發布時間：2023-03-22 17:37:04
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關鍵詞：統制經濟法，禁止壟斷法，經濟憲法，經濟規制，規制緩和
就日本的經濟法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰結束前、后兩個階段。戰前的日本經濟法受德國經濟法理論的影響，以統制經濟法為基本特征。戰后受美國經濟民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特征。
一、第二次世界大戰結束前以統制經濟為中心的經濟法思想
經濟統制是指國家在確定了某一目標后，對經濟活動施加權力干預使之朝著既定的方向發展，以實現國家的特定經濟目的。而以經濟統制為基本特征的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。
1、二戰結束前的統制經濟法立法活動
從近代日本的發展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經濟體制，并為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰結束前，日本的市場經濟體制并沒能通過自由競爭一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內外環境下被統制經濟所代替，而統制經濟法[2]正是國家實現統制經濟的最有效的手段。
第一次世界大戰時期，日本雖處于戰局之外，但卻是參戰國的市場，這為日本國內工業的發展帶來了契機。為適應戰時需要，保護經濟的繼續發展，日本政府一方面采取了強權的戰時經濟統制，如大正3年（1914年）制定的《有關戰時工業源料出口取締事宜》，大正6年（1917年）制定的《黃金出口禁止令》和《戰時船舶管理令》等；另一方面又對與戰爭有關的產業進行特殊的保護措施，如《軍需工業動員法》、《戰時海上保險法補救法》、《染料醫藥制品獎勵法》等。二戰爆發，日本社會又進入了所謂的戰時經濟時期，日本政府重操戰時經濟統制政策，頒布了《國家總動員法》，以保證人力、物力資源投入戰爭，同時還頒布了各種戰時臨時經濟統制法令。
2、經濟法概念的引入及其影響
正如大家所知，經濟法這一用語最初是從德國法中的“Wirtschaftsrecht”一詞中翻譯過來的，并且是以經濟統制為其基本特征的。
日本對經濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春于大正14年（1924年）發表的“勞動法與經濟法的關系”中最早把經濟法的概念介紹到日本。由于歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰時統制經濟政策的共性以及本國在統制經濟體制下所存在的上述大量的經濟立法活動，使日本各界非常容易接受當時德國的以經濟統制為基本特征的經濟法理論，將經濟法與經濟統制法視為同一概念，從國家強權介入經濟活動以實現特定目標這一立法目的來認識經濟法的現象。
善長邏輯思維的德國學者曾從不角度來定義經濟法的內涵，他們的理論對日本的經濟法研究產生了重大影響，日本學者們也是從不同的角度來理解經濟法的各種含義。一些行政法學者們從政府的“公共福利”目的來認識經濟法，并使用過“經濟警察”這一概念[3]；民商法學者也對政府所實行的官民企業一體化所形成的具有一定行政權力的企業組織和事業者團體組織十分關注。
當時針對這一普遍的社會現象，各部門的法學家發表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學者田中二郎的《經濟統制法的發展及現狀概況》，民商法學者末川博的《加強統制法與對私法的關心》、川島武宜的《經濟統制法與民法》等[4]，都是從經濟統制的角度來認識經濟法。可以說當時日本經濟法的核心概念是“經濟統制”。
總之，明治維新以后，直到第二次世界大戰結束之前，日本社會一直是處在統制經濟體制之下，這種否定私人企業經營自由的統制經濟，必然要影響立法目的。強調國家的特定經濟目標、壟斷特權，忽略甚至不允許私人企業自由競爭，集中代表了這一時期日本經濟法的立法思想和價值取向。所以，日本經濟法學者稱這一時期的經濟法是以統制經濟為中心的經濟法時期。
二、第二次世界大戰結束后的以禁止壟斷法為中心的經濟法思想
如前所述，日本在從德國引入經濟法概念時，曾對經濟法問題展開過大討論，但對經濟法是一個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二戰結束之后才開始的。
1、經濟法的新理念與經濟法理論體系
第二次世界大戰結束后，美國占領軍根據美國的經濟思想，要求日本經濟非軍事化、民主化，并頒布了一系列的經濟民主化法，其中重要標志就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）的制定。
隨著《禁止壟斷法》的制定和實施，有的學者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，并積極地去思考如何建立一個以《禁止壟斷法》為中心的新的經濟法理論體系。當時為九州大學副教授的丹宗昭信在1958年的《經濟法》雜志創刊號上發表了題為《經濟法（學）的獨立性――試論由“統制”概念而形成的經濟法的統一體系》的論文，作者以帶引號的統制概念為基礎，提出應當把《禁止壟斷法》體系中自立性的“統制”這一本國的經濟法與戰時經濟統制法體系中他律性的“統制”這一外來的經濟法區分開來。并進一步指出：經濟法既不是什么行政法，也不是商法，是一個獨立的法律部門，我們有必要將經濟法從行政法、商法中獨立出來進行單獨地研究。[5]但是，由于長期受戰時統制經濟法思想的影響，在許多從事經濟法學研究的學者中政府與經濟一體化的意識依然很強，為此要建立一個以《禁止壟斷法》為中心的經濟法理論，并使其成為在自由市場經濟體制下的正式的新的經濟法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應期。尤其是由于“統制”是一個包含著對多種經濟活動加以規制的、內容極為豐富的概念，所以，新的經濟法在形式上往往表現為是涉及到各個領域的法律制度。為此，如何將戰時以統制經濟為中心的經濟法與新的以《禁止壟斷》為中心的經濟法聯系起來，進行繼承性的研究，如何將新的經濟法與既存的法學領域中的商法、行政法、民法、勞動法相區別來認識經濟法的獨立性，如何具體地整理出具有統制特性的新的經濟法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。
在日本的戰后經濟恢復時期，美國占領軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經濟體制，而為了將支撐這一經濟體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受，于是就有“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”這一說法，同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經濟法理論體系。但是，關于在美國干預下制定的《禁止壟斷法》在經濟法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。后來由于東西冷戰的日益尖銳、朝鮮戰爭的爆發以及1952年日本從美國的占領政策下獨立出來，日本經濟又很自然地轉向了以政府為主導的經濟發展模式，并制定了大量的有關禁止壟斷法適用除外的保護壟斷的產業政策法，[6]而且政府用于維護市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》，還包括財政金融法以及各個不同時期的某些“產業振興臨時措施法”。因此主張應當平衡地把握促進競爭與適當地限制競爭的關系，于是“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認為日本市場經濟體制已達到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經濟體制這一當前日本經濟的重要課題，并提議應當恢復以往經濟法有關以《禁止壟斷法》為中心的理念時，也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經濟憲法”的提法。因為從日本戰后經濟發展的歷史來看，更多地發揮積極作用的是產業政策法，而《禁止壟斷法》卻一直處在不正常的“冬眠”狀態，他的作用主要表現在對產業政策的抗衡上。也就是說當政府過度地利用產業政策法去保護某一產業而有損于市場競爭機制時，公正交易委員會和有關的經濟法學者就用《禁止壟斷法》的規定來抵抗政府有關產業政策法議案的通過。[7]所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關系，在今天依然是日本經濟法學的重要話題。
2、有關經濟法理論體系中的“中心說”與“非中心說”
在經濟法作為獨立的法律部門進行研究的同時，形成了兩大經濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的“中心說”（即經濟法是以《禁止壟斷法》為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”（即不認為《禁止壟斷法》是經濟法的中心）。
就“非中心說”而言，以金澤良雄教授的觀點為例，他認為：所謂的經濟法是應經濟性＝社會協調性的要求，用社會協調的方式來解決在社會再生產過程中所產生的矛盾和困難（即因市民法自動調節的局限性而產生的困難）。它要求用“國家之手”，從國民經濟的立場出發制定各種經濟政策，并為實現這些經濟政策而進行的國家干預。經濟法的出現是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領域，能夠這樣來把握經濟法的本質特性，我們就不難理解在各個不同的歷史時期，在各種社會環境下，經濟法的內容既可以是促進壟斷法，也可以是維護競爭秩序法。作為經濟社會協調要求說，金澤教授認為經濟法是國家解決社會發展中出現的矛盾，維持社會經濟協調發展的法律。為此，一方面為了維護社會的安定，就需要有促進壟斷和維持供求關系的法律。另一方面，為了維護市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規制同樣重要，不贊同經濟法以《禁止壟斷法》為中心[8]
就“中心說”而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認為：經濟法是國家規制市場支配的法。即在市場出現限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經濟法最基本的特性。這樣定義經濟法是為了說明經濟法是一個獨立的法律部門，把現實的市場經濟活動中存在的市場支配的各類現象（不能維持市場競爭秩序的狀態及可能性）作為自己獨自的調整對象（調整的目的、方法也是多樣的），從而形成經濟法自身的體系并與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區別。在競爭法中，有關于禁止市場支配維護競爭秩序的法，如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經濟統制法，他們都與競爭法有著密切的聯系。為此，從這個意義上講，經濟法的核心是競爭法，有關競爭的法律在經濟法中占據核心地位。
3、兩種觀點對日本經濟法理論研究的影響
從兩種不同學說中我們不難看出：“非中心說”認為經濟法的理論體系應當由《禁止壟斷法》和產業政策法二部分內容構成，政府依法維護市場競爭秩序，對市場活動的規制包括鼓勵與促進，也包括禁止與限制。經濟法的功能對“市場失靈”即有事前的御防性，也有事后的糾正性。與之相反，“中心說”則認為，經濟法是以《禁止壟斷法》為中心，而產業政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應當與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主，只有在市場出現限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應當對市場的競爭活動加以干預。由于兩種觀點的分歧使日本經濟法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產業政策法二部分內容構成的經濟法學教科書，一個是由以《禁止壟斷法》為主，在該法的適用除外中介紹產業政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經濟法教科書。但是有關“事后介入說”[9]在日本始終沒有被政府所接受，而且在學術上也是少數人所堅持的觀點。
三、經濟法學會的成立與各時期經濟法學的研究課題
1、經濟法學會的成立及前期的研究活動
如前所述，《禁止壟斷法》頒布實施之后，如何理解經濟法的競爭新理念，如何使日本的經濟法理論從戰前的以統制經濟為中心的統制經濟法的影響中擺脫出來，成為研究經濟法學的一項重要課題。日本經濟法學會就是在這樣的背景下，于1951年5月4日在東京成立。經濟法學會的成立大大地推進了經濟法學的研究。學會通過一年一度的學會研討會，事先確定大會報告議題，并廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這一時期大家所關心的重點是經濟法自身理論的建設，學術界力爭明確經濟法的概念，并試圖建立起一個以《禁止壟斷法》為中心的現代經濟法理論體系。
到了六十年代初期，隨著日本經濟完成戰后的重建而進入高速發展時期，學者們開始注意對與《禁止壟斷法》相關聯的法律問題進行研究。這些研究不僅拓寬了經濟法學的研究領域，也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經濟法理論走向成熟的重要標志就是1961年有斐閣出版的法律學全集中的金澤的經濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經濟法，這些經濟法學專著在質與量上都有了一個較大的飛躍，并且在他們三者之間分別形成了具有代表意義的三學說，即以金澤為代表的縱觀對經濟活動進行全面規制的金澤經濟法說，以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態度的正田社會法說。
2、新一代經濟法學者的研究課題與相關學會的成立
進入七十年代中葉，出現了直接從經濟法學入手研究經濟法理論的一代研究者。他們在業已建立的日本經濟法基本理論的指導下，展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關聯的各種事業規制法與競爭法的關系研究，如電氣事業法、郵電通訊事業法、道路運輸法與競爭法的關系等。
八十年代后半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，這為經濟法的理論研究提供了更加廣闊的領域和更加活躍的氣氛。這一時期，由于日美貿易磨擦不斷升級，美國強烈批判日本政府干預市場經濟活動的行為；產業界也利用美國的壓力，要求政府放松對企業的控制及對國際貿易的管制。面臨國內外的壓力，日本政府于1993年12月16日公布了《關于經濟改革的最終報告》，提出了規制緩和的基本思路：“原則自由，例外規制”。社會的規制[10]應當是“必要的、最小限度的規制”。圍繞著政府的行政改革及由經濟規制轉向社會規制的規制緩和化，經濟法學界及時提出了在規制緩和中導入競爭理念，一方面有必要針對過去產業政策法中的有關促進壟斷發展的傾向，提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的范圍；另一方面強調必須處理好社會公共利益及安全與競爭法的關系，因為這是《禁止壟斷法》終極目的（――確保消費者的利益和國民經濟民主、健康的發展）的本質要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據，為進一步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終于逐漸出現了規制日益緩和，競爭日益強化的傾向。
伴隨著國際貿易磨擦的激烈化和美國關于對不公正貿易制裁的措施的運用，促使人們注重對外國經濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經濟法從經濟法學會分離出來，由研究國際經濟法和經濟法的學者共同成立了新的國際經濟法學會，研究的主要內容是國際貿易與關稅、國際通商法等。
在日本，知識產權由知識產權研究會專門研究；證券法、銀行法等由商法學會加以研究；消費者權益保護由經濟法和私法學會共同研究；稅收法律由稅收法學會進行研究。此外，公益事業學會主要研究事業規制法。在這些學會里，既有經濟學者、經營學者，也有法學者。最后是公法學會，他們主要是研究財政法，但其研究活動很少。
近來，日本經濟法學研究的新動向表現為研究法與經濟的關系，這主要是受美國關于“法律與經濟”（LowandEconomics）的影響，運用價格理論來研究法律現象，并且在研究《禁止壟斷法》中引入產業組織論[11].
