發布時間：2023-03-28 15:00:41
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行政訴訟調解的原則
訴訟案件調解的原則是指適用于調解過程的始終，調解主持人、訴訟當事人和參與人都應當共同遵守的準則，它是調解活動順利進行和調解結果公正有效的保障。行政訴訟調解的原則須能反映行政訴訟的自身特點。
（一）自愿原則
這是任何調解都應當遵循的原則，是調解的首要原則。尊重當事人的意愿是調解合法成立的基礎，雙方當事人自愿是開展調解的前提條件。行政訴訟中，法官不得違背或強迫當事人的意愿強行開展調解，可以提出調解建議，但須取得雙方當事人的一致同意后才能啟動。對違反自愿原則而進行的調解案件，法院可依職權終止調解程序，對已結調解案件，經當事人申請，法院查實后應宣布原調解協議無效。調解自愿不僅指自愿接受調解，還包括自愿接受調解達成的協議，前者是程序的自愿，后者是實體內容的自愿。行政訴訟調解程序的啟動也有兩種方式，一是由合議庭根據案情提出調解建議；二是由一方或雙方當事人提出申請，但不管以哪種方式啟動調解程序，以及運行與終結都必須尊重雙方當事人的意愿，征得當事人的同意，方可開展調解。
（二）合法原則
行政訴訟保護公民權益、監督行政權的目的的實現離不開調解的合法性原則的保障。行政訴訟調解的合法原則包含三方面的內容：首先是調解的案件范圍須符合法律規定，法律禁止調解的案件不能進行調解；其次是調解協議的內容不能違反法律規定；最后是調解協議的內容不得損害國家和社會公眾的利益，以及第三方的合法權益。對涉及行政自由裁量權的行政訴訟案件，行政機關在訴訟中可以在法定的職權范圍內有條件地處分實體權，變更或撤銷原行政行為，以換取與相對方的和解，達成的和解協議有效。反之，放任或鼓勵行政機關超越職權達成調解協議，則縱容了行政機關的違法行為，造成行政管理混亂，也損害了國家、社會公眾和其他組織的根本利益，達成的協議當然無效。因此，只有在調解中堅持合法性原則，才能維護和監督行政機關依法行使行政職權，保護國家、公眾的利益和公民的合法權益。
（三）有限調解原則
行政訴訟只能采取有限調解制度，且不能將調解制度作為行政訴訟的一項基本形式。第一，由于行政主體的職權范圍受到法律的明確規定，因此調解也必須嚴格限定于被告的法定職權范圍之內，任何超越職權達成的調解協議都是無效的。在行政訴訟調解中，原告通?？梢詫ζ湓V訟權利自由地做出處分或放棄的決定，但作為被告的行政主體則不能對其法定職權做出任意處分，只能在法定范圍內做出變更或撤銷原行政行為的決定。第二，依法行政的法治原則規定行政主體不能隨意處分手中的行政職權，不同的行政行為可以處分的形式和范圍也不同，與其相對應的行政案件受到的調解限制也就不同。因此，并非所有的行政訴訟案件都可以適用調解。第三，行政訴訟立法的宗旨就是對行政機關手中的行政權進行監督和限制，要防止調解權被濫用的情況發生，就必須對調解的適用范圍做出嚴格的限定，確保立法宗旨的有效落實。由此可見，但凡涉及限制性規定的行政行為，須嚴格在法定范圍內進行調解，不涉及限制性規定的行政行為，調解也不能損害國家、公眾和第三方的利益，這就體現了行政訴訟的有限調解原則。
（四）保護公共利益和第三人利益原則
行政訴訟調解不得損害公民、法人和其他組織的合法權益。凡是涉及公眾權益或第三方利益的調解，人民法院都應加強審查，通知有關組織或第三方參與，以確保公眾利益或第三方利益得到保護。
行政訴訟調解的適用范圍
行政訴訟調解的一方為行使國家公權力的行政機關，明確界定行政訴訟調解的適用范圍，對順利啟動調解、確保調解的合法有效具有重要意義。
（一）適用調解的行政訴訟案件
1．牽涉行政自由裁量權的案件。指行政行為分為羈束和自由裁量兩種，其劃分標準為行政機關做出行政行為時受法律、法規約束的不同程度。由于法律、法規對羈束性行政行為的內容和方式都做出了非常明確而詳細的規定，行政主體沒有自由選擇的余地，不得做出任何更改，只能依法執行，因此，羈束性行政行為不適用調解。自由裁量性行政行為允許行政機關在規定的范圍內做出自由（多種）的選擇，因為法律、法規對它的方式、程度、內容等只規定了一定的種類和范圍。在自由裁量范圍內，行政主體所做出的決定都是合法的，只不過這個合法的決定對行政相對人來說是否最合情合理。由此可見，自由裁量就是行政機關尋找最合情合理決定的過程［3］。對涉及自由裁量權的案件進行調解，改變行政主體備受爭議的行政行為，使其行為更加合情合理，為行政相對人所接受，符合行政訴訟的根本宗旨。
2．合意行政行為的案件。指因行政主體與行政相對人在履行行政協議或行政合同的過程中引發的訴訟案件。由于行政合同是經雙方自愿協商達成的合意，因此，在遇到此類案件時，雙方當然可以就爭議內容再次進行協商，調解解決。
3．處置民事權益導致的行政案件。指行政機關依職權或應相對人的申請，對行政相對人之間的民事權益做出裁決，或許可行政相對人的一定行為，或對行政相對人的民事實體權利做出確認，而被利害相關人至法院而引發的訴訟案件。此類案件可參照民事糾紛調解形式，由原告即利害相關人和行政相對人互相協商，行政機關依協商結果，對原行政行為做出變更或撤銷的決定，從而化解行政爭議。
4．不履行或懈怠履行法定職責，但仍有履行必要的案件。指行政機關不履行法定職責、拖延履行職責、拒絕履行職責或對相對人提出行政申請不予答復等而引發的訴訟案件，這類案件大部分牽涉到土地、環保、公安、規劃、工商等行政執法領域。對于因行政機關拖延或者拒絕履行職責而引發的行政訴訟案件，法院經過庭審調查后認為仍有履行必要的，可以主持訴訟雙方進行調解，促使行政主體自覺地盡快履行職責，避免以判決的形式強制要求行政機關在一定的期限內履行職責所造成的負面影響，也節省相對人的訴訟成本。如果被告已無繼續履行職責的必要，且其不作為行為直接對原告利益造成了損害，原告則可以提出損害賠償要求，法院應根據行政賠償訴訟的有關規定處理，也可以進行調解，較便捷地結束訴訟。
5．適用了錯誤的法律、法規的案件。指在做出具體行政行為時適用了錯誤的法律、法規而引發的訴訟案件。其具體表現為：適用了廢止無效的法律法規；違反適用規則而導致了法律沖突；本應適用此法而錯誤地適用了彼法；錯誤地適用了法律法規的具體條文；有規章以上的規范性文件卻適用了規章以下的規范性文件等等。對這類訴訟案件，法院可組織雙方進行調解，在雙方就正確的法律適用達成共識后簽訂和解協議，從而維護行政相對人的合法利益，也使行政主體的不當行政行為得到糾正。
6．濫用法定職權的案件。指行政機關及其工作人員故意違反法律賦予其職權的權限和程序，在法定范圍內做出違反法律精神和原則的具體行政行為而引發的訴訟案件。從表面上看，好像是一種“合法”行為，是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政行為；從主觀上看，是行政機關及其工作人員出于不正當的動機而故意實施的行為；從本質上看，嚴重違反有關法律法規精神和原則，嚴重背離了法定行政目的的行為。因為濫用的職權是行政主體的法定職權，這就為行政主體更正自己的原行為奠定了基礎，也使調解適用成為可能。
（二）不適用調解的行政訴訟案件
1．行政行為合法合理的案件。指行政機關實施的行政行為在執行程序、適用法律和處置結果等方面均符合法律法規的規定。假如被訴行政行為存在引用證據確鑿、認定事實清楚、適用法律法規恰當、選擇自由裁量正確，并嚴格遵照法定程序運行等情況，則屬于合法合理的行政行為，原則上不適用調解，法院在查明案情后應當做出維持原行政行為的判決。對合法合理的行政行為，都應該得到堅決的支持和執行，沒有任何退讓的理由，因為行政機關的一絲退讓都會造成社會秩序的混亂，給社會公眾利益造成損失，所以，行政行為合法合理的案件缺乏開展調解的理據。再者，司法權對行政權不僅是監督和制約，還有一定的配合關系。行政訴訟中，法院通過判決對合法合理的行政行為給予進一步的確認，對維護行政權的權威，增強行政機關對社會的管理是非常有幫助的。
2．事實不清楚、主要證據不全面的案件。指行政主體在對某一行政事件做出具體行政決定時，對事件的事實調查不清楚，對關鍵的證據材料收集不全面，未能充分證明行政相對人行政違法行為的成立。法院進行案件調解前，必須先查明案件事實，分清各方責任。對證據不全、事實不清的行政案件，人民法院不能分清原告與被告行為的合法性和正確性，因此，這類案件的合法性和正確性也就無法判斷，那么也就不能適用調解，即使原被告雙方形成合意，調解也不能成立。
3．行政行為嚴重違反法律規定程序的案件。指行政機關在進行具體的行政行為時沒有嚴格遵照法律法規規定的方式、步驟等程序性規范，嚴重違反法定程序。行政機關行使職權，不但要遵守行政實體法，還要受到行政程序法的制約和規范。行政主體在實施行政行為時違反了法定程序，盡管最終處理的結果正確且合法，但人民法院都應依法做出撤銷該行政行為的判決。因為行政職權的行使程序由法律法規做出了明確而嚴格的規定，必須遵守，不存在協商的余地，對違反法定程序的案件，也就缺乏調解的基礎。
4．超越職權（沒有管轄權）的行政案件。指行政機關的職權都受到法律規定，必須在法律限定的范圍和幅度內行使權力。超越職權的行為，通常是行政主體在職責上，或者權力上，或者地域范圍上，或者時間時效上超出了法律規定的限度。行政機關實施了不屬于自己權限范圍內的行政行為，該行為理應無效，其當然也不能再次對該行政行為進行處置，只能由法院對該行為依法判決撤銷。
5．牽涉公民身份關系的行政案件。指像戶口登記、婚姻登記、身份證發放等這類牽涉公民身份關系的行政行為，只有“違法無效”與“合法有效”兩個選項，因此不適用調解。
行政訴訟調解制度的操作程序
建立最適合行政訴訟特點的調解程序結構模式，是行政訴訟調解制度順利實施的關鍵。其操作程序既要借鑒民事訴訟調解制度的成功做法，也要突出行政訴訟的特殊性。
（一）調解啟動的庭審階段
如前述所述，“六類行政訴訟案件”是適用調解的，另外“五類行政訴訟案件”是不適用調解的。因此，法院只有在對具體行政行為的合法性、案件的類型和性質等做出準確判斷后，也就是經過了庭審中或庭審后判決前的階段才能做出啟動調解的決定，而不能在庭審前還不了解案情的情況下就隨意啟動調解。經過法庭審理程序，案件的事實和法律關系才能清晰地展現出來，當事人經權衡利弊后才能明確地做出是否接受調解的決定。如果在訴訟的開始階段，行政相對人與行政主體之間的矛盾還是處于異常激烈的狀態，互相都比較抗拒，貿然進行調解，不僅違背了行政訴訟合法性審查的原則，而且還會帶來適得其反的效果，使原本能夠調解成功的案件調解失敗。因此，只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段啟動行政訴訟調解。
（二）調解程序的啟動
啟動調解程序必須由當事人書面提出調解申請。法院根據案情，也可以提出調解建議，訴訟雙方接受建議后也要提出書面的調解申請。
（三）調解的組織形式
行政訴訟審理采取的是合議制的組織形式，行政訴訟調解的組織形式應與其相一致，也由審理該案的同一合議庭法官共同主持調解，這樣既可以使審判和調解得到較好的銜接，又能發揮合議庭的集體智慧，還可以起到互相監督的作用，進一步確保調解的公正性。
（四）調解的時限與次數
調解中往往容易出現久調不決，或以拖促調的情況，因此規定調解的時限是非常必要的。調解時限應在行政訴訟的審理期限內，即不超過3個月，調解失敗的，應及時轉回審判程序。同時為了節約司法資源，防止原被告意見反復，無休止地隨意提出調解，對調解的次數進行限定是非常有必要的。從既節約司法資源又保障當事人必要權益的角度進行考量，調解的次數設定為不超過兩次比較合適，兩次調解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，當然也可以在其中的某一階段集中進行兩次調解，但同一案件的總調解次數不能超過兩次。
（五）調解協議審查的內容和標準
由于調解的范圍只能限定于行政主體法定的職權范圍內，任何超越法定職權的調解都是無效的，因此法官必須對調解協議的內容進行審查。審查的內容包括：調解協議的內容有無超越被告的法定職權范圍；調解協議是否反映當事人的真實意思表示；協議內容是否違反法律或損害國家、公眾及第三方利益等。經審查符合規定的，法院制作正式調解書。
（六）調解書的生效
為體現法律的嚴肅性，避免當事人在調解時的隨意性，增強調解成效，行政訴訟調解不應再設立反悔權制度，而當事人在協議生效后的期限內對調解有異議的，可通過再審程序解決。即：當事人經平等協商達成協議，并在法院制定的調解書上簽名確認后，調解協議即產生法律效力，任何一方不得反悔［3］；任何一方當事人認為調解協議或過程存在錯誤的，可在調解書生效之日起10天內，參照行政訴訟上訴程序，向上一級法院申請再審。
一、舉證責任的分配及其價值
行政訴訟舉證責任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責任說，但規定得過于原則，在審判實踐中難以把握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責任作了較為明確的規定，采用由被告負舉證責任說，兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任。《解釋》對于舉證責任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關于貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責任的價值未作明確的設定。
舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應作出明確的回答。譬如，法律規定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機關對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那么，行政機關拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據是作出具體行政行為以后收集的證據、依據，對此法院如何作出裁決，僅作出“應當認定該具體行政行為沒有證據、依據”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權相對弱小的環境下，假如法律不作出明確的規定，對處于行政法律關系中的弱者——行政相對人合法權益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關應當舉證或者所舉證據不符合法律規定，應明確設定被告承擔敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應由原告舉證的，假如原告不舉證或舉證不能的，也要明確應由原告承擔敗訴的后果。
二、證據的采信規則
我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現，在法律意義上，只能是依靠證據和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據支撐的。假如沒有強有力的制度對證據的采信作出規定，行政訴訟活動則難以為繼。
“先取證，后裁決”是行政機關作出具體行政行為的必經程序，那么，假如行政機關所取證據違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關敗訴是不可避免的。
在行政訴訟中，設定證據采信規則，對促進行政機關依法行政，避免具體行政行為違法具有其非凡的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據因違法不予采信的主要有以下方面：
（一）行政主體認定事實的證據違法
行政活動絕大多數都是依職權行使的具體行政行為。都是行政機關的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關也處于主導的地位。行政主體在個案出現后，也要主動收集、審定并采納證據，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據從原始狀態開始收集、審定和采納的活動是一個權力運行的過程，其中證據運行活動的不正常，即可能導致作為認定事實的證據違法，其證據則不能采信。
1、證據的外在形式違法。根據法律規定，證據的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄七種。對于以上證據的形式經過法庭質證屬實則可以采信。假如外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。
