發布時間：2023-03-22 17:39:26
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的證據法學論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
眾所周知，我國現行的1996年修訂的刑事訴訟法，關于證據的規定只有八條，包括：證據及其種類；證據收集的一般原則；運用證據的原則；向單位和個人收集證據；重證據、重調查研究、不輕信口供的原則；證人證言的審查判斷；證人的資格與義務；證人及其近親屬的保護等。就以上八條規定的內容而言，原則、籠統、操作性不夠強。由于它是歷年來辦案經驗的原則性總結，加上當時的立法背景，這些規定多數是一般性的原則規定，與辦案的實際過程和具體運用存在著一定的距離。論文百事通新出臺的兩個規定，針對刑事證據的收集、審查、定案等訴訟各個環節的運用，作了比較詳細的規定，一改過去的原則、籠統之弊。從這個意義上說，它是對刑事訴訟法的修正和發展，是刑事訴訟法再修改的前奏。
兩個規定的內容完全符合中央關于司法改革的決定。2008年中央批轉中央政法委關于深化司法體制改革的意見中明確指出：要“完善刑事證據制度”，其具體內容包括：明確證據審查和采信規則及不同訴訟程序的證明標準；完善非法證據排除制度；完善證人、鑒定人出庭制度和保護制度，明確偵查人員出庭作證的范圍和程序等。這些內容在《辦理死刑案件的證據規定》和《非法證據排除規定》中都有所體現，解決了我國刑事訴訟過程中期盼已久而尚未解決的問題。例如，審理死刑案件過程中的證明標準問題，對各種證據的審查判斷問題，間接證據的定案問題，還有非法證據排除規則的確立，以及如何排除的問題，都很有針對性，都是對辦案中的實際困難的破解。這些做法完全體現了中央關于司法改革的基本精神和要求。
死刑案件人命關天，質量問題特別重要。刑事錯案的發生主要是在事實認定、證據審查的運用方面出了差錯，并且絕大部分與刑訊逼供直接相關。兩個規定抓住這一核心問題，沿著刑事訴訟過程，從證據意識、證據觀念到證據的收集、固定、扣押、保管、移送、質證、認定等各個環節，作了全面、系統的規定，只要辦案人員認真地加以貫徹落實，案件的質量就有了保證。
電子文件不宜被籠統地稱為“電子證據”或“計算機證據”
對于電子文件的概念，目前國內外檔案學界最為主流的觀點認為，電子文件應該是"文件"這個屬概念加上"電子"這個限定詞，即電子文件在本質上仍然是屬于"文件"的，在形式上是表現為電子數據信息的。①但是，電子文件與"信息"、"編碼"又有所不同，"大多數電子數據、電子記錄或信息匯集并非文件，因為它們不能作為憑證"。②因此，國內有學者明確提出，"電子文件是以代碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機系統存取并可在通信網絡上傳輸的文件"。③
1．電子文件作為證據時不宜等同于計算機證據。在我國，電子文件證據效力研究中似乎有一種跡象就是在電子文件證據法律效力研究中套用對計算機證據的研究，甚至將電子文件證據效力研究等同于計算機證據效力研究。誠然，計算機證據進入法學研究領域，其歷史之長，其經驗之豐富都足以為當今從事電子文件證據研究的學者所借鑒。然而有一個問題是，對于作為"模板"的計算機證據研究中的"計算機證據"本身，國內外學者們仍有著不同的觀點④：
其一，將"計算機證據"等同于"計算機犯罪的證據"。持這種觀點的學者將所有計算機犯罪案件所涉及的證據全部納入。對于計算機證據的這種理解顯然與我們所討論的電子文件證據是風馬牛不相及的。
其二，將"計算機證據"界定為"與計算機相關的證據"。在這樣的理解下，計算機證據包括三種形式：⑴有關某一行為、事件或條件的證據，這些證據一般都是傳統的、由人工保存的各種業務檔案的計算機化的表現形式。⑵電子計算機模擬證據。⑶計算機系統的測試結果。從以上內容來看，事實上只有第一種形式的"計算機證據"反映了電子文件的特點，可以與電子文件證據對應起來，而第二、三兩種形式的"計算機證據"只能游離于電子文件證據之外。
其三，將"計算機證據"理解為"計算機產生的證據"。持這種觀點的學者認為，計算機證據就是記錄在紙張上的以文書形式存在的計算機化數據的打印輸出結果。因為用以作為證據的各種材料必須是人能夠理解和識別的，對于無人能理解的材料，法院不會認可其為證據。這里應該指出的是，把計算機證據界定為"計算機產生的證據"是將計算機證據限于計算機的打印輸出，這樣定義過于狹窄，不能概括計算機證據的全部內涵，更不能與電子文件證據等同起來。
由此可見，對于"計算機證據"無論持哪一種認識，它與電子文件證據之間難以劃等號，也不是包含與被包含的關系。
2．電子文件作為證據時不應被籠統地稱為"電子證據"。目前持此說法者甚眾。從字面來看，"電子證據"應該從內部分為兩大類---以模擬信號方式存在的電子證據，如錄音、錄像資料；以數字形式存在的電子證據，即電子文件類證據、由此而衍生出對于電子證據的不同理解。
⑴狹義的電子證據。如"電子證據是以通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反映與案件有關的資料數據"⑤，"電子證據是以數字的形式保存在計算機內部存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息"⑥。從這些定義來看，所謂的"電子證據"是自計算機或相關設備中所得到的數字型的電磁記錄物，與電子文件證據具有同質性。
⑵廣義的電子證據。如"電子證據是指以存儲的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和計算機證據"⑦，"電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中和媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接受"⑧。從這些定義來看，廣義的電子證據實際上與對電子文件的字面的理解達成了一致，即包括模擬的電子證據和數字的電子證據。
廣義的電子證據概念在內容上涵蓋了狹義的電子證據的概念，似乎更為合理，但是廣義的電子證據中所包含的模擬信號方式存在的電子證據實際上已存在于現有證據法框架下視聽資料的范圍。因此，在電子文件法律效力的研究中直接借用甚至照搬電子證據研究的成果是行不通的。
電子文件不宜隨計算機證據或電子證據被歸為現有的某種或某向種證據類型
認為電子文件可劃歸現有證據類型的觀點主要有：
1．視聽資料說。該觀點認為電子文件應該劃歸視聽資料。如，在《刑事訴訟法學》中，"視聽資料"被認為是"指以錄音、錄像、電子計算機以及其他高科技設備儲存的信息證明案件真實情況的資料"⑨。持該種觀點的理由是，電子文件與視聽資料都是存儲在非傳統的書面介質上的電磁或其他形式，要成為"呈堂供證"必須實現由"機器可讀"到"人可讀"的轉化，而現在許多視聽資料是以數字形式存儲的，能夠為計算機處理。
然而，電子文件是以與案件有關的電磁記錄、命令記錄來反映案件事實的，雖然在作為證據時以聲音、圖像等可聽可視的形式表現出來，但不能因此而將其劃歸視聽資料。如果因為一種證據是可視可聽的就將其作為視聽證據，那么幾乎所有的證據類型都可以為"視聽資料"所淹沒，這顯然是欠妥的。
2．書證說。該觀點認為電子文件是一種特殊的書證。其依據有：⑴書證是以文字、符號圖畫等內容證明案件事實的證據。其特征在于以內容證明案件事實。電子文件雖然有多種外在表現形式，但都無一例外地是以其所表達的思想或記載的內容來反映案件情況的。⑵從立法上看，我國1999年制定的《合同法》第11條規定，"書面形式是指合同書、信件及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"聯合國貿法會《電子商務示范法》第六條第1款規定："如果法律要求信息采用書面，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"也就是說，如果電子文件滿足了這一點，即成為紙質文件的等價物，符合了"書面形式"的要求。⑩但是，我們認為有這樣幾點需要考慮：首先，按照"以文字、符號、圖畫等內容證明案件事實就是書證"這樣一種邏輯，那么"鑒定結論"、"勘驗筆錄"也可以涵蓋在書證中。其次，在現有的立法實踐中，一再被強調的"功能等同"不是"形式等同"，"功能等同"是認為電子文件與書證在形式等同起來再按照傳統書證賦予其法律效力，如果這樣的話，那么電子文件可以和書證一樣不必經過認證中心或機構的審查而作為司法的依據。這顯然也是行不通的。
3．分別歸類說。此種觀點盡管不像前兩種那樣在學術界蔚然成風，但是也很具有代表性。電子文件可以將文字、圖形、圖像、影像 、聲音等各種信息形式加以有機組合，據此，有學者提出，如果輸入、存儲的信息記錄在硬盤、磁盤、光盤等介質上，即為物證；如果輸出打印到紙張上，即為書證；如果以聲音、圖像形式表現，即為視聽資料。{11}
從載體及表現形式來看，電子文件證據在外延上與視聽資料和書證等其他證據形式確有著交叉之處，但要將電子文件證據分解為多種證據，必將使證據種類的認定出現混亂局面。
從以上分析可得，電子文件既不能為現有的任何一種證據形式所包括，更不能被分解為各種證據形式，而是應該被賦予獨立的證據地位。
注釋：
①陶碧云，中美兩國電子文件管理之區別，《上海檔案》1999?熏?穴5?雪
②?眼美?演戴維?比爾曼等，《電子證據---當代機構文件管理戰略》，中國人民大學出版社?熏1999
③馮惠玲，《電子文件管理教程》，中國人民大學出版社?熏2001
④樊崇義等，《視聽資料研究綜述與評價》，中國人民公安大學出版社?熏2002
⑤董杜驕，電子證據研究的認知起點，《科技進步與對策》2003?熏?穴1?雪?押139－140
⑥韓鷹，對電子證據的法律研究，《中國律師2000年大會論文精選》上卷，法律出版社?熏2001．
⑦⑧于海防等，數字證據的程序法定位---技術、經濟視角的法律分析，《法律科學》2002?穴5?雪
⑨陳光中等，《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社，2000
⑩戴定麗，原件概念的創新與電子文件的證據性，《檔案與建設》2002，（7）
民事證明責任這一概念有廣義、一般意義和狹義三個層面的含義，廣義的證明責任包括行為責任、結果責任和主張責任；一般意義的證明責任包括行為責任和結果責任；狹義的證明責任則僅指結果責任意義上的證明責任。[1]（18）本文所論的證明責任，是在狹義上使用該術語，其含義可概括為：“針對特定的法律規范，如果作為其被適用的前提的事實要件真偽不明，法官據以判決何方當事人承擔敗訴后果的法定風險分配方式”[1]（11）。基于這一界定，本文所論的民事證明責任分配，指的則是“法院在訴訟中按照一定規范或標準，將事實真偽不明時所要承擔的不利后果在雙方當事人之間進行劃分”[2]（206），這是民事訴訟的核心問題，無論是在理論研究、立法實踐，還是在司法實務、訴訟活動中，都有極為重要的意義。而且，不僅是在訴訟法領域，即使是在實體法領域，民事證明責任分配都是必須重視的研究課題與現實問題。本文試圖整合現有理論研究與實務認識，初步著手構建一個當下看來較為妥當的民事證明責任分配體系。
一、民事證明責任分配的理論學說
（一）規范說
民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區的重要問題，學說眾多。長期以來占據通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統提出的規范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規范相互之間的邏輯關系出發來尋找證明責任的分配規則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規范彼此之間有沒有什么聯系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規范從整體上區分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規范”（大多數情況下是一個權利形成規范），另一類則是基礎規范的“相對規范”，可進一步劃分為權利妨礙規范（該類規范從一開始就阻止權利形成規范效力的產生致其根本不能發揮效力，因而其法律后果也不發生）、權利消滅規范（該類規范只是后來才對抗權利形成規范，使其已經產生的權利歸于消滅）、權利排除規范（又譯“權利受制規范”，該類規范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）?；诖?，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規范納入到權利消滅規范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區長期以來處于通說地位。但是經過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現為法規不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區分存在困難、規范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現代證明責任理論的研究現狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規范理論和其他試圖取代規范說的理論先后涌出。
（二）修正規范理論及其他證明責任分配學說