進入二十一世紀，日本經濟法學的研究課題仍然是探索運用數學的方法，在現實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，并繼續討論“規制緩和”政策的有關問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經濟體制，但在必要的公益事業規制中，如何處理好產業政策法與競爭法的關系。或者說，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經濟法方面，討論建立亞洲自由貿易協議的可能性，是該領域的中心話題。
參考文獻：
[1]本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學國際社會科學研究科科長來生新教授提供，并將他新寫的、尚未發表的著作提供給作者進行參考，在此作者對來生教授為了中日經濟法學的交流而在學術上表現出的無私精神表示衷心的謝意。
[2]“統制經濟法”是指為維持統制經濟體制的法，或者說是對經濟進行統制的經濟統制法。經濟統制主要表現為國家對整個經濟活動，特別是對企業的經營活動加以行政作用。（參《新法學辭典》第三版有斐閣1055頁）
[3]作為行政法中的一個重要概念-經濟警察，是指本來原則上講對國民的經濟活動應當給予充分的自由，但政府對其某些方面如若放棄不管就會產生社會弊端（如損害公民的生命安全等）的經濟行為，在事先就加以必要的一定限度的限制，以預防這一社會弊端的發生的行政活動。如餐飲業經營許可制度、汽車駕駛的行車執照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入，就會出現因不衛生的設備與不規則的操作以及無一定技術水準的操作而帶來損害國民身體健康、引發交通事故等社會問題，因此對那些不能滿足一定設備基準的人和尚未掌握一定技術水準的人應限制其經營或駕車。
[4]《經濟法概論》金澤良雄著達滿人譯甘肅人民出版1985年5月14頁
[5]《經濟法》第一期1958年第19頁
[6]由于1947年在美國占領軍支配下制定的《禁止壟斷法》（又稱“原始禁止壟斷法”）加入了美國人理想化的反壟斷規定從而超越了日本[現實，于是1953年日本對《禁止壟斷法》進行了較大的“緩和性”修改，主要是認可了“不景氣卡特爾”、“合理化卡特爾”、“維持再銷售價格合同”、“公司間相互持股及合并”等。以此為契機，日本政府進行了一些個適用別除外的立法，就此《禁止壟斷法》便被認為失去了經濟憲法的地位。有學者認為這次修改是日本《禁止壟斷法》的大倒退。
[7]詳細內容請參閱1963年日本政府向國會提出《振興特定產業臨時措施法案》及該法案最終成為廢案的有關資料
[8]參《現代經濟法入門》丹宗昭信、厚谷編法律文化社1981年12月8頁、《經濟法》丹宗昭信放送大學教育振興會1996年，38頁。
[9]“事后介入說”強調：市場經濟是以價值規律為中心，國家不應當對市場經活動加以干預，只有在出現“市場失誤”之后，政府才可以針對糾正市場的失誤而介入市場經濟活動。
一
國際貿易純理論所要回答的基本問題有三個方面，即，國際貿易的原因，國際貿易的結構和國際貿易的結果。國際貿易的原因要說明，一國為什麼要參與國際貿易，它的動力是什麼？國際貿易的結構所要回答的是，國際貿易的生產結構或分工結構是什麼？從而要回答一國在國際貿易中所出口或進口的商品結構是什麼。國際貿易的結果所要回答問題的是，國際貿易能否給參加國帶來經濟利益。要回答這三個基本問題還有待于國際貿易理論前提的確立。一定的經濟學理論前提所得出國際貿易理論是不同的。
我們認為國際貿易理論經歷了三個基本的發展階段。國際貿易理論發展的第一個階段是古典貿易理論。這一理論的基本前提是：企業是完全競爭的企業；在當生產要素從一個部門轉向另一個部門，或其它部門是，增加某種商品生產的機會成本不變；一國的生產資料在本國范圍內得到充分利用；生產要素在各國之間不流動。各國對商品貿易不加干預。古典貿易理論的核心內容是比較利益理論。這一理論從不同的方面出發，有兩種表述。一是技術差異論。技術差異論認為，各國之間開展貿易的基礎在于，它們生產同一產品或同質商品的價格差；這種價格差的基本原因是各國生產該商品時勞動生產率的差別；在生產中只投入一種生產要素—勞動力—的假定條件下，這種勞動生產率的差別表現為各國勞動力熟練程度上的差別，從而是單位產品的成本差別。在這里比較利益實質上是比較各國在生產同一產品時勞動生產率，從而是勞動力熟練程度在各國的差異。在生產兩種產品的條件下。各國在同一商品生產上的勞動生產率的差別又進一步表現為，各國在生產同一產品是相對勞動生產率，即表現為生產某種產品的機會成本的差別。在假定世界上只有兩個國家的情況下，當一國在兩種產品生產上的勞動生產率都高于另一國家時，從相對意義看，該國專門生產其中一種勞動生產率較高的商品時，可以發揮本國勞動力的比較優勢，即將本國的生產要素都投入到生產其機會成本比較低的商品。進而通過貿易交換到本國放棄生產的那種產品。相應地，盡管另外一國生產兩種產品的勞動生產率都低于另一國，但是它仍然可以專門生產自己（相對于外國）機會成本較低的產品。進而通過交換，獲得本國放棄生產的商品。在這里技術差異—勞動生產率的差異成為各國進行國際貿易和分工的原因和決定各國專門生產某種商品結構的基礎。這種貿易和分工使參加國際貿易的雙方都都獲得了利益。因此在這一理論的提出者—亞當•斯密和大衛•李嘉圖等看來，勞動生產率的差別或技術差別是各國生產同一產品時存在價格差別的基本原因，這種價格差及其生產者對較高價格的追求是國際貿易的原因或動力；每個國家專門生產自己有優勢的產品并根據自己對產品的需要進行交換是國際分工的結構；各國經過國際貿易都能夠獲得實際收入水平的提高則是國際貿易的結果。基于獲得和維持這一結果的因素，國際貿易得以維持和發展。古典國際貿易理論的另一種觀點是生產要素稟賦論。在其提出者赫克歇爾和伯蒂爾•奧林看來，現實生產中投入的生產要素不只是一種—勞動力，而是多種，而投入兩種生產要素則是生產過程中的基本條件。根據生產要素稟賦理論，在各國生產同一產品的技術水平相同的情況下，兩國生產同一產品的價格差來自于產品的成本差別，這種成本差別來自于生產過程中所使用的生產要素的價格差別，這種生產要素的價格差別則決定于該國各種生產要素的相對豐裕程度。由于各種產品生產所要求的兩種生產要素的比例不同，一國在生產密集使用本國比較豐裕的生產要素的產品時，成本就較低，而生產密集使用別國比較豐裕的生產要素的產品時，成本就比較高，從而形成各國生產和交換產品的價格優勢。進而形成國際貿易和國際分工。此時本國專門生產自己有成本優勢的產品，而換得外國有成本優勢的產品。在國際貿易理論中，這種理論觀點也被稱為狹義的生產要素稟賦論。廣義的生產要素稟賦論指出，當國際貿易使參加貿易的國家在商品的市場價格、生產商品的生產要素的價格相等的情況下，以及在生產要素價格均等的前提下，兩國生產同一產品的技術水平相等（或生產同一產品的技術密集度相同）的情況下，國際貿易決定于各國生產要素的稟賦，各國的生產結構表現為，每個國家專門生產密集使用本國比較豐裕生產要素的商品。生產要素稟賦論假定，生產要素在各部門轉移時，增加生產的某種產品的機會成本保持不變。生產要素稟賦論是瑞典的兩位經濟學家赫克歇爾和伯蒂爾•奧林提出的，奧林在他的老師赫克歇爾提出觀點的基礎上，系統地論述了生產要素稟賦理論。這一理論突破了單純從技術差異的角度解釋國際貿易的原因、結構和結果的局限，而是從比較接近現實的要素稟賦來說明國際貿易的原因、結構和結果。1技術差異論和生產要素稟賦論的共同點在于，它們都是以各國生產同一產品的價格或成本差別作為國際貿易的原因和動力的。因此盡管兩種理論在產生的時間上相距約150年的時間，但是其理論淵源沒有根本性的變化。我們衡量這種變化的基本尺度是：它們借以立論的經濟學基礎是否有根本性的變化；它們的理論本身是否建立在不同的動力機制上，即是否改變了價格差作為貿易原因或動力的基本觀點。在我們看來這兩個方面都沒有發生實質性的變化。2因此我們將技術差異論和生產要素稟賦論統稱為比較利益理論，從而構成古典貿易理論的內容。
我們知道古典國際貿易理論的假定：只有兩個國家；生產中使用的生產要素是一種，或兩種；兩國都能生產兩種商品；在各國范圍內，生產要素在部門間轉移時，增加生產某種產品生產的機會成本不變；生產要素在本國的各部門間自由流動，而在各國之間不能自由流動。這些假定條件在理論上是可以接受的，但距離解釋現實還有一定的距離。
二
國際貿易理論發展的第二個階段是新古典國際貿易理論。新古典國際貿易理論是放松了古典貿易理論各個次要假定前提后所形成的國際貿易理論新古典國際貿易理論對這些假定都作了放松，從而得出了某種新的觀點。首先，古典貿易理論提出者，兩個國家、生產兩種產品。現實中的國際貿易不只是生產兩種產品。這些學者將兩個國家與生產多種產品生產聯系起來，提出，在多種產品生產的條件下，每個國家總是可以出口其中一部分自己有比較成本優勢的商品，而進口另外一部分本國有比較劣勢的產品。這一分析沒有改變古典國際貿易理論的基本原理，但是卻推進了古典貿易理論的使用范圍，即無論是兩種產品還是多種產品，國際貿易都能夠用比較利益理論加以解釋。其次，古典貿易理論假定，各國只使用一種或兩種生產要素生產產品，現實生產中，人們使用的生產要素不只兩種。亞羅斯拉夫•萬尼克在其著名的論文《要素稟賦論—多種要素的情況》中指出，在多種生產要素下，同樣可以依據兩種生產要素的分析方法將多種要素下生產的多種產品按照產品的相對價格比進行排列，得出要素稟賦在產品價格上比較優勢的系列，仍然可以得出赫克歇爾和奧林的基本結論。第三，古典貿易理論假定，當各國為了實現專業化分工，生產要素從一個部門轉向另一個部門時，其機會成本不會發生變化。正是基于這一假定，各國的貿易結構表現為完全專業化的國際分工。因為在本國有優勢產品國際比價高于封閉下的國內比價的情況下，該國廠商將增加其產品的生產量。當機會成本或邊際成本保持不變時，該國的資源將逐步集中到自己有優勢的部門。由于該國生產者無論怎樣增加其產量，邊際成本仍保持不變，結果是該國的全部資源或生產要素就集中到專門生產自己有優勢的產品生產上，形成各國完全專業化的國際分工。但是在現實中，當生產要素從一種產品的生產向另外一種產品的生產轉移時，由于資源的稀缺性，其機會成本會發生變化。這種變化的一種表現形式是機會成本遞增。機會成本遞增意味著，當本國有比較優勢的商品產量增加時，本國總會在該優勢行業尚未實現完全專業化生產水平以前邊際成本就上升到等于邊際收益的水平，從而本國的生產不能達到完全專業化。由此可以看出，當放松了機會成本不變的假定條件時，古典貿易理論關于完全專業化生產和貿易的假定，或貿易結構會有某種程度的調整。因而其結論更接近于解釋國際貿易結構的某種現實情況。即在現實的貿易中很少存在一國專門一種產品的情形。第四，古典貿易的分析是建立在靜態分析分析的基礎上的，實際上無論在生產要素的總量上，還是技術水平上，一國的技術優勢或要素優勢將發生變化。從動態的角度看，一國各種生產要素總量會發生變化。從勞動力的總量看由于經濟發展各階段勞動力的自然增長呈現出“∩”型，即隨著一國經濟的發展，其勞動力表現出開始增長較曼，然后增長加快，到經濟發達階段勞動力增長速度重新放慢的特征。另一方面，隨著一國經濟的發展，其居民收入中用于消費的比例將減少，而用于儲蓄的比例在增加，因此，一國的資本存量將隨著該國經濟的發展而直線增加。資本的直線增長與勞動力的“∩”型增長相結合，使該國的要素豐裕度發生變化，從而按照赫克歇爾—奧林模型的結論，該國的貿易結構和在國際分工中的地位都會發生變化。古典國際貿易理論主張的比較優勢理論中，各國技術的差異是國際貿易產生的重要基礎，它是以要素技術建立在各國之間不存在技術傳播為前提的。然而在現實中，各國間存在著技術的相互傳播，這種傳播有利于企業獲得更多的利潤。弗農的產品生命周期理論，不僅指出了跨國公司對外投資的動力，跨國公司對外投資客觀上帶來了技術的擴散，從而是技術發明國喪失了在某種產品生產上擁有的技術優勢，并將這種優勢轉向其它國家。某種產品技術優勢的轉移帶來了貿易結構的變化，即從該產品的出口國變成進口國，而某些過去的進口國，由于技術的引進變成了出口國。從國家的角度看，這種技術轉移帶來了技術進口國收入水平的提高，但是跨國公司的理論告訴我們，這里存在跨國公司與東道國某種利益集團的利益分享。技術擴散和技術轉移理論對古典貿易理論產生了新的影響。即建立在各國技術差異基礎上的國際貿易優勢不是一個長期不變的量，相反從動態的角度看，建立在技術差異基礎上的國際貿易優勢是一個不斷傳播的過程。而技術的擴散則表明，如果技術發明國不能不斷發明新的技術，它的技術優勢，從而是貿易優勢將會消失，更深層的意義是，技術擴散將使建立在技術差異基礎上的貿易逐步減少，進而出現各國對對外貿易的依賴“遞減”。古典貿易理論還假定，生產要素在各國之間是不流動的。然而在現實中，如果生產要素的流動能夠給有關企業帶來較多的收益，資本的流動是可能發生的。1957年羅伯特•蒙德爾發表了具有重要意義的論文《商品流動與資本流動的關系》。在論文中，蒙德爾從要素價格均等化的角度說明了，商品流動與資本流動對生產要素價格均等化的相互替代作用。這意味著，當商品的自由流動遇到障礙時，資本流動將代替商品流動實現各生產要素價格的均等化。從另一個角度，美國經濟學家王凱峪（1963年）提出了商品流動與生產要素流動在一定程度上的相互補充關系，即在考慮生產要素可以在各國間自由流動的條件下，國際貿易可能只是部分地起到促進要素價格均等化的作用。因此在放松了生產要素不能在各國之間自由流動的假定之后，廣義上的要素價格均等化需要做一定的補充，即生產要素的價格均等化不僅可以通過自由貿易加以實現，也可以通過生產要素的跨國界流動實現，或者商品流動和生產要素的流動可以同時起作用，實現生產要素價格的均等化。然而無論這種假定條件的放松對古典國際貿易理論作了那些重要的修正，都不能改變古典貿易理論的兩個基本方面。一是，國際貿易的基本原因是建立在比較成本差別基礎上的商品價格差異；二是，國際貿易的分析是建立在完全競爭的市場結構之下的。因此古典國際貿易理論是自由競爭市場結構下的理論。三