2、非法定主體收集的證據。行政主體對于非法定主體收集的證據，雖然其證據具有客觀性和相關性，但未經過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據不能采信。
3、違反法定程序取得的證據。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據，假如發現后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產生嚴重影響的證據，亦不能采信。
4、采取非法職權取得的證據。行政主體違反法律規定采取的手段、方法和措施所取得的證據，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據具有客觀性和關聯性，但由于是利用職權非法獲取的證據，也不能采信。
（二）行政主體在行政過程中舉證責任違法分配
首先舉證責任應依據法律規定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據現有法律規定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據事實要件予以明確，通常表現為除非有例外規定，程序的發動人員負有舉證責任。
其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規則及其精神，在不違反公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。
最后應該有利于相對人。行政程序確定的職權調查主義原則使行政法律關系中行政主體一方擁有非凡地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規定，依照經驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。
行政訴訟中，對于舉證責任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責任分配，經法院查證后應不予采信。
（三）行政主體認定事實時推定或認知違法
1、行政主體作出行政行為時除運用證據外，也運用推定獲得事實結論。行政推定是在行政領域根據某一事實的存在作出另一與之相關事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證實上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規定的從已知的事實推論出未知事實或不依靠某種基礎性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關工作人員根據已確認的事實，依照經驗和科學知識的推斷。其既要合法也要合理，假如據以作為事實認定的行政推定違反了法律的直接規定、法律精神、科學原理或社會公認的經驗規則，其行政推定為違法推定。
2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據此作為事實認定基礎的過程。但這種認知過程不能以強調提高行政效率、節約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，假如對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。
三、行政訴訟取證和舉證期限
行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯系又有區別的概念。其聯系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規定是要害。在行政訴訟中規定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質，實現行政效率和司法效益的統一。
（一）行政訴訟取證期限
1、行政訴訟法第三十三條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據?！边@一規定，僅規定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據，法律出現了疏漏。
1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經明確，其第26條第二款規定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據、依據?！边@一規定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。
2、行政復議機關取證的期限。有觀點認為，復議機關的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機關對原具體行政行為經過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關假如不行使調查收集證據的權力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關作出具體行政行為之前。假如經復議維持的，提訟因為原行政機關是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前?！督忉尅访鞔_規定復議機關在復議過程中所收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。假如復議機關作出變更或撤銷原行政機關的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續到復訴機關作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據、依據”并不矛盾。
3、取證期限的例外情況。根據《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質沒有變，其取得的證據仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據，而決不能是作出行政行為之后出現的證據。
（二）行政訴訟舉證期限
1、行政主體的舉證期限。根據《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到狀10日內，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。假如有正當理由逾期提供的，即出現上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當的理由），可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前?！督忉尅返?1條第三款規定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據。”這說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據則失去價值。
2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔的舉證責任作了規定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權益并不矛盾。
四、被告履行舉證責任的標準
行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規定。筆者認為應具備以下標準：
1、具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規范所預先設定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規范所要求具備的事實。假如具體行政行為所依據的事實，不是特定法律規范所要求的事實而適用特定的法律規范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規范規定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質期的。兩者缺一不可，否則，據此作出的處罰的證據便得不到滿足。
2、任何事實要件都要有確鑿的證據支持。行政機關不得以強大的行政職權采取武斷專橫的態度作出具體行政行為。它所認定的每一個事實都應當有根據。在行政訴訟中，被告假如堅持認為具體行政行為是合法的，就應當提供證據證實它所認定的事實確實存在。假如沒有相應的證據支持，行政機關所認定的事實即為子虛烏有。
3、每一證據必須是可定案的依據?？啥ò傅淖C據，同三大訴訟的證據規則一樣，其標準是必須具備法律上的真實性、關聯性、合法性。其真實性，即證據必須是客觀存在的事實，不能帶有任何主觀的成份。證據本身不能存在假定、推測、想象的成分。作為定案的證據，一定要在當事人所爭議的法律關系發生、變更、終止過程中和案件發生時形成的客觀事實。其關聯性，作為定案的證據必須與案件事實存在著直接的或間接的聯系和因果關系。其合法性，一是證據的收集、調查必須符合法律規定的程序，違反程序取得的證據是非法的證據；二是事實必須具備法律所要求的特定形式，不具備法律要求的特定形式的證據也是非法證據。筆者認為，非法證據決不能提倡采納說，假如那樣，“無法無天”的悲劇將會重演。
2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據此作為事實認定基礎的過程。但這種認知過程不能以強調提高行政效率、節約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，假如對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。
三、行政訴訟取證和舉證期限
行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯系又有區別的概念。其聯系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規定是要害。在行政訴訟中規定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質，實現行政效率和司法效益的統一。
（一）行政訴訟取證期限
1、行政訴訟法第三十三條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”這一規定，僅規定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據，法律出現了疏漏。
1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經明確，其第26條第二款規定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據、依據?！边@一規定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。
2、行政復議機關取證的期限。有觀點認為，復議機關的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機關對原具體行政行為經過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關假如不行使調查收集證據的權力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關作出具體行政行為之前。假如經復議維持的，提訟因為原行政機關是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前。《解釋》明確規定復議機關在復議過程中所收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。假如復議機關作出變更或撤銷原行政機關的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續到復訴機關作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據、依據”并不矛盾。
3、取證期限的例外情況。根據《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質沒有變，其取得的證據仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據，而決不能是作出行政行為之后出現的證據。
（二）行政訴訟舉證期限
1、行政主體的舉證期限。根據《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到狀10日內，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。假如有正當理由逾期提供的，即出現上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當的理由），可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前。《解釋》第31條第三款規定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據?！边@說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據則失去價值。
2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔的舉證責任作了規定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權益并不矛盾。
四、被告履行舉證責任的標準
行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規定。筆者認為應具備以下標準：
1、具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規范所預先設定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規范所要求具備的事實。假如具體行政行為所依據的事實，不是特定法律規范所要求的事實而適用特定的法律規范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規范規定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質期的。兩者缺一不可，否則，據此作出的處罰的證據便得不到滿足。
［論文摘要］自《行政訴訟法》于1990年10月1日施行起，法學界便開始了在我軍建立軍事行政訴訟制度的研究探討工作，成果頗豐。但是目前我國的軍事行政訴訟制度理論研究還處于初始階段，對軍事行政訴訟制度的基礎性核心問題也未能形成一致看法。本文就軍事行政訴訟的概念、軍事行政訴訟受案范圍以及軍事行政訴訟制度建立的必要性及其意義三個方面的問題進行探討。
自我國《行政訴訟法》頒布實施以來，軍內外的專家、學者即開始研究和探討軍隊內部是否應當適用行政訴訟法、軍事行政行為是否具有可訴性、軍事機關能否作為行政訴訟的被告等問題，可惜的是至今仍無定論，甚至沒有形成主流意見。隨著依法治軍方針的確定和理論研究的不斷深入，越來越多的研究者開始認識到，解決“軍事行政訴訟問題”不僅是大勢所趨，而且具有一定的理論依據和現實可能，建立軍事行政訴訟制度將對國家和軍隊法治建設起到重要的推動作用，在軍隊實行行政訴訟不僅有必要，而且也有可能。因此，筆者試就目前軍
事行政訴訟理論中存在的三個基礎理論問題略述管見。
一、關于軍事行政訴訟概念的厘定