由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統稱為“修正規范理論”。[4]（185）其中，針對規范說的法規不適用原則，萊波爾特的證明責任規范說（特別規范說）主張為了使裁判在真偽不明狀態下成為可能，必須適用一種特別的法律規范，并將這種法律規范稱為證明責任規范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規則說（消極性基本原則說）為了克服真偽不明，設計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規則，即將真偽不明通過證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規則說不承認有所謂特別規則，而是將真偽不明的情形直接判斷為要件事實不存在，并將建立在此判斷基礎上的不適用法規則稱之為“操作規則”。普維庭的操作規則說也是以一操作規則克服真偽不明狀態，而此一規則是一種無視規范性質的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規則，認為對于證據法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質觀點引入證據法規則的解釋之中，從而減輕規范說的僵化程度。[4]（186）
除上述修正規范理論的觀點外，針對規范說不曾重視隱藏于法規范背后的實質價值和實質公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規范說的概念法學方法，不再堅持統一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優越蓋然性、證據可能性、消極效果等實質理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Pr lss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產與不動產的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規及其他含有抽象危險要件的行為規范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發生是存在于此種行為規范的通常發生范圍時，應由經此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）
但是綜合來看，雖然羅森貝克的規范說存在若干不足，但是經修正規范理論的修正、補充和發展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。
二、民事證明責任分配的法條基礎
羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規范分成權利形成規范、權利妨礙規范、權利消滅規范（含權利排除規范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規范規范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當對權利妨礙規范或權利消滅規范所要求的要件事實加以證明。據此我們可以看出，規范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規范之間的關系中獲得。
以此標準來考察我國現行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數都比較注意要件表述和邏輯關聯。一般而言，往往都是先對權利形成規范加以規定，權利妨礙規范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規定，權利消滅規范與權利排除規范則往往也是以單獨法條的形式出現。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規定了租賃期限的權利妨礙規范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規定也當然是租賃合同的權利妨礙規范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規定了權利消滅規范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規范。在《物權法》與《擔保法》中也不乏權利形成規范、權利妨礙規范與權利消滅規范的規定。可見，我國現行法律的法條在一定程度上滿足了規范說的要求，規范說在我國法中有其適用空間。
除了實體法中三種規范的規定，在程序法中也對證明責任分配作了規定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。
三、民事證明責任分配的一般原則
如前所述，雖然羅森貝克的規范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現狀來看，規范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”、《證據規定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”，“（第2款）沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判”的規定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據規定》關于證明責任分配實際上也是采納了規范說。（注釋4：參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據規定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權利存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。
四、民事證明責任分配的特殊規則
規范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經濟的發展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結構與相互關系，對于實質的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規則。所謂民事證明責任分配特殊規則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規則?！蹲C據規定》第4條就某些特殊侵權訴訟規定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內容比較明確具體。而第7條規定的“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。
根據筆者的觀點，證明責任分配特殊規則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規則對證明責任分配一般原則進行了調整；二是雖然沒有直接調整一般原則的分配，但是在證據評價領域放寬了對證據和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調整了當事人證明責任的分擔。
（一）證明責任轉換
所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經由固定性實務見解就證明責任分配一般規則（法則）予以背反的證據法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉換的前提是對規范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉換”的存在。
一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉換”這一術語的內容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據規定》出臺以來，可以認為我國已采納規范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據規定》第4條所規定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。
另一種情形則是在法律沒有相關規定的情形下，法院根據某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據契約對證明責任分配的特殊規定，這也是證明責任轉換的一種形式。
（二）證據評價領域的特殊規則
除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質不公正。常見的證據評價特殊規則主要包括如下一些方法。
1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據法律規定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人，這是在證據評價領域對避免要件事實真偽不明所做的努力?！蹲C據規定》第9條第（三）項規定在可以根據法律規定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規定。當然反證是可以推翻推定事實的。
2、事實推定。法官基于職務上的需要根據一定的經驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿。《證據規定》第9條第（三）項也同樣規定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法解釋的這種自我賦權規定，考慮到我國司法現狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。
3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經驗法則和典型事態經過兩個要件（注釋9：典型事態經過，指的是“在經驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因將造成某特定結果者”，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據評價領域通過運用具有高度蓋然性的經驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉移。《證據規定》第9條第（三）項規定，在可以從日常生活經驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。
4、證明標準的降低。我國內地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。
5、不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠信原則的要求而逐漸產生和發展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出相關證據資料或忍受勘驗的義務。[9]（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的事案解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見許士宦：“不負舉證責任當事人之事案解明義務”，收入氏著《證據搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務與舉證責任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真偽不明情形、一次性解決糾紛的立場而言，在嚴格要件和擴大界限的前提下，應當認可不負證明責任一方當事人的一般事案解明義務，從而緩解對方當事人的證明困難。
6、證明妨礙。一方當事人通過其行為（作為或不作為）使對方當事人的證明成為不可能，這便被認為是證明妨礙。[10]（273）《證據規定》第75條規定“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”是對不負證明責任一方當事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規定“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”則是對承擔證明責任一方當事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據評價領域對證據、事實的認定規則的變更。
7、損害賠償數額的確定。大陸法系國家和地區對于特定情形下損害賠償數額的確定有特殊的規定，德國民事訴訟法第287條（1）規定，當事人對于是否有損害、損害的數額、以及應賠償的利益額有爭執時，法院應考慮全部情況，經過自由心證，對此點做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規定，法院認定損害后，因損害的性質致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據調查的結果認定適當的損害額；[12]（340）臺灣地區民事訴訟法第222條II規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。[13]（167）這三條規定的具體內容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區兩者規定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強令受害人證明實際具體損害額，既為不妥又不經濟，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內司法現狀，筆者雖然主張引進這種規定以緩解當事人的證明困難，但也需嚴格要件以避免自由裁量權的濫用。