國際貿易理論發展的第三個階段是新貿易理論發展的階段。前面我們已經注意到，生產某種產品時的機會成本不是不變，而是變化的。這種變化的第一種形式是機會成本遞增。而另一種形式是機會成本遞減。實際上，機會成本遞減的另一面就是由規模經濟所引致的報酬遞增。所謂規模經濟是指，隨著生產規模的擴大，其單位產品的平均成本逐步下降的效果。它可以表示為TC/Q=FC/Q+VC/Q。式中，Q表示該商品的生產量，TC表示Q量商品的生產總成本，FC表示生產商品的固定成本，該成本將隨著其產量的增加平均到每個單位產品上的固定成本會下降。VC表示生產該商品的可變成本，該成本不會隨著產品產量的增加而下降，而是保持不變。規模經濟效果意味著，企業可以通過擴大其生產規模、降低商品的單位成本占居競爭的優勢地位。同時企業對規模經濟效果的追求，將帶來產品一個行業或產業內排他性的增強，先進入的企業可以通過逐步擴大自己的生產規模形成單位產品的成本優勢，從而是價格優勢。這是一種憑借規模經濟效果所取得的市場勢力或市場控制能力。另一方面，瓊•羅賓遜認為，盡管理論上我們假定市場是完全競爭的，但在現實中，大多數的市場是不完全競爭的。其原因是，任何企業都希望通過某種優勢，獲得對市場價格的操縱權，或控制權。獲得壟斷或控制權的便利途徑是生產差異產品。從消費者的角度看，隨著收入水平的提高，消費者不僅要追求某種消費品消費數量的增加，以提高自身消費的福利水平，還可以通過在多種同類產品的供應中，選擇最適合本人愿意消費的產品提高自己的福利水平。因此從一國封閉經濟的條件下，市場從兩個方面表現出不完全競爭的特點，一是規模經濟排除了企業自由進入某些部門的可能性，二是差異產品意味著企業追求控制產品價格的可能性。這兩個方面都打破了原有的自由競爭的市場結構。然而在一國市場范圍內，追求規模經濟效果和追求差異產品是矛盾的。因為規模經濟效果要求生產大批量、同質產品，從而帶來市場價格的下降。但是對差異產品的追求要求生產小批量、異質產品。要解決這一矛盾的最佳途徑是開展國際貿易。因為國際貿易可以使批量生產的產品分布在不同國家的市場上，從而在每個國家都成為小批量產品，且成為差異產品。這一基本觀點由保羅•克魯格曼在其國際貿易新理論的經典性論文《報酬遞增、差異產品和國際貿易》作出了完整準確的論述。在那里，保羅•克魯格曼非常系統地闡述上述觀點。規模經濟和差異產品貿易理論強調，在規模經濟發生作用的條件下，生產者和消費者對差異產品的追求是國際貿易產生的原因，對規模經濟效果的追求，從而是對獲得超額利潤的追求是國際貿易產生的動力。這一理論觀點還意味著，國際貿易的結構是不確定的，因為建立在規模經濟效果基礎上的國際貿易暗含著這樣兩個重要的假定條件，一是各國之間不存在技術水平的差異；二是各國生產要素稟賦不一定是有差異的，甚至可以說，在參加貿易國家的生產要素稟賦相同的條件下，國際貿易仍然可以存在。此時的貿易結構與以往國際貿易結構的根本差異在于，古典貿易理論所揭示的國際貿易是產業間或部門間的貿易，而建立在規模經濟和差異產品基礎上的國際貿易是產業內貿易。產業內貿易中，出口方的利益就是不完全競爭廠商獲得的市場勢力與規模經濟利益的總和。進口方利益則是從消費差異產品中獲得消費上的滿足，進而是福利水平的提高。由此按照保羅•克魯格曼的觀點，既然要素稟賦相同的國家可以通過開展產業內貿易獲得經濟利益，那麼各國之間建立在要素稟賦相近或相同基礎上的貿易沖突將消失，代之而起的是各國企業在產業內生產和出口差異產品。新貿易理論的第二個重要的理論是相互傾銷理論。詹母斯•布蘭德和保羅•克魯格曼在其著名的論文《國際貿易的相互傾銷模型》（1983年）中指出，寡頭壟斷廠商為實現企業利潤最大化，將增加的產品產量以低于本國市場價格的價格銷往國外市場。盡管從表面上看，在國外市場上產品的銷售價格降低了，但是從銷售全部產品所獲利潤最大化的角度，如果這種銷售不影響在本國銷售的其它產品的價格，那麼廠商所獲得的總利潤水平提高了。同樣道理，其他國家的廠商也會采取同樣的戰略將增加的產品銷售量銷往對方國家市場，這種相互傾銷行為所形成的貿易不是由于兩家分屬不同國家的廠商生產了差異產品，而是因為各自對自己最大限度利潤的追求。由此可以看出，在相互傾銷貿易理論這里，各國開展對外貿易的原因只在于壟斷或寡頭壟斷企業的市場銷售戰略。進而國際貿易的結構既不受產品成本差別，進而是要素稟賦差別的限制，也不受生產者和消費者對差異產品追求的限制。同時，相互傾銷基礎上國際貿易的利益來自于各國企業通過“傾銷”所獲得的壟斷利潤和在本國市場上銷售價格保持不變情況下所獲得的壟斷利潤總和。為說明這一點，我們假定，A國的壟斷廠商甲生產和銷售汽車100萬量，單價為20，000萬美元，如果其增加了生產量1000量，并在國內市場銷售，則為使市場吸納增加的供應量，企業必須將產品的市場價格降低。（因為寡頭壟斷企業面臨的是一條向下傾斜的需求曲線）例如降價200美元。即每量車售價19800美元。在此情況下，該企業因增加生產和銷售1000量汽車額外獲得1980萬美元。但是，當企業降低其商品售價時，不僅要降低新增產品的價格還要將原有的100萬量汽車的價格降低到與新增產品價格相同的水平，即從2萬美元降至19800美元，100萬輛汽車因降價減少收入2000萬。結果是企業增加生產后，其總收入還減少了20萬美元。顯然是有背企業增加生產和銷售的初衷的。對此，企業的決策是將產品以低于本國市場價格的價格“傾銷”到國外。此時即使該汽車在國外市場上的賣價相對較低，也不致引起企業整體銷售收入和利潤的大幅度下降。如果說規模經濟和差異產品貿易理論開創了新貿易理論的新階段，那麼相互傾銷貿易理論將建立在不完全競爭基礎上的國際貿易理論推向了更高的層次：即使各國生產的商品之間不存在任何差異，壟斷或寡頭壟斷企業仍然可以出于對最大限度利潤的追求，開展各國之間的貿易。不完全競爭企業的市場戰略，使國際貿易的結構更加不確定。在那里，既然國際貿易產生于企業為獲取最大限度的利潤而確定的市場戰略，貿易的結構只服從于壟斷企業的市場戰略或獲取最大限度利潤的標準。所以，相互傾銷貿易理論指出了，現代國際貿易的原因之一是不完全競爭企業的市場戰略，這種市場戰略下，貿易的結構僅僅是由于各國企業對最大限度利潤的追求。新貿易理論的第三個重要方面是外部規模經濟基礎上的國際貿易。所謂外部規模經濟是指由于企業外部經營規模的優勢給企業帶來的額外報酬或外在優勢。根據外部規模經濟貿易理論，企業有貿易優勢或沒有貿易優勢的一個原因不在于各國之間絕對的要素優勢的差異，而在于有關部門在某個時點上的發展規模。一般而言，如果一國在某個行業上發展的規模較大，相應地會形成一個行業的規模優勢。這種優勢表現為，該行業有一個可供共同使用的勞動力隊伍，它可以調劑各企業間的余缺；同時行業規模較大，有助于技術的進步和技術成果的迅速普及或采用。總之一定的行業規模有利于資源或生產要素的共享，從而能夠在自身企業規模不變條件下的經濟利益。相反如果在一國范圍內，行業的規模較小，企業的生存和發展要求一家企業必須“小而全”，否則難以維持正常的生產，在生產規模較小的情況下，“小而全”將導致產品單位成本較高，從而是該行業在國際市場上不具備競爭能力。在以往的貿易理論中，我們所謂一國在某種產品的生產上有優勢，是將企業優勢與行業優勢等同起來。在新貿易理論中，企業的優勢表現為兩種形式，一是企業的內部規模經濟，二是企業的外部規模經濟。企業的內部規模經濟可以使企業自身產生競爭優勢，而企業的外部規模經濟是借助行業優勢產生的企業優勢。這兩種優勢都會導致國際貿易的產生。在外部規模經濟貿易論那里，某些具有要素優勢的國家所以不能在某個行業處于劣勢地位，可能產生于該國的這個行業還沒有發展起來，因而行業規模有限，難有外部規模經濟的優勢，“干中學”是該國發展此行業的途徑。由此可以看出，發展中國家需要在政府的干預下，獲得某種規模經濟優勢或行業規模優勢。上述三個方面所闡述的新貿易理論是從生產的角度分析國際貿易的原因、結構和結果。在這些理論中，國際貿易的基本前提已經發生變化。由于現代企業追求對市場的操縱，并且從操縱市場中獲得額外利潤，因此這種市場結構已經不同于典型的完全自由競爭，代替它的是不完全競爭的市場結構。這里的關鍵在于，現代經濟學，從而是國際貿易理論已經承認了這樣一個不完全競爭的市場結構的事實，并將這一事實納入國際貿易理論的思考之中。這種貿易理論基本前提的變化，標志著國際貿易理論的新發展，即使國際貿易理論進入了新貿易理論發展階段。在此基礎上，國際貿易理論才有了建立在規模經濟和差異產品基礎上的國際貿易論，才有了相互傾銷貿易理論以及外部規模經濟貿易理論。這些理論的核心是，具有某種不完全競爭優勢的企業或行業憑借自身的優勢獲得國際貿易中競爭優勢，它們擴展了國際貿易的原因、結構和結果的理論觀點。使現代貿易中的許多新現象得到了更切合實際的解釋。
新貿易理論不僅從供給的角度解釋國際貿易的原因、結構和結果，還從需求的角度對現代國際貿易加以解釋。林德認為，每個國家都存在一個代表性的需求水平。代表性需求水平表明一國平均的收入水平或大多數人的收入水平。這種收入水平的代表性消費品是各國消費品產業發展的主導。因為企業生產的產品只有符合大多數消費者的需要，其生產才容易達到規模經濟，從而有助于企業獲得較高的利潤率。另一方面任何一個國家，由于收入水平的差異，其需求水平也必然有差異。因此一國專門生產某一個代表性需求層次上的商品，就意味著它不能滿足其它收入水平消費者對同類產品的消費。國際貿易可以解決各國生產者在某個層次產品的生產上達到規模經濟和滿足不同收入消費者消費需要的矛盾。即各國可以專門生產本國代表性需求產品，并出口這種產品，同時分別從不同的國家進口其他國家生產的這些國家代表性需求的產品，滿足本國其他收入層次消費者的需要。代表性需求貿易理論表明，在消費品的生產上，規模經濟容易在各國代表性需求的產品生產上形成；收入水平比較接近的國家，它們的貿易較多，因為它們代表性需求的接近，為相互之間滿足不同收入水平的消費者的需要創造了條件；由此可以推論，兩國間收入水平的差距越大，它們相互貿易的可能性越小；建立在代表性需求基礎上的國際貿易是同一產品內部不同檔次產品的貿易。這是產業內貿易的一種表現形式。
新貿易理論的中心問題是解釋第二次世界大戰以后出現的產業內貿易。根據這一理論，產業內貿易是第二產業內部各種制成品之間的貿易。這種貿易是建立在不完全競爭或機器大生產的基礎上的。因此它趨向于排除競爭，形成大規模企業控制某個行業產品生產和市場的程度；這種生產上的規模經濟在國際貿易上產生三個方面的結論。一是由于企業追求差異產品形成的不完全競爭導致的國際貿易；二是由于不完全競爭企業的市場戰略所導致的相互傾銷（貿易）；三是由外部經濟效果所產生的行業優勢，從而是不完全競爭企業所進行的貿易（出口），以及由此引申的后發展的國家為獲得某種行業，從而是企業優勢所需要的“干中學”。另一方面，由需求引起的產業內貿易則是由于代表性需求與需求的多層次性給各國企業向大規模化發展創造了條件。從而產生了建立在差異需求條件下的國際貿易。此外新貿易理論也試圖解釋跨國公司與國際貿易的關系，在那里，赫爾普曼不是從對外直接投資引起貿易，而是真正從企業選擇的角度推論出國際貿易的產生和結構。然而依筆者看來，到目前為止，新的貿易理論主要是上述四個方面的內容。
由上述的基本分析可以看出，國際貿易理論從基本前提劃分，可以分成古典貿易理論和新貿易理論；從貿易理論漸進的發展看，國際貿易理論分成古典貿易理論、新古典貿易理論和新貿易理論三個發展階段。此后，保羅.薩謬爾森、愛德華特.利馬都進一步論述了要素價格均等化的理論。在薩謬爾森那里概括出了“斯拖爾帕.薩謬爾森定理。即對任何本國密集使用稀缺生產要素產品的關稅保護都有助于稀缺生產要素收入水平的提高。這是生產要素稟賦論的一個逆定理。
一些學者認為，將新貿易理論出現以前的所有貿易理論通稱為傳統貿易理論似乎更符合人們的一般看法，但是科學的任務之一是，根據一定的標準將其發展過程細分成不同的發展階段。
本文主要參考文獻：
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關鍵詞：經濟法；學說；演進；啟示
1.問題的提出
以美國1890年《謝爾曼反托拉斯法》為標志，作為國家干預之法的經濟法已有百年歷史，相應經濟法理論研究從20世紀20年代開始也有80多年的進程。特別是德國和日本，其經濟立法之豐富，經濟法理論之研究之興盛，實為西方他國難能所及。許多學者認為，經濟立法和經濟法理論為德國和日本從后進國成為先進國，從戰敗國一躍成為世界經濟大國，做出了應有的貢獻。但是從現有掌握的資料來看，德國經濟法理論研究新見解在進入90年代后已甚少見①，日本經濟法理論研究顯然也不如80年代紅火。這是為什么？我們知道，現在日本經濟出現了大問題，從80年代以來一直處于停滯狀態，而德國經濟并沒有出現這樣的經濟結構問題。這與兩個國家不同經濟法認識是否有關系？
我國已成功加入世界貿易組織，社會主義市場經濟必然進一步深入發展。在這樣的經濟背景下，我國經濟法理論研究應向何處發展，是經濟法理論界必須直面的課題。他山之玉，可以攻，現我們將外國特別是德國和日本經濟法理論演進作一簡單介紹，也許有助于我國經濟法理論之研究，特別是有助于我國經濟體制改革的深化。
2.德日經濟法理論之演進
學界公認，現代經濟法產生的標志是美國1890年的《謝爾曼反托拉斯法》，但經濟法理論的產生并發展卻在德國，日本繼承并進一步發展了經濟法理論。根據德、日經濟法理論和學說產生、發展的軌跡，我們可以大致分為三個階段，即現代經濟法產生初期至二戰結束前的經濟法理論學說（1890—1945）、二戰后至80年代的經濟法理論學說、90年代以來的經濟法理論和學說。
2.1.現代經濟法產生后至二戰期間現代經濟法理論學說
德國在學術上開始使用“經濟法”一詞是在第一次世界大戰前后。一戰結束后，Hedemann教授在1917年于耶那大學建立的“大經濟法律考察研究所”改名為“經濟法研究所”。他經年開設經濟法課程，編著經濟法通迅半年刊，并撰寫學術著作②。日本學者孫田秀春1924年的著作《勞動法總論》中專門有《勞動法與經濟法的關系》一文，對德國經濟法研究作了介紹，日本經濟法理論研究從此開始③。這個時期德國和日本的經濟法學說主要有以下幾種④：
（1）德國
A.世界觀說：這是Hedemann的學說，他認為，以具有現代法特征，并滲透于現代法的經濟精神為基調之法為經濟法。他自稱此說為世界觀說。正如18世紀中以“自然”為該時代的基調一樣，在現代則以“經濟性”作為時代的基調，而以此經濟性為特征的法為經濟法。這種學說較為抽象，它強調現代經濟法是具有現代法特征的法，而所謂現代法是以經濟性為基調的。作為最早研究經濟法理論的學者之一，Hedemann以極為抽象但十分準確的“經濟性”緊緊把握住了現代經濟法的精神。