由于對軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭議及何種性質的行政爭議有不同理解，所以學術界對軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對軍事行政訴訟的概念進行厘定，必須對相應的法律關系予以分析，能夠進入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機關之間的行政管理關系，即使存在國防軍事的因素，也不應劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機關之間的軍事行政管理關系，很多學者堅持因此種關系而發生的行政爭議應納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認為此類糾紛數量有限且在處理時，軍事機關一般移交國家行政機關最終處理，承擔行政法律責任的已不是軍事機關。第三種是軍人及軍事單位與行政機關之間的行政爭議是普通的行政爭議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機關之間發生的軍內行政爭議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對軍事機關的具體行政行為不服而向軍事法院提訟，要求對其合法性進行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國家行政訴訟制度在軍隊的延伸。
二、關于軍事行政訴訟受案范圍的具體構想
凡事皆雜于利害，司法實踐表明，權利也可能濫用。如果行政相對人濫用行政訴訟權利，無疑會干擾軍隊行政機關的正常工作，影響軍隊行政權威，同時令軍事司法機關增加工作負擔。因此明確軍事行政訴訟案件的受案范圍，是有其重大價值的。
根據已厘定的軍事行政訴訟的概念，能納入軍事行政訴訟的是軍人、軍事單位與軍事機關之間發生的軍內行政爭議。因為涉及軍人、軍事單位與軍事機關糾紛的種類及數量繁多，而軍事法院的承受能力有限，不可能將所有涉及軍人、軍事單位與軍事機關的糾紛都納入軍事行政訴訟的范圍，況且部分軍事行政主體還具有自我監督的機制，所以沒有必要將所有軍事行政糾紛都通過軍事行政訴訟途徑加以解決?？茖W合理地界定軍事行政案件的受案范圍，有利于軍事法院對于軍事行政主體實施有效的司法監督，促進軍事行政主體依法行政。
經過多年的完善，國家行政訴訟制度建設已經積累了豐富的實踐經驗，國家行政訴訟的受案范圍正呈現出逐步擴大之勢。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》，其第2章專門規定了行政訴訟的受案范圍。其后，分別于1991年7月11日和2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》和《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等兩項司法解釋，進一步擴充和優化了行政訴訟的受案范圍。軍事行政訴訟案件的受理范圍，應以國家行政訴訟的受案范圍為主要依據，兩者在總體上應當保持協調一致。同時，由于軍事行政訴訟案件具有自身的特殊性，在軍事行政訴訟制度建立之初，為了軍事行政訴訟活動能夠平穩有序地進行，確保部隊的安全穩定，其受案范圍宜小不宜大。當軍事行政訴訟制度逐步完善之后，其受案范圍可以再行擴大。因此，在目前情況下，軍事法院受理公民、法人和其他組織提起的軍事行政訴訟的案件范圍，主要應包括以下方面：1.對軍事行政處罰不服的。如果軍隊保衛部門對某涉嫌違法的軍人實施了行政拘留，而被拘留的軍人認為該軍事行政行為違法，即可提起軍事行政訴訟。
2.對限制人身自由、對財產的查封、扣押等軍事行政強制措施不服的。某軍事行政主體對于涉嫌違紀違法的軍職人員，限制其人身自由，并將其部分財物當作非法所得而實施查封、扣押，當事人如果對此不服，則可以提起軍事行政訴訟。
3.對頒發許可證和執照的申請，軍事行政主體拒絕頒發或者不予答復的。假設一名符合條件的軍人，向有關軍隊行政司法機關申請軍隊律師執業證，該機關遲遲不予答復或者拒絕頒發其軍隊律師執業證，該軍人就此可以提起軍事行政訴訟。
4.有關當事人認為軍事行政主體沒有依法給予其相應經濟待遇的。有關軍人住房等涉及軍人經濟待遇的問題，相關的軍事法規政策都有著明確的規定，但在現實中，一些法規政策難以得到徹底貫徹的執行，軍人的權利時常遭受損害。此時權利受損的軍人就可以通過軍事行政訴訟解決問題。
5.軍事行政主體非法干涉軍隊律師的會見權。依據《刑事訴訟法》和《律師法》的相關規定，軍隊律師有權會見在押的軍人以及軍人犯罪嫌疑人，為其提供法律服務?？囱很娙嘶蜍娙朔缸锵右扇说能婈牨Ｐl部門，如果自行設置障礙，非法阻止軍隊律師會見權的實現，則軍隊律師有權提起軍事行政訴訟。
6.軍事院校學員(此處專指具有軍籍的生長學員或軍隊干部學員，不包括地方委培生)與軍事院校之間因學籍管理、學位頒發以及學費繳納等方面涉及軍事行政管理的問題而產生的糾紛。近年來，在軍事院校中，在職干部學員逐漸占據了絕大多數。入學以后，在職干部學員的人事關系仍然保留在其原所在單位，在職干部學員與軍事院校之間，已經不再是以往那種純粹的內部行政關系。如果這兩者之間，因學籍管理、學位頒發以及學費繳納等方面的問題產生了爭議，在職干部學員有權提起軍事行政訴訟。
三、關于軍隊實行行政訴訟制度的必要性及其意義
軍事行政訴訟制度作為一種“體制內”制度，讓軍人受冤屈，或者權利、尊嚴和人權受到損害時能得到一個被保障的途徑，正如同普通公民遭到國家公權利侵害時，通過提起行政訴訟保障個人權利般，這可以說明在我軍建立行政訴訟制度的大環境已經形成，而且該制度的建立不僅必要而且非常有意義。第一，有利于依法治軍方針在軍隊切實得到貫徹實施、推進軍隊行政法治的現實需要，維護了軍隊的穩定。若及時、有效的軍事行政訴訟依法解決問題，則能將軍隊內部矛盾迅速消解。第二，有利于維護軍隊的高度集中統一，通過軍事行政訴訟可將軍事行政主體和相對人的行為統一到國家和軍隊的法律法規中，克服個別部隊組織松散和有法不依的混亂現象。第三，有利于提高軍事機關的工作效率，克服因軍事行政相對人無休止地逐級申訴，導致軍事機關大量的人力、精力和時間被牽扯的弊端。最后，為完善我軍的法制監督體系補上最后一塊拼圖，加強了軍人合法權利的保障體系。
一、行政復議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執行是有關法律的明確規定。
行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關或者行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求該機關的上一級行政機關對引起爭議的具體行政行為的合法性和適當性進行審查并作出決定的一種行政救濟制度。行政訴訟是公民、法人或者其他組織認為行政機關或行政機關工作人員在行使行政權力時，侵犯其合法權益而向人民法院提訟，求得司法救濟的法律制度。
所謂行政復議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行，是指行政機關不因當事人申請行政復議或者提起行政訴訟而暫時停止行政處罰決定的執行?！缎姓V訟法》第四十四條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行”?！缎姓妥h法》第二十一條規定“行政復議期間具體行政行為不停止執行”，《行政處罰法》第四十五條規定“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外”。
從以上法律條文的規定中均可看出，行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行是明確的，它有以下三方面的含義：
一是為了保障行政機關合法有效地行使行政權和保障行政管理活動的正常進行。
二是行政機關代表國家行使行政權和對社會的管理權，具有其特殊性，行政權本身就具有強制力和執行力。
三是為了保障行政管理活動的穩定性和連續性，不能隨意間斷和停止對具體行政行為的執行。由此，可以得出這樣一個結論，行政行為一經作出，就具有執行力和強制力，不能因為行政復議或者行政訴訟而停止和間斷。
二、目前的司法實踐中，對行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執行的兩種理解。既然相關法律規定了在行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行，在司法實踐中就應不折不扣地貫徹實施。在實施過程中，目前有兩種不同的理解和認識。
第一種理解是在行政復議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執行包括不停止履行和不停止行政強制執行及司法強制執行兩個方面的內容。不停止履行，就是指行政管理相對人的自覺履行，即具體行政行為一經作出，行政管理相對人就應在規定期限內主動予以履行。不停止行政強制執行和司法強制執行是指為了保障行政權合法有效行使和行政管理活動的有序進行，有管轄權的行政機關和人民法院對不履行具體行政行為的行政管理相對人所采取的一種強制手段，包括行政機關強制執行和申請人民法院強制執行。其理由有以下幾個方面：
1、從有關法律的規定來看，應當包含不停止履行和不停止行政強制執行及司法強制執行的內容。《行政訴訟法》第四十四條、《行政復議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規定了“行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行”。以上法律條文的規定是明確的、一致的。
2、從保護公民、法人和其他組織合法權益的途徑來看，行政復議和行政訴訟均是對行政機關的具體行政行為的一種事后救濟手段。也就是說，具體行政行為一經作出，即具有法律效力，具有強制力和執行力，因此，在沒有被人民法院確認違法之前，它具有法律效力，不能因為行政管理相對人申請行政復議或者提訟而使其喪失法律效力。即使在行政復議或行政訴訟期間，仍然可以對具體行政行為進行行政強制執行或申請人民法院強制執行。
3、從行政管理的需要和社會的現實狀況來看，行政機關的管理活動應具有穩定性、連續性和一貫性。如果具體行政行為一經行政復議或者行政訴訟就中斷或間斷對其執行，勢必會影響社會秩序的穩定和國家行政管理活動的穩定，從而導致社會的無序和混亂，會使法律秩序處于不穩定狀態。因此，在行政復議或者行政訴訟期間對具體行政行為應予行政強制執行或申請人民法院強制執行。
4、對具體行政行為的行政復議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經作出，即具有法律效力，就應當運用國家賦予的強制力來保證具體行政行為內容的實現，行政復議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態下進入的，上訴期未滿或二審未終結，第一審裁判尚不生效，實際上是訴訟過程中的審判監督。
第二種理解是具體行政行為在行政復議或者行政訴訟期間人民法院不能強制執行。
不停止具體行政行為的執行包含兩個方面的內容：一是行政管理相對人自覺履行具體行政行為所確定的義務；二是行政機關不停止對具體行政行為的強制執行；它不包含人民法院不停止對具體行政行為的強制執行。這種理解的理由有以下幾個方面：
1、有關法律法規規定了在行政復議或者行政訴訟期間人民法院不能對具體行政行為強制執行。
《行政訴訟法》第六十六條規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行”；《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉有關問題的解釋》第八十六條規定行政機關申請執行其具體行政行為，應當具備“具體行政行為已經生效”的條件；第九十四條規定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行”。從以上規定可以看出，行政機關作出的具體行政行為在行政復議和行政訴訟期間申請人民法院強制執行，人民法院應不予受理和不予執行。
首先，行政機關只能在公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內未申請復議或者未提起行政訴訟又不履行義務時，才可以申請人民法院強制執行。也就是說，公民、法人或其他組織在法定期限內申請行政復議或者提起了行政訴訟的，行政機關不能申請人民法院強制執行。
其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執行行政機關的具體行政行為的法定條件之一。在行政復議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態，還沒有發生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執行的條件。
再次，在訴訟過程中，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為的，人民法院不予執行，這是一般規定。只有在特定情況下，如不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院才能先予執行，并還要求申請人提供相應的財產擔保。除此之外，行政訴訟期間對被訴具體行政行為應不予執行。
2、有關司法解釋的規定，也體現了在行政復議或者行政訴訟期限內，人民法院不能對具體行政行為強制執行的精神。最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十三條規定“人民法院受理行政機關執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定”。如果行政管理相對人對具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對具體行政行為進行合法性審查，而行政機關又要求人民法院對被訴具體行政行為強制執行，行政審判庭又要對其合法性進行審查，兩案審查的是同一個具體行政行為；行政訴訟的審查還沒結案，同一案的非訴行政案件執行審查也不可能結案并進入執行程序，這也說明了在行政訴訟過程中，人民法院不能對被訴的具體行政行為強制執行。
3、在行政復議或者行政訴訟階段，如行政機關申請人民法院執行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強制執行；假設行政復議或者行政訴訟對具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執行的立法精神相悖的。
4、從切實保護公民、法人和其他組織的合法權益的角度來看，行政訴訟是人民法院按照有關法律規定對行政機關的具體行政行為設立的最后一條補救渠道，是針對行政機關作出的具體行政行為、復議機關作出的行政復議行為的一種救濟，如果在行政復議或者行政訴訟期間人民法院又同時對被復議或被訴訟的具體行政行為強制執行，實際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復議權和提起行政訴訟的權利，其合法權益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對被訴具體行政行為強制執行。
筆者傾向于第二種理解。
二、對“不停止執行”規定的操作方法及建議。
社會主義國家的法制是統一的，特別是近幾年，我國相繼頒布并實施了《行政處罰法》、《行政復議法》，關于執行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規范行政執法和行政訴訟的法律法規，都體現了既要公正執法、公正司法、依法行政，又要切實保護公民、法人和其他組織的合法權益的精神，在對“行政復議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執行”的法律規定的操作上，筆者認為應采取以下方法。
一是對行政機關作出的具體行政行為在行政復議或者行政訴訟期間，要對行政管理相對人加強法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務，在具體行政行為經法定程序維持或撤銷后，按照行政復議或行政訴訟所確定的內容最后實施執行。
二是加強行政執法的宣傳和行政執法的力度。凡法律法規對行政機關授權有強制執行權力的，具體行政行為一經作出在未經司法程序確認為無效前，為維護行政管理的連續性和社會管理的穩定性，就立即進入行政強制執行程序，以保證國家賦予的行政權得以較迅速的實現。
【摘要題】問題研討
