，或者使用網絡技術手段實施網絡攻擊，采取不正當的技術措施影響對方軟件的正常下載、安裝和運行等都是不正當競爭行為。
二、網絡侵權的特點
網絡作為一種新技術產物，在其中發生的侵權案件又有著不同于傳統侵權案件的顯著特點：
1、侵權主體廣，侵權客體雜
互聯網是一個虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網絡活動。侵權主體既包括者、也包括轉發、復制者、網絡服務提供商，網絡維權人通常很難找到實施侵權行為背后的人。
網絡侵權主體廣泛，客體也多樣。網絡侵權具有簡單易行特點，如公布他人的個人信息和隱私、復制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財產等，不但直接侵犯他人的隱私權，還間接地侵犯名譽權，甚至可能發展到侵害他人的人格尊嚴、財產權、個人生活安寧等合法權益。
2、取證困難大，責任確定難
網絡侵權中，互聯網的流動性和交互性，決定了要確定侵權人十分困難，網民往往掩飾真實身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實身份。一旦網絡上實施侮辱、誹謗等侵權行為，難以及時查明，更談不上如何讓其承擔責任。而司法機關一般不介入民事取證的程序，網絡維權舉步維艱。
網絡侵權是司法實踐中產生的新型案件，既無類似案件的審判經驗可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國法律中也沒有直接具體的規定，并且言論自由與侵犯權利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網絡匿名加劇了調查取證的困難，這些使得對侵權責任的認定比較困難。
3、侵權危害大，損失挽回難
從范圍上講，網絡是全球性的，沒有物理上的地域、國家邊界，侵權后果理論上可以擴散到網絡覆蓋的任何地方，這個范圍是傳統侵權案件無法相比的。從速度上看，網絡是以數字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴散。侵權后果一旦發生，危害極大，權利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。
4、法律不健全，法院管轄乏依據
網絡技術的發展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進信息的開發和傳播、交流和共享的同時，不致損害權利人的利益，需要通過法律來引導和規制。但現實的法律卻滯后于網絡的發展，很多問題缺乏明確規定，這給網絡侵權的認定帶來了迷惘。
發生網絡侵權案件后，互聯網將全球的終端及其網絡連為一體構成了一個獨特的網絡空間，同一侵權行為往往同幾個地點相聯系，行為人的主體身份、侵權行為的地點有時很難確定，況且，侵權行為地很多情況都不是一個單獨的物理地點，而是與幾個地點相聯系。因此面對紛繁復雜的網絡案件，法院不得不尋找新的管轄依據。
三、網絡侵權的法規制律
網絡改變了我們的生活，自由參與的權利需要保護，公民正當權益我們也要保護。要處理好公民權益和網絡自由的沖突，則要在法律的框架內采取相應的管理措施。
(一)完善網絡侵權立法
我國現行的立法大多沒有考慮互聯網特定模式下與傳統環境下的區別，在調整網絡侵權時存在許多困境，法律的滯后性嚴重凸顯。
《侵權責任法》是網絡侵權立法的一大進步，但究竟什么是網絡侵權行為，《侵權責任法》沒有具體的界定，且《侵權責任法》僅僅有一條的規定，難以規制多樣的網絡侵權，也無力確定其責任的承擔。
在《侵權責任法》的基礎上構建起一個以關于網絡的法律體系是發展的方向，并將行政法規、部門規章、司法解釋等延伸的網絡規范納入其中。其中明確包括網絡管理機關職權與職責、網站經營主體的義務如對網頁內容的審查義務、對不良信息的刪除義務和個人信息保護義務。從世界范圍來看，各國都有專門規制網絡的法律。
(二)加強對網絡服務提供商的法律監管
網絡侵權的實現要依托信息交流空間的服務商和信息平臺的提供者。網絡是侵權易發地，網絡服務商應加強規范管理，做到可以參與但不得侵權。網站、論壇應當加強自我約束，承擔起保護每一個上網公民權益的法律責任。對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網站應該承擔此類信息的審查義務，采取相應的技術處理。如未盡到此義務則、轉載侵權信息的網站應與者、轉轉、載者承擔連帶侵權責任。
(三)積極推行網絡實名制
網絡實名制最主要是為了防止匿名在網上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽行為，可以說是網絡法制化的基礎和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權利、義務與法律責任的落腳點也都必然是真實可查的主體，所以，網絡實名制一定是互聯網法制的基礎和前提。推行網絡實名制，在國際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國的35家主要網站將按照韓國信息通信部的規定，陸續實施網絡實名制，網民在韓國主要網站信息必須先接受身份驗證。互聯網不是真空，網民在充分表達言論自由時，要對自己言論負責，不得侵犯他人的人格權，而“網絡實名制”的實施，可以有效進行監督。
(四)加強引導與監管，營造良好的網絡環境
1．1社區旅游