B.集成說：該學說的代表是Nussbaum，他認為，凡是以直接影響國民經濟為目的規范的總體就是經濟法。因而，間接影響到國民經濟的法律，如財政法，以及只以個人生活為對象的法律，如民法，則應排除于經濟法之外。這一學說其實是把德國第一次世界大戰期間以及戰后出現的新法律現象，用“經濟法”的綜合概念來對待的。但它也正確地認識到了現代經濟法中國家對國民經濟的干預性，試圖將這些新的法律現象加以組合。
C.組織經濟說：這是Goldschmidt所倡導的學說。他認為，經濟法是“組織經濟固有之法”，而所謂“組織經濟”是以改進生產為目的而規制的交易經濟和共同經濟。這種學說影響甚大。顯然，Goldschmidt真正把握住了現代經濟法的真諦-由國家通過法律來組織社會經濟。而且更重要的是，他還主張把社會學方法和經濟政策的觀點加以結合起來把握經濟法，這種認識將對經濟法的認識向前推進了一步，使得經濟法與傳統民商法區分開來。
D.企業法說：這是Kaskel的學說。他認為，經濟法是關于經濟企業者的法，但關于經濟企業者的法并不全是經濟法，只有規制“企業管理或完成經濟企業者的事業而產生的關系，才是經濟法的對象，所以，勞動法和商法不是經濟法。他的這一見解，由Haussmann作了進一步的發展。后者認為，正如商業活動領域限定傳統商法的特定素材一樣，今日的經濟活動力的重點不僅限于商業，而且也表現在生產、加工、銀行和金融等各個方面，這種企業活動的法律，要求與商業企業活動的法律具有同等的資格。企業法說強調了國家對社會經濟基本主體的企業活動的規制，這是符合社會經濟現狀的，特別是符合現代經濟中企業發展現狀，因而看到了國家與企業的現代經濟關系。
E.方法論說：該學說是以社會學方法來研究經濟法的，如Rumpf認為，以對法律領域中經濟的客觀實際部分所作的法學上的全面探討，理解為經濟法的研究，企圖從這一論點出發，來建立綜合民法和商法的經濟法的基礎，并使這樣的私人經濟法與公共甚至國家經濟法既對立，又在整個法學體系中使二者處于統一綜合的地位。Geiler也認為，經濟法無非是在有關經濟生活的法律領域中，適用法學研究的社會學方法而已。方法論說盡管只是從法學方法上來看待新興的經濟法的，但這種學說無疑以一種高屋建瓴之勢剖析了新興之經濟法為什么以及如何注重社會目的、作用和效果，以實現社會不同利益的整合，達到社會利益之協調的。它使得人們能夠首先從社會之意義上把握經濟法，而非部門意義中尋求經濟法之要義。
F.機能說：該學說是基于法律的機能，并以經濟統制為經濟法中心概念的認識。如F·Bohm主張作為經濟法的中心概念，必須考慮到國家統制經濟和特定經濟政策意義上的經濟秩序以及有關的經濟制度。Heamerle主張以國家統制經濟特有的法律為經濟法。他認為經濟法是國家有計劃地對經濟加以組織和管理之法，并認為經濟活動因受國家決策方針的拘束，而逐漸失去自主性。機能說強調了國家通過經濟法對經濟的統制功能，看到了經濟法在現代社會中以國家之強力進行新的利益分配的工具性價值，雖然它過于注重了經濟法中國家的力量，但也無疑準確認識到了經濟法特有的經濟統制作用。
G.協調公私法沖突說：這是Klaussing提出的學說。他指出，經濟法是涉及受企業組織及其經營活動影響的有關企業經營的法律規范總和。這些企業早在19世紀就受商法調整了，現在理論家則試圖確定一種新的經濟規范來撞擊舊的規范。這兩種體系正在你爭我奪，但至今不僅沒有人承認新的規范體系占有統治地位，而且新舊兩者的結合也沒有出現。因此經濟法的任務在于試圖找到自治規則和國家調控規則這兩者沖突的協調和結合。這種學說基于公私法理論而認為經濟法試圖調和二者圍繞企業組織和經營活動發生的沖突，其實質是認識到了經濟法與傳統私法的緊密聯系，因而如何通過二者的協調達到企業經營在公與私上都更好的效果。
（2）日本
日本學者將德國經濟法理論引進日本以后到二戰結束，基本上是照搬德國的學說和認識，自己的獨特看法基本上還沒有⑤。
2.2.二戰后至80年代的經濟法理論學說
二戰后到80年代是世界各國經濟立法大發展和成熟的時期。所謂大發展是指這個時期各個國家的經濟立法特別是德、日、法等在經濟調控和微觀規制上全面展開，并因此帶動廣大發展中國家相繼仿效；所謂成熟是指這個時期的經濟立法逐步走向理性，而不是簡單地越多越好，即由量變轉為質變。相應地，經濟法理論的研究也逐步走向成熟和理性。
（1）德國
A.沖突法說⑥：ErnstRudolfHuber認為，經濟法是調整經濟活動主體，即企業家與勞工，在經濟活動中的自由與受拘束之間的沖突的特別法。其特征為個人自由與團體或國家對其所為拘束間的沖突。他將經濟法的內容體系分為：①經濟私法，其內容涉及企業法及私法自治原則；②經濟行政法，內容涉及國家機關對私經濟秩序的管理、干預和引導，以及國家自為經濟活動的公營事業；③經濟刑法，關系對違反經濟法的刑事懲罰；④經濟基本體制法，關系對經濟秩序與經濟體系（市場經濟、管理與引導之經濟、國家直接支配之經濟或混合體系等），所作的基本決定。
GerhardRauschenbach也認為，經濟法是一種沖突法，它以國家行政措施之干預，追求公共的整體利益和社會協和為目標。他強調了經濟法與民商法及勞工法的區別，但認為同憲法及行政法有密切關系。他認為經濟法的內容包括四部分：①經濟基本體制形態，經濟法中的基本權利及國家經濟活動；②國家經濟機關的組織，各種職業公會和私法上的經濟團體；③卡特爾法；④經濟引導與經濟監督。
這種學說是對二戰結束前協調公私法沖突說的發展，其發展表現在它們認為經濟法協調公私沖突已不限于企業，還包括勞工。而且更重要的，他們開始將經濟法與民商法和勞動法區分開來，認識到了經濟法與憲法和行政法的緊密聯系，因而比較好地處理了經濟法與現行法律體系和法律實踐相銜接的問題。
B.機能說：Nipperdey認為，經濟法系以保障和促進經濟發揮其適當機能為目的的公法和私法。其體系安排應顧及傳統的法學分類，因此他將經濟法的內容分為：①經濟基本體制法；②經濟私法，規定私人企業的組織形態、私人企業財產法、企業與企業及其顧客之間的關系；③經濟行政法，規定國家監督、保護、引導、管理和影響經濟的法律措施，以及國家自為經濟活動的公營事業；④經濟刑法；⑤經濟訴訟法，規定對有關經濟法上爭端的訴訟問題；⑥國際經濟法。這種學說是一種綜合經濟法說，但其強調了通過公私法的協同和整體性，以促進國家經濟的共同發展，因此該學說把握住了現代經濟法的“經濟性”精神。
C.經濟總體關系說：WelterSchmidt-Rimpler認為，經濟法的任務在于探求總體經濟的運行，在怎樣的范圍內經由自治自決還是公權決定，能達成一正確合理的秩序，以實現法追求正義的價值。所以，凡對經濟的形成具有作用的法律規范，不論其系自治自決或公權決定的規定，皆為經濟法。但這些法律規范應涉及總體經濟的運行，不能僅是個人經濟關系的規范，借此以同民商法相區別。他認為經濟形成的形態分為競爭秩序與國家引導管理兩種。因此經濟法的內容有：①競爭秩序的法規；②國家引導與管理的法規，包括經濟機構組織與措施方法的規定。其中引導與管理措施又可分為對企業等的直接管理和通過關稅與捐稅、公開市場操作等由其它國家機關調節市場供需、金融貨幣經濟輔助等措施間接引導和影響經濟活動。經濟總體關系說一方面準確認識到了經濟法的任務，即如何解決私法自治和公權規制以形成合理經濟秩序；一方面則為經濟法的內容作了合理界定。該學說可謂在現代經濟法的精神和實體上都十分成熟。
D.經濟協調法說：這是WalterRSchluep的看法，他認為，經濟法是經濟協調法。它將政治所決定的經濟協調模式（自由競爭、國家統籌管理的計劃經濟或兩者的混合）予以法律規范化。他認為經濟法體系包括經濟基本體制法和協調法，并認為經濟基本體制法是制定經濟協調體系的法律規范的總稱。憲法中規定有使一定協調模式制度化的任務，經濟法應使此任務得以具體實現。此外還有一些在憲法中未明確規定的協調模式。
該經濟協調法說緊緊抓住了經濟法是“政治所決定的經濟協調模式的法律規范化”這一關鍵點。這一看法是以前觀點所沒有的，以前的觀點雖然都看到了經濟法的國家對經濟促進、協調、組織等作用，但它們都有意無意地忽略了經濟法從整體上講其實更是一種政治行為的法律化，因而經濟法是和憲法、行政法所不能截然分開的。
E.經濟指導管理法說：GerdRinck認為，經濟法系以追求總體經濟的正確性及社會的正義為目的，而對獨立的營業活動加以引導、輔助或限制的法律及國家措施的體系。簡言之，經濟法是經濟指導與管理法。他強調不宜將企業法納入經濟法體系。具體來說，經濟法內容體系包括：①經濟基本體制法；②經濟指導與管理措施；③各個別經濟行業之秩序；④職業公會及經濟團體；⑤反不正當競爭法；⑥反限制競爭法。
F.經濟政策工具說：ErnstSteindorff認為，經濟法系追求正義，并為實現總體經濟的公共目的而作為調整經濟活動的工具的公法與私法。經濟法以其作為經濟政策的工具，并且是一種帶有調整作用的工具為特色。他將經濟法的內容分為：①經濟與憲法；②國際間的聯系；③企業；④卡特爾法；⑤不正當競爭；⑥公營企業；⑦社會保護與經濟監督；⑧勞工法與經濟法；⑨經濟之調整；⑩具有特定目的之調整以及能源法。
Wiethoelter也從政策角度表述了經濟法。他認為，經濟法是立足于解決大量沒有解決的問題的一個出發點，而解決這些問題是共同經濟本身所應承擔的義務。經濟法是一種缺少政治本性的政策性法律，它的存在不得不考慮社會和經濟政策的措施。⑦
G.FritzRittner之說：他認為，規定經濟運行的法律規范，不論其系公法還是私法性質，皆同其他已存在的法域有不可分離的關聯，因此不可能給經濟法下一個明確的定義。經濟法概念僅可簡單描述為所有對經濟加以形成及對經濟的運行加以規定的法律規范的關聯結合。他不懷疑經濟法是一個獨立法領域。他強調經濟法不僅僅具有經濟政策的工具性質，也不能使經濟法成為行政法的特別領域，而淪為經濟行政法。認為經濟與社會關系的形成主要依靠個人和私法自治，因此，維持和保障此種形成作用的法律規范，即卡特爾法，才是經濟法的基本和主要內容；而國家以行政措施對經濟所為之引導與管理，僅扮演補充角色而已。
（2）日本⑧
A.與市民法對比來理解經濟法的見解：這種學說由福光家慶所提。他認為，“近代所有權法”（市民法）的體系和品格是針對近代法而言，其妥當性雖然應給予肯定，但適應社會經濟的變遷，作為其反省形態的“社會所有權法”的體系和品格，業已超出近代法的體系，累積成為新的“經濟的法”。⑨
B.將約束和統制列為經濟法中心概念的見解：如高田認為經濟法是從國民經濟整體立場來約束經濟之法；而丹宗昭信則認為經濟法是“國家統制或規制市場支配之法”。這里所說的“市場支配”是指限制自由競爭的狀況，并認為，國家為了維持競爭秩序而介入市場的法就是本來意義的經濟法。
C.“作為維持壟斷階段中資本主義經濟體制的經濟政策立法”的見解：這是今村成和教授的看法。他認為，經濟法是“以依靠政府的力量支持因壟斷發展而失去自主性的資本主義經濟體制為目的的法律之整體”。另外宮坂富之付教授也認為，經濟法是“反映在國家壟斷資本主義階段，以國家介入經濟，維護資本主義經濟體制為目的的經濟政策的法律之整體”。
D.經濟法是以“經濟性從屬關系”為前提的見解：如正田認為，經濟法是“規制以壟斷資本主義階段固有的壟斷為中心的經濟從屬關系的法”。并認為，經濟法是由“通過規制經濟支配者的活動，在經濟的從屬關系上，限制其進行恣意的活動，或處于支配地位的經濟主體任意進行交易”的經濟規制法，和“以反映允許經濟從屬者為了提高經濟地位而結成的經濟關系為中心的法制”的經濟關系法這兩個部分組成的。
E.國家干預與協調的見解：這是金澤良雄的觀點。他認為，“經濟法不外是適應經濟性即社會協調性要求的法律。也就是主要為了以社會協調的方式來解決有關經濟循環所產生的矛盾和困難（通過市民法進行的自動調節作用的局限）的法律。換句話說，經濟法也就是在資本主義社會，為了以‘國家之手’（代替‘無形之手’來滿足各種經濟性的，即社會協調性要求而制定之法。”
2.3.20世紀90年代以來德日經濟法理論發展
20世紀90年代是經濟法理論研究的一個分水嶺，這時的經濟法研究已經明顯地少了過去那種學說繽彩紛呈的局面，代之而起的是更多研究經濟法實務和經濟部門法的理論。從筆者所掌握的資料來看，進入90年代以來，德國學者更多的是從經濟憲法和經濟行政法角度或者經濟政策角度研究經濟法問題.人們不再試圖突破傳統公私法劃分而創造一種至少與公私法并列的“經濟法”，而是力爭在現有法學體系內和司法體系中去論證經濟法的地位和性質。對此，有學者認為這是由于德國加入歐盟和世貿，而使更多學者關注歐洲經濟法和國際經濟法之緣故。這種看法是值得商榷的。顯然，人們不可能僅僅因為出現新的經濟法現象而拋棄仍然起到重大作用的舊經濟法現象。筆者認為，這是由經濟法的性格使然，而非其他原因。
日本進入90年代以來，其經濟法理論之研究主要集中在以反壟斷為核心來論證經濟法的范圍，如根岸哲、杉浦市郎編的《經濟法》（法律文化社1996年版）、江上熏的《經濟法·反壟斷法概論》（稅務經理協會1992年第7版）等著作。有的學者還從經濟行政法角度對經濟法重新認識，如佐藤英善的《經濟行政法-經濟政策形成及政府介入的方法》（成文堂1990年版）。可以說，這時日本的經濟法研究同90年代以前已發生重大變化，特別是金澤良雄說已逐漸失去其存在根基。
3.德日經濟法理論演進評述及啟示
從以上德、日經濟法理論演進史可以看出，它們的經濟法理論學說研究經過了一個萌芽、產生、發展、興盛和平靜的過程，這個過程也是西方經濟特別是崇尚國家主義的德國和日本由趕超經濟到戰爭經濟，從復興經濟到興盛成熟經濟（德國）甚至停滯經濟（日本）的過程。在現代經濟法產生至二戰期間，德、日經濟法理論還處于探索階段，因而顯得還不成熟，還顯得有些感性，如集成說、還只是看到了經濟法中國家對經濟生活的直接影響；即使是機能說也只是看到了經濟法的表面現象-經濟管制。但盡管如此，這時它們的經濟法理論探討仍然是極為豐富的，并已基本上把握住了經濟法的方法、功能等。