在我國行政訴訟法的制定過程中，學者們曾就行政訴訟制度的目的界定爭論不休。一種觀點認為，行政訴訟制度應以控制行政權和保障公民合法權益為目的。理由是：行政活動的保障在于權力，行政機關享有命令權、處罰權、強制執行權等，行政權力本身就是一種可以強制他人的力量，[1]從行政法總體平衡的角度看，不必再為行政權設置其他保障制度，否則將進一步使行政相對人處于劣勢，并在行政法的制度設計上形成新的不平衡。另一種觀點認為，行政訴訟制度應取保障公民合法權益和保障行政機關依法行使職權雙重目的，以確保行政訴訟制度的自身平衡。我國行政訴訟法最終采納了雙重目的說。這也與世界上大多數國家行政訴訟或者司法審查制度的目的設計基本吻合。[2]應該說，從我國行政訴訟法關于行政訴訟在性質上屬于主觀訴訟，以及被訴行政行為極有可能正確合法兩方面考慮，將保障行政權確定為行政訴訟制度的目的之一具有一定的合理性。但必須明確，這一保權目的必須而且只能界定在依法保障合法的行政行為這一層面上。具體到證據制度，“依法”意指審判機關必須嚴格依照有關證據的法律規定認定和采信證據，而且這方面的法律規定必須科學合理，符合“良法”標準；“合法”意指證據自身必須合乎有關法律要求，且該法律要求也必須具有合理的內容。值得注意的是，我國現行行政訴訟證據制度在上述兩個方面均存在亟待理論重構和立法完善之處。一方面，對于被告行政機關舉證的認定和采信規則與標準的規定，如關于被告行政機關訴訟程序中補充證據的效力認定，明顯有悖于行政法的基本原則和證據規則，與控制行政權的目的嚴重不符，對保障公民合法權益的訴訟目的明顯不利。另一方面，對于證據合法性標準的規定，如被告行政機關行政程序中違反法定程序收集證據的合法性認定，明顯與法律界關于證據合法性的認定標準不符，且合法與違法界限模糊，不易合理操作，極易導致放縱具有違法證據情形的行政行為，因而達不到控制行政權、促進行政機關依法行政的訴訟目的。本文僅就其中幾個極具代表性的問題略陳己見。
一、關于被告行政機關訴訟期間取證問題
順序是法律規定的行政行為各個步驟和手續的先后次序。它不僅是行政效率原則的保障制度，[3]而且也是認定行政行為是否違法、證據是否合法的重要標準。盡管目前關于順序制度的法律規定尚不多見且較零散，關于順序的涵義更是鮮有提及，但是，作出行政行為應當遵循調查取證、認定事實、適用法律、作出決定這一基本次序是毋庸置疑的。按此次序，應當先有證據，后有行政作為的作出。所有形成于行政行為作出之后的證據都是違法和無效證據。對于被告行政機關的證據審查，審判機關只能就行政行為作出之前形成的證據進行認定，并據此作出證據是否確鑿充分的司法判斷。形成于行政行為作出之后的任何證據，無論其是否屬于客觀事實，經過何種機關準許，均不能對行政行為的合法性起到法律上的證明作用。
《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第28條規定，原告或者第三人在訴訟過程中提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的，被告行政機關經人民法院準許可以補充相關證據。僅從本證與反證對應的角度，該規定有其存在的合理性。但是，以行政法的基本理論和相關法律規定為基礎作綜合考量，便會發現其中有若干值得商榷之處。首先，該規定表現出對于程序價值的不尊重甚至是無視。程序對于實體有保障和制約雙重價值。當實體以合乎程序的方式存在時，法律應對其作出肯定的判斷；而當實體有悖于程序時，法律應對其作出否定的判斷。證據的合法性不僅取決于其自身的客觀真實性及其與案件的關聯性，而且受制于取證程序的合法與否。取證順序的違法性完全可以決定哪怕是客觀事實的證據的違法性和無效性。其次，證據的法律屬性是由證據事實和其形成過程所決定的，也是受“良法”嚴格拘束的，任何主體或者行為，哪怕是立法行為和法解釋行為，都不能對其作出非理性的改變。經司法解釋設定和人民法院準許即可以改變違反順序所取證據的違法性，于法于理均不能成立。行政訴訟法規定被告行政機關訴訟程序中不得自行取證的初衷，并不是也不應該是為了給被告行政機關經人民法院準許可以補充證據埋下伏筆。再次，該規定的合理存在應當以“參與行政”[4]已普及到所有行政行為領域為前提。而且前行政相對人獲得法定參與權的僅限于行政處罰等極少數行政行為，行政行為的形成尚不是行政主體權力與行政相對人權利良性合致的結果，[5]法律也未能盡可能地為促成良性合致中權利的主動參與創造條件的機會。此種情況下，過分超前地對被告行政機關訴訟期間補證的合法性給予肯定，無形中形成了一個不利于行政相對人權益保障和控制行政權的悖論：一方面在行政行為作出過程中不給行政相對人參與的權利和異議的機會；另一方面在訴訟過程中一旦行政相對人提出反駁理由或者證據，被告行政機關因此又重新獲得了其在被訴行政行為成立以前才享有的調查取證權。當然，如果行政相對人在行政程序中依法享有參與權并獲得了提出反駁理由或者證據的機會，基于本證與反證對應規則，依法確認被告行政機關訴訟期間補證的合法性，或者對行政相對人在訴訟程序中提供的、其在行政程序中拒不提供的證據作一般不予采信認定（《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第59條），倒也略顯公平和公正。最后，該規定不利于作為規范行政目標的、正式行政程序中“案卷主義”和行政訴訟中“案卷審查”規則的確立，對于行政管理規范性進程將產生消極影響。
以實定法為視角，從被告行政機關訴訟期間補證的合法性認定和對作為原告的行政相對人行政程序中拒不提供而訴訟程序中提供的證據一般不予采信的規定中，很難捕捉到控制行政權和保障公民權的信號。
二、關于違反法定程序取證問題
證據作為一種客觀存在，欲形成證據事實，并通過法定證據形式表現出來，必須借助于一定的程序。取證的程序是法定的，違反法定程序取得的證據當然無效。證據的合法性要求是證據具有可采性的必要條件。關于證據合法性的爭論，始于上世紀90年代初期，迄今仍主要停留在理論和制度設計上，在法律上突破證據的合法性界限，尚需周密的理論鋪墊和系統的制度研究。
《解釋》第30條規定，被告行政機關嚴重違反法定程序收集的證據，不能作為審判機關認定被訴具體行政行為合法的根據。易言之，被告行政機關輕微或者一般違反法定程序收集的證據，可以作為審判機關認定被訴具體行政行為合法的根據。這實際上是對被告行政機關輕微或者一般違反法定程序取得的證據的合法性和可采性認定。該認定明顯缺乏合理性。首先，證據的合法性、客觀性和關聯性是證據可采性的充分必要條件，缺少三性中任何一個屬性的證據都不具有可采性。其中合法性是可采證據的法律屬性，缺少合法性的事實材料，不能對案件起到法律上的證明作用，充其量只能利用其真實性和關聯性，為進一步依法定程序獲取合法有效的證據提供線索。從“結果有效性”的程序價值出發，[5](495)違反法定程序取證，必然導致證據的違法無效。其次，取證行為本身就存在一個獨立的合法性評價。根據行政行為過程性理論，[6]“每一個行政行為由若干前后相續的環節結合而成，[7]這些環節主要表現為各種階段，此種階段分為兩類，即法律行為和事實行為。作為行政行為過程中階段重要組成部分的取證行為，或者表現為法律行為，如檢查、調查、詢問、先行登記保存、抽樣取證等；或者表現為事實行為，如刑訊逼供、言詞誘供等，無論采取何種行為方式，取證行為自身都存在一個合法與否的判斷問題。違反法定程序取證，無論在程度上是輕微、一般抑或嚴重，依照行政訴訟法關于違法行政行為的判斷標準，都將導致取證行為本身的違法性。從行為屬性決定結果屬性的層面考慮，取證行為本身的違法性，必然導致所取證據的違法性和無效性。再次，以違反的程度為標準對行政程序進行分類，缺乏科學性和可操作性。一方面，就行為過程或者程序對行為結果屬性的決定性而言，很難判斷程序的重要與否。任何一個程序，哪怕是一個細微程序的違反，都將導致行為結果的違法性，對程序作重要與否和對違反程序作嚴重與否的劃分，不具有法律意義。同時，作為行政相對人，明顯存在個體差異，具有不同觀點、情感、經歷、知識水平等情形的行政相對人，對同一個行政程序制度的認知程度不同。行政相對人的個體差異使得對違反法定程序作程度劃分缺乏統一性和可操作性。另一方面，就行政程序制度的構成要件、法律要求和法律意義而言，現實中確實存在著相對恒定的行政程序制度之間的重要程度差異以及違反程序的后果程度差異，因而客觀上也存在對其作出判斷的相對確定標準。但是，對于這種差異和標準由誰界定、如何界定以及如何規范實務操作，何為嚴重、何為不嚴重以及二者界限何在，此類問題實為我國目前的行政法學理論和行政法治現狀所無法應對。法律不僅要符合一定的標準，而且應當具有一定的合理內容。[8]只設定制度和標準，而不同時賦予制度和標準以科學合理的內容，必然導致制度和標準形同虛設或者解釋權的濫用《解釋》對證據合法性嚴格標準的突破，一則直接放寬了依法行政的具體要求，二則由于程序違法程度標準的模糊性，極易造成審判機關利用這一模糊標準和自由裁量權，放寬對行政權的監督標準和力度，在一定領域滋生司法消極主義和背離控權目的的現象。
三、關于行政程序性問題的舉證責任問題
目前有一種觀點認為，對于程序性的特征事實，應采取誰主張誰舉證的原則。[9]據此，如果作為原告的行政相對人主張被告行政機關程序違法，那么他就應因此而承擔被告程序違法的舉證責任。這一觀點值得商榷。首先，實體與程序具有同體性，是不可分的，兩者共同組成了行政行為，失去任何一方，行政行為都不能成立。目前關于實體法與程序法之間的關系，學者們討論較多。一般認為，兩者之間是一種互相保障的關系，沒有程序法，實體法將成為無法實施的一紙空文；而沒有實體法，程序法也將無法最終予以實施。[10]其實，實體與程序之間也是一種相互依存、相互保障的關系，實體通過程序實現其存在目的，程序借助實體實現其存在價值，缺少實體的程序與沒有程序的實體都將失去其自身存在的價值。英國現代法治原則確立法律規則應由實體和程序構成，[11]主要原因也是考慮了實體與程序的不可分性。其次，被告行政機關負舉證責任的范圍取決于作為行政訴訟標的的行政行為的構成。行政行為除了包括作為行為結果的行政法律文書以外，還包括這一結果文書產生的過程或者程序。行政行為是作為行為結果的法律文書和作為行為過程的程序的集合體。根據行政訴訟法的規定，被告行政機關對于作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。這里的具體行政行為不僅限于作為結果的法律文書，而這里的舉證責任當然包括作為具體行政行為重要組成部分的程序方面的舉證責任。據此，被告行政機關應當提供履行程序義務的事實證據和所履行程序合法的規范依據。再次，行政行為過程中程序的主張權和操作權主要在行政機關。盡管某些行政程序是應行政相對人的要求履行的，但對于行政相對人所要求的程序是否履行以及如何履行的主動權和決定權在行政機關。行政程序的整個過程主要由行政機關來運作，盡管在個別行政行為過程中法律設置了行政相對人的參與程序，但一則這種參與程序并未普及到所有行政行為領域，二則這種參與只是一種輔的，行政相對人在行政程序運作的整個過程中并不享有主導權和決定權。“行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式和過程，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許他們在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為?！盵12]行政機關在行政程序運作過程中的主導地位和誰主張誰舉證的基本舉證責任規則，使得被告行政機關對行政程序性問題承擔舉證責任成為必然。
如果確立由主張的一方對行政程序性問題承擔舉證責任，必然不合理地加重作為原告的行政相對人的舉證責任。而且，由于行政公開化程度不高、行政管理規范化不足、技術手段落后等因素的客觀存在，極易造成行政相對人在行政程序問題上的舉證困難甚至是舉證不能，無形中給對于行政程序違法的司法監督設置了障礙，使行政機關重實體、輕程序的不良傳統得以延續。
四、關于第三人舉證問題
第三人參加行政訴訟，依法有權提出獨立主張，并為證明其主張而提供相關證據。由于第三人極有可能在被訴行政行為的合法性或者判決結果方面與被告行政機關享有共同利益，所以審判實踐中極易導致因第三人舉證到位而減輕或者免除被告行政機關舉證責任的現象發生?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規定》規定，第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。但是，該規定并未顧及第三人及其舉證的復雜情形。缺乏對第三人舉證的科學定位，極有可能造成行政機關逃避舉證責任，從而降低行政訴訟制度對行政機關依法行政的督促力。
首先，第三人在行政訴訟中舉證的證明對象是其與被訴具體行政行為之間利害關系中的利益主張，而不是被訴具體行政行為的合法性。第三人參加行政訴訟的條件是其與被訴具體行政行為之間存在行政法上的利害關系或者權利義務關系，這種關系的內容就是第三人對被訴具體行政行為所享有的利益。盡管這種利益極有可能與原告或者被告對案件所享有的利益趨同，而且這種趨同往往表現為第三人利益與原告或者被告利益的局部或者整體重合，但是，第三人畢竟是行政訴訟中具有獨立訴訟地位的一方當事人，其訴訟主張不能從屬于原告或者被告中的任何一方。無論處于何種地位以及與被訴具體行政行為有何種利害關系，行政訴訟第三人對案件和被訴具體行政行為所享有的利益都是獨立存在的，基于此種利益的獨立性，第三人有權提出獨立的主張，并為此提供符合自身利益主張的證據。對案件結果所享有的利益的趨同性，不必然導致第三人與利益趨同的原告或者被告一方證明對象的同一性。否定這一點，只能在目前的法律上平等但事實上實難平等的行政訴訟格局的基礎上，進一步加大原被告雙方在證據領域的不平等性，擴大原告在行政訴訟舉證責任方面的劣勢。而避免此類情況發生的最好辦法，是從法律上對第三人舉證的證明對象加以限定。
其次，在對第三人舉證的認定問題上，應遵循有利于原告的原則。就證明結果而言，第三人舉證總是會對原告或者被告中的任何一方有利，從局部平衡的角度，應當對第三人舉證設定統一的認定規則。但是，由行政相對人在行政法律關系中法律上和事實上的劣勢以及行政法的平衡精神所決定，在具體行政法律制度的設計上，必須向保護行政相對人合法權益方面傾斜，這種傾斜也是控制行政權的有效方法。具體說來，如果第三人舉證對原告有利，那么對其所舉證據的認定應參照對于原告舉證的認定規則，包括舉證基本不受時間限制、訴訟程序中有權提供其在行政程序中沒有提到的反駁理由或者證據、訴訟期間有權收集證據等；如果第三人舉證對被告有利，那么對其所舉證據的認定應參照對于被告舉證的認定規則，包括在法定時間限制內舉證、訴訟程序中不能提供其在行政程序中沒有提到的理由或者證據、訴訟期間不得再收集新的證據等。目前有學者將行政訴訟第三人劃分為權利關系第三人、義務關系第三人和事實關系第三人，[13]這一劃分為界定第三人舉證的認定規則作了良好的理論鋪墊。根據有利于原告的第三人舉證認定規則，對于權利關系第三人舉證應參照原告舉證的認定規則，對于義務關系第三人舉證應參照被告舉證的認定規則，而對于事實關系第三人，因其在訴訟中的作用更像是一個證人，其參加訴訟的目的是為了證明與案件密切相關的既成事實，因此，當該既成事實的成立對證明被訴具體行政行為違法有利時，應參照原告舉證的認定規則，而當該事實的成立對證明被訴具體行政行為合法有利時，則應參照被告舉證的認定規則。
“研究行政訴訟中的第三人制度，應從行政訴訟特有性質出發，充分考慮設立第三人制度的目的?！盵14]第三人制度的局部目的，包括準確審理案件、訴訟經濟以及最大限度發揮個案訴訟價值和充分利用個案的張力最大限度保障公民合法權益等方面。但該局部目的必須服從并服務于行政訴訟制度的總體目的，其中包括控制行政權的目的，并將該總體目的作為行政訴訟第三人制度的終極目標。作為行政訴訟第三人制度和證據制度組成部分的第三人舉證的認定規則，應盡可能界定在最大限度控制行政權、促進依法行政這一層面上。
行政訴訟證據制度，尤其是舉證責任的分配，是行政訴訟制度中體現權力與權利平衡和審判權對行政權監督控制作用的核心地帶?？茖W地設定對于被告行政機關舉證的認定規則，合理地分配舉證責任，關系到行政訴訟目的的實現。筆者不反對保障行政機關依法行使職權也是行政訴訟的目的之一，但是，與行政權所固有的主動性和處分性相對應，行政訴訟的目的更應側重于對行政權的監督控制。行政訴訟證據制度的設計和運作，應緊緊圍繞這一突出目的，在遵循被告行政機關負主要舉證責任的同時，不應不合理地加大作為原告的行政相對人的舉證責任，同時，應嚴格掌握對于被告行政機關舉證的認定規則和標準，這對于我國行政訴訟制度走上健康發展的道路是非常重要的。
【參考文獻】
[1]張樹義.變革與重構[M].北京：中國政法大學出版社，2002.229.