社區旅游的主要內涵是從社區的角度進行旅游目的地的規劃設計和建設，優化旅游社區結構，實現旅游目的地經濟、環境和社會效益的協調統一［1］。國外社區旅游的研究開始于20世紀70—80年代，在社區邊緣群體的機會與福利、居民利益、社區旅游影響、社區旅游游客群體等方面提供了豐富的案例和討論［2－3］。我國社區旅游基于旅游產業起步晚，其實踐和討論開始于20世紀90年代末期。總結現有社區旅游相關研究，主要從3個方面展開。(1)社區旅游開發的利益協調分析。主要考慮社區旅游開發帶來的在政府、居民、游客、邊緣群體等利益相關者間的利益調節問題。張偉等基于樂山市旅游規劃實踐提出了“利益相關者”理論對旅游開發中的社區關系探討具有較強的應用性［4］;陳珂等利用因子分析法對沈陽棋盤山旅游區中社區居民利益因子進行分析評價，提出應建立居民參與機制及完善相關利益分配機制等建議［5］。(2)旅游開發中的社區參與研究。社區參與的核心在于賦權和機會平等，給予各主體對自身的充分認識和尊重［6］，是社區長遠發展、實現效益最大化和長遠發展的主要途徑。劉德云結合國外相關討論，總結出包括象征式、咨詢式、物質激勵式、功能式、交互式和自我激勵式等社區參與的類型，并指出社區參與在旅游規劃中的重要性［7］。(3)社區旅游開發模式的討論。目的在于建構一個科學的規劃設計方案，確定時域內的規劃性質、規模和發展方向，形成一個具備綜合效益的開發模式。如劉德云所倡導的參與型規劃模式［7］、余向洋基于社區旅游連續統提出的徽州古村落社區旅游模式［8］，共同強調了社區參與及社區利益調節在規劃設計中的重要性。現行研究也提出并不存在統一的社區旅游開發模式，而是應該根據各區域實際，探索符合當地社區旅游及社區自身長遠發展的開發模式。
1．2城市設計之于社區旅游
伴隨著旅游業成為新的經濟增長點，旅游開發與城市設計之間的聯系日益密切，成為城市設計的新研究方向之一［9－10］。現有社區旅游開發的相關研究逐步將社區參與和社區利益調節等內容融入到社區旅游規劃設計中，與萬敏等在旅游集散為動力去構筑旅游集散區的規劃設計［11］類似，其聚焦點主要還在于旅游開發區本身的空間設計，未能通過總體性的城市設計導入旅游開發以實現發展的可持續性。社區旅游能否持續發展，取決于城鎮整體形象、地域特色、民族文化等綜合吸引力。因此，社區旅游開發并非個別旅游資源的建設，而是城市整體的系統工程。旅游吸引力的形成也不僅是旅游點的培育，而且還是城鎮綜合引力的培養。支撐城市設計與社區旅游開發相互聯結的理論主要包括可持續發展理論和旅游規劃理論。可持續發展理論強調經濟發展與自然、人文環境的和諧統一，通過科學的城市設計策略帶動旅游開發，可避免單純旅游開發所帶來的短視行為，綜合整體城市規劃設計和長遠經濟社會發展。旅游規劃理論則強調規劃的科學性、前瞻性和可操作性，并以可持續為目標，其主要目的在于通過科學的規劃設計去帶動旅游開發規劃，總體性的城市設計在其中起著重要的導向作用。因此，將旅游開發作為城市設計策略下的組成部分具有合理性和正當性。
1．3城市設計策略帶動集中安置區的旅游開發
集中安置區是伴隨重大災害、國家重大工程帶來的移民現象而設立的區域。一般而言，集中安置區將原本社區中的群體集中安置在新型活動區域，或對其活動區域進行改造，是社區再建設的主體。因此，對其進行規劃設計和旅游開發是社區旅游研究的重要內容。當前研究對于集中安置區的討論缺乏關于城市設計和旅游開發的綜合思考，災后重建的集中安置區研究在旅游開發和城市設計兩者間呈現脫離。在旅游開發上有鄭柳青等關于汶川災后旅游重建的“汶川模式”研究［12］、司馬志等對北川縣國際旅游城鎮的約束條件及核心競爭力的分析總結［13］及張云霞等對綿陽災后旅游業應對策略的分析［14］等。而在城市設計上，劉利雄就災后威州主題性城市設計進行了論證［15］，孫彤就北川新縣城的規劃和設計理念進行了分析［16］。可見，災后重建方面的研究分別集中在旅游產業復興和城市設計模式等焦點，匱乏城市設計與旅游開發相結合的研究。而落腳于災后集中安置區為主體、以社區為載體的研究幾乎沒有。伴隨著災后重建的完成，重建后的集中安置區面臨著可持續發展的訴求。因此，在集中安置區的空間尺度上，將社區旅游開發嵌入總體性城市設計中形成社區旅游帶動區域可持續發展模式的研究具有重要的意義。本研究選取水磨鎮為研究載體，介紹其災后城市設計理念及旅游開發過程，為城市設計與社區旅游開發的融合提供一個可借鑒的模式。
2水磨羌城災后重建與旅游開發
2．1水磨鎮的前世今生
水磨鎮位于四川汶川縣域西南，距都江堰25km，距成都70km，處于臥龍國家自然保護區與都江堰、青城山兩處世界遺產的核心地帶。水磨鎮交通較為便捷，都汶高速、213國道、三江旅游快速通道穿越而過。境內多為高山峽谷地區，地質結構穩定，岷江支流壽溪河穿境而過。全鎮面積89km2，總人口約2萬人，少數民族比例較大，羌族和藏族約占總人口的1/4。震前的水磨鎮是典型的高耗能、高污染的工業區，高污企業達到63家，工業廢氣、廢水未經處理直接排放，對同處峽谷的鎮中心區域造成較為嚴重的大氣環境和水環境污染。而在長期的發展建設中，由于缺少統一規劃，水磨鎮面臨的問題正如我國千千萬萬的小城鎮一樣，缺乏整體規劃設計和無序建設，產業發展破壞生態，原有的歷史文化內涵和少數民族特色正在悄然失去。在“5•12”汶川大地震中，距震中僅4km的水磨鎮受到重創，房屋全部損壞，3/4以上的房屋倒塌，2萬人受災，92人遇難。山體滑坡等次生災害造成交通、通訊、電力、供水等重要基礎設施完全癱瘓。在災后重建過程中，援建小組通過“工業外遷，騰籠換鳥”的戰略決策和可持續的城市設計策略為水磨鎮實現了以家庭小農業、高載能工業轉變為旅游業、現代服務業為主的第三產業結構，跨越式地完成農村產業結構升級，建成了一座全新的以教育、綠色居住、流通商貿為主的山水環境宜人的服務型旅游小城鎮，為在災后城市設計中導入社區旅游開發、實現產業升級和社區可持續發展提供了借鑒。
2．2水磨鎮旅游產業發展
災后重建后的汶川縣實現旅游經濟從無到有，蓬勃發展的旅游產業使全鎮經濟實現恢復性增長，2012年1—8月期間，汶川縣接待游客374．5萬人，同比增長79．17%，實現旅游綜合收入15．61億元，同比增長96．07%。在汶川縣的財政收入當中，目前和旅游相關的收入增長了15%以上，而在地震之前不到1%。與此同時，旅游接待人數和旅游綜合收入都在穩步上升。相較于汶川縣其他集中安置區，水磨羌城憑借其獨特的魅力引起世人的關注。2010年4月，水磨鎮獲得聯合國人居署在四川災區唯一授予的“全球災后重建最佳范例獎”;其后的第三屆世界文化旅游論壇組委會授予其“中國精品文化旅游景區”的榮譽稱號;同年9月，通過國家旅游局4A級景區評定，進而成為汶川特大地震后城鎮災后重建中最為成功、旅游人氣最旺和經濟效益、社會效益、生態效益俱佳的特色城鎮。2011年春節黃金周期間，汶川縣水磨羌城吸引了大量游客，平均每天接待游客4500余人次，自駕車輛達600輛。