在二戰結束后至20世紀80年代期間，德國經濟法理論的發展已突破了以前經濟法研究的感性認識而愈加理性化并趨于成熟和穩定。這主要體現為以下幾點：第一，已明確將經濟法與民商法和勞動法加以區分開來，從而使經濟法能夠擺脫同樣涉及經濟活動的民商法和勞動法的影響，而成為自為的一極。第二，看到了經濟法與經濟體制與政治的密切關系，認識到了經濟法中政治的因素和影響，如政策說、經濟指導管理說等。第三，確立了競爭法在經濟法中的核心地位，由此使得經濟法與傳統民商法有了一個十分恰當的銜接點，而且使得經濟法對經濟的干預或者說管理有了一個張縮基點。因此經濟法成為了既與政治具有緊密聯系，又是一個法律性十分強的東西，它必須遵守法律的基本原理和構成。而在日本的這個時期，其經濟法理論研究的成績也是巨大的，顯然這和日本通過大量經濟立法推動了日本經濟奇跡的出現有關。但可以看到，日本經濟法理論的研究視角主要集中在國家對經濟的規制和協調、干預方面，也就是說，日本經濟法理論這時特別強調的是國家力量的巨大，但在它與民商法的關系上并沒有真知酌見。特別是，這個時期金澤良雄說在日本基本上占據主導地位.而金澤良雄說的核心思想是強化國家主義，強化國家對國民經濟的全面干預，以“代替‘無形之手’”。這種觀點一方面強化了國家的權威，一方面則弱化了企業和個體的創造力和自由精神，以至于市場經濟中應有的自由企業體制沒能真正建立起來。
進入90年代，德國經濟法研究更加成熟，經濟法學界基本上圍繞國家與經濟的關系來研究認識經濟法，從而將經濟法的研究引入到經濟憲法和經濟行政法上。將經濟法研究引入到經濟憲法和經濟行政法并非意味著經濟法理論的消滅，而是經濟法理論的自然升華。這是因為，經濟法作為國家經濟干預之法，首先必然要求國家通過相應憲法確立國家經濟干預權限，確立國家和政府能不能干預及干預的度，憲法中所規定的公民基本經濟權利，如財產權、營業自由權等都成為經濟憲法基本內容，而國家和政府必須尊重這些公民最基本的權利。其次，經濟法作為國家經濟干預之法，就必然意味著國家和政府的力量對經濟和市場凡體的管理，這顯然要求經濟法必須遵守行政法的基本原則和要求。現代行政法所確立的依法行政原則，是經濟法基本的原則和原理。德國法學界如此之探討經濟法，有效地解決了經濟法能不能干預和如何干預的量，事實上也就是自由競爭和國家調控的關系，并因此真正實現了國家與個體的互功。事實上，德國經濟法理論研究特別是二戰后，一直沒有忽視作為國家干預之法的經濟法與個體自由之法的民商法的關系，正是在此理論指導下，其經濟立法和實踐特別注意在發揮國家的力量，充分尊重和發揮企業、個人的主動性和創造性，國家只是為企業和個人提供一個自由而合理又合理發展的空間。
日本經濟法理論研究在這個時期也開始充分重視經濟法中國家與個體自由的關系，金澤良雄說不再有市場，反壟斷法成為經濟法的研究中心，行政程度成為經濟法研究的重要內容。這表明，日本經濟法研究業已走出以法論法的研究時代，經濟法的研究必須同時研究國家與個體經濟的關系，確立基礎與補充的關系。
總之，我們要看到，在德、日經濟法理論學說演進過程中，恐怕沒人否認經濟法的作用—國家通過經濟法有力地推動了其經濟的復蘇和前進。但是，經濟法畢竟是國家經濟干預的工具，而工具則意味著運用得當與否。從德國經濟法發達史中可以看到，德國經濟法之運用是比較恰當的，相應之經濟法理論之研究一再強調了經濟法與民商法的關系，民商法為基礎法，經濟法則為補充法。為保證或實現經濟法之補充作用，其經濟法研究最終框架在經濟憲法和經濟行政法之內—以約束政府經濟行為，以嚴格依法行政來保證政府經濟行為之合法性與合理性。日本經濟法也曾十分成功地運用了經濟法，相應之經濟法理論也確實為日本經濟之復興起到了應有的指導作用—全面干預、整體推進、迅速拔高、政府參做的盡量做。但是當進入80年代中后期，日本經濟就開始出現了長期的停滯，日本經濟法理論界也由此開始反思其以往的全面經濟干預的理論，開始理性地對待經濟法中的競爭法和經濟行政法，以期能夠在現有法學體系和司法框架內解決經濟法到底應該做什么，能夠做什么以及怎樣做這些的問題。也許，這是日本經濟終究要再次復蘇的前兆。
4.我國經濟法理論研究展望—代結語
我國經濟法理論研究自80年代改革以來取得了巨大的成績，特別是90年度確立社會主義市場經濟體制以來，經濟法理論研究可謂更上一層樓。但綜觀林林立立的眾經濟學說，無一不是從功能角度論述經濟法如何如何的。從功能角度看，經濟法顯然國家干預之法，是國家調節經濟之法或管理經濟之法等，但功能論只能看到研究對象—經濟法在干什么，而如何很好發揮其功能并避免其負面作用，則是功能論難以解決的。日本經濟法學說研究演進史告訴我們，一味強調國家經濟干預、組織、管理，是一種政治學研究經濟法方法，而并非真正法學研究方法。法學研究方法的出發點首先是相應權利、義務體系的建立。當涉及國家與個人之間的關系時，首先必須考慮到相應憲法確立相關關系，以達到權利與權力的平衡；其次是如何規范國家和政府的行為，這顯然是行政法原理的涵蓋之下。德國經濟法理論所確立的經濟憲法和經濟行政法理論，是十分值得我國經濟法理論界借鑒的。如果說，日本經濟法研究為我們提供了反面教訓，德國經濟法演進則為我們提供了正面的經驗。
注釋：
①參見常鴻賓、劉懿彤《德國經濟概述》，史際春主編《經濟法總論》（教學參考書），法律出版社，2000年版，第20頁。
②同上①，第8～9頁。
③參見[日]金澤良雄著，滿達人譯《經濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第4頁。
④說明，本部分經濟法學說主要來源于同上[日]金澤良雄書第6～14頁；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯《現代經濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第1～4頁；常鴻賓、劉懿彤《德國經濟法概述》，史際春主編《經濟法總論》（教學參考書），法律出版社，2000年版，第20～25頁。
⑤參見[日]金澤良雄著，滿達人譯《經濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第12頁；[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯：《現代經濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第3～4頁。
⑥以下德國二戰后至80年代的經濟法理論學說除專門注釋外均來源于廖義男著《企業與經濟法》（臺灣大學法學叢書之18），臺北1980年版。
⑦RudofWiethoelter：DiePositiondesWirtschafsrechtsimsozialenRechtsstaat，in：FestschriftfuerFranzZum70.Geburgstag，Karlsruhe1965，S41轉引于常鴻賓、劉懿彤《德國經濟法概述》史際春主編《經濟法總論》（教學參考書），法律出版社，2000年版，第20～21頁。
⑧以下日本該時期的經濟法學除專門注釋外主要來源于[日]金澤良雄著，滿達人譯《經濟法概論》，甘肅人民出版社，1985年版，第15～21頁。
⑨[日]福光家慶《經濟法的概念》，《神戶法學雜志》第3卷第3號，第496頁轉引溫燁《日本經濟概說》載史際春主編《經濟法總論》（教學參考書），法律出版社，2000年版，第41頁。
⑩參見[日]丹宗昭信、厚谷襄兒編，謝次昌譯《現代經濟法入門》，群眾出版社，1985年版，第7頁。
11.參見同上③，第7頁。
12.同上①，第28頁。
13.如我國這兩年翻譯過來或介紹德國有關經濟法的著作和文章基本上從經濟憲法與經濟行政法角度來看待經濟法的，如羅爾夫·斯特博的《德國經濟行政法》（蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學出版社，1999年出版）：E-J梅斯特梅克的《經濟法》（王曉曄譯，載《比較法研究》1994年第1期）；羅·豪依塞爾的《德國經濟行政法的基本架構》（載《中國經濟法研究所年刊》（1996/97））；程明修的《德國經濟行政法總論之發展現狀》（載《法學叢刊》第175期）等。
（一）國際慣例的形成與發展
國際慣例的形成與發展是一個循序漸進的過程。它植根于參與國際交往的行為主體的長期反復實踐。
早在現代意義上的民族國家尚未形成時的中世紀的歐洲，商人們在各地大的集市上進行交易的規則，在各種各樣的地方法中幾乎相同，久而久之，便形成了商人習慣法（LexMercatoria）。在民族國家形成以前，西方社會按社會等級而組成。而中世紀的商人習慣法，實際上是商人這個階層普遍適用的習慣性做法。它以雜亂無章的方式發展著，稱之為“法”，或許只是—種委婉的說法。[1]中世紀末，隨著民族國家的興起，各國通過不同的方式，紛紛將商人習慣法納入其各自的國內法：路易十四時期，法國率先進行了全國性的法典編纂，于是便形成了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》；1834年，德意志關稅同盟主持制定了《德意志統一票據法》；英國則通過在倫敦市政廳主持法院工作的曼斯菲爾德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，將商人習慣法并人了普通法的范疇。
19世紀以來，隨著資本主義生產方式的產生和現代商品經濟的發展，由于“不斷擴大產品銷路的需要，驅使資產階級奔走于全球各地”[2]，為其產品尋找市場。與此同時，為了確保本國技術及其產品的壟斷地位，許多國家先后建立了專利、商標和版權等知識產權制度。在此期間，為了避免由于各國法律規定不同而給國際商事交往帶來的不便，各國在制定各本國旨在解決不同國家的法律沖突的規范時，也開始尋求共同制定旨在避免法律沖突的國際統一實體規范，即國際雙邊和多邊條約中的規范。例如，英、法兩國于1860年簽署了規定相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關稅的《科布頓條約》；一些國家還締結了《保護工業產權巴黎公約》（1883年），《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1886年）、《商標國際注冊馬德里協定》（1891年）等。這些國際雙邊和多邊條約中的許多規范，都是由商人習慣法發展而來的。當世界進入20世紀后，隨著致力于協調國際政治和經濟關系的國際組織的出現，以往那些雜亂無章的商人習慣法經過這些國際組織的整理編纂，開始呈現成文的形式，如在國際商事交易中普遍適用并被公認為國際慣例的《國際貿易術語解釋通則》（1ncoterms，以下簡稱為《解釋通則》）、《跟單信用證統一慣例》（UCP，以下簡稱為《統一慣例》）、《華沙一牛津規則》等，就是由國際商會、國際法協會等國際組織編纂成文的。
二戰后，隨著科學技術、交通、通訊的迅速發展和電子計算機的問世，跨國公司進入世界經濟大舞臺，隨之而來的是資本輸出和技術貿易的空前發展，特別是60年代以來，其增長速度已大大超過了有形商品貿易。與此相適應，有關國際投資和技術貿易及其管理的一般做法，通過某些國家和企業的反復實踐，逐步形成為這些國家和企業的習慣性做法，同時也為越來越多的國家所效仿。其中許多做法已經或者正在轉化為國際慣例。
通過簡要回顧國際慣例形成和發展的歷史，我們可以得出如下結論：
1.國際慣例植根于國際交往實踐，是在長期反復實踐中逐步形成的某一特定領域內的習慣性做法或通例。
2.上述做法或通例是在各國法律所許可的范圍內發展起來的。經過有關國際組織的整理編纂，這些習慣性做法獲得系統有序的成文表現方式，進而大大方便了參與國際交往的當事人的適用。
3.國際慣例不是一成不變的。隨著科學技術的發展和社會進步，原有的慣例不斷地完善，新的慣例則在頻繁的國際交往中應運而生。
（二）國際慣例的含義
在實踐中，英文單詞“generalpractice”，“usage”和“custom”往往都譯為慣例。[3]在王鐵涯教授主編的《國際法》一書中，對國際法院規約第38條（一）款（丑）項的引用是“國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。”[4]而此項規定的英文原文是“internationalcvstom，asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”[5]該書認為，國際習慣與國際條約并列為國際法的主要淵源。[6]而“國際習慣是各國重復類似行為而具有法律拘束力的結果。[7]作者在此強調的”習慣“，顯然指的是custom，而不是usage.與此同時，作者也談到了”習慣“一詞常與”慣例“混用，并認為慣例有廣義與狹義之分：廣義的慣例包括習慣在內，外交文件上所用的”慣例“一詞，既包括具有法律拘束力的習慣，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狹義的慣例則僅指尚未具有法律拘束力的常例，即《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的通例。可見，作者在以上幾處所說的慣例，顯然又是指的”custom“，而不是”usage“。這一結論從上述”狹義的慣例指……“看得最為明顯，因為對此作出進一步解釋的是《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的”通例“（generalpractice）。而作為此條中的”通例之證明“，正是該書前面所述的國際習慣。[8]可見，”custom“一詞在此書中，有時指習慣，有時也指慣例。
那么，上面提到的三個英文單詞在含義和譯法上究竟有無區別呢？筆者認為，區別還是存在的。“generalpractice”可以譯為通例，也可譯為一般做法。以國際貨物買賣為例，當賣方報出某種貨物的FOB價格時，總是要求買方安排運輸和保險。如果買方要求賣方負責租船和投保，那么賣方在其原有報價的基礎上，還要再將保險費和運費的價格列人其報價、即CIF價。買方提出購買賣方的貨物時也是如此。這種不同報價反映買賣雙方承擔不同義務的一般做法，經過無數次的重復，便成了商人們進行貨物買賣的習慣（usage，也可譯為習慣做法）。俗話說，習慣或自然，久而久之，當賣方或買方報出FOB或CIF出售或購買某貨物時，由誰在此買賣中承擔安排運輸、保險等義務，就不言而喻了。而這時的習慣也就自然而然地轉化成為慣例（custom）。也就是說，當習慣轉化為慣例時，凡從事與此慣例有關的業務人員都知道或者理應知道他們各自應承擔的義務，并對此不會再產生什么誤解。例如，在以FOB成交時就不可能發生下列情況：買方在未能按合同約定的時間安排運輸和保險的情況下，反而指責賣方未在合同規定的交貨期內安排好載貨船舶，進而使買方蒙受損失，并要求賣方承擔違約責任。即使上述情況發生，當爭論提交法院或仲裁裁決時，法院或仲裁庭則會毫不猶豫地作出買方敗訴的判決或裁決。因為有關國際貨物買賣的慣例在國際貿易界是眾所周知的。
