發布時間：2023-03-17 18:01:02
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民間金融市場行為，如站在融資方角度，其實質就是吸收資金的行為。我國民間金融市場以民間借貸為核心，還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束，民間金融法律治理應堅持民間金融行為在非公開范疇內運行的底線，給予民間金融生存的合法空間，避免民間融資權利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中，豆星星教授等認為當前我國民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善：一是民間借貸的利率規范不科學、不完善。應在立法上明確區分經營性借貸和生活性借貸，做出合理的民間借貸利率最高限額標準，并對超過一定利率限額的高利貸行為設定處罰措施。二是民間借貸行為金融監管嚴重不足。可建立陽光化機制，借助民間借貸備案制等制度設計將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。
陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現象增多，應從司法機關、政府部門和當事人三個層面對其進行妥善處理：（一）在司法機關層面。嚴格審查借貸關系合法性，建立金融案件聯動處置機制，統一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經濟損失。
（二）在政府部門層面。建立健全與司法機關的協同應對機制，加強法律、法規和政策宣傳。（三）在當事人層面。增強投資者金融交易風險意識，建立健全被害人法律救濟機制，應賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權。陳飛博士認為，與正規金融不同，民間金融通過構建“類信托機制”來實現和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理條例》中創設的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運行機理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應進一步完善該制度以發揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產經營性項目。二是要完善財產獨立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規范定向集合資金會計處理的相關文件，確立定向集合資金為會計核算主體，徹底落實其財產獨立原則。
二、民間金融市場監管法律制度的探討
浙江省銀監局傅平江副局長認為：民間金融市場監管應注重市場化導向，尊重私權交易自由和民間金融習慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務引導規范民間金融，制定合理規則指導民間金融趨利避害。二是要加強教育，增強民間金融參與主體的法律意識、風險意識、誠信意識。浙江省公安廳經偵總隊丁平練指出，在民間金融市場監管中應明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優化地方金融管理的體制和機制：一是要強化民間融資市場的行業監管體系和各監管主體間的協調監管機制。通過建立政府部門間民間金融監管信息的共享機制，做到及時監測、統計和分析民間金融市場的運行狀況，加強對存在風險的民間金融機構的管理和監督檢查。二是要加強民間金融市場的自律組織、行業協會的建設，發揮其自律監管功能。在民間金融市場具體監管制度構建的探討中，呂貞笑等根據《溫州市民間融資管理條例》構建的三類民間融資服務主體和民間借貸備案制度，結合浙江省民間金融市場監管的實踐，提出“服務加輕觸式監管”的理念。并認為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監管方式的創新，充分尊重了民間借貸的習俗性與私權性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強制備案的標準過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設置可調節、市場化的備案金額標準，確定形式審查為備案審查方式，細化跨地區借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強備案制度的積極意義，進一步夯實正向鼓勵措施。
三、民間金融市場信用體系法律制度的探討
現代社會經濟活動是一個高度依賴于信用的網絡化的動態系統。隨著金融創新的深化，頻繁出現的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現實緊迫性。王琳認為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個人破產制度，缺乏民間信用征信體系、信用數據資源分割、信用信息應用領域狹窄、信用服務行業不規范等。應盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應用的信用信息系統。可在中國人民銀行個人信用信息數據庫和企業信用信息數據庫的基礎上，探索建立民間金融信用信息系統，并與目前的企業、個人信用信息數據庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設的切入點，具體應從如下方面進行制度構建：（一）完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數據庫，收集自然人的個人基本信息、職業、家庭狀況、收入和財產、借貸記錄等關系到個人信用的項目，并實現借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔保機構建立企業信用制度。民間擔保機構應當審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴格自律控制風險。（三）發揮第三方機構信用評級在民間借貸領域的積極作用。幫助民間借貸關系人通過獨立的評價機構正確了解到當事人的信用情況。另一方面，信用評級機構需受到國家法律規范的制約，承擔有效保護個人信息安全的義務，對信用機構的失信應有相應的懲戒制度。設計科學合理的信用評估標準是發揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實際情況，可由銀行制定中小企業信用評估的標準，將中小企業的貸款額度與信用評估結果聯系起來，建立和完善中小企業金融信用評級機制，培育與扶持具有良好信用的中小企業，推動中小企業的信用建設。
四、民間金融市場風險防范法律制度的探討