3水磨羌城集中安置區城市設計
3．1水磨羌城的城市設計理念
汶川水磨羌城位于水磨鎮規劃范圍的東北部，南臨水磨大道與壽溪河，是災后水磨鎮安居工程的主體部分。在災后重建中，水磨鎮安置區運用城市設計手法將各村散居農戶集中安置，并在復興羌族文化和發展旅游產業的城市設計理念指引下，將傳統羌族風貌元素融入重構城鎮風貌中，結合旅游開發配套設施，將整個安置區建設成為了羌族文化鮮明的汶川新羌城。
3．1．1復興羌族文化。羌族文化是羌族在長期的生產生活中創造并積累起來世代相傳的物質文化、制度文化和精神文化的綜合，是羌民族最本質的特征。水磨鎮災后重建是復興羌族傳統文化的一個絕佳契機。水磨羌城的總體城市設計意在重建過程中促進傳統羌族文化復活，在新生的城鎮空間中再現傳統羌族聚落的活力。通過羌族旅游資源導入的方式，促進羌族文化復興，增強文化認同感。
3．1．2發展旅游產業。旅游是購買文化、消費文化和享受文化的過程，水磨羌族城市設計立足于羌族文化，利用羌族山水環境，發展旅游產業。旅游產業在水磨羌城建設和發展中具備較強的經濟性和文化保育性。以旅游開發為先導，水磨鎮可以實現產業升級、保育生態環境、打造地域風貌等一系列城鎮發展目標，達到經濟社會可持續發展。
3．2水磨羌城的城市設計方法
區別于汶川縣其他小鎮的災后集中安置區，水磨鎮安置區在災后重建中并未按村落分片區處理，而是運用城市設計手法將之前各村散居農戶集中，形成一個集中安置社區，并且統一在河的一岸，在此基礎上聯結公共空間和旅游景點，形成完整的社區旅游資源系統。水磨羌城的城市設計十分注重傳統地域風貌元素的挖掘和提取，并結合水磨鎮歷史實際，在空間布局、民居體系、特色建筑單體和細部構件的選擇和運用上，延承了傳統羌族歷史文化和公共生活的原型。此外，為迎合現實經濟社會發展的需求，水磨羌城將傳統風貌元素通過優化變異、尺度轉換、功能置換等設計手段，完成了歷史與現代的結合與平衡。完整羌城風貌形成了民族特色凸顯的城鎮風格，帶動旅游整體吸引力的提升。在城鎮風貌上，水磨羌城安置區借鑒羌族傳統民居風格，結合西羌的深厚文化內涵，形成協調統一、民族特色明顯的羌寨形象。具體由和諧廣場、170幢居民樓、農貿市場等組成，總建筑面積4萬余m2。從實施效果上看，設計方案不僅解決了安置區內災后227戶居民的住房問題，還為今后發展震后社區旅游進行二次開發進行了提前規劃。災后水磨羌城的城市設計并非僅將災后重建視為安居工程，而是在城鎮空間中導入旅游產業，實現城市設計與社區旅游開發的結合，帶動了災后生產方式的轉變，成為集中安置區居住空間改造與旅游開發結合的“水磨羌城模式”(圖1)。
3．3水磨羌城安置區導入旅游的城市設計策略
3．3．1依托現有資源。依河發展的水磨鎮呈現典型的山水城市形態，在充分研究規劃區現狀水系的基礎上，新修壽溪湖作為導入旅游產業的重要生態資源，為水磨羌城開展社區旅游創造良好生態基底。以壽溪湖為水磨羌城的自然環境，錯落有致的羌族特色建筑與山水之間的景觀橋頭、休閑廣場、碼頭步道等一系列濱水開放空間構成水磨鎮最具特色的地段，是水磨鎮發展旅游業的重要資源。通過打造湖面、綠地作為核心景觀，建成16萬m2的水面和14萬m2的綠地，塑造出以湖和綠地為核心的“山地湖濱小鎮”的大環境，完善了水磨鎮“一心兩廊四區”的空間結構。并對整個片區的總體形態、建筑高度、建筑材料、城市色彩、第五立面等要素進行控制引導，使碧綠如翠的山谷、澄靜明澈的湖水與古樸美麗的民居相互映襯，形成城市統一完整的形態風貌。
3．3．2利用地形地勢。集中安置區的設計主題是“現代羌城”，羌寨選址多位于河谷地區以及河谷兩岸半山腰的臺地與緩坡，背山面水，坐北朝南，布局嚴密工整。所以羌族建筑群具有高山立體的、多層次分布的特點，自下而上形成“河谷—半山—高山”的自然形態。規劃區內南北自然高差約20m;北高南低，南北縱深最寬處約160m，自然高差約35m。用地北面為連綿起伏的自然山巒，南面臨壽溪河，自然的地形地勢正好可以用于體現羌族建筑群依山就勢的自然生長模式。合理布置安居工程中的建筑單體，凸顯羌城的層疊圍合感，形成了多層次的天際線以及豐富曲折的臨街界面。
3．3．3梳理交通流線。羌城道路既是空間的骨架，同時又是羌城內部的血管。為了延續水磨“禪壽老街”的商業氛圍，羌城安置區內的主要道路也呈東西向分布，并且結合山地地形，設計人車分流的交通系統，滿足以步行為主的小鎮空間尺度要求。安置區雖然以現代居住功能為主，但是為了節省居住用地且符合羌寨聚落的街巷特點，主要道路寬度不應過大，否則破壞建筑群形成的層次感。
3．3．4重構公共空間。震前的水磨鎮基本以老街為主要的公共空間，雖然沿河發展，但由于城市建設用地優先，城市建設條件苛刻，單一大街的城市空間結構極為簡單，因此震前水磨鎮的城市空間規模小，不成體系，且與居住區分離，不易激發人們高品質的公共交流活動。羌城安置區內的開放空間在設計上采用以人為本的概念，以自然生態為主題，利用主要步行商業街之間的區域形成具有不同氛圍的開放空間序列。并根據原地形標高，分段設置多個臺地，形成多個高差不同的廣場組，其間穿插做水景景觀、開放式綠化等，滿足安置區內居民的休閑、健身、商業活動等需求，同時服務旅游人群。
3．3．5打造建筑“新羌風”。水磨鎮為羌族聚居地之一，打造一座復古的羌文化社區是保護羌族古老民居特色的最佳途徑，也是吸引廣大旅游者的興趣所在。根據實際情況，采用商住混合用地形式，大部分安置房戶型設計為一層沿街商鋪，二、三層為住宅，真正實現“人人有就業、家家有房住、戶戶有商鋪”。供每戶獨立建設帶底層商鋪的聯排住宅，合理安排室內空間布局，避免了基地高差形成的室內采光問題。建筑風格吸取羌族民居的主要特點，利用局部退臺、坡屋頂、材料對比以及具有民族風情的色彩，創造出別具一格的建筑效果(圖3)。對于隨遷入機構而遷入水磨的居住人口以及部分有住房改善需求的本地居民，規劃劃定居住用地，建設花園式商品住宅小區以滿足住房需求。