一般而言，某一特定領域內的慣例由習慣形成，而習慣又來源于一般做法。筆者贊同國際貿易法領域內一些學者的觀點：國際商業慣例“往往始于一些有影響的企業的商事經營活動，而后逐步形成建立在平等交易行為基礎上的特定貿易中的一般做法（generalpractice），再發展為貿易習慣性做法（usage），并最終取得具有穩定性的慣例（custom）的地位。[9]國際貿易法學的主要創始人之一——英國當代著名法學家施米托夫教授認為，國際商業慣例由”應用極為廣泛的，凡從事國際貿易的商人們期待著他們的合同當事人都能遵守的商業習慣性做法和標準構成。“[10]至此，仍然困擾著我們的問題是：通例在何時轉化為習慣？習慣又在何時取得慣例的地位？在實踐中，要對此問題作出明確回答是困難的。例如，《統一慣例》（1962）究竟是習慣性做法，還是慣例？施米托夫教授認為它”目前“（指1968年，筆者注）正處于從習慣性做法向慣例的過渡。這一結論所依據的事實是，它至少已為173個具有不同經濟制度的國家和地區的銀行所采納。[11]而《解釋通則》（1953年）則是名副其實的習慣性做法，它僅具有標準合同條件的性質，因為”這些條件只有被當事人列入特定合同時，才對他們有法律上的拘束力。“[12]國內學者對國際慣例也有不同的看法。[13]正因為如此，人們往往又很難把通例、習慣和慣例截然分開。
（三）小結
通過對國際慣例的含義及其形成與發展的分析，可以得出如下結論：
1.國際慣例必須是在世界范圍內廣泛適用的習慣或通例。如果某一通例或習慣僅在某些國家或地區廣為適用，則還不能稱之為國際慣例，而只能稱為地方性習慣做法。當然，隨著時間的推移，如果這類習慣性做法逐步擴及其他國家和地區，它們也可能轉化為國際慣例。后者往往是從前者發展而來的。
2.國際慣例不是法律。一國的國內法和國際條約，對于該制定法律的國家和國際公約的締約國而言，則其國內法及該國締結或參加的國際公約中的規范是法律而不是慣例。
3.國際慣例是被法律認可為對有關當事人具有相當于法律的效力的通例或習慣。這里的法律，既包括國際法，也包括國內法。對一國而言，國際慣例指為該國法律及該國締結或參加的國際公約所認可的具有相當于法律的效力的通例或習慣。
二、國際慣例的內容
國際慣例涉及的內容相當廣泛，可以從以下兩個方面進行探討。
（一）根據國際慣例所涉及的主體和范圍的不同，可以分為：
1.國家間交往的慣例。此類慣例是作為國際法主體的國家之間進行交往的規則和原則，如國家原則及由此而引申出的國家間交往的各項原則和制度，如相互尊重和、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處等五項原則。
2.不同國家的平等當事人之間進行的國際經濟交往的慣例。包括在世界范圍內廣為適用的由國際組織及特定行業及有關貿易協會制定的商事交易規則、標準合同共同條件等。
3.國家對國際商事交易進行管理與監督方面的慣例。如國家對進出口貿易的管理、稅收管理、企業管理，包括對外國私人投資者在本國境內投資及本國投資者在海外投資的管理等方面的原則和規則。
4.解決國家間爭議及不同國家國民間的民商事糾紛，以及國家與他國國民之間的國際商事爭議的慣例，如通過協商調解和仲裁方式解決上述爭論的規則。
（二）按照國際慣例表現方式的不同，可以分為：
1.不成文慣例。許多國際慣例都是不成文的，通常為國際社會普遍遵守的參與國際交往的原則和規則，如契約自由原則、有約必守原則、通過仲裁方式解決爭議、國家原則及由此而引申出來的原則和制度，如國家及其財產豁免原則、跨國公司或其他外國公司在東道國從事投資或其他跨國經營活動時必須遵守東道國法律的原則。
2.成文慣例。即由國際組織或學術團體對不成文的慣例進行解釋、整理編纂后的成文形式，它具有條理性、明確性和穩定性。隨著國際經濟交往的發展和科學技術的進步，這些成文的慣例也在不斷地修訂和補充，使之適合于現代社會的發展需要。如由國際商會主持制定的廣泛適用于國際貨物買賣當事人雙方權利與義務的《解釋通則》，最初公布于1936年，并分別于1953、1967、1976、1980和1990年進行了修訂和補充。該會于1933年制定的《統一慣例》，也進行了多次修訂。此外，國際商會還整理編纂了其他有關商事交易的規則和標準合同，如《托收統一規則》、《合同擔保統一規則》、商業示范合同格式等。除國際商會外，其他一些組織也整理編纂了若干規則，如國際法協會制定的《華沙——牛津規則》，國際海事委員會的《約克·安特衛普規則》，聯合國國際貿易法委員會主持制定的《仲裁規則》與《調解規則》，聯合國經濟及社會理事會主持制定的《跨國公司行為規則草案》以及聯合國貿易與發展會議經過多年努力整理而成的《國際技術轉讓行為規則草案》等。
三、國際慣例的效力及其適用
（一）國際慣例的效力
一般而言，國際慣例的效力通常可以分為規范性慣例的效力和合同性慣例的效力。
規范性慣例通常對當事人各方具有普遍拘束力，屬于強制性規范的范疇。此類慣例的特點是：無論參與國際交往的當事人是否愿意采納，這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力，如國家及其財產豁免原則等。因為此類慣例已被國際社會多數成員普遍認為具有必須遵守的義務，不得隨意變更。另外，凡已被各有關國家接受為國內立法或為國際公約所采納的國際慣例，則對這些特定國家及有關當事人具有普遍約束的效力。當然，對這些特定國家而言，此時的慣例已轉化為法律了。
合同性慣例是國際商事交易領域內的主要慣例。此類慣例屬于選擇性或任意性慣例。其效力，取決于國際商事交易中當事人各方自愿采納，因為此類慣例的適用并非當事人各方必須遵守的義務，它們的適用以當事人各方的共同意思表示為前提。而一旦當事人各方明示或默示地表示關于他們之間的權利義務關系適用某慣例，該慣例即對他們具有法律上的拘束力。例如，在國際貨物買賣交易中的信用證安排上，如果開證行在開具信用證時注明適用《統一慣例》，則《統一慣例》即對各有關當事人（如開證行、議付行、通知行、付款行及與此交易有業務往來的銀行及其他有關當事人）具有法律上的拘束力，該信用證的運作程序必須嚴格按《統一慣例》中的有關規定辦理。又如一些特定行業的貿易協會和國際組織制定的標準合同格式，如倫敦谷物貿易協會制定的有關谷物交易的標準合同格式、國際工程師咨詢聯合會（FIDIC）制定的國際合同條件，國際運輸人協會聯盟（FIATA）制定的聯合運輸提單等，對采用上述各標準合同的當事人各方而言，也具有法律上的拘束力。
（二）國際慣例的適用
國際慣例多為任意性慣例，就其本質而言是供當事人在其所從事的特定交易中在法律允許的范圍內自愿適用的制度，盡管有少量的規范性慣例屬于各有關當事人必須遵守的規范。而平等當事人之間進行的國際商事活動所適用的慣例一般都屬于任意性慣例。當事人在選擇適用某一特定慣例時，通常還可以通過協議的方式，對其進行修改或補充。
另一方面，慣例對特定當事人的效力，不僅取決于當事人各方的明示同意。對于特定交易中當事人各方應該知道或理應知道的為該特定交易領域內的人們所廣泛了解的慣例，即便當事人各方未作出明確表示，也應視為他們已默示同意此慣例。例如，聯合國國際貿易法委員會主持制定的1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》[14]第9條規定：“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事入均有拘束力。除非另有約定，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。而這種慣例，在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守”。按照聯合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》第28條4款及《仲裁規則》第33條的規定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的過程中，無論當事人各方是否選擇了適用于爭議實體的法律，或經當事人各方同意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應按照合同的條款作出決定，并應考慮到適用于該項交易的貿易慣例。”
四、關于我國經濟立法與國際慣例接軌的思考
（一）關于國際慣例的含義及其適用
我國現行國內立法尚未就國際慣例的含義作出專門規定，但我國法律承認國際慣例的效力并允許當事人適用。例如，《民法通則》第142條3款、《海商法》第286條2款等法律，都對國際慣例的適用作了明文規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”據此，在我國當事人參加的國際商事交易中，如果當事人之間另有約定或法律另有規定，則應適用當事人的約定和法律規定。另一方面，當事人也可以在我國法律允許的范圍內，選擇對國際慣例的適用。然而，對當事人選擇適用國際慣例也有一定的限制性條件，即國際慣例的適用不得違反我國的社會公共利益。這一限制性條件在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有所反映。而這一做法本身，也是符合世界各國立法的一般做法（即公共秩序保留），或可稱之為國際慣例。
（二）關于我國經濟立法與國際慣例接軌的問題
現在，經濟立法應與國際慣例接軌、向國際標準看齊，似乎已成為一個時髦的口號，而對國際慣例和國際標準的具體內容，則缺乏進一步的調查研究。
且不談我國近年來締結或參加的雙邊和多邊國際條約，[15]僅我國近年來頒布的許多經濟法律法規，特別是有關涉外經濟合同、吸收利用外資、外貿、仲裁、股票交易管理、反不正當競爭、知識產權等方面的法律法規，許多都是在參考借鑒國際慣例和國外成功法制經驗的基礎上制定的。
筆者認為，作為法學工作者，當我們呼吁按國際標準和國際慣例完善經濟立法的同時，應從理論與實踐相結合的高度，對國際慣例和國際標準的具體含義和內容作較為深入的調查研究，以供決策部門參考。
在現代國際社會，國際標準和國際慣例是各種各樣的，并且由于各國經濟發展水平、社會政治制度和文化差異的不同導致對國際慣例和國際標準的看法和解釋不同，在實踐中的適用及其結果也不同。比如，一個世界上最發達的國家與一個最不發達的國家在相互給予國民待遇的條件下，在其經濟交往中就不可能有事實上的平等：前者的國民到后者去投資或從事貿易活動不會遇到太大的障礙，而后者連起碼的溫飽問題都沒有解決，哪有剩余資金投向前者或生產出足夠的產品供出品呢？在此條件下，即便給發展中國家在貿易投資等方面以最惠國待遇或國民待遇，發展中國家的國民又如何享受得了呢？正因為如此，《關貿總協定》不得不在1964年增加了一章專門適用于發展中國家的條款，給予發展中國家在關稅問題上非互惠的優惠待遇。在烏拉圭回合談判結束后簽署的有關減讓關稅、保護知識產權及與貿易有關的投資措施等文件上，也都毫無例外地考慮到發展中國家的現實情況。因此，我們在接受或采納向國際慣例和國際標準靠攏的立法觀念時，必須考慮到我國仍然是一個發展中國家的現實（也可稱為特色），多作一些深入的調查研究，緊密結合我國的具體實際，恰當地把握國際慣例和其他一些國家成功的法制經驗，防止一種傾向掩蓋著另一種傾向：或者以西方某些國家的法制模式作為檢驗我國法制是否符合國際標準的重要依據，或者完全排斥這些國家對我國具有借鑒意義的成功經驗，無視國際上通行的規則與慣例。
注釋[1]施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第179頁。[2]《馬克思恩格斯選集》第l卷，第254頁。
[3]例如，《統一慣例》的英文為“UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits”；另參見程德鈞等編著：《國際慣例和涉外仲裁實務》第2頁上關于“usage”和“custom”的各種不同譯法。
[4]《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1981年版，第26頁。
[5]BasicDocumentsinInternationalLawandWorldOrder，SecondEdition，WestPublishingCo.，at36.[6]同注[4]，第38頁。
[7][6]同上，第29頁。
[8]同上，第26頁。
[9]參見前引《國際貿易法文選》，第205頁。[10][11][12]同上，第206頁。[13]《國際經濟法總淪》，高樹異主編，吉林大學出版社，1989年版，第64—65頁。
關鍵詞:國際私法弱者權利保護正義
國際私法以國際民商事關系為調整對象，當事人處于平等的民事法律地位，但一部分當事人相對于他方當事人而言，因市場地位、信息技術知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。國際私法的弱者權利保護與正義有著天然的聯系。正義是國際私法弱者權利保護方法的邏輯前提，國際私法的弱者權利保護是正義的客觀要求。國際私法的任務就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現其正義內核。[1]國際私法弱者保護方法的原則和制度基礎也凸現出以人為本的根本特點——體現人的本質，滿足人的需要，關懷人的未來。國際私法用自己獨特的方式保護著涉外民商事交往中弱者群體的正當權益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領域消費合同中的消費者、雇傭合同中的被雇傭者、技術轉讓合同中的技術受讓方；涉外侵權中的受害人，尤其是涉外產品責任的受害人，以及涉外婚姻家庭領域中需要確認是否有婚生地位的子女；被監護人、被收養人、被扶養人等。具體來說，國際私法弱者權利保護方法的正義內核主要體現在以下幾個方面：
一、具有涉外因素的消費者的保護