注釋:
[1]肖建華.民事證據法理念與實踐[M].北京：法律出版社，2005.
[2]張衛平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004.
[3][德]萊奧羅森貝克.證明責任論（第四版）[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002.
[4]姜世明.新民事證據法論（修訂二版）[M].臺北：學林文化出版事業有限公司，2004.
[5]陳剛.現在證明責任理論的研究現狀[A].陳剛.比較民事訴訟法2000年卷[C].北京：中國人民大學出版社，2001.
[6]畢玉謙.民事證明責任研究[M].法律出版社，2007.
[7]姜世明.舉證責任分配法則之體系建構[A].姜世明.舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業有限公司，2006.
[8]陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000.
[9]姜世明.訴訟上非負舉證責任一造當事人之事案解明義務[A].姜世明。舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業有限公司，2006.
[10][德]漢斯—約阿希姆穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學出版社，2005.
[11]德意志聯邦共和國民事訴訟法[M].謝懷栻譯.北京：中國法制出版社，2001.
32學時 2學分
《網絡法概論》課程屬于法學本科專業的選修課程。該課程主要適用于法學本科專業，也可適用于非法學專業的選修課程。
本課程將系統地講述網絡法的基本范疇、基本制度和基本原理，網絡法的概念、特征、體系、淵源，國外電子簽名法，中國電子簽名法，電子商務主體制度，電子商務合同制度，電子商務消費者保護制度，電子政務法律制度，政府信息公開法律制度，國外的網絡安全法律制度，我國的網絡安全法律制度，網絡金融安全保護制度，網絡人格權保護制度，網絡個人信息保護制度，網絡知識產權保護制度，網絡虛擬財產保護制度，網絡犯罪制度，網絡管轄權制度，網絡證據法律制度等內容。
通過該課程的學習，使學生了解本學科的學科性質，熟悉學科的基本框架，準確理解學科的基本概念和基本理論，能夠靈活運用學科知識和理論分析和解決現實的法律問題。
一、課程目標
本課程力求以課程內容體系為綱，結合國內外網絡法研究中的最新成果和前沿觀點，及時反映中國網絡領域的最新進展和實踐探索。通過該課程的學習，使學生了解和掌握網絡法的基本概念、基本理論、基本技術方法和發展動態；在傳遞知識和思想的同時，引導和鍛煉學生的思維能力，能夠運用所學的理論和方法分析、解決網絡法實踐中的問題，對當代中國進行的法治建設進行正確的理解和判斷；結合學生的不同需求，設置相關的話題、案例和討論，增強學生適應社會、解決問題的能力，為未來從事相關工作打下堅實的基礎。
二、課程內容、要求及學時分配
1．主要教學內容
序號
章節
內容及要求
學時
備注
1
第1章
網絡法導論
理解網絡法的基本概念
了解網絡法的法律體系、法律淵源和基本原則
掌握網絡法的調整對象和內容體系
2
2
第2章
電子簽名法
掌握電子簽名和電子簽名法的基本概念
了解國外的電子簽名法
掌握我國的電子簽名法律制度
4
3
第3章
電子商務法
掌握電子商務和電子商務法的基本概念
掌握電子商務主體制度
掌握電子商務合同制度
掌握電子商務消費者保護制度
4
4
第4章
電子政務法
掌握電子政務和電子政務法的基本概念
掌握信息公開法法律制度
了解電子政務法的立法趨勢
4
5
第5章
網絡安全法
熟悉網絡安全與網絡安全立法的基本概況
了解國外網絡安全法的立法和發展
掌握我國網絡安全法律制度
4
6
第6章
隱私與個人信息保護法
掌握網絡環境隱私權保護制度
掌握個人信息保護法律制度
4
7
第7章
網絡財產法律制度
掌握網絡中的知識產權：版權、商標、域名等等
掌握虛擬財產的法律保護
6
8
第8章
網絡犯罪與網絡法律糾紛的解決
掌握網絡犯罪法律制度
掌握網絡管轄制度
掌握網絡證據制度
4
合 計
32
2．實驗安排內容
序號
實驗名稱
內容及要求
學時
合 計
三、師資隊伍
本課程負責人應具備副教授及以上職稱，原則上必須畢業于法學專業，多年從事法學專業的教學和科研工作，并具備五年以上相關課程的教學經驗。
本課程的教學隊伍可由2～4名教師組成。主講教師師資隊伍應該年齡層次合理，學歷層次為研究生，并且系統具備法學的基礎理論及良好的研究能力。
四、教材及教學參考
1．建議教材
劉品新．網絡法學（第2版）．北京：中國人民大學出版社，2015
2．教學參考資料
1）李艷．網絡法（第2版）．北京：中國政法大學出版社，2017
2）馬克·A.萊姆利．軟件與互聯網法（上）．北京：商務印書館，2014
3）羅勝華．網絡法法案例評析．北京：對外經貿大學出版社，2012
3．其他教學資源
1）網絡教學資源：亞太網絡法研究中心、最高人民法院網、中國裁判文書網等
2）微信公眾號：審判研究、法學學術前沿、法律讀庫、首席法務等
3）研論文資料（由任課教師指定）
五、教學組織
總體而言，本課程將以教學大綱和教學日歷為主線，以學生的學習需求為落腳點，以問題引導教學，以互動啟發思考，以講解釋疑解惑。授課教師可以根據最新的立法和司法動態做必要的調整和更新。
本課程將突出參與、對話和分享的理念，使學生由被動接受到主動求知，更加關注教學過程。課上講授和課下學習相結合，主講教師按照教學大綱和教學日歷認真備課，學生根據教學日歷提前預習所學內容、閱讀所提供的教學材料。在對基礎知識、概念和理論進行講授的基礎上，突出每章的重點和難點，在傳遞知識的同時，更加注重訓練學生的思維能力。
探索多種教學方法和形式，如分組討論、辯論、案例教學、專題教學等，培養學生主動學習能力、合作能力、溝通能力。積極挖掘課堂教學中的隱性知識和潛在問題，進行啟發式教學和反思式教學，既可以舉一反三，又能夠為學生留有思考的空間。
課堂講授面向所有學生，梳理課程內容的基本體系和輪廓，突出課程內容的思路和方法，強調重點和難點問題。結合網絡法較強的理論性和實踐性特征，及時選取最新的話題、案例和立法政策等，同時鼓勵學生自行尋找相關素材，尤其是發生在現實身邊的物權法問題，進行研究型學習。
本課程安排至少兩次次正式的集中答疑，時間擬為課程中期和課程結課。根據實際教學進程開展至少2次課程作業，作業可以是針對講授期間的需求安排課上進行，也可以是受時間所限課上沒有展開的內容。作業形式，可以是問答式、是非判斷、小論文、個人讀書報告等。教師的批閱反饋，可以是作業本批閱、PPT課堂展示、個人速遞反饋等形式。
六、課程考核
本課程采取開卷考試或考查的方式，成績由平時成績（30%）和期末成績（70%）構成。
其中，平時成績可以由考勤、平時作業、討論、課堂表現等組成。
七、說明
1）本課程標準從法學類2016級開始使用，課程標準的變更應由課程負責人提出，專業負責人審批并報學院和教務部備案。
2）學習本課程的學生應及時了解網絡法理論或實踐中的熱點和難點，熟悉網絡法的立法和司法的最新進展，觀察和思考現實生活中的網絡法律問題，并有條件的情況下積極參與相關司法活動。
制定者：×××
關 鍵 詞 ：數字化 數字證據 視聽資料 書證 數字證據規則
包括法律在內的社會科學往往隨著自然科學的發展，在對自然科學所引導的社會關系進行調整的同時獲得了自身的進一步發展與完善。從法律縱向發展歷史來看，每次重大技術進步都會在刺激生產力飛躍提升的同時促進法律進步，工業革命時代如此，信息革命時代也是如此。數字技術的迅速發展，給法律提出了許多新的問題。這其中首先是實體法的擴展與創新，隨之而來的則是程序法的修正。但是由于目前研究尚處于初始狀態，許多問題并沒有得到有效解決。
數字技術對法律提出的挑戰，體現于合同法、知識產權法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸解決，但在程序法上仍未開始這方面的嘗試。在當前已經出現的大量技術含量極高的案例中，作為程序的核心——證據制度，不論是民事，還是刑事、行政證據制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當前制定證據法的學者們所提出的數稿中有的根本就沒有此方面的規定，即使作為對以往司法實踐的總結與最新證據規則的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對數字技術引發出的愈來愈多的問題也依然未給予應有的注意。因此非常有必要在數字技術環境下對證據制度進行再研究（注：數字證據可以出現于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數字證據問題的共性進行討論，并不涉及基于不同程序性質而產生的細節問題。同時，我們無意在此對我國原有證據體系的分類模式與合理性等進行論證，那并不是本文所主要研究的問題。）。
一、數字證據概念評析
使用精確的概念，進行內涵的準確界定與外延的清晰延展，對于一個科學體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學方法的規則，因此，建立一個體系首先進行的便應是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質共性，必須能夠把表現同性質的所有現象全部容納進去。對數字證據進行概念歸納，基于其鮮明的技術特征，在歸納時要回歸到數字技術層面，在其所使用的數字技術與存在的社會經濟基礎的結合中尋找恰當的突破點。
關于數字證據的概念，在國際上至今未有定論，如computer evidence（計算機證據）、electronic evidence（電子證據）、digital evidence（數字證據）都具有其使用者。我國采取數字證據概念的大多是IT業界，法律學者采用的概念主要是計算機證據與電子證據，進而在這些概念基礎上分析證據的性質、效力、類型等（注：還有的學者在論述中并未對其使用的概念進行定義，如吳曉玲發表于《計算機世界》1999年第7期的《論電子商務中的電子證據》一文中使用電子證據，游偉、夏元林發表于《法學》2001年第3期的《計算機數據的證據價值》一文中使用計算機數據電訊。呂國民發表于《法律科學》2001年第6期的《數據電文的證據問題及解決方法》一文所使用的數據電文等都未進行明確的法律上的界定。）。這些概念以及在此基礎上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經濟層面的考查卻忽略了對技術層面的透徹分析，或者是因為雖進行了技術的分析，但卻未深入到進行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要在與這些概念、定義的多維比較中分析數字證據概念的內涵與外延。
（一）數字證據與計算機證據、電子證據概念的比較首先必須明確的是，雖然各個概念所使用的語詞不同，但在內涵上，計算機證據、電子證據都是針對不同于傳統的數字化運算過程中產生的證據，在外延上一般囊括數字化運算中產生的全部信息資料。不過，計算機證據與電子證據這兩個概念并不妥貼，不能充分表現該種證據的本質內涵，由此而容易導致概念在外延上不能涵蓋該種證據的全部形態。
1.“計算機證據”概念。有人認為，“計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物”。[1]采取“計算機證據”概念來表述數字化過程中形成的證據具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導的網絡是數字化運算的主要設備，并且目前數字化信息也大多存儲于電磁性介質之中。從數字化所依靠的設備的角度來歸納此類證據的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數此類證據。然而，雖然計算機設備是當前數字化處理的主要設備，計算機中存儲的資料也是當前此類證據中的主要部分，但是進行數字化運算處理的計算機這一技術設備并不是數字化的唯一設備，例如掃描儀、數碼攝像機這些設備均是數字化運算不可或缺的設備，但并不能認為這些也屬于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computerevidence，采用這種概念的學者在論述中也往往又兼用了其他的概念。迪爾凱姆認為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質，但卻不可以在研究結束后，仍然用外形觀察的結果來解釋事物的實質。所以，“計算機證據”概念從事物外形上進行定義具有一定合理性，但是“計算機證據”概念未能歸納出數字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據共性，不能夠涵蓋數字化過程中產生的全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現的證據類型預留出彈性空間。