4思考與總結
4．1集中安置區旅游導入的優勢
4．1．1延承地域傳統風貌。集中安置區經由合理的、統一性的城市設計，可充分發掘地域文化元素和風貌元素，將其融入于現代生活，形成地域傳統和現代生活相結合的城市風貌。傳統風貌是提升區域旅游吸引力的核心要素，是發展旅游的重要基礎。在集中安置區導入旅游，可應用城市設計指引傳統風貌的保育，延承地域文化傳統，實現自然、文化和經濟的可持續發展。
4．1．2完善各類服務設施及布置。基礎設施水平決定著一個地區旅游業的發展水平。完善的基礎設施建設可以為發展旅游業創造環境、增強后勁，反之則會成為制約旅游業發展的瓶頸。相較于原受災農戶的分散居住模式，集中安置區經過統一的規劃設計(圖4)，能夠充分合理利用土地，完善交通網絡，解決當前農村基礎設施和公共服務短缺的問題。而各類服務設施水平的提高有利于商業、服務業進駐，增強旅游產業的基礎設施建設，推動旅游產業上檔升級。
4．1．3人口、產業的集聚效應。集中安置區內聚集了不同行業和不同部門的各色人群，由于鄉鎮地區的血緣關系和地緣關系，集中安置區內的人口存在著縱橫交錯的聯系，可以覆蓋集中安置區中的旅游服務的不同環節，共同完成旅游產品從開發到銷售的全部過程，在縱向上完成旅游者“食、住、行、游、購、娛”的全部要求。盡管在個體之間存在著專業化分工和生產環節的分離，但所有生產、服務環節都集中在集中安置區內，這樣更刺激了集中安置區內多種產業發展，繁榮該地段經濟，從而提升該地段區位優勢，形成穩定的旅游客源市場。
4．1．4集中解決就業問題。土地資源是農民的生產資料，承擔著農民的生存保障。災后重建遷入集中安置區的失地農民面臨失去土地和土地置換等一系列問題，失去生產資料和生產半徑增加將直接減少農民的收入來源，威脅農民的生活保障。震前水磨鎮是一個典型的高污染工業小鎮，境內60多家水泥廠、鐵廠、硅廠等高耗能、高污染企業，支撐著約1．5萬農民一般的家庭收入。而集中安置區中開發旅游產業將產生相當數量的崗位，需要由遷移至安置區內的勞動力來提供，這樣既解決了災后失地農民的就業、生存問題，也加快了農業生產方式轉變，實現新農村建設的“退一進三”。
4．2結語
【關鍵詞】網絡廣告；虛假違法廣告；不正當競爭；法律規制
一、我國網絡廣告的法制建設
（一）對網絡廣告的界定
2001年5月1日實施的《北京市網絡廣告管理暫行辦法》第2條規定，所謂網絡廣告，是指互聯網信息服務提供者通過互聯網在網站或網頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式的廣告。2002年2月頒布的《浙江省網絡廣告管理暫行辦法》第2條也作了相同的概念界定。
（二）對網絡廣告的審查責任
《廣告法》第4章以專章的形式規定了廣告的審查制度，主要分為兩部分：行政性審查和廣告經營單位的自我審查。前者是指媒體藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，必須在前到相關行政主管部門進行審查，未經審查，不得；后者是指廣告經營者和廣告者都有義務對廣告主查驗有關證明文件和核實廣告內容，對于內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、服務，廣告主不得。可見，目前的廣告法律法規對傳統媒體違法廣告的認定以及違法責任已經規定得比較完善；也就是說，傳統媒體在經營、廣告時的自我審查自然也比較嚴格。但網絡環境中，廣告主體界限模糊，對ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律責任的認定存在很多爭議，現有的法律法規尚不能很好地規制這些違法行為。因此，許多網絡運營商往往為了眼前利益而放松對廣告主體、內容等的審查，自我審查不力，行政審查更是十分困難，廣告監督管理部門急需督促和監督ISP、ICP等，認真履行網絡廣告審查義務。
（三）虛假、違法網絡廣告的法律責任
《廣告法》第5章詳細地列明了違法行為的法律責任，尤其要注意的是第38條之規定，法條對廣告主體以及相互之間責任承擔的規定是清晰明確的。但是在網絡環境中，責任主體、責任性質等又變得撲朔迷離。有些學者主張將ISP列入媒體經營者范圍，強調ISP作為網絡廣告的經營者或者必須對廣告等內容承擔連帶責任。但實際中，ISP扮演的并不僅僅是消息傳播者的角色，對于只提供鏈接服務的ISP，它僅為網絡廣告的傳輸提供信息通道，對廣告的產生并無直接或者間接的參與。因此，一旦苛求所有的ISP來承擔網絡廣告的管理責任，勢必迫使ISP投入巨大的人力、物力對網絡進行監管，此耗費之巨大、事務之瑣碎、程序之復雜，恐怕難以承受。一味對其實行嚴格責任，亦有礙網絡廣告業的蓬勃發展。因此，我國現行《廣告法》對網絡廣告中的ISP應履行何種義務、承擔何種法律責任應做出新的適應性規定。
由上可知，互聯網的重要性已不言而喻，網絡廣告的興起也是勢不可當，如何讓網絡廣告健康有序地發展已是刻不容緩。時至今日，網絡廣告的飛速發展，已使得相對保守的法律規范遠遠落后于實踐的需要。
二、我國網絡廣告法制存在的不足
網絡廣告是通過計算機互聯網來與傳播的廣告，由于其媒體的差異，網絡廣告具有許多現有的廣告管理法規和審查標準所無法包容的新的特點，如內容的可變性、數量的無限性、區域的不可控性、空間的無限制性等，使得網絡廣告的信息傳達更具復雜性，傳統媒體廣告的有關法規不能完全滿足網絡廣告監管的需要。因此，網絡廣告帶來的、難以解決的問題主要集中在以下方面：
（一）網絡廣告規范相對落后、存在法律空白