法律的作用在于形成相關主體間權利與義務的制衡關系，從而為當事人之間實現實質上的平等創造條件。就保護以具有涉外因素的消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會對“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，從而使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。
在這種情況下，國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎而進行的一種制度上的設計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關系，以保障消費者的正當權益不受損害。
我們只要稍加分析就不難發現，在消費關系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強勢地位的主體則會充分利用其優勢地位，盡最大可能維護其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費者的利益。因為：“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能。”[2]消費關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩定，乃至整個社會經濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，以維護社會的穩定。
二、合同關系中“對自由選擇法律的限制”
一些立法中對當事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對“當事人意思自治”原則進行限制。海牙公約草案第6條第2款規定，根據“當事人意思自治”原則選擇法律的形式應是明示的，從而排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。隨著國家對社會經濟生活干預的加強，民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱“當事人意思自治”。[3]
對此，有學者通過法理研究，主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權益，有助于建立正常的經濟秩序，有助于維護社會穩定，促進社會發展。[4]
因顧及弱者的權益而對當事人的意思自治進行限制或禁止（或者說是“對自由的適當限制”）主要表現為特殊合同領域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當事人處于相對弱勢的合同，主要是消費、雇傭以及保險等合同。在國際合同領域，允許當事人自主選擇合同的準據法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費者、受雇人、投保人相對于商家、雇傭人、保險人來說，無疑處于劣勢地位。因此，晚近的國際私法為了保護弱者的地位，對此類合同中當事人自主選擇法律的權利進行限制。限制的方式主要是通過強制性規則進行。具體采用的方式有三種：
第一種方式是在總則中規定強制性規則。
如1989瑞士《關于國際私法的聯邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應予適用的瑞士法律的強制性規定，應予以保留。在總則中規定強制性規則，雖然不是專門針對弱者權利進行保護，但實際上可以達到保護弱者權利的效果。因為消費者、勞動者權益保護的規則是一國強制性規則的重要組成部分。
第二種方式是僅在具體的法律關系中規定強制性規則。
如《斯洛文尼亞共和國關于國際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規定強制性規則，但在第21、22條均規定：當事人不得通過法律選擇協議排除國家強制性的、不許當事人選擇的保護雇員權利的法律規定以及消費者住所地國法中有關保護消費者權利的強制性規定。
第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規定強制性規則。
如韓國2001年修正國際私法，其不僅在第1章總則中規定了強制性規則，而且在第27條消費者合同、第28條勞務合同的法律適用中也進行了規定。此外，有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關于國際私法的聯邦法》第120條第2款明確規定，消費者合同的法律適用中“當事人的法律選擇應予排除”。而其關于一般合同的法律適用中，當事人意思自治是其首要原則。
國際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當事人雙方可以選擇國際民商事關系的準據法。享有選擇權的主體是當事人雙方。但是，由于弱者權益保護原則的沖擊，在一些領域，出現了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當事人的自主意思蘊含在里面，但是意思自治的主體不再是當事人雙方，而是在法律關系中處于弱勢一方的當事人。這在侵權法律關系中表現得最為明顯。
正義的法律應該保持當事人之間權利與義務的均衡，不會厚此薄彼。國際私法也不例外。從侵權法律關系來看，受害人無疑處于相對弱勢的地位，應該強調對受害人的保護。但是，這種價值傾斜應有一定限度。如果過分強調受害人的利益，超出了侵權人正常合理的預期，對侵權人的利益也將造成不應有的損害。因此，許多國家國際私法立法雖然允許受害人進行法律選擇，但受害人的選擇權只是在一定的范圍內，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應該是與案件及當事人有關的國家的法律，比如當事人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權行為地法等。有些國家還在立法中采用了最密切聯系原則，依據最密切聯系原則確定案件的準據法。考察國際私法中意思自治原則的發展，可以發現這一原則雖然在杜摩蘭時代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當時條件下，國家奉行的是自由經濟，亞當•斯密的自由經濟思想在法律領域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎上的私法認為：當事人是平等的，偶爾的不平等可以通過角色的互換達到平衡。因此，在私法領域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關系為主要調整對象的國際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發展，特別在涉外合同法律適用領域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經濟危機時“凱恩斯主義”的影響，國家加強了對經濟生活的干涉，國家的公權力逐漸向私法領域進行了滲透，并且不斷加強。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當事人明顯處于實質上不平等地位的領域。從國內立法來看，各個國家都相繼出現了專門保護弱者權益的法律，如消費者權益保護法，勞動者權益保護法等。在當事人明顯處于劣勢的領域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：
1．消費合同關系中“對自由選擇法律的限制”
在消費關系中，由于經濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務，可以由當事人隨意選擇準據法，但這樣做就很可能出現不公平的結果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當的限制，是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規則，如德國1986年國際私法立法第29條規定：當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規定應有的保護。為體現對消費者的保護，一些國家的國際私法立法還傾向于適用消費者習慣居所地法。
2．雇傭合同關系中“對自由選擇法律的限制”
法律規定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象的對待，于是在企業主與勞動者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配。勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現象，體現法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。[5]為體現對勞動者的保護，在雇傭關系中，有些國家原則上適用勞動履行地法律作為確定雇傭雙方權利與義務關系的準據法。
另外，在保險合同糾紛中，有些國家為了保護處于弱勢地位的投保人（或被保險人）的利益，保險法規定，如果保險公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋，則法院應選擇對投保人、被保險人有利（或者說是對保險人不利）的那種解釋。
三、保護婦女、子女和被扶養人等的立法中對弱者的保護
婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護。因為在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者。而被扶養人更是在經濟上、生活上依賴于扶養人。他們之間發生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養人的親屬法體系。
為體現對弱者的保護（主要是指對兒童的保護），在親子關系、監護、收養等關系中有多個國家的法律規定，法院適用對兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國的國際私法均有體現這一立法特點的明文規定。
四、跨國侵權關系中對受害人的保護
相對于加害人，跨國侵權中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門。侵權法一直是理論研究的熱點，有關的理論和學說層出不窮。近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112—118條、1995年意大利國際私法第62—63條、1998年突尼斯國際私法第71—74條都先后規定了保護受害者的條款。
從晚近的國際私法立法來看，就一般侵權行為而言，已有一些國家規定受害人享有一定的法律適用的選擇權，如1995年《意大利國際私法改革法》第62條、1998年《委內瑞拉國際私法》第32條、1999年《德意志聯邦共和國關于非合同債權和物權的國際私法立法》以及《立陶宛共和國國際私法》等。這些法律一般均規定：侵權行為適用侵權行為地法，受害人也可以要求適用侵權事由的發生地法。在特殊侵權，如產品侵權案件中，則有更多的國家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內法律適用的選擇權。國際私法立法對跨國侵權中處于弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系，體現了現代國際私法實質正義的價值取向。[6]
從法律發展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應現實生活需要而出現的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現實中涌現出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟，[7]從而進一步全方位彰顯國際私法弱者保護方法的正義內核。
注釋:
[1]肖永平：《論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第321頁。
[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179頁。
[3]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁。
[4]參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內涵探析》，載《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。
[5]董保華：《關于建立“現代勞動法學”的一些思考—兼論勞動關系調整的法律機制》，載《華東政法學院學術文集》，浙江人民出版社2002年版，第233頁。
［關鍵詞］管理會計理論;理論體系;發展框架
1管理會計理論發展中存在的問題分析
1.1理論方面的研究不夠深入
2014年，英國皇家特許會計師公會和美國注冊會計師協會聯合了《全球管理會計原則》，在此之后，我國政府中的財政部也頒布了《關于全面推進管理會計體系建設的指導意見》(以下簡稱《意見》)。我國財政部《意見》的頒布，促進了我國管理會計的進一步發展，特別是這一《意見》的頒布也促進了我國管理會計相關理論體系的完善，管理會計在我國的具體應用，能夠促進我國現代化企業更好地管理自身。總體來說，雖然我國管理會計理論體系在不斷地完善，CIMA《全球管理會計原則》對我國管理會計理論的發展產生了重要的影響，但是我國現階段對于管理會計理論是實際中的應用的認識還不夠全面。由于我國管理會計在理論方面的研究不夠深入，也導致我國現代化企業在管理會計的開展過程中所產生的成本和費用支出是比較高的。同時，我國現代企業在實際的發展中也不注重管理會計的有效應用，這也導致管理會計理論在實踐方面的經驗得不到有效且全面的總結，也導致我國在管理會計的理論研究方面也不夠深入。目前我國管理會計理論發展中也存在著管理會計理論體系不健全的現象，這主要是因為管理會計在我國傳播和發展的時間是比較短的，并且我國現代化企業中針對管理會計并沒有得到一個有效的實施。與此相對應的則是我國的財務會計則是在經濟發展的過程中不斷地總結經驗教訓，從而能夠完善其理論方面的漏洞或者是進行相應的補充。財務會計和管理會計理論的實踐和發展呈現出鮮明的對比，同時也說明了我國管理會計理論體系在目前的應用中也是存在著一定阻礙的。