2.“電子證據”概念。目前，采用“電子證據”者甚眾，但對電子證據的具體含義則各有不同表述。有人認為：“電子證據，又稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物?！盵2]有人認為：“電子證據，是指以數字的形式在計算機存儲器或外部儲存的介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息?！盵3]“電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據?！盵4]加拿大明確采用了電子證據概念，在《統一電子證據法》（Uniform Electronic Evidence Act）的定義條款中規定：“電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接收?！盵5]
綜合起來，各種電子證據的定義主要有兩種：第一，狹義的電子證據，等同于計算機證據概念，即自計算機或計算機外部系統中所得到的電磁記錄物，此種內涵過于狹小，不能涵蓋數字化過程中生成的全部證據，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據，包括視聽資料與計算機證據兩種證據，在內容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法中原有的視聽資料。但我們認為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：第一，將電子證據或者計算機證據定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數字設備的整個運作過程一般由電子技術操控，各個構件以及構件相互之間以電子運動來進行信息傳輸，但是仍然不可以認為該種證據即為自電子運動過程中得到的資料。美國《統一電子交易法》2 （5）中規定：“電子（electronic），是指含有電子的、數據的、磁性的、光學的、電磁的或類似性能的相關技術?！睌U大解釋了電子的語詞內涵，使用各種不同的技術載體來表達擴大的電子語義，已經失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術而已，從而能夠涵蓋大多數此類證據。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術特性的“數字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統一電子證據法》解釋中之所以采取“電子”，“因為信息為計算機或類似設備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認有些數字信息（digital information）未涵蓋于本法，因為有其他的法律進行調整。第二，電子證據概念不能揭示此類證據的本質特征。電子運動只是數字化運算的手段，而非本質，并且也并不是所有數字設備的運算全都采取電子運動手段。進行數字化運算的計算機設備及其他數字設備的共同之處在于這些設備的運算均采取數字化方式，而非在于均采取電子運動手段。第三，不論是將視聽資料這種已存的證據類型納入電子證據中，還是將電子證據納入視聽資料中，都會致使“電子證據”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據與視聽資料證據的本質共性并不相同。視聽資料主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸等也都采取電子運動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續；而在計算機等數字設備中，以不同的二進制數字組合代表不同的脈沖，表達不同信號，信息的存儲、傳輸采取數字信號，其波形離散、不連續。二者的實現、表現、存儲、轉化都不相同。傳統的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機與網絡信息技術則采取數字化方式通信，這是數字化運算中生成的證據的共性，兩者不同，不應混淆。
可見，狹義上的電子證據在外延上只能容納數字化過程中產生的部分證據，失之過狹；廣義上的電子證據確實能夠在外延上容納數字化過程中產生的全部證據，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機證據這兩種差別極大的證據容于同一種證據類型中，將不得不針對兩種證據進行規則的制定，從而導致同種證據類型的證據規則不相統一，很難建立起一個和諧一致的體系。
（二）數字證據概念的內涵與外延我們認為，數字證據就是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料。這里使用的“數字”（digital，digits pl.）與日常用語中的“數字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據科學的需要和借助于專門術語的表達，使用科學的概念來清晰地定義相關事物，況且“數字”概念在現今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用?，F代計算機與數字化理論認為，數是對世界真實和完全的反映，是一種客觀存在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實際上就是對事物的數字化（digitalization）處理過程，區別于紙質信件、電話、傳真等傳統信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸的數字方式在現代社會包括日常交往與商業貿易中逐步建立其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數字技術還會不斷地發展，因此在進行法律調整之時就更不能限定所使用的技術與存儲的介質，從而在法律上為技術的發展留存一個寬松的空間。
1.數字證據有其數字技術性。信息數字化處理過程中，數字技術設備以"0"與"1" 二進制代碼進行數值運算與邏輯運算，所有的輸入都轉換為機器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的"0"、"1"代碼在數字技術設備中進行運算，然后再將運算結果轉換為人可讀的輸出。數字證據以數字化為基礎，以數字化作為區別于其他證據類型的根本特征。數字證據具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數字化硬件與軟件設備；具有精確性，數字證據能準確地再現事實；具有易篡改性，數字化技術特性決定了數字資料可以方便地進行修正、補充，但這些優點在數字資料作為證據使用時成為缺點，使其極易被篡改或銷毀，從而降低了數字證據的可靠性，這個特點也決定了在對數字證據進行規則的制定時應當切實保障其真實性。 SWGDE（Scientific Working Group on DigitalEvidence）與IODE（International Organization on Digital alvidence）在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數字證據交換規則的會議IHCFC（International Hi-Tech Crime and Forensics Conference）上提交了一份名為《數字證據：標準與原則》的報告，對數字證據從技術方面進行了定義，“數字證據是指以數字形式存儲或傳輸的信息或資料”，[7]在接下來的規則中則重點闡述了如何對數字證據的真實性進行保障。
2.數字證據有其外延廣泛性。數字證據概念在外延上既可以容納目前以數字形式存在的全部證據，又具有前瞻性，可以容納以后隨著技術與社會發展而出現的此類證據。數字證據可以產生于電子商務中，也可以產生于平時的日常關系中，表現為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數碼攝影機中存儲的圖片等。從美國FBI目前的犯罪執法中可以看到，現在專家越來越喜歡用數字技術對一些其他證據進行處理，例如用AvidXpress視頻編輯系統、Dtective圖像增強處理軟件對取得的錄像進行處理，并且這種處理也往往得到法庭的承認。這種對原始證據進行數字技術加工后形成的證據也可看作是一種傳來數字證據，即形成了一種證據類型向另一種證據類型的轉化，例如對我國視聽資料中的錄音、錄像進行數字處理后可以認為是數字證據，適用數字證據規則。這一點很重要，因為不同的證據類型往往適用不同的證據規則，從而在真實性等方面可能作出不同的認定。
數字證據一般有兩種存在形式：一是機器中存儲的機器可讀資料，二是通過輸出設備輸出的人可讀資料，如顯示設備顯示出來或者打印設備打印出來的資料。前種作為數字證據毫無疑問，而后者從表面看來似乎可以認定為書證。其實，此種人可讀的輸出資料仍然屬于數字證據，因為這些資料來源于數字化設備，是在設備運行過程中取得的，其產生完全依賴于前者，人可讀的資料是由機器可讀的資料經過一個轉化過程而取得的，兩種資料在內容上保持了一致性，具有同質性，只是表現方式不同而已。后者的真實性依賴于前者，在如何確保真實性、合法性等規則上，應適用數字證據的規則，卻不可以因為其表現為傳統的紙面形式就認為是書證，從而適用書證規則。
二、將數字證據納入我國證據體系具有必要性與可行性
數字技術推動出現的社會經濟關系提出新的要求，體現于法律之上，在實體法上表現為，要求更新確認這種新技術指示的新類型社會關系當事人間的權利義務關系；在程序法上表現為，當這種社會關系的當事人因權利義務關系發生糾紛時，應當存在與之相適應的相關程序，或者對已有程序進行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術特征相適應的要求。而在程序法證據制度上的一個基本表現就是，要求數字化過程中所產生的一些數據資料等能夠納入到證據體系中，得到證據規則的認可，能夠被法庭接受成為證明案件事實的證據。
雖然數字證據并不單純只是在電子商務關系中產生，其還可在其他社會關系中產生（注：以數字化設備為基礎而生成的數字形式讀寫的證據均可認為是數字證據，其可以為民事程序法上的證據，也可以為刑事、行政程序法上的證據。不過，在現階段，電子商務關系中產生的這類證據的數量多于其他類型社會關系，但不可以認為數字證據即為電子商務中產生的證據，例如內部局域網、個人計算機存儲的資料也可成為數字證據。），但數字證據問題主要是出于電子商務的飛速發展而提出。出于電子商務交易追求交易的快速便捷、無紙化（paperless trading）流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質文件出現，電子商務交易中所存在的與交易相關的資料可能完全是以數字化形式存在于計算機等存儲設備中。一旦產生糾紛，如果在程序法上不承認數字證據的證據力，當事人將沒有任何證據來支持自己的權利主張，無法得到法律救濟，商人對電子交易就難以產生依賴感，不利于電子商務的發展。
自20世紀90年代起，EDI數據交換方式便以其便捷、高效、準確而備受青睞。一些重要的國際組織對電子商務等進行大量的立法工作，歐美各國在實體上早已承認以數據電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統方式具有相同效力，在程序法上也作了相應的規定。美國《聯邦證據規則》通過重申現行判例和成文法的形式肯定了數據電文無論是人工做成的還是計算機自動錄入的都可作為訴訟證據。英國1968年《民事證據法》規定，在任何民事訴訟程序中，文書內容只要符合法庭規則就可被接受成為證明任何事實的證據，而不論文書的形式如何。 [8]在1988年修正《治安與刑事證據法》（The Police and Criminal Evidence Act）也作出了類型的規定。加拿大通過R.V.McMullen （Ont.C.A.，1979）一案確立了新證據在普通法上的相關規則。聯合國貿法會在《電子商務示范法》中規定，“不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執行性”，又承認了以數據電文方式訂立的合同的有效性，并且認為，在一定情況下數據電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認其為原件而拒絕接受為證據。這些規定運用功能等同法（functional-equivalent），認為只要與傳統式具有相同的功能，即可認定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關法中規定了電子數據報關方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認以電子數據交換方式訂立的合同的有效性，承認其符合法律對合同書面形式的要求。要使實體法的修改有實際意義，就必須設定相應的程序規則，使得以實體規定為依據，在訴訟中尋求救濟時具有程序法基礎，否則實體法上的修改不啻一紙空文。
隨著我國法制的健全和依法治國的逐步實現，法律體現出的人文關懷日益受到重視，具體到司法實踐中，對證據的認定與采信的要求越來越嚴格便是很好的證明。特別是在刑事訴訟中，由于涉及當事人的自由、財產、甚至生命，因而對證據的應用要求更為嚴格。證人證言作為我國刑事訴訟法規定的七種法定證據之一，在我國刑事證據體系中占有重要位置。不論是英美法系還是大陸法系，證人證言都是應用最為廣泛、最為普遍的一種證據。但在我國，無論是法律上對證人證言的法律效力的規定，還是司法實踐中對具體證人證言的應用，都存在一些弊端。本文從三個方面闡述：一、證人證言的概念和特點。二、證人證言的法律效力。三、證人證言的采信規則。其中，在證人證言的法律效力和采信規則兩個方面做了詳細的闡述。本文采用解釋和比較的方法對這些問題作了一些淺析，同時提出自己的見解。