我國的《廣告法》對廣告的調整是建立在“三分廣告主體”并賦予廣告主、廣告經營者、廣告者各自權利、義務及責任基礎之上。其定位主要是針對以傳統的平面媒體和電子媒體傳播為基礎的商業廣告，三種主體之間的界限十分清楚。依據《廣告法》第2條規定“廣告主”系指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或者個人。在這樣一種法律規范和管理制度下，國家對廣告經營者和廣告者的行為便于控制，對廣告的監管和控制也有章可循。但是，在互聯網上，任何擁有網絡使用權的法人，其他經濟組織或個人都可以從事廣告業務。許多ISP（網絡服務提供者）和ICP（網絡內容提供者）還通常集廣告主、廣告、廣告制作和于一身，他們每時每刻都在網上為自己的企業作廣告，同時承接其他企業的網絡廣告業務。主體身份的混同，打亂了廣告市場的秩序，否定了《廣告法》對廣告的監督管理，使《廣告法》對廣告主體的界定及規制方式，對于網絡廣告已不具有實質性意義，為虛假網絡廣告的產生留下可乘之機。
（二）法律適用存在障礙
應該說，立法機關在廣告法的制定之初也有一定的先見性，對未能預見到的可能情況做了設定，以填補立法的不足。諸如《廣告法》中就規定“廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的商業廣告。”規定了“一定媒介或形式”。《廣告管理條例》對媒介的形式進行了較為詳細的列舉規定。而《廣告管理條例施行細則》不但列舉了七大類的廣告形式，還設置了兜底條款“利用其他媒介和形式刊播的廣告”，該細則擴大了法律適用的范圍。從立法上說，對廣告的界定籠統地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延較寬的模糊詞語，為緩和法律的滯后性與科技高速發展的矛盾，擴大法律的適用范圍是有利的。但是，在網絡成為重要的媒體形式的前提下，卻對網絡廣告的適用范圍沒有明示，造成網絡廣告游離于廣告法監管之外。如，網絡廣告的需要ISP等中間交易平臺提供技術的服務支持，要規范網絡廣告自然要解決載體的規制問題。但是，《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務，應當由其專門從事廣告業務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這就是說網絡服務商從事廣告業務，是不需要到工商行政管理機關辦理登記，工商管理部門也就不能通過登記方式，來賦予網絡廣告者一定的法律義務。一些經營網絡廣告的綜合網站，由于不具有廣告經營資格，為了免責，在進行自我宣傳和為他方提供平臺服務時，大都采取合作協議書方式，而不是《廣告法》所規定的正式廣告合同，一旦發生沖突，合作協議書就成了解決糾紛的主要依據，往往具有格式條款性質的合作協議難以做到公平合理。
（三）管轄權難以確定
傳統廣告由于受國界的限制，一般由國內法管轄，即使跨國廣告，也是由本國或由他國法律管轄，一般不會發生法律適用沖突問題。而對于網絡廣告，因超地域的限制，法律適用和行政管理權的沖突比較明顯。從客觀原因看，網絡廣告可能涉及多個國家，無法將其分割為幾個部分，又由于各國立法的差異，不同國家對同一廣告內容的態度可能完全相反（比如，在某些西方國家，黃色網站竟是網絡廣告最活躍的載體之一，就是因為他的點擊率高。在我國卻為法律和道德共同禁止）。同一廣告在不同國家因引起的訴訟也可能出現完全相反的判決結果。在執行問題上，即使一國法院判決國外一方敗訴，但是往往難以執行。正是這種法律管轄與適用的國際性沖突使得一些商家有意規避法律，使得網絡廣告很難通過一國的法律來解決。因此，在對網絡廣告進行法律規制時，各國的立法都顯得蒼白無力。
三、完善我國網絡廣告法制的對策
廣告的真實性是廣告的生命，真實性是網絡廣告監管的核心，也是網絡廣告監管的關鍵問題。廣告規制最重要的內容之一就是通過種種措施，保證廣告信息傳達的真實性。而就目前網絡廣告的發展來看，監管不能只靠政府部門，它需要立法機關、政府管理機關、網絡用戶、網絡廣告商和網站經營者的共同參與。具體而言，網絡廣告的規制措施主要有：
（一）重新構造網絡法律關系
我國現行的是1995年頒布的《廣告法》，制訂之初主要是針對以傳統的平面媒體和電子媒體傳播的商業廣告。根據該法第2條規定，廣告主是指為推銷商品或提供服務，自行或委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或個人。廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他經濟組織或個人。廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者廣告的法人或者其他經濟組織。依照這樣的規定，廣告主、廣告經營者、廣告者的界定以及他們的職責顯而易見也是非常清晰的。但是對于網絡廣告來說就不適合了。因此應制定一個網絡廣告的暫行管理辦法，要有一個資格認證，要確立一個經營網絡廣告的市場準入條件，按照有關的規定，嚴格規范網絡廣告內容。“傳統廣告行為主體之所以要清晰明確的定位，不允許媒介及新聞出版機構承辦廣告業務，重要的原因是為了防止這些單位利用自己特殊地位和活動中的優勢產生不正當競爭，以保證廣告活動健康有序的發展。而在網絡環境中，可以說人人都可以廣告，也就是說廣告的便利對所有人來說是一樣的。將網絡廣告活動中的各個主體資格的認定要有所調整以適應網絡環境，因為沒有理由用廣告法去禁止廣告主利用自己的網站去宣傳自己。這種恰當的宣傳行為既無害于國家、消費者，又不會損害競爭者的利益而且還有利于廣告主自身。禁止的結果將使網絡環境壓制這種技術的采用。這樣做沒有必要，也不應該。但對于在網上廣告的行為要管理，其內容應當是規范的內容。按現行廣告法的規定將整個廣告活動分為不同競爭的部門，由專門機構來完成，對網絡廣告來講非常困難。一方面在技術上如果要對所有廣告都進行管理和限制，廣告的監督管理機關根本應付不來；另一方面由于網絡廣告的數量巨大，要對廣告信息處理進行確認和登記是不現實的。”
（二）建立完善的網絡規制機制