葉良芳教授以互聯網金融為例，指出民間金融市場風險主要表現為：（一）市場風險。因基礎資產價格、利率、匯率等變動而導致互聯網金融產品預期價值未能實現而造成損失。（二）信用風險。因在身份確認、信用評價方面存在嚴重信息不對稱而導致“劣幣驅逐良幣”現象的發生。（三）流動性風險。在互聯網金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監管和擔保，極易被挪用于投資高風險、高收益項目，從而使資金鏈斷裂、支付危機等風險增高。（四）政策風險。互聯網金融往往具有較強的同質性，因某一國家法律法規或者宏觀經濟政策的變化調整會導致互聯網金融企業同一方向的操作選擇，引起共振效應，從而對行業造成系統性沖擊。同時，與傳統金融相比，互聯網金融具有更加突出的技術安全與數據安全風險。
在對民間金融市場風險的防范與處置中，應當尊重刑法的謙抑性，合理發揮金融刑法的規制作用：一是要注意窮盡行政監管原則，對于民間金融產品的創新，如果未觸犯現行有效的行政管理法規，則可以行政指導的方式予以必要風險提示；游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為，具有“二次違法性”，但本質是有利于生產力發展的，應當慎用刑罰處罰。二是要堅持底線原則，在民間金融的創新過程中，如果涉及到嚴重的道德風險，觸犯刑事法律法規，則應予以刑罰規制。浙江省高院章恒筑庭長提出發揮司法能動性，防范、化解民間金融市場風險的觀點。一是在企業破產審判方面。通過破產法律制度適用過程中破產制度文化和觀念的推進，中小企業公司治理結構的完善、金融環境的改善、政府公共服務職能的發揮以及法院對破產審判工作的部署、破產管理人職能的發揮可以有效化解民間金融市場內中小企業擔保鏈、資金鏈危機。例如在破產預重整程序中，采取政府主導的預登記和風險處置制度對接，改善在破產程序中的融資和稅收環境，對重整企業信用記錄進行修復等措施，均可進一步遏制民間金融風險的發生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場風險化解的環節之一，僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風險。應繼續推進銀企合作以及直接融資中的金融創新，使民間金融走向市場化。
復旦大學旅游管理系后智鋼
世界貿易組織（WTO）成立于1995年1月1日，其前身為關稅與貿易總協定（GATT），中國是關稅與貿易總協定的創始國之一。1986年7月中國向GATT代表理事會正式提出恢復締約國地位申請，14年的歷程可謂雄關漫道，艱難曲折。
1999年11月15日，中國與美國關于中國加入世界貿易組織的雙邊協議終于在北京簽署，標志著中國入世取得了突破性的進展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個國家的雙邊協議沒有簽訂。根據有關專家的預測，中國今年入是已成定局。
不久前世界貿易組織總干事穆爾在出席非洲統一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿組織。國家對外經濟貿易合作部副部長、中國對外貿易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準備，6年解決市場經濟問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關注的焦點。
中國旅游業是與入世有密切相關的行業，它在進入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發展，也即所謂機遇與挑戰的問題，業界及學術界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發表的文章來看，大多數是從經濟學的視角和行業經營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點對中國旅游業與入世關系進行探討，這不能不說是某種缺憾。
在入世已近山雨欲來風滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業的發展，不能僅僅停留在單一的戰術應對策略的思索，而應該全面、客觀地認識入世的利弊，從戰略的高度做好挑戰。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應對調整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強強聯合，組建成實力雄厚的旅行社集團概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內旅游業賴以平穩、健康發展的旅游外部環境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環境的完善方面，仍不見有重大舉措和進展，這不得不使人產生一個疑問：中國旅游業，WTO關前你是否已經準備好了？
（一）
根據旅游學發展的理論，一個國家旅游業的健康發展需要自身條件的具備和外部環境的完備兩個方面。自身條件的具備不許贅述，而就外部環境言，主要有政治環境，即應具備發展旅游業的的良好的和平條件、保證游客生命和財產安全的保護政策和治安環境。而旅游業是脆弱的行業，其主要是基于這一點而言的。其二為社會環境。社會環境即旅游資源，在旅游發達國家已達成共識，如旅游目的地風俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業的規范與否均為此類。其三為法制環境，這在國內旅游企業的經營中并非十分注重，在長期人治傳統土壤的中國旅游企業經營者，更關心的是人的網絡，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環境是旅游經營的決定性因素，因為法律作為國家意志的體現，可以對其他方面，如社會環境等進行強制性的規范，，使旅游經營環境的其他方面達到和國家旅游導向和態度的一致性。
所謂旅游業的法制環境，主要指的是與旅游業有關的法律、行政法規、條例、地方法規、管理制度等、法律法規、法律制度對旅游業的影響。這些規定旅游法律關系各主體之間的權利、義務及相關法律責任的各類規范和制度，是旅游業得以良性發展的保障，為旅游業的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。
旅游法制環境的構成，由旅游立法、旅游執法和旅游法律意識等諸方面構成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內淵源，指的是由國家立法機關、行政主管機關及相關行政管理部門和縣級以上立法機關、人民政府頒布的法律、法規和政策。就法律效力來看，應由旅游基本法、旅游專門法規、旅游相關法規、地方法規這樣一個完整的體系構成。并以此指導旅游業的發展，保證國家旅游發展計劃的實施。