[2]劉善春.行政訴訟價值論[M].北京：法律出版社，1998.56.
[3]楊海坤.跨入21世紀的中國行政法學[M].北京：中國人事出版社，2000.482.
[4]方潔.參與行政的意義[J].行政法學研究，2001,(1).
[5]張淑芳.行政法的適用[J].法學研究，2000,(5).
[6]朱維究，胡衛列.行政行為過程性論綱[J].中國法學，1998,(4).
[7]宋功德.行政法哲學[M].北京：法律出版社，2000.502.
[8]王名揚.英國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1987.11.
[9]江必新.司法解釋對行政法學理論的發展[J].中國法學，2001.(4).
[10]楊海坤.中國行政程序法典化[M].北京：法律出版社，1999.5.
[11]沈宗靈.比較憲法[M].北京：北京大學出版社，2002.27.
[12]沈巋.平衡論——一種行政法認知模式[M].北京：北京大學出版社，1999.191.
一、“同提訟的具體行政行為有利害關系”的含義
這里所說的“利害關系”，首先指的是一種法定的權利和法律的保障利益的得失關系。這種法定權利，集中反映在我國憲法的規定中。如公民的權利就有人身權利、政治權利、經濟權利、文化教育權利、社會權利等。如體現在民法上的就有生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、婚姻家庭權、財產權、相鄰權、經營權、承包經營權、繼承權、債權、知識產權等。提訟的具體行政行為必須直接影響到公民、法人或者其他組織的特定權利和利益，才能視為行政訴訟意義上的“利害關系”。如果僅屬于間接影響，則一般不構成行政訴訟意義上的“利害關系”。如城建部門對正在施工的違章建筑作出如下處理決定：“對已建部分予以拆除，未建部分不準繼續施工?！苯ㄖ挝粚μ幚聿环崞鹦姓V訟。雖然因為這一處理決定使得建筑承包單位、建材銷售單位的合同利益受到損害，但這種損害僅屬受具體行政行為的間接影響，直接原因是他們與建設單位之間的建筑承包合同和建材購銷合同發生變更，因此建筑承包單位、建材銷售單位與城建部門對違章建筑進行處理的具體行政行為之間的“利害關系”，不是行政訴訟意義上的利害關系，可另行通過民事訴訟程序來解決。
行政訴訟意義上的“利害關系”應屬于行政法律關系，即公民、法人或者其他組織同作出具體行政行為的國家行政機關之間存在法律關系。這種法律關系的性質必須是行政法律關系，而且必須屬于外部行政法律關系。倘若提訟的具體行政行為使行政機關的下屬機關或所屬工作人員基于內部行政法律關系的權利和利益受到影響，則這種“利害關系”不屬行政訴訟意義上的“利害關系”。
具體行政行為首先是對行政行為的對象（即相對一方）有最直接的利害關系，諸如：對相對一方賦予或不賦予某種職能，設定某種義務，采取某種行政強制措施，科以某種行政處罰以及依法對相對一方和其他民事主體所發生的某些民事爭議進行裁決和處理等。與此同時，由于相對一方在社會上并非孤立存在，相對一方的權益變化往往會影響到第三者權益的變化，只要這種權益變化直接來自具體行政行為這一法律事實，亦應視為直接的利害關系。如某甲的違章建筑妨礙某乙通行，但城建部門對某甲違章建筑的行為罰款了事，對違章建筑不予拆除，準其繼續存在，顯然這種于法相悖的所謂處罰影響了某乙的相鄰通行權利，城建部門的具體行政行為不僅同其直接對象某甲有直接利害關系，同并非直接對象某乙也有直接利害關系。
就直接對象而言，具體行政行為的直接對象可能是單數，也可能是多數。在多數的情況下，該具體行政行為和所有直接對象都有利害關系。最后，具體行政行為的直接對象和權益受到該行為直接影響的非直接對象可能都是多數。如環保部門對共同造成某一水域污染的多家工廠進行行政處罰，而直接受污染之害造成經濟損失的又有多家漁場和養魚專業戶，在這種情況下，就形成了一個同具體行政行為有直接利害關系的群體。
原告和第三人都同提訟的具體行政行為有利害關系。他們的主要不同在于：原告主動提訟，或經人民法院通知參加訴訟后追加為共同原告，能對具體行政行為提出撤訴或變更之訴或提出賠償、補償的訴訟請求。而第三人則未提訟，而是申請人民法院以第三人身份參加訴訟或經人民法院通知參加訴訟后，實施相應的訴訟行為。原告和第三人對具體行政行為的態度相反性是區別原告和第三人主要所有。
二、在行政訴訟中設立第三人的意義
為了保證案件客觀、公正地審理和判決，在行政訴訟中確立第三人的訴訟參加人地位已成為國際通例。特別是我國加入世貿組織后，這種制度在我國行政審判實踐中得到進一步完善，體現了我國的市場經濟是法制經濟。
我國行政訴訟法確立第三人的訴訟參加人地位是直接由我國行政訴訟制度的目的和宗旨所決定的。
首先，它是保證人民法院正確、及時審理行政案件的需要。由于第三人同提訟的具體行政行為有利害關系，所以第三人對案件事實一般都有不同程度的了解，人民法院在審理行政案件中，為查清案件事實，有必要聽取第三人的陳述。而正因為這種“利害關系”的存在，第三人又不同于證人。第三人陳述的客觀性有可能受到影響，第三人的陳述和證人證言屬于不同類型的證據，人民法院對不同類型的證據應針對其不同特點進行審查、分析和綜合判斷，才能準確地認定案件事實。另外，第三人同提訟的具體行政行為的利害關系，是人民法院對該具體行政行為作出維持或撤銷、變更決定時必須予以考慮的因素，因此事先理應聽取第三人的意見。反之，如果對這個因素未加考慮，可能不僅影響到法院對案件處理的正確性，而且可能引起重復訴訟，影響案件處理的及時性和審判工作效率。如果對第三人合法權益應予考慮而未予考慮，可能會導致判決的違法，因而在二審中被發回重審，或終審后按審判監督程序提起再審，結果使當事人受到訴累之苦，時間、精力和財力均受到不必要的損失也影響到審判的公正性和人民法院的司法權威。
其次，讓符合法定條件的第三人參加訴訟，是保護第三人合法權益的需要。訴訟權利雖然是程序性的權利而非實體權益，但行使程序性的權利是實現實體性權利的重要保證。第三人既然同提訟的具體行政行為有利害關系，而人民法院對行政案件的審理結果將決定對該具體行政行為是維護還是撤銷或變更，當然關系到第三人實體權益，如果不讓第三人參加訴訟，第三人就無從行使請求回避、提供證據、質證、辯論等訴訟權利，在這種情況下作出關系到第三人實體權益的裁判顯然是違反審判公正原則的。
再次，第三人參加訴訟，是維護和監督行政機關依法行使職權的需要。對具體行政行為的合法性審查應該是全面的。鑒于第三人和提訟的具體行政行為有利害關系，因而可能涉及具體行政行為的事實根據、行政程序、適用法律，以及是否越權或權力濫用等問題。在審查具體行政行為合法性時，不僅要審查原告對其合法性的異議，而且要審查第三人的異議。如果第三人異議成立，該行政行為是非法的，人民法院依法應予以撤銷。反之，假如人民法院維持了這樣的具體行政行為，就等于放棄了監督行政行為的職權。退一步講，即使這樣的具體行政行為被法院維持，一旦第三人在執行中提出異議，即不可能按執行程序執行，因而這樣的具體行政行為最終也不可能得到維護。具體行政行為只有在原告和第三人均行使訴權后，經人民法院判決維持。這時，如果原告或第三人拒絕履行，行政機關才可以依法執行或申請人民法院強制執行，以維護行政機關依法行政。
三、行政訴訟第三人與民事訴訟第三人的異同
（一）兩者在法律特征上相似之處
1、兩者都同案件處理結果有法律上的利害關系。民事訴訟中無獨立請求權的第三人必須是“案件處理結果同他在法律上利害關系”，而行政訴訟中的第三人必須是“同提訟的具體行政行為有利害關系”?？雌饋硖岱ㄓ兴町悺Ｆ鋵?，“同提訟的具體行政行為有利害關系”，必然與案件處理結果有利害關系，就這一點而言，兩者是相同的。
2、兩者參加訴訟訴途徑相同，即均可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。
3、兩者參加訴訟的時間都必須是在他人向人民法院提訟后和判決之前。
4、兩者參加訴訟的目的都是為了保護自己的合法權益。
5、兩者都是獨立的訴訟主體。在訴訟中都享有請求回避、陳述事實、提供證據、質證、辯論、請求重新勘驗、鑒定，以及對不利于自己的判決結果提出上訴等訴訟權利，同時都要承擔相應的訴訟義務。
（二）兩者存在重大差異
1、法律關系不同。行政訴訟第三人必須和被告行政機關之間存在行政法律關系，雙方處于管理者和被管理者的不平等地位。而民事訴訟第三人和原、被告一方或雙方存在民事法律關系，彼此均屬于平等民事主體。
2、行政訴訟中不存在有獨立請求權的第三人。民事訴訟中有獨立請求權的第三人，對原、被告爭議的訴訟客體有獨立請求權，因而有權提訟，成為訴訟當事人。在這種情況下，第三人處于原告的地位，而原訴原、被告均處于被告的地位，從而形成了原來的訴訟和第三人提訟兩個訴訟的合并審理。行政訴訟的第三人和原告一方是公民、法人或其他組織，被告一方是行政機關，因此第三人和原告方不可能形成行政法律關系，因而不可能把原、被告雙方都作為行政訴訟被告而提出自己的獨立請求。假如第三人對具體行政行為提出獨立請求而又符合條件，則這時第三人的訴訟地位就不應是第三人而是共同原告了。
3、行政訴訟第三人概念的外延較民事訴訟中無獨立請求權的第三人概念外延要小。在行政訴訟中，同案件處理結果有利害關系的人，不一定都同提訟的具體行政行為有利害關系，因而不一定能成為行政訴訟的第三人。例如，有故意或重大過失的行政機關的工作人員所為的行政行為，如果被提起行政訴訟，盡管行政機關敗訴的處理結果有可能導致他受到紀律處分或承擔賠償義務，這當然也是一種利害關系，因此不屬于行政訴訟意義上的“利害關系”，不符合行政訴訟第三人的條件。再舉例來說，城建部門違法發給某甲建筑執照，致某甲違反有關法規在海堤上建私房，被水利部門依法強行拆除。某甲不服，提起行政訴訟。盡管某甲的敗訴有可能導致某甲追究城建部門的賠償責任，對城建部門來說，這當然也是一種“利害關系”，但由于城建部門和水利部門之間不屬于外部行政法律關系，而是基于其越權的具體行政行為和某甲單獨形成行政法律關系，某甲追究其賠償責任應另行提起行政賠償之訴來解決，城建部門不符合原訴第三人的條件。
4、行政訴訟第三人處分訴訟權利的范圍與民事訴訟第三人有所不同。行政訴訟第三人一般具有原告資格，只是因為對具體行政行為未而未成為原告。如果在訴訟過程中，他重新對具體行政行為提起撤銷或變更之訴，只要這種訴訟請求沒有超過法定期限，法院應予準許，這時他的第三人身份就轉變成為共同原告的身份，行使原告的訴訟權利，承擔原告的訴訟義務。而民事訴訟中無獨立請求權的第三人則不存在這種情況，他無權提訟。
5、行政訴訟第三人在訴訟中獨立為訴訟行為，以保護自己的合法權益，他不協助原、被告任何一方為訴訟行為。民事訴訟中無獨立請求權的第三人雖然參加訴訟也是為了維護自己的合法權益，但他總是協助當事人一方為訴訟行為。
6、行政訴訟第三人如果未參加訴訟，以致合法權益未得到保護，不可能另行，只有通過申訴和再審程序改變原判決才能解決，因為同一個具體行政為不宜作為兩個案件的審理對象。民事訴訟中無獨立請求權的第三人如果未參加訴訟，其合法權益問題可以另行請求解決，而不是一定要對原案進行再審。例如，買賣糾紛中的連環無效買賣糾紛，凡原告、被告以外的所有買賣各方可以以第三人身份參加訴訟一并解決糾紛，也可以在原訴結束后和直接發生買賣關系的另案單獨解決糾紛，一般不會引起對原案的再審。
鑒于第三人是否參加訴訟，行政案件同民事案件的法律后果不同，要對《行政訴訟法》第27條的表述中“可以”這一用詞有正確的理解。筆者認為，“可以”的含義，一是第三人如果對具體行政行為也提訟，他可以取得共同原告的資格，即根據其主觀意思表示的不同，他可以以第三人身份參加訴訟，也可以以原告身份參加訴訟；二是第三人參加訴訟可以有兩種途徑，既可以由第三人自己申請參加訴訟，也可以由人民法院通知參加訴訟。
如果符合法定條件的第三人申請參加訴訟被一審法院拒絕如何處理？在民事訴訟中有獨立請求權的第三人由于處于原告地位，依其訴權可以提出上訴。那么，行政訴訟第三人是否有權提出上訴呢？這個問題在《行政訴訟法》中沒有明確規定。筆者認為，行政訴訟中的第三處于“準原告”的訴訟地位，如果人民法院拒絕其參訴申請，應以裁定的形式作出，如果第三人不服裁定，可以比照原告不服人民法院不予受理的裁定來處理，卻可以在十天內向上一級人民法院提出上訴。對民事訴訟中無獨立請求權的第三人的訴權爭議，則不宜賦予其上訴權，而應由一審人民法院徑行裁量決定。
四、行政訴訟第三人的條件
1989年《行政訴訟法》的制定是我國民主進程的一個重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國本土文化，而是對西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規定的不足。隨著我國的入世，《行政訴訟法》規定的欠缺愈加突出，因此，對《行政訴訟法》的修訂已勢在必行?！缎姓V訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進行探討。
一、《行政訴訟法》的修訂目標
按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發展。《行政訴訟法》的修訂目標既不能過于理想，也不能太遷就現實。目標過高，難于實現；目標太低，將失去修訂的意義。我們認為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現以下四個目標：
1.解決行政訴訟實踐中存在的問題
現行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規定不清晰。《行政訴訟法》第2條規定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規定的局限，導致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標準，裁判制度等都有許多不足。另外，現行的行政訴訟僅限于對國家行政的監督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務的管理。國家行政只是公共行政的基礎部分，此外，在我國還有大量的公共機構承擔公共管理的職能，如國立大學、行政組織、社區組織等。在我國，由于公共行政不發達，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。
修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當然，這些問題不僅源于法律規定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。
2.實現人權公約的承諾
中國簽署的兩個人權公約——《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經濟、社會、文化權利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權利和政治權利國際公約》。）規定締約國應保障個人的生命權、人身自由權、遷徙選擇住所權、自決權、工作權、受教育權等。而我國現行行政訴訟主要限于對人身權和財產權的保護，行政訴訟對其他權利的保護有很大局限。有權利必有救濟，中國保障人權的措施應在司法救濟途徑中體現，凡是法律法規和簽署的國際公約中規定的權利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權公約的承諾。
3.滿足入世的要求
《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執行涉及WTO事項的法律、法規、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發放，以及任何在WTO協定范圍內的其他措施；第三，執行知識產權協定和服務貿易總協定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應當包括給予當事人最后上訴至司法機構的機會，即司法最終原則；第五，受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業有權提起上訴；第六，審查機構獨立于行政機關，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）