只有法規，沒有合理有效的規制，法規充其量只是一紙空文，網絡廣告無法無天的局面仍得不到很好的控制。所以要預防一切網絡廣告的負面影響，除了有法規以外，最根本的就是對網絡廣告的經營者、者、廣告的內容、的形式進行一定的規制。而實行規制的主體就是政府。政府對網絡廣告的規制的主要職能，是對網絡廣告市場經濟活動主體的產權界定和保護。產權界定的核心內容就是保護各個網絡廣告活動主體在市場競爭中所擁有的注意力資源。
目前，市場經濟中的中介組織作為政府與市場、市場與社會、政府與社會之中介環節，是建立市場經濟體制的必不可少的條件。中介組織基本可以分為三類：一是政府行政權力的延伸；二是公共服務性組織；三是按照市場運行規則的營利性中介組織。網絡廣告市場經濟規制的形成，根據上述中介組織的分類，依托政府對廣告規制機構的職能轉型為切入點，建立以國家權威的管理機關規制為主、第三方中介組織（指以營利為目的的按照市場運行規則設置的社會監測機構）為輔、企業自我監測和企業相互監測相結合的網絡廣告有效規制體制和監管模式已成為當務之急。
1．確立網絡廣告市場準入制度。由政府機構──國家工商行政管理局依據法律、法規、規章、條例和一系列政策命令確認市場經濟活動主體的資格，對市場經濟活動主體的市場準入進行規制。制定全國統一實施的《網絡廣告管理條例》，確立網絡廣告經營者的市場準入制度。只有領取《廣告經營許可證》才能從事網絡廣告業務。在我國，目前還沒有全國性的立法。從地方性法規來看，《北京市網絡廣告管理暫行辦法》對此作了規范。《辦法》第5條規定，“經營性互聯網信息服務提供者為他人設計、制作、網絡廣告的應當到北京市工商行政管理局申請辦理廣告經營登記，取得《廣告經營許可證》后到原注冊登記機關辦理企業法人經營范圍的變更登記。非經營性互聯網信息服務提供者不得為他人設計、制作、網絡廣告。在網站自己的商品和服務的廣告，其廣告所推銷商品或提供服務應當符合本企業經營范圍。”北京《辦法》規定的備案登記和網站域名的注冊登記制度，以及審核頒發《廣告經營許可證》制度，確立了網絡廣告的市場準入條件，但其規定不細、效力等級也低、適用范圍較小，影響不大。在美國，做網絡廣告時，必須得到FCC（美國聯邦通訊委員會）的批準，FCC的許可證每年都要更新。我們可以借鑒立法，規定ISP和網站從事網絡廣告經營活動應依法得到工商行政管理部門的批準，并領取具有一定期限的許可證，在國家工商總局設立網絡廣告自動“報備”系統，“報備”是一種資格認定或追究的備案。
2．保障網絡服務中介機構健康發展。ISP（互聯網接入服務商）、ICP（互聯網內容服務商）是網絡運行與管理的重要環節，離開了ISP、ICP，政府就無法對網絡實施有效的管理，因此在加強制定網絡廣告法規的同時，也應注重保障ISP、ICP等網絡服務中介的健康發展。從事電子商務的網站有兩種主要類型，一類是網站自身進行網上銷售或者提供服務，成為交易的一方主體，比如網上商城，一類是網站（網絡服務商）提供綜合性或者行業性的虛擬交易空間，會員或者客戶通過其進行交易，這種網站一般被稱為交易平臺，比如易趣網、阿里巴巴等。前一種情況下，網站相當于傳統的賣家，其承擔的義務在傳統法律框架下基本能夠解決。但對于后者爭議較大，首要的一點就是網絡服務交易平臺，是否屬于廣告經營者或者廣告者的范圍問題。（1）謹慎認定網絡廣告服務中介的責任。目前，對于交易平臺的地位和作用，學術界傾向于網站與利用交易平臺的當事人之間的關系類似于消費者權益保護法第38條所規定的“展位租賃臺”或者“柜臺租賃”關系。網站交易平臺在電子交易中的義務和責任主要有兩大類，一是網站與會員之間的服務合同關系，一是網站作為交易平臺在當事人雙方交易過程中承擔的義務和責任。需要注意的是，在對ISP、ICP等網絡廣告交易平臺的法律責任認定上應謹慎行事。因為一旦苛求ISP來承擔網絡廣告管理的責任，勢必迫使ISP要投入巨大的人力物力對網絡進行監管，其經營成本勢必轉嫁給消費者，網絡發展也勢必要受到阻礙。筆者認為，應確定ISP不只是在“明知”或參與了網絡虛假廣告的制作及活動時才承擔責任，而是，在“應當知道因重大過失而不知”的情況下，也應承擔責任。所謂“明知”是一種故意狀態；“應知”（應當知道而因為過失不知道）是一種重大過失的主觀狀態。之所以將“應知”的行為與“明知”的行為同等對待，是因為在私法理論上，重大過失相當于故意，即與故意產生相同的法律后果。而且，“應知”本身不能排除“應知而非因重大過失”的情形，對此種情形也象故意那樣追究責任對于行為人是過于苛刻的。在理論上，根據行為人欠缺注意的程度不同，過失分為具體的過失、抽象的過失和重大的過失三種。并分別有不同的標準。具體過失是指行為人欠缺平常處理自己事務所具有的注意；抽象的過失是指欠缺日常生活必要的注意；重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意。由此，將ISP的過失嚴格限制在“重大過失”的范圍內，即“顯著地欠缺善良管理人的注意”的情況下應當知道而沒有知道的也應承擔責任。（2）合理使用避風港規則。國際公認的避風港規則是指，對提供信息定位服務的ISP，包括搜索引擎服務商，可以在特定條件下使用避風港，不承擔侵權責任。使用避風港規則必須區分以下兩類性質的行為：第一類性質的行為是指普通搜索，獲得服務商隨機產生的搜索結果的行為。比如，在google或百度首頁的搜索框內輸入一個關鍵詞，搜索引擎根據自身所依賴的搜索技術，搜出很多網站，或者有鏈接的文件。第二類性質的行為是指除了普通搜索模式外，對系統自動搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統化。比方設置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經過高度組合、歸類、排列和系統化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。
（三）加強網絡廣告立法，盡快完善網絡廣告法律規范