1.2管理會計的理論研究領域比較狹隘
我國管理會計理論在具體的研究過程中，所采取的研究角度和研究領域都是比較狹隘的，這也導致我國管理會計理論在具體的實踐和開展過程中容易出現水土不服的現象。由于我國管理會計理論體系研究的領域比較狹隘，導致我國管理會計理論體系在具體的研究過程中也比較缺乏相應的研究方法和路徑，導致我國管理會計理論經不起企業發展過程中的實際檢驗。特別是目前我國管理會計理論的研究大多都是集中于工業企業方面的，對于其他行業則沒有進行深入的研究，這也導致我國管理會計理論體系是比較難以適應于實踐方面的發展和應用的。
1.3在實踐方面沒有引起足夠的重視與關注
我國管理會計理論在現代化企業的應用中主要存在于記賬、算賬、報賬中這些基礎項目中，沒有對我國管理會計在深層次方面的理論去進行有效的運用和實踐，也導致我國管理會計理論在具體的實踐和應用中缺乏相應的規范和合理性。特別是在我國管理會計理論研究中，大多數都是研究國外的案例，而國外企業的發展與我國企業的發展本身就存在著非常大的差異，這也導致我國管理會計理論方面的發展存在著一定的阻礙。
2管理會計理論的發展對策
2.1建立符合中國特殊國情的管理會計體系
首先，要促進我國管理會計理論的有效發展，就要根據我國本身的現實國情來建立一個完整的管理會計理論發展體系。特別是我國的經濟文化等方面都與國外有著非常大的差異，對于管理會計在我國的發展來說，也應該要結合我國經濟社會發展的實際情況來有效地開展。要建立一個符合我國國情的管理會計理論體系，就要在管理會計的基本理論、基本結構和管理會計人才建設方面都要進行體系的建立，只有這樣，才能夠全面地促進我國管理會計理論體系的有效建設。
2.2建立服務于管理會計的統一規范
在我國現階段管理會計的實際應用中，其過程并沒有受到相應的規范和約束，甚至是管理會計的內部準則都是被遺失的。這樣的情況之下，要有效地促進我國管理會計理論在實際中的應用和開展，那么就要建立服務于管理會計的統一規范，只有這樣，才能夠促進整體的發展和進步。建立統一的管理會計準則和指導規范，也能夠幫助會計行業進行有效的規范和發展。
2.3加強科研院校機構的系統整合
我國相關的科研院校以及專家等都可以進行優勢方面的互補和整合，特別是通過相關理論的轉化，也能夠促進管理會計理論的創新。我國政府也應該加大管理會計理論方面的科研投入，特別是要鼓勵相關的高校和會計學院建立研究基地，能夠系統地研究管理會計理論。通過整合相關的管理會計案例，也能夠推動我國現代管理會計科研成果的評價方法，與此同時，也要加強管理會計方面的理論和實務研究，提升我國管理會計理論的國際影響力。
3結論
雖然我國管理會計的相關理論得到了發展，但是在發展的過程中仍然存在一定的問題。通過完善我國管理會計的相關理論體系，能夠促進我國管理會計人才的全面培養，從而也能夠為現代化企業的可持續發展做好人才資源的儲備。總體來說，雖然我國管理會計理論體系在不斷地完善，CIMA《全球管理會計原則》對我國管理會計理論的發展產生了重要的影響，但是我國現階段對于管理會計理論是實際中的應用的認識還不夠全面。我國管理會計理論在具體的研究過程中，所采取的研究角度和研究領域都是比較狹隘的，我國管理會計理論在具體的實踐和應用中缺乏相應的規范和合理性。要促進我國管理會計理論的有效發展，就要根據我國本身的現實國情來建立一個完整的管理會計理論發展體系。要有效地促進我國管理會計理論在實際中的應用和開展，那么就要建立服務于管理會計的統一規范。我國政府也應該加大管理會計理論方面的科研投入。
參考文獻:
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國際保理是指在國際貿易中位于不同國家或地區以賒銷、托收等為結算方式，由保理商向供應商提供集貿易融資、銷售賬務管理、應收賬款回收、信用銷售控制和壞賬擔保為一體的綜合性金融服務。國際保理業務是繼收匯、托收、信用證等支付方式之后最近幾十年在世界上迅速崛起的一種新型的國際貿易結算方式。進入二十世紀八十年代以來，隨著國際貿易的迅猛發展，國際市場競爭日益激烈，國際貿易買方市場逐漸形成，出口商為擴大商品出口，多為買方提供優惠的結算方式，由于保理業務可以很好地解決賒銷中出口商所面臨的資金占壓和進口商信用風險等問題，使它逐漸流行并成為非信用證結算方式的典范，在國際上蓬勃興起，目前已經發展成為全球性的金融業務。
國際保理業務開展的同時也暴露出了區域發展的不平衡、國內與國際保理的發展比例不協調等許多問題，其中與之相關的法律問題尤其值得關注。國際保理業務涉及了出口商、進口商和保理商，其中包含著各方當事人之間復雜的權利義務關系，并圍繞應收賬款轉讓這一國際保理交易的核心內容和其他服務項目，產生出許多具體的法律問題。這些問題的解決需要研究各國的債權法、擔保法、破產法等一系列法律，還要考慮國際保理公約和慣例規則的規定，故而國際保理的法律問題比較復雜，法律問題的研究也是國際保理研究領域的重點和難點。
我國的國際保理業務起步比較晚，而且經營規模小，發展緩慢。近幾年來，國內各家商業銀行在拓展國際保理業務方面做出了積極的嘗試，我國的保理市場開始迅速成長并表現出廣闊的市場前景。
基于此，本文共為分四章，對國際保理業務及其涉及的主要法律問題進行了分析和研究，并就如何發展我國的國際保理業務提出了建議。第一章國際保理概述，概括介紹了國際保理的概念、主要種類、運作機制以及與其他結算方式的比較。第二章國際保理中的基本法律機制，著重論述了國際保理的法律部分。本章介紹了與國際保理相關的公約和機制，并對國際保理的主要法律問題進行了探討，包括應收賬款轉讓和國際保理業務中產生的許多相關法律問題，并對當事人之間的這些法律關系進行了分析。第三章國際保理的風險及防范，該部分具體分析了所購買債權的風險、出口商的經營風險、債務人的信用風險和進口保理商的信用風險等，并結合國際保理實務，有針對性的提出防范風險的若干建議。第四章是建議部分，本部分在理論聯系實際的基礎上，分析了我國保理業務的特點、在發展中受到的制約以及法律現狀，并對我國國際保理業務發展的提出了建議。
關鍵詞:國際保理，法律機制，國際保理的風險
第一章國際保理概述
第一節保理和國際保理的涵義轉一、保理的涵義
“保理”來源于英文中的“Factoring”一詞，又譯作“保付”、“承購應收賬款”或“賬務”，沒有統一的譯法。在中國香港把“保理”譯為“出口銷售保管服務”，在臺灣將其譯為“國際應收賬款管理服務”，“應收賬款收買業務”和“賬務”。在有的國家，由于歷史及人文原因，往往不使用“Factoring”一詞，而代之以“AccouniReeeivablePurchase’’，簡稱ARP，即“應收賬款購買”。在國際商業，更多使用國際保理業務(hitemationalFactoring)這一術語。盡管保理業務本身有著悠久的歷史，但因其在不同國家中具體應用與操作方式不同，故迄今為止尚無統一的定義。
《簡明牛津詞典》給保理一詞下的定義:即從他人手中以比較低的價格買下屬于該人的債權，并負責收回債款從而獲得盈利的行為，稱為保理。這個定義沒有揭示保理的法律特征，而且從中我們也不能了解到債權人出賣債權的動機和目的。債權人是為了債權到期日之前提前收回債款，從而得到資金周轉上的便利;還是為了要得到某種服務?這些我們不能從這個定義中得到答案。
相反的，美國的《商業律師》一書對保理業務做了限制性很強的定義:在承做保理的一方與以賒銷方式銷售貨物或提供服務的一方達成一個帶有連續性的協議，根據這一協議，保理商對通過銷售或提供服務所產生的應收賬款提供以下服務。
(l)以即付方式買下所有應收賬款。’
(2)負責有關應收賬款的會計分錄及其它記賬工作。
(3)收取應收賬款。
(4)承擔債務人資不抵債的風險，即信用風險。
國際保理有關法律問題研究該定義還規定，保理商只有在提供至少兩項上述服務時才被視為是保理業務。還有一點值得注意的是，該定義未對債務人和還款方式加以限制，在實踐中，保理商通常將債務人為私人消費者的應收賬款和融資期限超過六個月以上以及采用分期付款方式的應收賬款，從保理業務中加以剔除，不承做此種業務。這個定義從多方面反映了保理業務的實踐性，但在另一方面該定義是對保理所做的狹義解釋，它將到期保理排除在外，并限定了嚴格的服務內容。由于這個定義從多方面更符合美國的實踐，故在美國被普遍接受，卻并不為絕大部分歐洲保理商所接受。
此次教學實驗的對象是北京第二外國語學院貿易經濟專業2013級學生，學生共計51人。學生具備如下特點：一是英語水平較好。通過英語專業八級考試的學生14名，通過英語專業四級考試的學生14名，通過大學英語六級考試的學生8名，通過大學英語四級考試的學生14名，這四類學生總計50名，占總學生數的98%，其中通過大學英語六級考試以上的學生比重達到了70.6%。二是已經學習過微觀經濟學，且正在學習宏觀經濟學，具備一定的經濟學基礎。而且經濟學基礎比較扎實，比如微觀經濟學期末總評成績在80分以上的同學共26人，達到51%。根據本文第一部分提到的案例法應用設計原則，教師的案例課堂組織模式如下：案例教學的模式主要是由學生針對教師提出的題目來分組查找資料，形成案例報告。具體說來，案例教學分如下幾個步驟進行：一是教師說明；二是學生分組；三是學生匯報及教師點評。案例匯報選題的原則有三個：一是與課程講授的理論知識相關；二是當前國際貿易領域比較關注的問題；三是教師對相關內容比較熟悉，能夠提供較有價值的點評。根據這三個原則，教師選擇的四個案例題目分別為：①重商主義與國際貿易談判；②要素稟賦理論與中國國際貿易結構；③外部規模經濟理論與中國的產業園區；④發展中國家的貿易保護與中國國有企業改革過程中的“下崗”問題。在交代案例題目中，教師明確指出每則案例所對應的理論知識點，并對如何查找并引用文獻進行了一定的指導。同時要求學生發揮團隊合作精神，要求小組中所有同學都參與，對小組匯報做出貢獻。
二、問卷調查及教學效果分析
在已經完成三次案例匯報之后，教師向學生發放了調查問卷，此次調查的目的有兩個：一是調查學生對案例匯報的態度及感受；二是對案例匯報如何影響雙語教學效果進行實證分析。調查問卷的對象是所有參與聽課的在冊學生，共51人。運用問卷星進行問卷的設計與發放，所有題目為必答題，問卷發出51份，回收51份，有效問卷數51份，回收率和有效率均達到100%。
1.學生對案例教學法的態度與感受。
首先，絕大部分同學都認為案例教學法對提高其學習效果有所幫助，13.73%的同學認為“幫助很大”，72.55%的同學認為“有所幫助”，兩者相加總比重為86.28%；而回答“不知道”和“幫助很小”的同學比重只有7.84%和5.88%。與尚未做過案例匯報的同學相比，已經做過案例分析的同學更傾向于認為“有幫助”。仔細分析發現，在已經做過案例匯報的共計39名同學當中，認為“幫助很大”和“有所幫助”的分別為6名和30名，兩項加起來占總體比重為92.3%，而在尚未參加案例匯報的同學中，這一比重為66.7%。可見，有過案例匯報體驗的同學更能夠體會到這種方法對教學效果的促進作用。在被問到“案例教學法為什么對國際貿易課程的學習起到了幫助作用”時，回答從被選率最高到最低的是“增加了我的主動學習投入”（72.73%），“案例中對理論知識的應用，加深了我對理論知識的理解”（65.91%），“督促了我對課堂內容的預習或復習”（50%），“增強了我的學習興趣”（31.82%）和“增加了我與同學及老師的互動機會”（29.55%）（見第3題）。在認為案例教學法對教學效果不明顯當中，認為“案例題目與課內知識相關度不強”以及“學生興趣不足，積極性不高”的均占57.14%；認為“團隊合作意愿和效果不明顯，大家基本各做各”的占42.86%，另外認為“題目太難”、“占用太多時間和精力”以及“教師和學生互動太少”的分別占42.86%，28.57%，14.29%。可見，雖然回答這兩項的學生數量很小，但是仍然可看出案例教學法實施過程中，在選題及互動性方面仍存在不少問題。
2.案例教學法對于知識轉移效果的影響評估。
為了評估案例教學法對知識轉移效果的評估，調查問卷中針對已經做過的三個案例匯報題目分別出了3道專業知識選擇題（共計9道），讓所有同學對所有問題都加以回答。將同學們分為四組：小組1為參與案例1的同學；小組2為參與案例2的同學；小組3為參與案例3的同學；小組4是到目前為止仍未參與案例的同學。接著分別統計各小組對所有問題回答的正確率，然后觀察每個題目的答題情況。我們的假說是“小組N的同學在回答與案例N相關的問題時，正確率高于其他小組”。并用實際數據來驗證這一假說。統計結果如下：小組1在回答與案例1相關的3個問題時，平均的正確率為76.9%；而其他三組在回答案例1相關問題時，平均正確率分別為56.7%，43.75%和69.4%。而且在這三個問題當中，除了問題7，小組1的同學的回答正確率低于小組2和小組4之外，其他兩個問題的正確率均高于其他所有小組。所以總體上來說，“小組1在回答案例1相關問題的正確率高于其他小組”是成立的。小組2在回答案例2的相關問題時，平均的正確率為53.3%，而其他三組在回答案例2相關問題時，平均正確率為56.41%，54.2%和72.22%。而且除了問題10，小組2的正確率高于其他所有小組外，另外兩道題的正確率均低于其他小組。因此“小組2回答案例2相關問題的正確率高于其他組”的說法不成立。小組3在回答案例問題3的相關問題時，平均的正確率為68.4%，而其他三組在回答案例3相關問題時，平均正確率分別為64.1%，66.7%和52.7%，所以小組3在回答案例3相關問題時，平均正確率高于其他小組。綜上所述，我們看到在三個組別中，“小組N在回答與案例N相關的問題時，正確率較高”的假說的驗證情況分別是“成立”、“不成立”和“成立”，雖然有兩組同學的結果都是“成立”，但是由于樣本量較小，因此仍不能明確地認為案例教學法對知識轉移效果的幫助和促進作用得到了證實。
三、結論