關鍵詞：刑事訴訟 證人證言 法律效力 采信規則
隨著我國法制的健全和依法治國的逐步實現，法律體現出的人文關懷日益受到重視，具體到司法實踐中，對證據的認定與采信的要求越來越嚴格便是很好的證明。特別是在刑事訴訟中，由于涉及當事人的自由、財產、甚至生命，因而對證據的應用要求更為嚴格。證人證言作為我國刑事訴訟法規定的七種法定證據之一，在我國刑事證據體系中占有重要位置。不論是英美法系還是大陸法系，證人證言都是應用最為廣泛、最為普遍的一種證據。但在我國，無論是法律上對證人證言的法律效力的規定，還是司法實踐中對具體證人證言的應用，都存在一些弊端。本文采用解釋和比較的方法對這些問題作一些淺析，同時提出自己的見解。
一、證人證言的概念和特點
（一）證人證言的概念
關于證人證言的概念，目前不同版本的教材稍有差別，主要表現在證人陳述的對象上，其中有代表性的觀點有兩種。第一種是樊崇義主編的《證據學》中的觀點。該書中的定義是：“證人證言，是指知道案件真實情況的人，向辦案人員所做的有關案件部分或全部事實的陳述。”第二種是江偉主編的《證據法學》中的觀點，將證人證言定義為：“證人證言，是指證人在訴訟過程中，向司法機關陳述的與案件事實有關的內容”，并在敘述其特點時，特別論述了證人證言應當是證人就案件有關情況向承辦案件的審判人員所作的陳述。1
就證人陳述的對象來講，我認為第一種觀點是比較完全和確切的。
從一般要求上看，證人證言應當向法庭直接陳述，但是在采取證據保全措施或證人無法到庭的情況下，當事人或訴訟人只能采取直接詢問證人的措施，并作成筆錄。這種筆錄具有證人證言的本質特點，因為它是證人通過感知、記憶、陳述所形成的言詞證據。如果認為它不是證人證言，我們又無法把它歸入別的證據類別。如果像第二種觀點認為的，這種筆錄不屬于嚴格意義上的證人證言，從性質上講只屬于調查筆錄，這與司法實踐和我國法律規定的證據種類都不相符，也會使部分證據保全措施失去意義。因此，證人陳述證言的對象應當包括當事人及其訴訟人特別是律師,其陳述地點也不一定局限于法庭。當然，也不能認為證人在任何地點向任何人所作的關于案件情況的陳述都是具有法律效力的證人證言。從證人證言的內容和形成過程來看，我認為第一種觀點的陳述又有不妥之處。證人證言的基本目的，在于以證人陳述的與案件事實有關的內容來證明待證事實。但是，證人證言的內容本身并不就是案件事實或真實情況，而只是“與案件情況有關的內容”。證人證言中有些內容不一定能揭示案件事實，只有經過司法人員的審查判斷，才能確認其內容是否與案件事實相符合。因此，證人證言只是一種證據材料，經過司法認定之后，才能成為真正意義上的證據。所以，第一種觀點認為證人“所了解的案件事實”的表達，是不嚴格、不科學的。
綜合以上兩種觀點的合理成分，我認為應將證人證言定義如下：證人證言是刑事訴訟當事人以外的第三人就自己所感知的案件事實向司法機關所作的陳述。①
（二）證人證言的特點
證人證言是訴訟證據的一種，它除具有證據的一般特點外，還具有自身的特點：
1.證人證言是知曉案件情況有關內容的證人所作的陳述
這是證人證言的本質特征。證人證言的內容是證人通過對案件情況的感知、記憶、陳述而形成的。就一般意義而言，證人必須對案件情況有親身感受，耳聞目睹了案件有關情況。至于證人陳述的其聽到他人轉述的與案件有關的情況，是否可以作為證人證言，不同的國家在法律上有不同的規定。在英美法系國家，證人陳述他人轉述的案件有關情況，屬于“傳聞證據”。根據英美法系國家的有關證據規則，傳聞證據難以令人置信，在本質上被認為缺乏真實可靠性，在程序上又由于沒有機會對第一陳述者進行交叉詢問，因此，對該傳聞證據原則上予以排除。但在某些情況下又有一定的例外。如傳聞證言的第一陳述者已經死亡或已不能到庭陳述等。在我國，立法上沒有限制傳聞證據的使用，因此，在司法實踐中，對證人轉述他人陳述的證言，采取的是有限度承認的做法。
2.證人證言是證人在明了作證的法律責任后所作的陳述
這一特點是收集其他證據所沒有的要求。由于證言是證人思維活動的產物，容易受到外界的干擾，影響證言的真實性。我國是社會主義國家，不能象西方國家那樣，要求證人在作證前用向“上帝”宣誓的方法，來保證證言的真實性。事實上，這種方法也不可能約束證人，保證證言的真實性。我們應當向證人講明其法律責任，來約束證人，以保證證言的真實性。如果證人在明了法律責任后作偽證，就依法追究其法律責任直至刑事責任。
3.證人證言是證人主觀對客觀的認識與反映，受人的主觀影響較大
證人在感知、記憶和陳述案件情況的過程中，充滿著主客觀的矛盾，其認識過程既受證人主觀因素的影響，也受外在客觀因素的制約。由于客觀事物本身的復雜性，以及證人本身感受能力、記憶能力等原因，使證人證言的情況比較復雜，因而對證人證言既不能盲目輕信，也不能輕易否定，必須結合本案其他證據進行認真的審查核實，進而形成證據鏈條，否則不能作為定案的根據。
4.證人證言是證人對案件有關情況的客觀陳述，而且是證人對自己親身感知的案件事實進行陳述，而不能對這些情況進行分析評價，也不能對案件事實發表看法和意見
這是法律原則上的普遍要求。英國學者羅納德.沃克指出：“一般規則是，證人只能就其直接感驗的事實作證，而不得對不是其直接感驗的事實陳述相信與否的看法。這便是排斥意見證明方法的規則。該規則的理論根據是：從已證事實得出結論是法庭而非證人的職責?！钡菍嶋H上，證人對案件情況的感知和陳述不可能是純客觀的過程，因此，一定程度內的主觀判斷總是難以避免的。其中的限度和范圍，只能有法官裁量。基于這樣的事實情形，羅納德.沃克又指出：“如果意見在本質上是系爭事實，便不排斥這種意見。另外，如果意見是作為某些獨立事實的證明方法而提出的，便存在著許多可以采納意見為證據而不考慮排斥意見的一般規則?！痹谟⒚婪ㄏ祰遥捎趯斒氯说年愂?、鑒定人的鑒定結論都列入證人證言的范疇，在法律上，還有專家證人的規定，這使得從證人證言中完全排除分析意見變得不可能，因此，法律在某種程度內允許證人提出自己關于事實的分析意見和判斷，法院對此也予以考慮。在我國，學理上認為，證人不能對案件事實的有關情況進行分析判斷。但在實際作證過程中，證人根據日常生活的常識就自己所見所聞做出的簡單推測、判斷，法庭應當允許并予以考慮。如果連這種簡單的判斷、推測都要排除，那證人作證就很難實際進行。②
二、證人證言的法律效力
（一）我國法律對證人證言法律效力的規定與不足
修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第47、156、157等3條規定，確立了我國刑事證人證言制度的基本框架，即證人必須到庭，并經公訴人、受害人、辯護人和被告人的詢問質證。但此僅是原則規定，證人在例外情況下可以不出庭，而僅提供證言筆錄。刑事訴訟法確定證人到庭的絕對性是必要的，對證人不能到庭作例外規定也不可缺少。但如何處理兩者之間的關系，刑事訴訟法的規定則表現出嚴重不足。
《刑事訴訟法》第47條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方詢問、質證，聽取各方證人的證言，經過查實以后，才能作為定案的依據。”根據這一規定，我國在立法上，實際上已經明確了直接言詞證據原則，即所有證人所提供的證言必須以口頭形式在法庭上陳述，而不允許只用案卷中的證人證言書面材料作為定罪量刑的依據。
第156條規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問?！贝藘蓷l規定所體現的精神很明顯，即證人必須到庭作證并經詢問和發問。但是與第47條、第156條相并列的第157條則規定：“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟人的意見?！边@樣并列的三個條文規定出現了明顯的矛盾，一方面是第47條和第156條要求當庭對證人的質證和詢問，另一方面又有第157條對證人證言筆錄的征詢意見。即一方面證人必須到庭，另一方面證人又可以不到庭，而僅提供證言筆錄。立法上的前后矛盾，顯示出我國的證人證言制度的嚴重不足，尤其是修改過的《刑事訴訟法》，對此未作改動，不能不說是該法在刑事證言制度規定方面的一個缺憾。③
從上述分析可以看出，我國刑事訴訟法是把證人到庭，并經庭審質證詢問作為原則，而把提供證言筆錄作為法律的例外規定。但是我國司法實踐中的某些做法已嚴重背離了刑事訴訟法規定的精神，甚至出現了一定的混亂情況。據有關部門統計，刑事案件靠證人證言定案的達80%以上，其中45%的案件主要靠證人證言定案。而刑事案件證人到庭陳述，并經當庭質證的案件不足10%，這就說明有近80%的案件，證人證言不能以質證方式加以確認，而只能經過司法人員詢問作筆錄，并只能當庭征詢意見，這種做法是有很大弊端的。
（二）認定證人證言的法律效力的兩種情況
1.出庭證人的證言的法律效力
證人一旦出庭作證，對于其庭上證言的法律效力的認定有兩種情形：
第一種情形是該證人在庭前沒有證言筆錄，直接出庭作證。此時該證人證言的法律效力的認定應當是該證人接受以交叉詢問方式進行的質證，必要時還要接受法官的詢問，從而使法庭能夠直接審查證人的作證資格、感知能力、記憶能力、表達能力、合理判斷主客觀因素對證人的影響，并應和其他證據或證言相互印證，進而形成證據鏈條，以辨別證言的真偽。
第二種情形是該證人在庭前有證言筆錄，且又出庭作證。此時，證人證言的法律效力的認定有兩種可能：第一種是證人庭上的證言與庭前陳述即證言筆錄一致，此時其證言筆錄成為補充證據。在我國，出庭證人的證言筆錄與其當庭陳述一致的，該證言筆錄可用來反駁對當庭陳述的質疑,也就是說此時證言筆錄是當庭陳述的補充證據。如果能再和別的證據或證言相互印證，形成證據鏈條，則該證人證言可作為證據直接采信。第二種是證人庭上的證言與庭前陳述即證言筆錄不一致，此時其證言筆錄成為彈劾證據，用來削弱該證人的可信性，即它僅證明證人的品格，不證明案件的其他事實。如果前后陳述差別較大，漏洞較多，則其證言應予以直接否定而不被采信。如果差別不大或小有出入，應在認真審查核實后才能作為證據予以采信。否則，不予采信。④
2.不出庭證人的證言的法律效力
刑事訴訟中除當事人以外的知曉案件情況的第三人因為某些原因不出庭或無法出庭，此時其證人證言以庭前證言筆錄的形式出現并固定下來，其法律效力又如何認定呢？我認為證人不出庭作證的，應嚴格限制證言筆錄的使用。
證人出庭作證是各國通例，在英美法國家表現為傳聞證據規則，在大陸法系國家則為言詞和直接審理原則。而我國刑事訴訟法對證言筆錄未加限制，直接導致了大量書面證言的“常態化”使用。司法實踐中，為防止“控辯式”走過場，應當努力創造條件，擴大證人出庭的范圍，凡是可能獲得言辭證據同時案件確實需要證人到庭作證的，不得使用書面證言（包括證言筆錄）。⑤同時，應嚴格限制使用最高法院意見第141條，證人經法院準許不出庭的，其證言筆錄或者書面陳述，可作合法證據對待；證人未經法院準許而不出庭的，其證言筆錄不得采用，應由提供證人一方負舉證不能的責任。三、證人證言的采信規則
（一）以立法的形式明確確立直接言詞原則
直接言詞原則是目前許多國家的刑事訴訟原則之一，無論是大陸法系國家還是英美法系國家、或是前蘇聯東歐國家，他們都在其刑事訴訟中貫徹這一原則。這一原則的基本要求是：法庭審判必須以直接言詞方式進行，法官、檢察官必須在法庭上親自聽取被告人、證人及其他訴訟參與人的陳述，案件事實和證據必須由控辯雙方辨認、質證，書面的證言不能作為法庭采納的證據。在當前的刑事訴訟過程中，法庭之所以會即可以采納書面證人證言，也可以采納證人當庭提供的證言，其主要原因在于當前的刑事訴訟制度中，沒有確立“直接言詞”原則，未明確規定證人只有到庭作證，經過控辯雙方質證后，其提供的證言才具有法律效力。依據直接言詞原則，傳聞證據只有在法律有規定的特別情況下，才能采納。英美法系國家無論是立法還是司法均奉行完整意義上的直接言詞原則，而大陸法系國家對此僅有一定體現，但并不強調貫徹。我國則表現為刑訴法條文中已蘊涵直接言詞原則的精神（如刑訴法第47條之規定），但在文字上無類似表述。而且其后還規定證人不出庭而證人證言予以采信的例外。我認為在這種例外演變為普遍，證人不出庭作證的現象成為慣例之時，有必要將該原則明確寫入法典。
（二）確立意見證據排除規則
意見證據是指證人在陳述自己所了解的案件事實時，而對這些事實的發表意見和看法。假如不排除這一證據，則證人的意見和看法可能會因證人的判斷評價能力而出現錯誤，從而一定程度上影響案件主審法官的注意力，甚至會轉移人們的視線，給及時審理案件帶來麻煩，形成訴累。
我國臺灣地區的刑事訴訟理論認為，由于意見證據并非是證人對其自身所接觸、經歷的案件事實的回憶，而是證人自己的主觀意見，因而無證據能力，不能作為定案的依據。我國立法對證人意見能否作為證言內容沒有明確規定，但我國刑事訴訟法中關于“只有知道案件情況的人才有作證義務，”“證人應當如實地提供證言”，證人證言的內容應限于證人所了解的案件情況，排除證人對案件事實的分析判斷、估計等，也就是說我國對證人證言排除意見證據。
（三）確立傳聞證據排除規則
證人根據是否直接接觸案件事實，分為目擊證人和傳聞證人。所謂傳聞證人是指將得諸于他人的事實予以報告的人，傳聞證人所做的陳述即為傳聞證據。傳聞證據在英美法系國家，大陸法系國家都不能用來作為定罪依據。美國聯邦證據法第602條規定：親身認識之欠缺，除有充分證據支持對待證事項有親身認識的事實認定外，證人對該事項不得作證。實際上就是指證人必須對他所作證的事項有親身的認識，因為法官在審理中一般會做這樣推定：當證人作證時，通常他會說他所看、所聽到的東西，以使法院可以檢驗證人所感覺到的東西。而排除傳聞證據規則是說如無法定理由，傳聞證據不具有當然的證據能力。原因主要在于，傳聞證據無法確保控辯雙方地位平等、權利一致，未經宣誓或確認，也沒有給予當事人對原始人證進行反詢問的機會，更無法當庭查明此證據的真實性及證人是否誠實可信。從這個角度看，排除傳聞證據規則與直接言詞原則功能作用相似。如某證人可能會說：甲曾告訴我發生了什么事，只要甲所說的不是傳聞，或是屬于傳聞法則的例外范圍皆可，重要的是，我們必須弄清楚到底證人是否對所發生的事情有第一手親身認識，或是證人只知道甲所告知的事項，假如證人對案件事實有親身的認識，那么證人便不能借助于甲所說的，可是倘若證人只知道甲所說的，那么證人便不能確定或不否認甲所說的事實的真實性，而只有對甲所作的陳述有認識，而法院也只可對甲所敘述的事實加以檢視，而非對這事實本身的真實性。 ⑥