我國政府承諾的以上六項內容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠遠小于承諾范圍。一些單行法律法規已相應作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復審決定不服可以提起復議或訴訟?！吨腥A人民共和國反傾銷條例》第53條規定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定；復審不服，可提起行政復議或訴訟。《中華人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規定，對行政機關發放配額、關稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿易企業或指定經營企業資格的決定；或對行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟?！吨腥A人民共和國技術進出口管理條例》第53條規定，對國務院外經貿主管部門作出的有關技術進出口的批準、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。）《行政訴訟法》也應擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業。我國現行法律關于原告資格的規定是法律上有利害關系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權益的幾種情形。此種規定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應作出放寬原告資格的修改。第三，審查標準。WTO規則將司法審查稱為“上訴”或“復審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據事實。我國現行《行政訴訟法》沒有規定審查標準，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標準，既不能實現行政訴訟的功能，又不符合WTO規則?！缎姓V訟法》的修改應當根據司法審查作為“上訴”審的性質，并結合我國現實國情規定審查標準。此外，為適應WTO規則的統一要求，一系列配套制度也要相應改革，如審判機關獨立原則就要求改革現行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。
4.擴充行政訴訟制度的功能
行政訴訟制度不僅是保障相對人權利的救濟手段，還承擔著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當行政機關的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統的行政訴訟功能單一性把訴權僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現行行政訴訟制度功能單一不僅表現在公益訴訟、監督訴訟沒有確立，執行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執行訴訟，對生效行政行為的執行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權利的單一性，擴充至不僅對相對人權利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發達國家的經驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。
二、《行政訴訟法》具體制度的完善
在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發展。主要有以下幾個方面：
（一）拓展行政訴訟類型
我國現行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認、賠償訴訟和非訴執行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認為，我國行政訴訟類型應以行政訴訟兩大功能為標準，除個人救濟訴訟外，還應增加公法秩序訴訟。
1.個人救濟訴訟
個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權益提供救濟的訴訟類型，其根據行政爭議的性質、訴訟標的、法院的審理規則和方式等又可分為以下兩類：
(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關或公法機構單方面作出的影響相對人權利義務的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標的僅僅是單方行政行為，不包括民事權益或行政合同權益。法院在審理這類案件時要嚴格遵循行政訴訟的特殊審理規則，舉證責任一般由被告承擔，且法院的司法權受到較為嚴格的限制。根據訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細分：
第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標的應限定在直接對相對人權益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。
第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權及重大財產權的行為。
第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責令行政機關履行法定職責的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務還是明確如何履行義務。從保護相對人及節約司法資源考慮，法院應根據行政機關或其他公共機構在具體案件中享有自由裁量權的大小，規定履行的具體要求。
第四，確認之訴。確認之訴是原告請求法院確認行為違法或無效的訴訟。確認之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。
第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關某種違法的命令，也可用來阻止行政機關擬將越權的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。
(2)非行政行為訴訟
非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權益或其他權益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規則，可部分適用行政訴訟的規則，部分適用民事訴訟的規則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：
第一，當事人訴訟。當事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關于確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關系的一方當事人作被告以及有關公法上法律關系的訴訟。[3](P.255)日本的當事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應增設當事人訴訟，以民事法律關系的另一方當事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。
第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規則，如行政合同締結程序的合法性，行政機關單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應適用民事訴訟的程序和規則。
第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當事人的權利義務，對當事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監督范圍。對事實行為，主要適用確認判決。
第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權，還包括事實行為侵權。（注：我國《國家賠償法》第3條已規定行政賠償的范圍包括部分事實行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。
2.公法秩序訴訟
這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：
(1)公益訴訟
公益訴訟的增設是維護公共利益和公法秩序的必然要求。考慮到我國公民訴權意識薄弱，公民個人不具有與行政機關抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關的違法行為的訴訟。）至于行業組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。
(2)執行訴訟
我國的強制執行權由法院和行政機關分享，且以申請法院執行為原則，行政機關自行執行為例外，在實踐中存在大量的非訴執行案件——行政機關對生效具體行政行為申請法院執行。筆者認為應設立執行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關申請執行生效行政行為的案件，法院對執行訴訟案件進行實質性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權益。
（二）擴大受案范圍
受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學界和實務界已達成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權利的保護，但受案范圍的設定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質和權力，社會對法院的認可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發達與否；公民的權利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。
綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構的行為以及入世承諾中有關國際貿易方面的行為等。在規定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。
（三）改革審級制度
我國的審級和審判組織設置不科學，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預。世界上大多數國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質量不高，再審案件比例大，是對司法權威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規的統一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應采用三審終審制，并且第三審為法律審。
（四）完善當事人制度
1.放寬原告資格
放寬原告資格已經成為學者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應從“法定權利之訴”發展到“利益之訴”，凡是受行政機關行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監督利益的公民、行業組織或利益團體等。
關于原告的確認規則主要涉及當一個組織或該組織部分成員受行政機關行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應賦予受害成員自身原告資格。
2.簡化被告制度
國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯邦行政程序法》704節規定司法審查的訴訟可對美國、對機關以機關的名稱、或者對有關的官員提起。）
我國行政訴訟被告與行政機關對應，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權的行使。筆者建議，我國的被告確認制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關或機構作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現，而且行政機關行為的責任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設部門的監督。
（五）改革審理程序
行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，并無法給予當事人及時迅速的救濟。因此，增設行政訴訟簡易程序十分必要?！缎姓V訟法》的修改應當對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應縮短。
在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權作為消極中立的權力，不應主動審理訴訟請求之外的內容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。
和審理程序相關的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權的行使。由于實踐中條件的規定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關系著現行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統一的觀點和標準。）將如此復雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎上判斷其是否應當受理，以便更公正的保護行政訴權的行使。
（六）轉變庭審方式
我國行政訴訟庭審職權主義色彩濃重，庭前進行實質審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負擔，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔舉證責任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關系中，法院應當是中立的第三方，根據原被告各自的舉證來判斷案件的勝負。因此，轉變庭審方式的方向應當是淡化職權主義色彩，向當事人主義發展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權益方面采取一些職權主義的做法。
（七）明確審查標準
審查標準即法院審查行政案件的程度或深度。我國現行《行政訴訟法》對審查標準沒有明確規定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權的正確行使和合理架構行政權和司法權的關系來看，需要通過立法明確審查標準。
確定審查標準，要考慮以下因素：首先，要區分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標準。因為每部分問題的性質不同，決定了法院的不同審查程度。區分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標準，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據行政機關自由裁量權的大小確定不同的標準。行政機關自由裁量權可分為低度自由裁量權，中度自由裁量權和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權。法院相應對其審查也適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。再次，根據不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權。完全審判權的基礎來自對事實問題的全面認定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標準；其余行政案件一般適用合理性標準。最后，應考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關決定的標準，而應更多地對行政行為進行監督。