對網絡廣告規制的最有力的手段是法律手段。1996年2月國務院、1997年12月修改的《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》及1998年12月的《實施辦法》以及其后相繼制定和頒行的一些部門規章，為計算機網絡管理提供了一些法律上的依據。2000～2001年北京、上海、廣州市相繼出臺了《網絡廣告管理暫行辦法》，開始對網絡廣告真實性及網絡廣告真實性監管制定了一系列明確的規定。但是，它們還有待進一步完善之后作為法律在全國范圍推廣。國家工商局已經從2002年初開始著手制定互聯網廣告法規，并在北京、上海、廣東等地選擇一批知名度較高的網絡公司，如新浪、中華網等，進行互聯網廣告經營登記試點，有關制止網絡虛假廣告和不正當廣告競爭行為的法規有望在2002年年底出臺。 作為調整廣告業的《廣告法》和維護市場秩序的《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》，對網絡廣告主的界定沒有作專門的規定。因此，為了規范網絡廣告行為，防止虛假網絡廣告的出現，當務之急是對上述三部法律進行必要的修改，規范有關廣告主、廣告經營者、廣告者在設計、制作、網絡廣告中的行為。將網絡廣告納入其規范范圍。
（四）解決網絡廣告的管轄權
網絡廣告的監督管理是全世界共同面臨的課題，隨著網絡廣告業務的發展和問題的累積，是時候考慮制訂一部專門針對網絡廣告問題的國際法律規范了，否則缺乏相關的國際法律規范作為武器，無論是管理機構、網絡廣告活動主體還是廣告受眾都會覺得不便。在此類國際法律規范沒有出來之前，在發生國際管轄權沖突的情況下，可以依據“最密切聯系原則”確定管轄。關于管轄權確定、法律適用、調查取證和責任追究等問題，我們可以區別不同情況，分別對待。對于國外主體，我國的廣告管理機關無權管理他們的市場準入、資格認證等問題，但對其虛假廣告、垃圾郵件、侵犯隱私權等給我國受眾造成損害的，可以根據有關國際法和屬地法規定，在我國國內有分支機構或機構的，適用我國法律，由其位于我國境內的組織或者分支機構承擔相應的法律責任；對在我國內沒有分支機構和組織的，按照相關的國際法或者國際慣例處理。而具體到一國國內，由于互聯網對地域的“弱化”，通常違法行為人與網絡廣告的數據所在服務器并不在同一地區，這就帶來了管轄機關的不確定性，甚至相互推諉的情況，增加了網絡廣告治理的難度。對于管轄機關的確定標準，筆者認為，應以“屬人主義”為原則，理由是法律對社會危害行為實施制裁終究要落實到具體行為人身上；同時以“屬人原則”實施管轄便于案件的調查取證，處罰以及處罰的執行，能夠降低辦案成本。另外，廣告主、廣告經營者和廣告者還應該盡量避免不必要的被控風險。在國際間未就網絡廣告管轄權問題取得一致的見解之前，企業在從事網絡廣告活動時，應該注意采取必要的措施，以免因為各國或各國地方政府擴張管轄權的措施，而面臨在全球各地訴訟的困擾。為了降低管轄權的風險，根據各國的司法實踐，廣告主與廣告經營者應該特別注意其網絡廣告行為，即注意廣告的內容，避免以其他地區或國家為對象，限制網絡廣告以外的促銷與廣告。
四、結語
網絡廣告監管是全球廣告界所共同面臨的難題。網絡廣告監管并沒有現成的模式，是一個不斷探索的過程。網絡本身也在不斷發展，網絡廣告作為一種廣告形式并不成熟，在發展過程中，還會不斷出現許多新的問題，網絡廣告監管必須根據形勢的變化不斷做出新的調整。監管的力度應既有一定的威懾力、可有效防止違法，又不至于捆住眾多的網絡經營者和網絡用戶的手腳、扼殺競爭活力。網絡廣告監管的實質需要正確處理好發展與規范的辯證關系，在發展中規范，使網絡廣告朝著健康有序的方向發展。
參考文獻
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教學評價標準是教學工作的指揮棒，當然也直接影響著教師的教學設計。教師在教學設計的過程中往往要遵從于教學評價標準。這里的教學評價標準至少包括學院的教學評價標準和教師自我的教學評價標準，以前者作為主要。目前法律類職業院校的《社區矯正》課程評價標準還不夠科學。主要表現在評價主體單一，評價內容不客觀，評價方式過于簡單等問題。傳統的教學設計評價標準有：教學狀況，教學態度、學習效果等方面。舊的評價對象以教師講得好不好為評價標準，以傳授知識為主要的課程目標，以語言文字為主要表現方法；這必然會出現學生反感、教師反感、師生惡性互動的教學模式，所以要改變舊的教學設計就必須首先改變教學評價標準，這也是以學生職業能力培養為核心的必然要求。新的評價標準要做到課程必須以學生為主體，突出能力素質目標，課程的內容要以項目和任務的方式體現出來。
2法律類職業院校《社區矯正》
課程教學設計要堅持的理念法律類職業院校《社區矯正》課程的教學設計要遵從職業教育的發展規律和教育規律，要達到我國高等職業教育的要求，同時也要適應社會發展，滿足行業需求。所以法律類職業院校《社區矯正》課程的教師，在進行教學設計時不能再走知識本位教學設計的老路，而是要以能力培養的規律為主線，體現能力本位的教學設計觀念。《社區矯正》課程的設計要以當前我國社區矯正職業活動為導向，要以社區矯正工作過程為導向，以工作任務為載體，突出職業核心能力的培養目標。
3法律類職業院校《社區矯正》課程教學設計的原則
3．1主線：職業能力培養
法律類職業院校的《社區矯正》課程的教學設計要以能力培養為主線，系統設計課程內容。當前，一些法律類職業院校的《社區矯正》課程教學設計中出現的問題都和偏離職業能力培養的主線有關。比如，在教學設計中知識不系統，導致教學質量低下，發展后勁不足；學生的學習目標不明確，參與度不夠等。要改善這些不良現象就要系統化的設計整個教學內容，采用以問題來引導學習，關注教學方法改革，加強教學引導，培養學生的自學能力。
3．2載體：項目和任務
項目課程是有效實施能力本位教育思想的一種課程模式。它的開發要以工作任務分析為基礎，以典型產品或服務項目為載體，讓學生有效地掌握工作任務。以項目為單位組織教學內容；教學設計和內容選取要以任務為參照點。《社區矯正》屬于法律類的課程，很多教師認為這樣的課程不像理工類的課程能夠采用項目教學法。實際上這是一個不準確的認識。項目任務驅動教學方法并沒有明顯的選擇對象，并不是理工類課程的專享。仔細分析《社區矯正》這門課程不難發現，在整個社區矯正的過程中可以概括為“評估接收，監管改造，解除終止”等幾個大的項目。每一個項目都有若干個子項目，而且每一個子項目都有很明確的工作任務。換句話說，這是一門實務操作性強的課程，雖然有理論部分，但是項目任務驅動教學依然可以采用，而且非常實用。