四、小結
對于我國刑事訴訟證人證言的法律效力及采信規則，在前文中已作了詳盡的論述，
我認為，結合我國司法實踐，作下面的規定是必要和現實的：
（1）在現階段使用書面證言是符合法律規定的，但是只能對那些控辯雙方均無爭議的而言。對于那些有爭議、有疑點卻又至關重要的證言，則必須要求證人出庭作證。
（2）對于不出庭作證的證人證言如果符合以下兩個條件的可以使用：一是證人確實無法到庭陳述，如死亡、病重、旅居海外或去向不明；二是有其他方式可證明書面證言的真實性，如對證人詢問過程的全程錄相，或有證據證明被告人在場并聽見證人的陳述，或排除偽造及逼迫的情況下證人的親筆證詞等。
（3）在不同階段的證人證言出入矛盾時，如何采信，是實踐中經常遇到的問題。因此，在一定程度上明確當庭證言與庭前證言的效力是必要的。司法實踐中，一般都認為在法庭上或有法官制作的詢問筆錄公信力最強。正因為如此，在很多檢法兩家有爭議的案件中，法官往往以此做出有爭議的判決，檢察機關也往往以此作為理由發動抗訴或審監程序。在這一點上，日本刑事訴訟法的規定有可借鑒之處，它規定對于證人詢問筆錄，因主體不同可能具有不同的效力，法官詢問筆錄作為證據的限制最少，效力最高，檢察官次之，而警察及律師的筆錄限制最大。
注釋：
①江 偉，證據法學，法律出版社，2000年出版。
②胡錫慶，訴訟證據學通論，華東理工大學出版社，2003出版
③馬運力，對完善我國刑事證人證言制度的法律思考，載《政法論叢》，2000年第三期
④鄭蜀饒等，云南省高院高刑初字第1 號《刑事判決書》，載最高人民法院公報。
⑤龍宗智、李玉花，《論我國刑事訴訟的證據規則》，載《南京大學法律評論》2001年
⑥張月滿，刑事證人證言規則，中國檢察出版社，2001年出版
參考文獻：
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[10]陳一云，證據學，中國人民大學出版社出版，2004出版
論文關鍵詞 計算機取證 電子證據 規制
一、引言
隨著計算機和網絡的廣泛應用,人們的工作和生活也越來越依賴這一現代化的工具了。但與此同時,利用計算機和網絡的犯罪案例也急劇增加,它擾亂了社會的經濟秩序,對國家的安全、社會文化等都構成了威脅。為了更好地打擊計算機犯罪,計算機取證這一交叉于計算機和法學的學科應運而生。計算機取證過程中獲得的電子證據與傳統證據相比,具有易失性、脆弱性等特點,現實辦案過程中,所獲取的材料往往多用作辦案線索而非定案證據,一直以來在證明力上保守質疑。為了能夠得到法庭認可的證據,就應該規范取證的過程,規范取證的步驟,依據相關的操作規范進行取證工作。那么如何制定規范?是從技術角度還是從法律角度進行規范?計算機發展日新月異,技術或者法律的規制是否也應與時俱進呢?如何解決這些問題,不妨先看看國外在標準化方面的進程。下面先從計算機取證的含義談起,著重介紹國際計算機取證標準化方面的工作。
二、計算機取證的含義
計算機取證沒有統一、準確的定義。計算機取證資深專家JuddRobbins給出的定義:將計算機調查和分析技術應用于對潛在的、有法律效力的證據的確定與獲取上。計算機緊急事件響應組CERT和取證咨詢公司NTI擴展了該定義:計算機取證包括了對磁介質編碼信息方式存儲的計算機證據的保護、確認、提取和歸檔。系統管理審計和網絡安全協會SANS歸結為:計算機取證是使用軟件和工具,按照一些預先定義的程序,全面地檢查計算機系統,以提取和保護有關計算機犯罪的證據。
這些概念比較側重于對證據的收集和獲取,而沒有涉及對證據的分析和法庭出示等問題,因此這幾種定義是不完全的。
目前,比較全面且能廣泛接受的概念是:計算機取證是指對能夠為法庭接受的、足夠可靠和有說服力的、存在于計算機和相關外設中的電子證據的確定、收集、保護、分析、歸檔以及法庭出示的過程。取證的目的是為了據此找出入侵者(或入侵的機器),并解釋入侵的過程。
此外,和計算機取證相近的術語還有計算機取證、電子證據的收集等,雖然,業界有很多學者對它們的含義進行了區分和界定,實際上,筆者認為它們的含義大體相同,涉及的取證過程的步驟、原則、標準等理論也基本一致可以互通,所以并沒有嚴格區分的必要。
三、計算機取證的基本步驟
計算機取證的工作流程目前并沒有統一的規定,早在1999年,美國人法默和韋尼瑪在一次電子取證分析培訓班上率先提出了基本過程模型,遵循如下的基本取證流程:第一步,保護現場安全并進行隔離;第二步,對現場進行記錄;第三步,系統地查找證據;第四步,對證據進行提取和打包;第五步,建立證據保管鏈。后來,相繼有多種模型被提出,如:事件響應過程模型、執法過程模型、抽象過程模型、綜合數字取證模型、增強式數字取證模型、基于需求的計算機取證過程模型、多維計算機取證模型、可信計算取證模型以及網絡實時取證模型?？偟膩砜?這些模型是分別立足于不同的取證環境或技術的,所反映出來的取證流程也有所差異。但大致都包含了如下幾個部分:
(一)現場保護與勘查現場勘查是獲取證據的第一步,是指計算機偵查人員依照規定,使用計算機科學技術手段和調查訪問的方法,對與計算機案件有關的場所、物品及犯罪嫌疑人、被告人以及可能隱藏罪證的人的身體進行檢查、搜索,并對于和犯罪相關的證據材料扣留封存的一種偵查活動。
(二)證據獲取證據的獲取是指識別物理設備中可能含有電子證據的電子數據,并對這些電子數據進行收集,或直接利用技術手段收集電子數據的過程。從本質上說,就是從眾多的未知和不確定性中找到確定性的東西。所以,這一階段的任務就是保存所有電子數據,至少要復制硬盤上所有已分配和未分配的數據,也就是通常所說的硬盤映像。除了硬盤數據外,網絡數據也是要獲取的證據。網絡數據包括實時獲取的網絡通信數據流,網絡設備上產生的日志文件,防火墻的日志文件以及與網絡應用有關的日志和登陸日志文件等。
(三)證據鑒定計算機證據的鑒定主要是解決證據的完整性驗證。計算機取證工作的難點之一是證明取證人員所收集到的證據沒有被修改過。而計算機獲取的證據又恰恰具有易改變和易損毀的特點,如果獲取的電子數據不加以妥善保存,電子數據很容易受到破壞,甚至消失。所以,取證過程中應注重采取保護證據的措施。常用的電子數據的保存技術主要有物證監督鏈、數字時間戳技術、數字指紋技術、數據加密技術等等。
(四)證據分析分析證據是計算機取證的核心和關鍵,分析已獲取的數據,然后確定證據的類型,包括檢查文件和目錄內容以及恢復已刪除的內容,分析計算機的類型、采用的操作系統,是否為多操作系統或有無隱藏的分區;有無可疑外設;有無遠程控制、木馬程序及當前計算機系統的網絡環境等,并用科學的方法根據已發現的證據推出結論。
(五)證據追蹤上面提到的計算機取證步驟是靜態的,即事件發生后對目標系統的靜態分析。隨著計算機犯罪技術手段的升級,這種靜態的分析已經無法滿足要求,發展趨勢是將計算機取證與入侵檢測等網絡安全工具和網絡體系結構技術相結合,進行動態取證,即計算機動態取證。
(六)證據提交這個步驟主要包括打印對目標計算機系統的全面分析和追蹤結果,以及所有可能有用的文件和被挖掘出來的文件數據的清單,然后給出分析結論,主要涉及計算機犯罪的日期和時間、硬盤的分區情況、操作系統版本、運行取證工具時數據和操作系統的完整性、病毒評估情況、發現的文件結構、數據、作者的信息,對信息的任何隱藏、刪除、保護、加密企圖,以及在調查中發現的其他的相關信息,標明提取時間、地點、機器、提取人及見證人,給出必要的專家證明或在法庭上的證詞。最后以證據的形式按照合法的程序提交給司法機關。
四、計算機取證的規制現狀
在遵循取證原則的基礎上,計算機取證的各個階段所需要遵守的法律界限在哪里,如何把所獲取的電子證據送上法庭以及如何呈送,這些問題的解決都需要與計算機取證相關的規則和制度的出現。
計算機取證的規制分技術規制和法律規制兩個方面,前者從技術角度推動計算機取證的標準化,后者從法律角度促進計算機取證的合法化。它們之間存在著一定的界限。舉例來說,在證據提交的這個步驟中,提交什么樣格式的文檔,文檔中包含的內容和數據及其相互關系如何,是否需要統一界定,這屬于技術規制的范疇。技術規制同其他自然科學一樣,與政策和法律體制無關,因此,不同國家之間可以相互參考。
但法律規制則不然,顯然無法照搬別國的法律條文,例如:就電子證據是否單獨立法各個國家的作法就不盡相同,英美法系的國家大都有專門的法案,美國在1996年設立了《國家信息安全法案》,英國在1984年出臺了《數據保護法》,而大陸法系的國家則不一定設有專門的法案,如:法國作為大陸法系的代表之一,沒有專門的證據法典,只是在1992年通過、1994年生效的《刑法典》中專設了“計算機信息領域的犯罪”一章。
計算機取證的法律規制與技術規制區別明顯,但這并不說明這兩者之間不能轉化,技術規制經過實踐檢驗,法律確認后便可成為法律規制。正因為相互之間的可轉化性,所以本文無法也沒有必要單獨從技術規制和法律規制兩個角度分裂開來介紹目前的國外研究現狀,而是從標準化草案和立法現狀兩個角度來介紹規制情況。
(一)標準化草案1.美國SWGDE組織提出的標準化草案計算機取證的標準化工作起源于“Digital Evidence:Standardsand Principles(數字證據:標準和原則)”一文的出版,該文由SWGDE(Scientific Working Group DigitalEvidence,數字證據科學小組,它是國際計算機證據組織在美國的分部)起草,并于1999年10月在倫敦舉辦的國際高技術犯罪和取證會議上公布,次年4月刊登在美國聯邦調查局出版的《Forensic Science Communications》。目前,已被美國法律部門采納為標準化草案。
“數字證據:標準和原則”一文中明確規定,為使數字證據以一種安全的方式進行收集、保存、檢查和傳輸,以確保其準確性和可靠性,法律部門和取證機構必須建立一個有效的質量體系并需編制一份標準化操作規程(Standard Operating Procedures Manual, SOP,2011年6月已出第二版)?？紤]到了計算機技術的飛速發展,SOP文件必須每年有權威機構審查一次,以確保其使用范圍和有效性。在SOP文檔中,規定了取證過程操作的技術規程,方法性的指導了取證的過程?？紤]到處理證據過程中關注的角度不同,SOP文檔分為實驗室單元和現場單元兩種類型的文檔,現場單元文檔中列舉了在證據保存、動態內存數據獲取、數據鏡像、移動設備收集等環節過程中所需要軟硬設備、局限性、處理過程的標準化建議,實驗室單元文檔中列舉了在介質擦除、硬件拆除、BIOS檢測、介質寫保護等環節中所需要的軟硬設備、局限性、處理過程的標準化建議。
2.FIRST會上提出的標準化2002年6月在夏威夷召開的第14屆FIRST(Forum of Incident Response and Security Teams)年會上,巴西教授提出了一個新的標準化模型。該模型是一個兩級分類結構,分為法律標準類和技術標準類:
內容提要: 適用證明責任裁判案件是法官面對案件事實真偽不明時的普遍性選擇，適用事實推定追求案件事實是法官避免適用證明責任裁判案件的能動性努力；事實推定適用的條件是適用事實推定抑或適用證明責任裁判案件的界限；適用事實推定后，訴訟前分配好的證明責任不會發生轉移，但提供證據責任將發生轉移。
“彭宇案”（彭宇是原告徐壽蘭(徐老太太)訴彭宇案中的被告。2006年11月20日上午，原告在南京市水西門公交車站等候83路車，大約9時30分左右。有2輛83路公交車同時進站。原告準備乘坐后面的83路公交車，在其行至前一輛公交車后門時，被告第一個從該公交車后門下車。原告摔倒致傷，被告發現后將原告扶至旁邊，在原告的親屬到來后，被告又與原告親屬一起將原告送往醫院治療。原告后被診斷為左股骨頸骨折并住院治療，施行髖關節置換術，產生了醫療費、護理費、營養費等損失。對原、被告是否發生碰撞進而導致被告受傷的問題，雙方存在意見分歧：原告認為其是和第一個下車的被告發生碰撞倒地受傷的；被告認為其沒有和原告發生碰撞，其所作所為均系做好事。該案一審法院運用事實推定認定“彭宇撞倒了原告”并導致其受傷。有關該案的詳細情況請參見一審判決書：http： //blog. chinacourt. org/wp-profile1. php？ author=344&p=76592·），一件普通的民事案件，經過媒體特別是網絡媒體的報道、宣傳乃至煽動，引起了民眾乃至高層的關注（2008年6月1日，筆者以“彭宇案”為關鍵詞在baidu上搜索，找到相關網頁約239， 000篇，在google找到相關網頁約有208， 000篇；同時江蘇省委、省高院，以及最高法院的領導均談到此案。）?！澳暇├咸北患由弦柌①x予了特殊的含義（在部分網友眼里“南京老太太”成了“恩將仇報”的同義詞。）。此案在高層的關注下，像其它敏感案件一樣，以和解結案的方式回避了社會質詢、壓力（“彭宇案”上訴到南京市中級人民法院后，面對“群情激昂”的輿論，二審法院一直沒有裁判。最后江蘇省高院院長稱彭宇案已和解并對和解協議的具體內容保密，詳見《成都商報》2008年03月16日。）。作為一個法律人，此案一審判決書的核心、引起人們批判甚至“痛恨”的東西———事實推定，不能不激起我們的追問熱情：法官適用了事實推定判案，他為什么不適用最常見的證明責任判案？
法官沒有適用證明責任裁判就是誤判嗎？是事實推定本身沒有訴訟上的價值，還是事實推定在本案中被誤用？如果該案的判決書有錯誤，關鍵性錯誤在哪里？實質上這些問題的答案均內含于事實推定與證明責任的關系之中，為了更為準確地厘清二者的關系，筆者擬先對推定、事實推定以及證明責任等概念予以界定，然后從3個方面進行討論。