筆者認為，我國行政訴訟應確立如下審查標準：
1.事實結論
事實部分根據訴訟類型及行政自由裁量權大小可以確立三個不同的標準。
(1)合理性標準：適用于一般的行政案件。合理性標準是審查事實裁定的一般標準，即只要行政機關作出事實裁定有合理的證據支持，法院就應尊重行政機關的事實結論。
(2)明顯違法標準：適用于高度專業性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環境污染指數評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業技術性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉向程序審查，審查行政機關作出判斷的過程是否合法。
(3)完全審查標準：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標準即法院可以不顧行政機關對事實的認定，以自己的判斷代替行政機關的判斷。完全審查標準的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權。
2.法律適用
法官是法律問題的專家，對行政機關適用法律是否正確有最終的發言權。因此，法律適用原則上應采用完全審查標準，但對技術性、專業性的法律問題，要尊重行政機關的意見。
3.處理結果
處理結果部分包含以事實裁定為依據并適用法律作出處理結果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結果應適用與事實結論同樣的審查標準。
（八）完善證據制度
我國現行《行政訴訟法》對證據問題的規定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據規則——《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據規則作全面規定。除了司法解釋的規定外，證據制度還要解決兩個問題：
一是舉證責任的進一步細化。不同類型的行政訴訟，應確立不同的舉證規則。如行政行為訴訟，應由被告承擔舉證責任。從行政行為與證據的關系來看，被告應在行政程序中完成舉證義務，由被告承擔舉證責任，符合行政訴訟的救濟本質。而對非行政行為訴訟，則應原則上適用誰主張誰舉證的規則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規則。
二是明確證明標準。證明標準是為了實現法定證明任務，法律規定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規定了統一的證明標準——案件事實清楚、證據確實充分。統一嚴格的證明標準抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關于證據規則的司法解釋并未提及證明標準問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設定證明標準，還可以根據訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標準。
(1)明顯優勢標準：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關的行為對相對人權利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應適用介于二者之間的證明標準。
(2)排除合理懷疑標準：適用于限制人身自由、責令停產停業、吊銷執照等嚴重影響相對人權利的行為，以及經過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴重影響相對人權利的行為，基于其影響相對人權利的深度，應適用與刑事訴訟相同的證明標準。經過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經過辯論、質證等準訴訟程序，其證明標準也應達到排除合理懷疑的程度。
(3)證據優勢標準：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標的主要是民事權益，適用民事訴訟的審理規則，因而其證明標準也采用民事訴訟的證據優勢標準。
（九）重構行政判決制度
我國現行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等?？偟膩碚f，我國的行政判決種類設置不科學，如有些行政判決與訴訟請求相脫節，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等。現行的行政判決制度無法為當事人提供完整的救濟，因此，有必要重構行政判決制度。
在指導思想上，行政判決制度的重構要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權與行政權的關系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應重構如下：
1.主體判決
主體判決根據原告訴訟請求設置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關不履行義務時，出于保護相對人權益及訴訟經濟考慮，法院可以根據自由裁量權的大小，規定履行的具體條件。在自由裁量權縮減為零時，（注：即行政機關在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式沒有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規定行政主體應如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認判決。即判斷某種法律關系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償的前提。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當事人行政法上的權利義務，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。
2.輔助判決
輔助判決相對主體判決而言，根據行政訴訟的其他需要設置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區“行政爭訟法”第97條規定：“撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之?！保┳詾榕袥Q的適用應規定嚴格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發源于日本的事情判決，在我國臺灣地區也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權衡的判決，其適用應有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標的的數項，其中一項或幾項已達到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。
行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規定，如既判力問題。既判力的理論基礎是司法最終原則。法院的判決不僅約束當事人，還約束行政機關。因此，判決的既判力包含行政機關不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩定，也涉及司法權與行政權的關系，需要進一步研究。
（十）建立和解和調解制度
和解是訴訟當事人達成合意，法院就當事人合意內容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數國家都承認行政訴訟中的和解。
調解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當事人意愿的前提下由法院進行的調解。
我國《行政訴訟法》排除了和解與調解，但訴訟外的調解大量存在。筆者認為，我國行政訴訟法也應承認和解或調解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經濟原則。以往強調的行政機關不得隨意放棄、變更公權力，并沒有足夠的理論支持。行政機關在訴訟程序之外放棄、變更公權力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區別。
此外，行政訴訟時效制度、不停止執行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內容。
三、修訂《行政訴訟法》應注意的問題
除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發揮，離不開制度的環境和條件。我們認為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：
（一）《行政訴訟法》的適用范圍
在我國，由于公法制度不發達，因而，行政法的調整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現狀不利于我國行政法治的發展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監督范圍包括所有承擔公共行政職能的組織及其行為。行政機關無疑是承擔行政職能的組織，是國家行政的主要手段?，F實中行使公共行政職能的大量公務組織也是公共行政的組成部分，應納入行政訴訟的調整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務組織可分為以下三類：一是承擔某種專門公共職能的社團。這類社團的設立源于其專業特殊性、利益團體性，較典型的如行業協會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業，由于這類企業涉及國家重大利益，投資多，風險大而一般由政府投資設立，且承擔一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續方式達成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學、國家醫療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調整范圍方面嘗試作一些突破。
（二）民事、行政爭議沖突的解決機制
我國法院內部按專業分設審判庭，分別審理不同性質的案件。但現實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權限爭議法庭。）從保護權利的角度考慮，《行政訴訟法》應增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應設置相應的裁決機制解決。如果爭議發生在同一法院內，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發生在不同法院之間，則由有審判監督權的上一級法院裁決。
民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。
（三）行政判例的地位
在世界范圍內，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標準、舉證責任、證明標準等許多問題很難統一為成文規則，判例的適用不可避免。我國法律不承認判例的效力，導致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復雜的行政案件，剛性的法律規定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應得到《行政訴訟法》的肯認。鑒于我國的成文法傳統，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴重，法官素質不高，為保證法律適用統一及判例質量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。
（四）行政審判體制的改革
行政審判權由國家統一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認為，解決行政審判獨立問題的出路是設立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區與行政區劃分相分離?？稍谌珖秶鷥冉⑷壭姓ㄔ骸罡摺⑸显V和初審（地區）行政法院。全國設一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區域設置，在每個省份，根據人口多少和地域面積設置四到六個地區行政法院。地區行政法院還可設立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規定，但在管轄、巡回法庭的設置方面可適當進行嘗試。
【參考文獻】
[1]孔祥俊.WTO法律對我國司法審查制度的影響[J].政法論壇，2002,(1).
[2]［英］威廉·韋德.行政法[M].徐炳，等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997.
[3]［日］室井力，主編.日本現代行政法[M].吳微，譯，北京：中國政法大學出版社，1995.
[4]高家偉.行政訴訟證據的理論與實踐[M].北京：工商出版社，1998.
檢察機關有權對行政訴訟實行法律監督,是我國行政訴訟法所確定的基本原則之一。我國行政訴訟法已經生效實施五年多時間了,五年的實踐表明,正確處理行政權、審判權和檢察權三者之間的相互關系,加強檢察機關對行政訴訟的法律監督是全面貫徹實施行政訴訟法的基本前提和重要保證。目前,在行政訴訟中實行檢察監督仍面臨著一系列的困難和問題,理論上不夠成熟,實踐中仍在試點摸索,因此,有必要重視和加強對行政訴訟檢察監督問題進行深入的研究和探討。本文擬就檢察監督的地位、方式、范圍及抗訴等問題略陳管見。
一、檢察機關在行政訴訟中的法律地位
關于檢察機關在行政訴訟中的法律地位問題,法學界和實際部門存在著不同的觀點和認識。(1)有人主張檢察機關參加行政訴訟處于原告地位;(2)有人主張檢察機關在行政訴訟中處于法律監督者的地位;(3)還有人主張檢察機關在行政訴訟中具有雙重身份,從提訟的角度來看，它處于原告的訴訟地位,同時,它又行使法律監督者的職能。國外立法對這一問題也采取了不同的態度。在英國,檢察機關參與行政訴訟的基本方式是提訟和參加訴訟。法律明確規定了檢察機關參與行政訴訟的情形并規定應有檢察長參加的案件，檢察長應該參加。英國總檢察長提訟或以檢察長的名義提訟,都以總檢察長作為訴訟形式上的原告人。在英王訴訟中,由有關的部充當原告人或被告人,如果沒有這樣的部,總檢察長充當訴訟中的原告人或被告人〔1〕.在德國,行政法院法規定了行政訴訟的公共利益代表人制度,就是聯邦最高檢察官作為聯邦公共利益的代表人,州高等檢察官和地方檢察官分別作為州和地方公共利益的代表人,他們分別是行政訴訟的參加人。〔2〕可見,在德國,檢察機關在行政訴訟中有自己的特點,它既不代表原告,也不代表政府,而是依法代表公共利益。
我們認為,檢察機關在行政訴訟中始終處于法律監督者的地位,而不等同于一般訴訟當事人,無論是提訟還是參加訴訟,其法律地位只能是國家的法律監督機關,主要理由如下:
第一,這是檢察機關的性質和任務決定的。我國憲法第129條明確規定:“人民檢察院是國家的法律監督機關。”《人民檢察院組織法》第4條規定的檢察機關的任務是“通過行使檢察權,……維護社會主義法制,維護社會秩序……保護公民的人身權利、民利和其他權利,保衛社會主義現代化建設的順利進行?！?/p>