3．3主體：學生為主體，教師為主導
在法律類職業院校中，也許你也聽到過這樣的聲音：“這些高考的失敗者”；“課堂注意力難以集中，15分鐘的學習熱情”；“不會學習、不善于學習”等。也許有些教師會有這樣的困惑：“這樣的學生讓我怎么教？”。在這里我們首先要分清普通教育和職業教育的區別。普通本科及其以上的教學是要學生適應教師和教育內容；而職業教育是教師尋找適應學生的教學方法。所以，法律類職業院校的教師要及時轉變角色，由教材的講解者傳授者轉變為學習的指導者、活動的組織者；轉變學生地位，由被動接受者，轉變為學習活動的主體、參與者、探究者、意義構建者。轉變教材作用，由作為學習對象，轉變為學習者獲得知識與技能，發展認知的學習資源。
4法律類職業院校《社區矯正》課程教學設計的保障
4．1政策保障
法律類職業院校的《社區矯正》課程在教學設計方面需要有很多政策的支持。大的方面比如說需要打開學生就業出口，打造名牌學院等，進一步提高教師職業成就感。小的方面比如說制定有關教學方面的政策，為提升教學質量提供好保障。
4．2經濟保障
目前我國高校依然在不斷的擴招，法律類職業院校也如此。所以加大經濟投入已經成為維護學院正常運轉的需要，當然也是提高教學質量的需要。法律類職業院校的《社區矯正》課程的教學設計也需要資金的支撐。
4．3資源保障
英美法系主要采用了“分離實體”模式，此模式實際上包含了三個相互聯系的原則：第一，集團中的各個組成公司都具有獨立的法人格；第二，各組成公司中的股東都承擔有限責任；第三，各組成公司中的董事都只對本公司負責。因此，雖然公司集團中的各組成公司被其他公司控制，與其他公司共同從事集團的業務，但是，它們都是分離的個體，獨立地享受權利和承擔義務，其法律地位與單個孤立存在的公司并無太大差別。
顯然，這個模式直接決定了公司集團的有關法律規則。比如，各組成公司的債務都是該公司自己的債務，而不是公司集團的債務，與其他公司和整個集團無關。其次，在沒有明確規定的情況下，各組成公司都是以自己的名義與第三人簽訂契約，其母公司并不自動地成為締約方。同理，母公司在計算自己的利潤時，不能將其子公司的留存利潤包括在內。最后，如果某個組成公司將第三方的秘密信息傳遞給其母公司，則可能違背其對于第三方的保密義務。
對于各組成公司的無擔保債權人而言，這個模式有利有弊。一方面，此模式能夠有效地保護無擔保債權人。由于各組成公司都是分離實體，因此，一家公司的無擔保債權人無須擔心其他公司的財務狀況。反之，如果各公司承擔相互的連帶債務責任，那么，債權人承擔的風險就增大，需要調查和監控各個公司的財務狀況，從而增加貸款成本。當然，現實中，債權人通常會要求提供擔保，從而降低了該模式保護債權人的重要性。另一方面，該模式也有可能不利于無擔保的債權人。公司集團之間各公司可以合法地相互轉移資產，以使得整個集團的商業利益最大化，這正是前一節中談到的利用公司集團形式進行經營的一大優勢。但是，這顯然會影響無擔保債權人的利益——公司可以輕易地將資產轉移到其他公司，從而規避自己的債務償還責任。當然，債權人可以通過要求擔保獲得保護；對于無擔保的債權人而言，可以求助于“揭開公司面紗”規則，否認某家具體公司的法人格而要求其控股公司償還債務。
以德國為代表的一些大陸法系國家采用了“單個企業”模式。與“分離實體”模式不同，“單個企業”模式將公司集團視為一個單一的經濟體，該經濟體的目標是提升集團的整體財富，各組成公司需要服務于這個總體利益。根據“單個企業”模式，公司集團的法律規制呈現以下幾個特征：第一，從管理上看，公司集團總部可以為了集團的整體利益而統一協調部署下屬公司的經營，甚至可以要求某些下屬公司作出犧牲。第二，各組成公司的董事對公司集團總部或整體承擔信義義務，而不是對于自己任職的具體公司負責。第三，母公司對于其破產的子公司的債務承擔連帶責任，無論該子公司是否被全資控股。
從現實角度看，與“分離實體”模式相比，“單個企業”模式更加準確地反映了那些治理結構高度集中的公司集團的經濟運營和組織架構。有些公司集團總部的經理將集團作為一個單一企業而運營，從集團整體的角度出發制定經營目標和策略，規劃各組成公司的設置和角色，而各組成公司被視為總部的下屬部門而已，執行總部派發的任務，服務于集團的整體利益。在商業運營中，他們以公司集團的名義對外借款，然后總部進行協調，將款項分派給具體的公司；出于集團整體戰略的考慮，總部可能允許某些下屬公司虧損運營，或者注資不足；如果需要，總部可以在各下屬公司之間轉移資產和債務，當然，轉移的手段和名目繁多，比如以“利息”、“利潤”以及“管理費”等名義轉移，或者干脆在集團內部以非商業的條款相互提供貸款，擔保和進行其他相關的財務安排。
另外，“單個企業”模式也更好地反映了與公司集團進行交易的債權人的預期。這些債權人通常都認為自己是在與整個集團進行交易，而不是具體的組成公司，從而可以依賴集團整體的信用。
但是，該模式也存在重大問題。首先，如上所述，母公司需要為破產子公司承擔債務責任，但是，如果此規則在適用時被絕對化，那么，公司集團中的母公司就可能需要為所有的集團公司的債務承擔責任，而不論該公司集團的具體組織架構。比如，如果某個公司集團的治理結構并不高度集中，某些下屬公司具有很大的經營自，那么，不分青紅皂白地讓母公司為所有子公司埋單就未免有過苛之嫌。其次，由于第一個問題的存在，公司集團總部為了減少風險，加大對于下屬公司的監控，就不得不采用高度集中的治理結構，但是，在有些情況下，這種治理結構的經營效率并不高。換言之，公司集團為了減少法律風險而需要付出高昂的經濟代價。最后，對于母公司的無擔保債權人而言，如果母公司對于所有子公司的債務承擔責任，這無疑會嚴重影響到他們的債權。當然，從另一個角度說，這有利于子公司的無擔保債權人。