我們知道，事實推定是推定的一種。所謂推定，是依照法律規定或者由法院按照經驗法則，從已知的基礎事實推斷出未知的推定事實，并允許當事人提出反證予以推翻的一種證據法則（依據理論通說，推定包括法律推定與事實推定兩種，而法律上的推定，是指立法者根據事物間的常態聯系，以法律明文規定的推定，本文只探討事實推定。相關理論詳見江偉：《證據法學》，法律出版社1999版，第124頁；另見卞建林：《證據法學》，中國政法大學出版社2000版，第371頁。）；所謂事實推定，是指法官依已經明確的事實(基礎事實)，根據經驗法則依自由心證，而推認爭執的事實(推定事實)存在。事實推定屬于推理的子范疇，它也是一個三段論推理過程，由大前提、小前提和結論三個方面構成。其中甲事實與乙事實之間的或然性聯系(經驗法則)是大前提，甲事實(基礎事實)是小前提，乙事實(推定事實)是結論。[1]194而證明責任，又稱為舉證責任（也有學者認為舉證責任不同于證明責任。本文采取的理論預設是二者內涵完全相同。）。關于證明責任的內涵，有多種觀點和學說。[2]177-181鑒于研究的需要和便利，本文采納學界通說“危險負擔說”觀點，即在當事人主張的案件事實處于真偽不明狀態時由一方當事人負擔不利的訴訟結果。[3]281
一、事實推定適用的內因———法官避免適用證明責任判案的能動性努力
(一)適用證明責任判案———法官面對案件事實真偽不明時的理性妥協
案件事實與法律規范構成了法官裁判的兩大基礎，對于法律規范，“法官知法”是一個基本的理論預設，而對于事實問題卻無法作出這樣的預設。事實問題作為法律適用的前提往往更會成為問題的關鍵和爭議的焦點所在。由于案件的事過境遷、司法證明的歷史證明性質、事實探知成本以及法官的有限理性等因素的制約（關于人類訴訟證明活動的滯后性、相對性、有限性的詳細論述，參見卞建林：《論訴訟證明的相對性》，載《中國法學》，2001年第2期。），就司法案件整體而言，司法過程中對于案件事實的認定必然不會達到一個確定的二分狀態——— “真”或“假”。[4]16這就是說在部分案件中，對案件事實的認定必然會處在真與假之間的一個模糊狀態，即“事實真偽不明”的灰色狀態。
根據李浩先生的研究，當案件事實真偽不明時，有拒絕裁判、駁回起訴、不予受理、調解解決、按心證的比例作出裁判、推遲作出裁判、降低證明標準、運用舉證責任作出裁判這八種可能的應對措施；[5]104訴訟理論與實踐公認的觀點是“唯有依據舉證責任作出裁判才具有正當性和普適性，而其他各種應對措施或者不具有正當性，或者只能在有限的范圍內適用”（人們能夠普遍接受或認同的規則所作出的判決，并不總是符合案件事實的正確判決。）。現代證明責任之所以具有普遍適用性的原因在于，它在總結人類訴訟經驗的基礎上，對于案件事實真偽不明進行的是一種法律的普遍性擬制，而不是一種個案的擬制；是一種理性的擬制，而不是一種非理性的擬制（之所以稱為理性的擬制是因為證明責任是法律綜合衡量各種因素并進行價值排序而做出的決斷。但理性的擬制具有時代性，如古代社會的神明裁判，由于歷史條件的限制這種擬制在當時的人們看來是理性的、可以接受的。）。具體說來，證明責任分配就是在具體訴訟發生前就“綜合衡量各種因素并進行價值排序”并抽象地在雙方當事人之間預先分配，[6]一旦案件要件事實處于真偽不明狀態時，法官就視證明責任的歸屬作出裁判，即如果該事實屬于原告負證明責任的法律要件事實，就判決原告敗訴；如果該事實屬于被告負證明責任的法律要件事實，就判決被告敗訴。可見普遍性適用的證明責任成為法官遭遇案件事實真偽不明時的“法寶”。
事先分配好的證明責任必然“逼迫”個案當事人去收集證據，一旦當事人收集的證據無法證明案件事實且案件事實處于真偽不明時，法官就普遍性地適用證明責任來裁判案件。這種裁判，實質是依據證明責任分配將要件事實擬制為“真”或“假”，進而依據相關法律規范作出裁判（法律上的擬制是將甲事實視為乙事實，使甲事實產生與乙事實相同的法律效果，并且擬制不可用反證予以推翻。例如《民法通則》第66條“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”；《繼承法》第25條“受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或者放棄受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈”。有關法律上的擬制的詳細內容參見[德]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第220頁。）。此時，法官顯然沒有以自己確信的事實為依據進行裁判，而是以“擬制事實”為依據作出令當事人必須接受的判決。為了保證“擬制事實”裁判的公正性、保證最后適用證明責任判案的正當性，就有必要通過程序本身產生的正當性來保證證據的收集與案件的審理。[7]96-100盡管如此，由于當事人訴訟能力的差異、證明手段的滯后性等主客觀原因，適用證明責任裁判案件的現實后果是仍有可能使部分案件判決偏離客觀事實。[8]439這樣，證明責任的存在實質上是人類在不斷完善認知手段和提高工具質量仍無法發現案件事實的情形下所采取的一種克服有限理性的制度性保障措施，這也意味著人們從方法和過程上已盡了最大努力仍不能確定案件事實，從而被迫采取的不得已的必要的理性妥協。
回到“彭宇案”中，原告徐老太太訴稱被告彭宇撞倒了自己，她就應舉證證明侵權的4個要件。從一審法庭現有的證據來看，主要有雙方當事人的陳述及對彭宇訊問筆錄的電子文檔（有關該案的證據的詳細情況請參見一審判決書： http： //blog. chinacourt. org/wp-profile1. php？ author=344&p=76592·）。徐老太太的陳述是被告將其撞倒在地致傷；彭宇的陳述是他沒有與原告相撞，他只是做好事。對彭宇訊問筆錄的電子文檔的主要內容為：彭稱其沒有撞倒徐，但其本人被徐撞到了。但是原始的訊問材料沒有找到（案件一審期間，處理事故的南京市公安局公共交通治安分局城中派出所提交了對被告彭宇所做的訊問筆錄的電子文檔，該電子文檔是用手機拍照對彭宇詢問筆錄取得的。電子文檔的屬性顯示其制作時間為2006年11月21日，即事發后第二天。）。除此之外，事故發生后，城中派出所接到報警后，對該起事故進行了處理。案件訴至一審法院后，該起事故的承辦民警到法院對事件的主要經過作了陳述，該陳述主要內容為：原、被告之間發生了碰撞（對該電子文檔、承辦民警法庭陳述的證據資格等問題，被告及輿論也存在懷疑。）。
僅憑以上證據，原告不能證明自己被彭宇撞倒過。而現有證據又不能排除彭宇撞倒原告的可能性（被告方提供的證人陳二春并沒有看到原告摔倒的經過，因而其證言并不能證明徐老太太因何摔倒。所以，陳二春的證言對于本案關鍵問題并無證明作用。），案件事實實際上陷于真偽不明的狀態中。此時法官完全可以依據證明責任判定原告徐老太太敗訴。
(二)事實推定———法官避免適用證明責任判案的能動性努力
鑒于適用證明責任判案制度的價值缺陷，法官不能隨意地、簡單地將案件事實定性為“真偽不明”而適用證明責任裁判案件。只要有比適用證明責任裁判案件更為接近案件事實的路徑，法官就要努力去追尋，而事實推定就是一個重要的路徑。
前文已經提到事實推定也是一個三段論推理過程：根據日常生活經驗(經驗法則)，只要有甲事實(基礎事實)存在就可以推定乙事實(推定事實)存在的可能性會非常大。而在訴訟中一旦基礎事實被確證后，法官就可以依據該經驗法則推論出推定事實存在的可能性非常大。此時，甲與乙之間的邏輯關系是或然的（事物間聯系有必然性聯系與或然性聯系兩種。必然性聯系是指只要有甲事實的存在，就必然會有乙事實的存在。那么當甲事實確定后，就可以確認乙事實存在。例如，父母的血型都是0型與其子女的血型0型之間具有必然的聯系。當有證據證明某父母的血型都是0型，則其子女的血型為0型是必然的。以必然性聯系的經驗法則來認定案件事實的方式不是事實推定。），即當基礎事實甲被證明存在時，并不必然保證推定事實乙存在，而僅僅是推定事實乙存在的可能性非常大。這樣當基礎事實甲為真時，推定事實乙為真的概率就取決于甲乙之間邏輯關系的概率：如果甲乙之間邏輯關系的概率越高，推定事實乙為真的概率也就越高。[9]75可見事實推定是哲學中的“一般和個別”、“常規和例外”邏輯關系在訴訟領域中的具體運用（把哲學上兩個事物之間的“一般”關系或“常規”關系作為充分條件關系，由于這種選擇包容了絕大部分的可能性，只把極少數的可能性排除在外，這就保證了甲乙之間邏輯關系的概率，為事實推定的真實性創造了條件。）；事實推定也反映了司法對社會生活規律的尊重，所謂“通常經驗表示業經普遍認為真實之事實，法院得認知其為真實”；[10]59最后事實推定也合于民事訴訟中的蓋然性優勢標準學說。[11]92
事實推定是法官避免適用證明責任裁判案件的能動性努力（除了法官外，負證明責任的當事人由于存在著利益動機，其也盡量避免使法官適用證明責任裁判案件。）。由于當事人收集證據的能力差異以及客觀世界留下痕跡的不徹底性等主客觀原因，在部分案件中勢必導致與案件有關的直接證據無法收集，僥幸的是卻收集到了一些與直接證據相聯系的關聯證據———基礎事實。[12]依據這些關聯證據，根本無法直接認定案件事實，但是在法官充分發揮其主動性、創造性的基礎上，一旦發現了關聯證據(基礎事實)與直接證據(推定事實)的或然性聯系(經驗法則)，進而推論出在常態下應該如此的推定事實。[13]152法官能動性努力的成果———推定事實，就更可能接近案件事實（在“一般”或“常規”的情形下，事實推定更為接近案件事實?？梢娛聦嵧贫▽Π讣聦嵉恼J定價值位于證明責任之前，完全證明之后。）。由于事實推定反映的是案件事實在常態下、一般情況下、常規情形下應當如此，可見事實推定雖然還沒有達到完全證明的程度，但是比適用證明責任裁判案件存在著更大的公正可能性。
從以上分析可知，事實推定僅僅是在基礎事實確認的基礎上，依據事物間或然性聯系所作出的案件事實認定，但或然性并不等于必然性。因此，就有可能在某個個別的案件中，“個別的”、 “例外的”、“非常態的”情形出現，最后導致案件事實認定錯誤。此種“非常態的”情形的出現導致了法官適用事實推定追求案件事實的善良目的的落空，故此事實推定的危險性不言自明（有關論述詳見張悅：《論事實推定》，載何家弘主編《證據學論壇》(第5卷)，中國檢察出版社2001版。）。因此我們說“事實推定只能是在窮盡其他證明方式后的一種末位的選擇”。
雖然事實推定在發現案件事實上具有危險性， 但是通過收集與案件事實有關聯的基礎事實，運用經驗法則，創造性地發現案件事實，簡直成為了判斷法官(包括律師、偵探甚至普通民眾)是否高明的唯一標準（一位優秀的法官必定是事實推定的高手，從蛛絲馬跡(基礎事實)中發現案情才能成為“神探”，包拯、狄仁杰、林肯、福爾摩斯、柯南均是如此，作為律師的林肯所作的“那天的月夜你不可能看清”的事實推定一直為人津津樂道。）。
“彭宇案”的案件事實處于真偽不明中，而該案法官在案件審理過程運用事實推定來追求案件事實（關于原、被告是否相撞，“彭宇案”法官大膽適用了事實推定：“如果被告是做好事，根據社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經過并讓原告的家人將原告送往醫院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖?！狈ü偻普摰脑敿殐热菀娨粚徟袥Q書： http： //blog. chinacourt. org/wp-pro-file1. php？ author=344&p=76592。在運用事實推定追求案件事實的邏輯推理過程中，法官犯有許多邏輯上的錯誤，詳見張繼成：《小案件大影響———對南京“彭宇案”一審判決的法律邏輯批判》，載《中國政法大學學報》2008年第2期。）。這種思路無疑是正確的，但事實推定僅僅是法官追求案件事實的一個工具，這個工具具有危險性，因此必須對該工具予以限制，這些限制具體表現為事實推定的適用條件。如果具備適應事實推定的條件，則可以使用事實推定判案；否則只能選擇更下位的證明責任來判案。
二、事實推定適用的條件———事實推定與證明責任的界限
既有價值優勢又有危險性的事實推定，在作為追求案件事實的工具時必須予以慎用，否則事實推定的危險性將在實踐中被放大。正如李學燈先生所言：“在實務方面從事推論而違背經驗法則及倫理法則，所在多有，民刑皆然，借口自由心證，多憑情況證據或所謂間接證據，為偏而不全之推論，甚至僅憑主觀之推測，由此建立一種結論，無異創造一種結論，危險殊甚，無可諱言。”[14]301因此界定事實推定適用的條件以規避事實推定的危險性就變得必然和迫切，事實推定適用的條件是：
(一)基礎事實與推定事實之間具有高度或然性(經驗法則)
1·經驗法則的內涵。基礎事實與推定事實之間的或然性聯系是通過經驗法則予以把握的。何謂經驗法則呢？經驗法則是建立在經驗基礎上的、通過大量同類事實得出的事物間或然性聯系的一般性結論，其或者是一般生活經驗，或者是專門的專業知識。[15]115據此經驗法則可分為一般經驗法則和特別經驗法則。一般經驗法則，是普通人從日常生活或者法律生活中所體驗、所感知的經驗法則；特別經驗法則，是專門技術人員基于特別知識或經驗所取得的經驗法則。[16]經驗法則是事實推定的大前提，通過經驗法則來把握基礎事實與推定事實之間的高度或然性聯系時，必須清楚或然性聯系中必然存在一般和個別、常規和例外的關系。依據經驗法則所推導出的結論如果不具有一般性、常規的特征，則不能適用事實推定，因為在不具有或然性的情況下所作出的推定，往往會產生謬誤。
2·經驗法則的可靠性保證。經驗法則被法官采納用于事實推定后，應該在訴訟中把該事實推定的心證過程予以公開，以接受當事人、社會民眾的評判；雖然特別經驗法則只有具有專業知識的專門人才才能知悉，法官也應該在訴訟中把該心證公開，以便于事實推定不利方的當事人，運用其它專家來對該經驗法則予以反駁（除了在訴訟中把該事實推定的心證予以公開外，還要在判決書中把該心證予以公開。）。