第二,這是國家干預原則所決定的。檢察機關代表國家實行干預的目的是保證行政審判機關正確行使審判權,確保行政裁判的公正、合法,保證行政訴訟立法目的的實現。檢察機關依法對行政訴訟活動實行法律監督,對那些損害國家和社會公共利益的違法行為進行必要的干預,確保行政訴訟法的順利實施,這是行政檢察監督的重要任務。
第三,這是由行政訴訟法明確規定的。行政訴訟法第10條明確規定:“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。有人主張,檢察機關在參加訴訟時是處于法律監督者的地位,在提訟時則處于原告的地位。這種觀點是不能成立的,我們認為,檢察機關在提訟時,仍然處于法律監督者的地位,因為檢察機關提訟與當事人提訟不同。檢察機關提訟的權力來源于其法律監督的職能,是由其法律監督權派生出來的,因而具有法律監督的性質。檢察機關提起行政訴訟,既是對行政違法行為的監督,又是對行政相對人放棄訴權的行為的監督。因而檢察機關在行政訴訟中不是處于一般當事人的訴訟地位,而是處于法律監督者的訴訟地位。
檢察機關的行政訴訟中的法律地位體現在它既享有行政訴訟活動程序意義上的監督權,監督行政訴訟活動是否合法,又享有實體意義上的監督權,監督行政裁判是否合法、正確。因此,檢察機關在行政訴訟中應該享有獨立的訴訟權利,承擔相應的訴訟義務。訴訟權利主要包括:(1)有權提訟;(2)有權在行政訴訟的任何階段參加訴訟;(3)有權對案件的事實和證據進行調查;(4)有權查閱案卷、審查證據;(5)有權參加法庭審理并對案件認定的事實和適用法律問題下發表意見;(6)有權對行政訴訟中的違法行為進行及時制止并提出修改意見;(7)有權對法院違法的一審裁判提出上訴;(8)有權對法院違法的二審裁判提出抗訴。訴訟義務主要包括:(1)嚴格按照行政訴訟程序辦案;(2)不影響行政審判人員依法獨立行使職權;(3)保持法律監督者的地位,不介入當事人之間的具體權利義務之爭?！?〕
二、行政檢察監督的方式
行政檢察監督的方式是指檢察機關對行政訴訟實行法律監督的具體途徑和方法。我國行政訴訟法第64條規定:“人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現違反法律、法規規定的,有權按照審判監督程序提出抗訴”。由此可見,行政訴訟法明確規定了提出抗訴這種行政檢察監督的方式。
除了法律明確規定的抗訴方式之外,是否還可以采取其他的行政檢察監督的方式,如提訟、參加訴訟等,對此,法學理論界和實際部門存在著不同的認識和觀點,有的肯定,有的否定,并各自提出了自己的理由和根據。我們認為,從行政訴訟的立法目的出發,根據我國檢察機關的性質、地位和目的任務,行政檢察監督的方式應當既包括提訟,又包括參加訴訟,主要理由如下:
第一,我國行政訴訟法第10條明確規定：“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。行政訴訟法在總則中用專門的條文規定,其目的就在于行政檢察監督是全方位、多角度的,是實施全面的、完整的法律監督,而不是局部的、有限的法律監督。檢察機關不僅要監督審判結果——已經發生法律效力的判決和裁定,而且還要監督訴前的行為和訴訟的全過程。如果行政檢察監督的方式僅限于事后的抗訴監督則不符合行政訴訟法第10條的立法精神,在實踐中不利于行政檢察監督活動的全面開展。
第二,由于行政糾紛的雙方當事人的法律地位不平等,在行政相對人不敢或無力提訟的情況下,行政相對人就會被迫放棄訴權或改變自己的訴訟請求,對行政機關的行政違法責任就難以追究。由檢察機關提訟,就可以有效地保護行政訴權的行使,全面保護行政相對人的合法權益。
第三,為了保護國家和社會公共利益,必須實行全面的行政檢察監督方式。在現實生活中普遍存在著行政機關的具體行政行為侵害了不特定群體的合法權益,而出現無人就全部損害提訟的情況。此外,行政機關為了逃避當被告,以犧牲國家利益為代價,降格執法,這種違法的具體行政行為不僅侵犯了相對人的合法利益,而且使國家社會公共利益遭受損害。在上述這兩種情況下,必須對行政訴訟實行全面的行政檢察監督。
第四,對行政訴訟實行全面的監督,是維護社會主義法制統一的需要,由于檢察機關提起行政訴訟是基于法律監督權,而不是基于行政訴訟當事人的行政訴權,因而它的意義不僅僅在保護行政相對人的合法權益，而且是維護社會主義法律的統一實施所必需。從這一環節開始對行政訴訟實行檢察監督,對于保證行政相對人訴權的實現,協助行政審判機關做好審查受理工作,具有重要的意義。由于對行政案件實行“不告不理”的原則,是否對違法具體行政行為提訟直接關系到該違法行為是否接受司法審查,因此,檢察機關對行政違法行為不應該采取消極的態度,在案件受理后再進行監督,而應該采取積極的態度,賦予檢察機關提訟的權利,對行政訴訟實行事前的監督,以切實保障行政訴訟立法目的的實現。
第五,檢察機關采取提訟和參加訴訟的方式對行政訴訟進行監督是國外行政檢察監督的基本監督方式。在英國,英國的總檢察長對公共機構的越權行為,有權向法院提訟,要求法院阻止令或作出確認判決;對于公民的告發，總檢察長也可在審查后由公民以總檢察長的名義向法院提起這方面的訴訟。如前所述,在德國,檢察機關有權以公益代表人的身份提訟等等。1985年9月公布的波蘭檢察院法第45條規定,檢察官要監督行政法律的實施,并要求提起這類案件的訴訟。檢察官訴訟的任何階段都可以參加進去。匈牙利民事訴訟法典第337條第4款規定,如行政機關不同意檢察長的抗議,檢察長有權從這一決定通知在30天以內向法院提訟并可參加訴訟?！?〕
除了上述三種行政檢察監督的方式之外,有的同志還提出,檢察機關應采取支持方式。我們認為,支持不應成為行政檢察監督的方式。支持是指檢察機關對行政侵權行為所造成的后果比較嚴重的,要支持行政相對人向法院提訟。采取支持的方式。由檢察院支持當事人,實際上是把民事訴訟法第15條確定的支持的原則應用到行政訴訟法中來,支持的實質是一種社會監督的方式,而不具有國家權力的性質,檢察院作為國家專門法律監督機關既然有權實行提訟和參加訴訟的方式,其效力和作用遠遠超過了社會監督的方式,因而沒有必要采取這種監督方式?！?〕
三、行政檢察監督的范圍
行政檢察監督的范圍問題,我國法律未作明確的規定。法學界和實際部門對此認識也很不一致。有的同志認為檢察機關有權對所有的行政案件實行全面的監督,有的同志則認為只能對一部分行政案件實行重點的監督,但對應當實行檢察監督的一部分行政案件如何界定,又存在不同的觀點:(1)其中一部分人認為行政檢察監督的范圍是“公益性的行政案件”,以及根據行政相對人的申請參與的“重大個人權益的行政案件”;(2)另一部分人認為行政檢察監督的范圍應根據訴訟請求來確定,只有在行政相對人不便或不敢并且案情基本清楚的情況下才屬于行政檢察監督的范圍;(3)還有一部分人認為行政檢察監督的范圍包括三大類案件:一是行政機關的違法侵權行為涉及到社會公共利益以及行政機關的行政違法行為后果比較嚴重并且受害人又放棄訴權的行政案件;二是檢察機關自己發現并認為應當監督的重大行政案件;三是涉外的行政訴訟案件?！?〕
在確定行政檢察監督的范圍時,我們認為應當注意到以下兩個問題:
第一,檢察機關實行法律監督的權限問題。我們認為,人民檢察院作為國家專門的法律監督機關,行政檢察監督是檢察機關的一項職務行為,體現了國家意志,具有國家強制性。因此,它的監督權限是不受限制的,對行政訴訟中的一切違法行為都有權進行監督。不論行政案件的性質如何,也不論是什么種類的行政案件,檢察機關都有權依法自行決定是否實行法律監督,在監督的范圍上不受任何限制。
第二,在行政檢察監督實踐中的必要性和可能性的問題。行政檢察監督是一項全新的工作,在我國剛剛起步,目前實踐中仍在試點摸索,人員缺乏,經驗不足,又缺少成熟的理論指導和明確的法律依據,因此,我們認為,目前在確定行政檢察監督的范圍時應當分階段有選擇有重點地進行,沒有必要也沒可能將全部的行政案件納入監督的范圍,這是因為:(1)我國行政訴訟法規定的行政訴訟的范圍較為廣泛,種類復雜,檢察機關如果要對全部的行政案件進行監督顯然是不現實的。(2)相當一部分行政案件并沒有出現訴訟障礙,訴訟活動進行得較為順利,沒有發生違法行為,因此,檢察機關沒有實行法律監督的必要。(3)行政訴權是行政相對人依法享有的一項重要的權利,是否行使或怎樣行使應由行政相對人自行選擇,檢察機關在進行檢察監督時應當尊重行政相對人的選擇權和處分權,正確處理國家干預與行政相對人自由選擇和處分的關系。
第三,借鑒國外確定行政檢察監督范圍的立法規定。在英國,法律規定了行政檢察監督的范圍,檢察長在下述情況下參與行政訴訟:(1)凡涉及公共權利和利益的訴訟,并要頒布訓戒令或宣言加以保護的,必須有檢察長參加;(2)為防止損害公共利益或約束公共機關不致發生違法行為,經檢察長許可后,私人和地方機關可以假借檢察長的名義提訟;(3)選舉法院審理有關選舉的案件時,需有公共控訴局長的代表參加,選舉法院關于選舉中有無不法行為向高級法院的報告,須抄送檢察長,以便研究決定是否實行控訴?！?〕
在現階段,我們在確定行政檢察監督的范圍時,既要注意檢察機關有權實行全面的監督,行政檢察監督的范圍不受任何限制,同時又要從目前行政檢察監督的必要性和可能性出發,只能有選擇有重點地進行監督,監督范圍又是有限制的。我們必須把行政檢察監督范圍的無限性和有限性結合起來,把應有狀態和現有狀態結合起來,實行全面監督和重點監督相結合的原則,同時借鑒國外的有益經驗,并以此來確定我國目前行政檢察監督的范圍。
目前,從我國行政檢察監督的現實情況出發,考慮到作為監督對象的行政案件的客觀情況,如案件的性質、影響、復雜程度等等,將行政檢察監督限定在以下范圍之內:
(1)涉及到社會公益的行政案件。(2)行政違法后果嚴重,案情重大,而無人提起的行政案件。這里的案情重大,包括損害嚴重的案件和情節惡劣的案件。(3)具有重大政治影響的行政案件。(4)具有涉外因素的行政案件。因為這類案件直接關系到國家的和我國在國際上的聲譽。(5)行政審判機關或行政訴訟當事人要求檢察機關參加,檢察機關也認為有必要參加的行政案件。(6)檢察機關認為有必要監督的其他重大的行政案件。主要是檢察機關自己發現并認為應當監督的行政案件。
四、行政檢察監督中的抗訴問題
行政訴訟法第64條明確規定了檢察機關對行政訴訟有權提出抗訴,這是我國目前唯一從立法上予以確認的行政檢察監督的方式。為了具體貫徹實施行政訴訟法的這一規定,最高人民檢察院制定了《關于執行行政訴訟法第六十四條的暫行規定》(以下簡稱暫行規定),明確規定了檢察機關提起抗訴的途徑和方式。關于檢察機關行使抗訴權雖然在立法上有明確規定,是法定的檢察監督方式,但是,由于立法規定過于簡略,很不完善,致使檢察機關在行使抗訴權時面臨著許多問題和困難。我們認為,根據行政訴訟法第64條以及司法解釋的精神,從我國行政檢察監督的現實出發,應當全面理解和把握抗訴權的立法規定,抗訴權應當包括以下三方面的內容:一是提出抗訴權;二是在抗訴案件審理中的法律監督權;三是抗訴案件審結后的法律監督權。即包括抗訴案件的事前、事中和事后三種監督權，是三種監督權力的統一體。
(一)提出抗訴權提出抗訴權中主要包括兩方面的問題:一是應拓寬提出抗訴權的主體范圍;二是應確定能夠提出抗訴的裁決的種類。
1.關于提出抗訴權的主體范圍。最高人民檢察院的《暫行規定》第2條規定:“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的行政判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的行政判決、裁定,發現違反法律、法規規定的,應當按照審判監督程序提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的行政判決、裁定,發現違反法律、法規規定的,應當建議上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴?！边@一規定具體設定了檢察機關在審判監督程序中的抗訴權,但是,對抗訴主體的規定有一定的缺陷。《暫行規定》中明確規定只有上級檢察機關才能成為抗訴主體,而同級檢察機關不能行使抗訴權,只享有提出抗訴的建議權,不能直接成為抗訴的主體。這一規定給行政檢察監督的實踐帶來了許多問題和困難,主要表現在:其一,抗訴權過于集中,容易造成抗而不決的現象。由于大量生效的行政判決、裁定發生在基層人民法院,抗訴權就會集中在分檢、市檢以上的檢察機關,由于這些機關沒有直接參加行政訴訟活動,對案情不熟悉,再加上交通、辦案時間和數量條件的限制,因而難以及時發揮行政檢察監督的職能。
其二,在監督實踐中,抗訴任務將主要集中在省一級檢察機關,而省一級檢察機關在對全省檢察工作進行業務指導的同時,還得應付大量的抗訴案件,在目前這種情況下,難以及時和有效地行使抗訴權。
基于上述理由,我們認為,為了確保行政檢察監督的順利進行,應當拓寬行使抗訴權的主體范圍,賦予同級檢察院在審判監督程序中的抗訴權,使其成為真正的抗訴主體而不是抗訴的建議主體,這在理論上和實踐中都是切實可行的。在理論上,同級檢察院和上級檢察院都是國家的法律監督機關，賦予同級檢察院享有抗訴權只是檢察機關內部的職權劃分問題。在實踐上,同級檢察院監督同級法院的行政審判活動案情熟悉并且交通等條件便利,有利于迅速及時地糾正錯誤的行政裁判。
2關于能夠提起抗訴的裁決的種類問題。在行使行政檢察監督的抗訴權時,應確定能夠提起抗訴的裁決的種類。
行政審判機關作出的行政判決如果違反法律、法規的規定,無論是哪一種類的行政判決,都可以成為行政檢察監督的對象。而行政裁定的種類較多,情況比較復雜,按照是否涉及行政案件的結論,可以分為兩大類;第一類是對行政案件進行根本性的處理,對行政訴權產生實質性的影響,直接涉及到案件的結論問題,如終止訴訟裁定、不予受理的裁定、準許原告撤訴的裁定等,這三種行政裁定雖然沒有直接作出審判結論,但間接確認了被訴行政行為的合法性。第二類只是涉及訴訟程序或與訴訟有關的具體問題,對案件的結論不發生影響。如中止訴訟裁定、停止具體行政行為執行裁定等。我們認為,在行政裁定的眾多種類中,檢察機關只能針對第一類行政裁定提起抗訴,不能針對第二類行政裁定提出抗訴。因此,在行使法定的抗訴權時,應當確定能夠提起抗訴的裁定種類,這樣在實踐中才有利于我們有效地行使行政檢察監督的職能。〔8〕
(二)在抗訴案件審理中的法律監督權，抗訴權的行使不僅包括對確有錯誤的違法的行政裁決有權提出抗訴,而且還包括在抗訴案件審理中的法律監督權。關于在抗訴案件審理中實行法律監督的形式問題,法律未作明確的規定。最高人民檢察院的《暫行規定》第8條規定:“人民檢察院提出抗訴的案件,應當派員出席法庭,對訴訟活動是否合法實行監督?！边@一規定只是明確了在抗訴案件的審理中檢察機關應當派員出席法庭這種監督形式,對于其他監督形式未作明確的規定。我們認為,在抗訴案件審理實行法律監督的形式有許多問題值得進一步深入探討:(1)在抗訴案件審理過程中,檢察機關派出人員的稱謂問題,以及在法庭上的席位設置問題,在開庭時享有哪些具體權利等等。(2)抗訴案件的具體審理方式應如何確定。(3)抗訴案件審理中的一些具體的程序問題,如案卷移送問題、抗訴書的送達及期限問題、當事人的權利和義務等等。
(三)抗訴案件審結后的法律監督權，檢察機關行使的抗訴權應當延續到抗訴案件審結之后,檢察機關應依法享有抗訴案件審結后的法律監督權。在實踐中,如果檢察機關認為抗訴案件審結之后,抗訴案件的再審判決、裁定仍然違反法律、法規規定,能否進行監督,我國現行立法沒有明確規定。我們認為,必須賦予檢察機關對抗訴案件審結后的法律監督權,主要理由有:
第一,應當全面完整地理解和把握行政訴訟法第10條的規定,行政檢察監督是一個有機的整體,不能簡單地、孤立和靜止地看待某一種監督權力,目前立法所確認的抗訴權應當包括提出抗訴——事前的監督權、在抗訴案件審理中實行法律監督——事中的監督權和在抗訴案件審結后實行法律監督——事后的監督權,我們不能將抗訴權這三方面的內容分割開來。
第二,在審判實踐中,對抗訴案件審結之后,如果當事人不服可以通過行使申訴權要求再一次再審。而檢察院作為國家專門的法律監督機關如果發現抗訴案件的裁決違法而無權實行監督的話,檢察機關在這方面的監督權還不如當事人的申訴權,這樣背離了行政檢察監督的宗旨和目的,不利于行政檢察監督職能的發揮?！?〕
注:
〔1〕〔2〕〔4〕〔7〕參見柯漢民主編:《民事行政檢察概論》,中國檢察出版社1993年12月第1版,第17～27頁。
〔3〕參見王德意等主編:《行政訴訟實務導論》,法律出版社1991年1月第1版,第207～241頁。