“彭宇案”一審判決書中的經驗法則。彭宇案一審判決書中的經驗法則就是“這個社會好人少”（細觀“彭宇案”一審判決書，就會發現法官的推理軌跡：在現行社會中，人們一般不會做好事。只有加害人才會上去“幫助”受害人，現在彭宇你“幫助”了受害人，你一定是加害人。）。這從法官的兩處推論清楚可見：第一處是：“如果被告是做好事，根據社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經過并讓原告的家人將原告送往醫院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與‘情理’相悖；”第二處是：“根據日常生活經驗，原、被告素不認識，一般不會貿然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔事故責任之虞時，也應請公交站臺上無利害關系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條(或說明)等書面材料。但是被告在本案中并未存在上述情況，而且在原告家屬陪同前往醫院的情況下，由其借款給原告的可能性不大；而如果撞傷他人，則最符合,情理,的做法是先行墊付款項。被告證人(即陳二春)證明原、被告雙方到派出所處理本次事故，從該事實也可以推定出原告當時即以為是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情況下被告予以借款更不可能。綜合以上事實及分析，可以認定該款并非借款，而應為賠償款?！?/p>
一審判決書兩處事實推定的詞語，如“情理”以及“日常生活經驗”等，實際上是法官對于社會生活經驗的抽象，即是本案事實推定的經驗法則。該案法官的經驗法則是否為真？筆者認為，在目前公認的道德水平不高的社會現實情形下，與案件無利害關系的人一般不會對倒地的陌生人做出彭宇所做出的“行動”（由于本案事實到現在為止仍然不清，我們這些局外人也許永遠不會再弄清該案事實，為表述的準確，我們只能稱彭宇所為系“行動”。）。換句話說，筆者同意一審判決書中的經驗法則。
(二)基礎事實必須應是高度可信的事實
基礎事實是事實推定的小前提，是已經被證明的、推導出推定事實的事實。[17]495根據筆者的理解，基礎事實主要包括： 1.眾所周知的事實。2.審判上的認知，即法官因其職務而應當知道的事實。3.原、被告陳述一致的事實。4.經充分證據證明的事實，而前案中被推定的事實、自認事實、和解以及調解的事實不能作為基礎事實。對基礎事實的唯一要求就是可信。所謂可信，就是為普通民眾所普遍認同或者為某一領域專家所認同或者是當事人雙方所認同。
“彭宇案”一審判決書中的基礎事實。 “彭宇案”一審法官認定了兩個基礎事實：第一是彭宇陪同原告家人把原告送到醫院；第二是是彭宇在事發當天給付原告二百多元錢款沒索要欠條且一直未要求原告返還。該基礎事實來源于當事人雙方的一致陳述。
(三)需無相反證據予以推翻
前文已經論及事實推定是利用事物間或然性聯系來發現案件事實的。但或然性畢竟不是必然性，雖然“主流”、“一般”、“常態”下如此，但仍有“非主流”、“特殊的”、“非常態”的例外情形。為防止該例外情形在個案中出現而導致案件事實認定錯誤，必須保證事實推定不利方當事人有提供反證的機會。如果事實推定不利方當事人提供的反證足以證明自己就是例外情形，則此次事實推定不成立。
反證攻擊的對象一般有兩個：第一是經驗法則；第二是推定事實。由于推定事實是以可信的基礎事實為依據所獲得的，所以基礎事實一般不能成為反證攻擊的對象。
從彭宇提供的反證來看，其并沒有對法官的“這個社會好人少”這一經驗法則予以反駁（彭宇是否認同該經驗法則，不得而知。設想一下，如果這個社會“一人滑倒，萬人(陌生人)救助”，法官斷然不會依據彭宇“所為”推定彭宇是加害人。）。他只是抗辯自己系“見義勇為”以及運用證人陳二春的證言直接攻擊法官的推定事實。彭的抗辯僅僅是反駁而不是反證；陳二春的證言是反證，但其并沒有看到徐老太太摔倒的經過，因而該證言并不能證明徐老太太因何摔倒；所以，陳二春的證言對于本案關鍵問題并無證明作用，也就是說彭宇的反證不成立（筆者的觀點與季衛東先生不同，其認為陳二春的證言是有力的間接反證，該反證使得自由心證主義與過失蓋然推定技術在本案都行不通了。詳見季衛東：《彭宇案的公平悖論》，載《財經》2007年1期。）。
(四)符合公正理念和高尚社會價值取向
在完全證明的案件中，只要原告(受害人)證明侵權要件成立，侵權人就應依法承擔民事責任，無需過多地考慮社會價值，因為高尚的社會價值追求已內化于法律條文之中。而對于適用事實推定的案件，法官必須傾向于追求高尚的社會價值，這主要體現在經驗法則的選定上。承載公正理念和高尚社會價值取向的經驗法則對良性社會的塑造、對人們善良行為的指引具有巨大的促進作用。如果我們把社會生活中落后的東西視為經驗法則，則會導致判決對現實生活的消極塑造。
“彭宇案”一審判決書中事實推定的最大問題就是脫離了高尚社會價值取向的約束。 “彭宇案”一審判決書的經驗法則就是“這個社會好人少”。這一經驗法則應該說是與現行社會生活中人們“多一事不如少一事”的心理相適應的。當以“這個社會好人少”為由推定彭宇就是侵權人且判決其承擔民事責任時，該判決就會指引人們不要去做好事（“彭宇案”一審法官的經驗法則是“這個社會好人少”，人們一般不會去做好事。而只有加害人才會上去“幫助”受害人，只要你“幫助”了受害人，就推定你是加害人。由于判決對社會生活的巨大指引作用，現實生活中打算做好事的人擔心被置于加害人的推定中，而提供反證證明自己不是加害人又比較困難，所以他們就盡量不去做好事。）。依據這樣的經驗法則最后形成的判決書對社會的消極塑造可以說是災難性的（在“彭宇案”發生后的2009年5月7日(距該事件發生已近2年半時間)，筆者以“老人倒地無人敢救助”為關鍵詞，在谷歌搜索到相關網頁53， 400篇，在百度搜索到相關網頁3， 790篇，這些網頁大多講述“彭宇案”一審判決書對社會生活的消極塑造，有的網頁標題甚至觸目驚心，如《南京法官造的孽：在中國老人癱倒無人敢攙扶》，該文詳見http： ///law/">法律邏輯批判》，載《中國政法大學學報》2008年第2期。），不能適用事實推定判案，只能適用事實推定下位的證明責任來判案。
三、事實推定適用的效力———事實推定對證明責任分配的影響
下面我們接著探討，在適用了事實推定后，其對個案訴訟前已分配好的證明責任有什么影響即事實推定的效力問題。為了更為清楚的討論這個問題，我們把事實推定的啟動也一并納入研究視角。
(一)事實推定的啟動
本文所要討論的事實推定的啟動是指事實推定的三段論由誰主張的問題。
事實推定的啟動主體有當事人雙方和法官，詳述如下：第一，主張事實推定的當事人。其應提供證據證明基礎事實的存在，同時應說服法官適用經驗法則以及適用該經驗法則應得出的推定事實。第二，事實推定的不利方當事人。其應提供反證來攻擊經驗法則及推定事實，以阻止事實推定成立。但有時事實推定的基礎事實就來源于該當事人（當法官以“眾所周知的事實”作為基礎事實進行推定時，事實推定不利方當事人則在整個訴訟中首先提供反證。）。第三，法官。其可以接收主張事實推定一方當事人的說服而適用事實推定；也可以利用已發現的基礎事實，根據自己的良心以及生活經驗，主動適用事實推定。
“彭宇案”一審中，事實推定的基礎事實來源于當事人雙方一致陳述，而經驗法則則是來源于法官自己的生活經驗，法官運用該生活經驗主動得出了推定事實——— “彭宇撞倒了原告”。
(二)證明責任不轉移
不論是英美法系國家抑或是大陸法系國家，在事實推定的效力上，即事實推定適用后對證明責任分配的影響上，較為普遍的立法與學說是，事實推定僅僅會使提供證據責任發生轉移，而不會使提前分配好的證明責任發生轉換（這里所謂的轉移是指由一方當事人轉至另一方當事人。），正如駱永家先生所言：“法官借力于自由心證、經驗法則，所為之事實上之推定，而由一造當事人移轉于對造者，僅為‘舉證之必要’，實非舉證責任。”[19]113不論是當事人說服法官適用事實推定還是法官主動適用事實推定均是如此。
證明責任不轉移的理由。第一，對事實推定固有危險性保持警惕。前文已經講過，事實推定是根據事物間的或然性聯系作出的，這樣其在內容上就具有相對性和不確定性，也就具有內在的危險性，必須對事實推定的該危險性保持足夠的警惕。即便因基礎事實被確認而使推定事實處于假定的狀態，證明責任亦并未就此而轉移至對方當事人，主張推定事實存在的一方當事人仍不能卸除其證明責任。如果事實推定能夠導致證明責任的轉移，這就在很大程度上使本負有證明責任的一方當事人在舉證不能或舉證不充分的條件下獲得勝訴（事實推定不具有轉移證明責任的功能，這反映出了事實推定在證明效果上要弱于法律推定。）。第二，事實推定并沒有免除主張者對基礎事實的證明責任。根據辯論主義，法官一般不會主動發現案件的基礎事實，雖然對方當事人也可能有意或無意地提供基礎事實，但基礎事實一般還是由主張事實推定的當事人一方提供。[20]421第三，法官對推定事實的心證是暫時的。推定事實只是讓法官對處于真偽不明的案件事實形成暫時的心證，而不能據此馬上作出令事實推定不利方當事人敗訴的判決。法官需要等待對方當事人提出反證予以反駁，只有對方當事人沒有提出反證或者反證不成立時，法官才可以判決主張事實推定的一方當事人勝訴。第四，即使事實推定不利方當事人提不出反證，其仍可能勝訴。當事實推定不利方當事人沒有提出反證或者提出的反證不成立時，法官可以判決主張事實推定的一方當事人勝訴，此處是“可以”判決其勝訴，而不是“必須”判決其勝訴，即法官也“可以”判決其敗訴。這是由于事實推定的證明力較弱，即使沒有有力的反證提出，法院也并非不得不相信該事實推定（有關論述可參見陶麗麗：《事實推定制度研究》，南京師范大學2006年碩士學位論文，第68頁。）。第五，當事實推定不利方當事人提出了反證，導致了推定事實也處于真偽不明時，只能仍按預先分配好的證明責任裁判，判決事實推定有利方當事人敗訴（如果事實推定不利方當事人的反證證明推定事實完全為假，其更應勝訴。）。
在“彭宇案”中當原告無法完成證明責任，一審法官依據本案的基礎事實推論出了推定事實———彭宇撞倒了原告。不過法官運用事實推定后，證明責任仍由原告負擔。
(三)提供證據責任轉移
提供證據責任的轉移實質上就是上文中由事實推定不利方當事人提供反證。
提供證據責任轉移的理由。事實推定是社會生活的或然性理性在民事訴訟領域的延伸，法官以“一般”、“共性”、“通?！比绱?，推論出推定事實也是如此。當法官進行事實推定后，雖然事實推定的不利方當事人仍有勝訴的可能性（根據前文，即使事實推定的不利方當事人沒有提供反證推翻推定事實，法官仍又有可能判其勝訴。），但其仍應盡量提供反證，以攻擊推定事實。只要事實推定的不利方當事人提供反證證明自己就是或然性聯系的例外情形，該推定事實將歸于無效。
反證攻擊的對象。事實推定的不利方當事人為使推定事實歸于無效，一般說來通過提供反證攻擊以下對象以達到目的：第一，經驗法則。動搖法官對該經驗法則的確信，使法官不能根據該經驗法則得出推定事實。第二，推定事實。只要事實推定不利方當事人提出的反證，證明自己就是“個別”、“例外”、 “非常態”，就足以證明推定事實不存在（事實推定不利方當事人提供的反證無法證明推定事實不存在，但該反證使法官對該推定事實是否存在產生心證上的動搖，使該推定事實處于真偽不明時，根據前文的證明責任不轉移，事實推定不利方當事人仍然勝訴。）。為使法官重新確信該推定事實，主張事實推定的當事人必須再度舉證。第三，基礎事實。一般說來，除非發現了新的事實，否則不能再攻擊基礎事實，這是由于基礎事實的特性所決定的（基礎事實必須是眾所周知、或當事人雙方一致認同的，否就不可能作為基礎事實，這樣一般情況下就不能再提供反證對其予以攻擊。）。
反證攻擊的結果。事實推定不利方當事人針對事實推定的反證攻擊的最終結果有3種情形：第一，推定事實為假。事實推定不利方當事人只要對事實推定的3個環節的任何一個環節提出有力的反證（事實推定的3個環節即事實推定的三段論———基礎事實、經驗法則、推定事實。），且足以影響法官對推定事實的確信，就可認定推定事實為假。第二，推定事實為真。事實推定不利方當事人沒有提供反證、或者提供的反證無法動搖法官對推定事實的確信，則就可認定推定事實為真。第三，推定事實真偽不明。事實推定不利方當事人提供的反證使法官對該推定事實是否存在處于真偽不明的心證中，此種情形下由于預先分配好的證明責任并沒有轉移，原來承擔證明責任的人將敗訴。
“彭宇案”一審中的反證。在“彭宇案”一審中，當法官做出了“彭宇撞倒了原告”的推定事實后，彭宇提供了證人陳二春的證言作為反證，其攻擊的對象僅為推定事實。由于陳二春并沒有看到原告徐老太太摔倒的經過，其證言不能證明徐老太因何摔倒，所以彭宇提供的反證不足以攻擊推定事實，法官最后認定推定事實為真，判決彭宇承擔部分賠償責任。
結語
在人們特別是網民對“彭宇案”一審判決書展開感性批判時，學者們也對其展開了理性批判（對“彭宇案”一審判決書展開理性批判的學者有：季衛東、張衛平、張繼成等。）。更有法理學者從推理的角度，詳細論證該“判決書是打著‘邏輯推理’的旗幟反邏輯”，[21]而我們訴訟法學者更為關心的是該案法官充分發揮了主觀能動性去努力追求案件事實，而他的辛勤付出沒有得到人們的認可反而招致人們的反感甚至痛罵的內因；關心法官適用事實推定錯誤的實質所在，關心事實推定的制度價值，關心本案事實推定誤用對社會生活的巨大消極塑造。在訴訟中必須慎用既具有價值優勢又具有危險性的事實推定。對事實推定的慎用主要體現在訴訟中必須對事實推定的適用條件予以尊重，否則發揮主觀能動性的事實推定只能給社會帶來災難，“彭宇案”就是一個很好的反面教材。當以事實推定來追求案件事實的路徑阻塞，事實推定的適用條件不具備時，我們只能適用證明責任來裁判案件，這是充分發揮人類主觀性努力仍不能發現案件事實而被迫采取的妥協，但是從另一個角度來講，這種妥協同樣體現一種理性。
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