在即將入世之際，我們可以預見到中國旅游業的競爭將會變得越來越激烈，國內旅游經營者將會從目前處在國家產業保護政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業在國際國內市場上進行公平的角逐。他們不僅受到國內旅游法律法規的規范，，而且還適用有關國際旅游界的
與旅游業的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設的嚴重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機關、行政主管及相關部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續續頒布了一些有關旅游業的法律、法規和文件，對旅游業的初期發展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強國的今天，在加入WTO之后旅游業的國際化程度越來越高的情形下，仍以現行旅游法規對旅游市場進行規范，舉個不恰當的例子，好比是駕駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應充分利用過渡期的時機，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，從旅游發達國家的情況看，旅游法律的建設是與旅游業的發展緊密結合的。尤其是二次世界大戰后全球旅游業如雨后春筍般的快速發展，旅游業日益成為一個國民經濟的主要和獨立的產業，無論其形式、規模和內容均發生了根本性的變化，出現了不少需要規范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀50—60年代期間，一些旅游發達國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個新興的法律部門在旅游發達國家應運而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學界仍然沒有一席之地，同時旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個尷尬的境地。我認為這是極不正常的，而這也是既學過法律、又在從事旅游教學和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。
依據加入WTO后，旅游業實行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實際，我國在旅游立法方面工作應該主要從以下幾個方面著手：
1、加快制定旅游業的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》
我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調整旅游活動中各種社會關系的法律規范的總稱，也即包含整個旅游法律規范的體系，它既有國內法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規范，也有實體性規范和程序性規范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規范旅游行業的基本法。
1《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償制度及其評價
1994年起開始施行的《消費者權益保護法》首開我國民事法律中的懲罰性賠償制度。該法第十四九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”
該條文對懲罰性賠償的構成要件做出了原則性的規定，即一方面要求經營者存在欺詐行為，另一方面則需要由當事人進行主張，此外，也就是賠償數額的限制，即雙倍賠償。《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”《消費者權益保護法》中關于欺詐行為的認定，應當保持與《民通意見》保持一致。此外，根據合同法第五十四條的規定，以欺詐行為訂立的合同為可撤銷合同，倘若消費者事后將合同撤銷，合同撤銷后，應當由經營者承擔締約過失責任。
至于承擔締約過失責任的一方是否還要承擔賠償責任，這關系到責任競合的問題。關鍵是看消費者主張合同責任還是侵權責任。筆者認為，在此種情況下，合同責任與侵權責任構成競合。而從《消費者權益保護法》第四十九條的規定來看，其本身是作為合同責任加以規定的。因為侵權要以存在損害結果為要件，但是從該法第四十九條的表述來看，未作此種規定。因而，筆者認為，從責任構成與責任承擔上，《消費者權益保護法》第四十九條的規定本身是存在內在的邏輯矛盾的，其與民法的基本理論相背離。
2《食品安全法》中是否規定了懲罰性賠償制度
《食品安全法》第八十四條規定：“違反本法規定，未經許可從事食品生產經營活動，或者未經許可生產食品添加劑的，由有關主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產經營的食品、食品添加劑和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”
《食品安全法》出臺之后，學者對該條的解釋，側重于將其視為懲罰性賠償。然而，筆者對此持保留意見。
侵權責任的承擔形式主要包括恢復原狀與損害賠償。而懲罰性賠償則是損害賠償的特殊表現形式。至于這種表現形式是否具有存在的合理性，筆者將在后文進行分析。在這里，應該強調的是，《食品安全法》第八十四條的規定，與懲罰性賠償制度相去甚遠，理由如下：
（1）懲罰性賠償是民法中的一項責任承擔的制度，而《食品安全法》第八十四條實際上是一種行政責任。
（2）懲罰性賠償所涉及的雙方當事人均為民事主體，而《食品安全法》第八十四條的一方當事人為行政主體。
（3）懲罰性賠償是針對民事法律關系所設立的一項制度，而從《食品安全法》第八十四條的規定來看，其所針對的是行政法律關系。
因此，筆者認為，《食品安全法》第八十四條并非民法意義上的“懲罰性賠償”，而是一種行政制裁，之所以有學者視其為懲罰性賠償，實際上出于對該條文的誤讀。
3《侵權責任法》中的懲罰性賠償制度以及評價
剛剛頒布亟待施行的《侵權責任法》第四十七條對懲罰性賠償做出原則性規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”
從該條文的表述上看，其構成要件明確，主體為產品的生產者與銷售者，主觀存在惡意，歸責原則為過錯責任原則，并且要造成嚴重損害的后果，主張權利的一方為被侵權人。
【關鍵詞】概述 主要問題 基本原則 建議 結語
一、留置送達制度概述
（一）概念
留置送達是指在受送達人拒絕接收訴訟或法律文書的情況下，通過見證人見證，把訴訟或法律文書留置在受送達人住所的送達方式。
（二） 我國法律規定
(1)《民事訴訟法》第七十九條規定“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達”。
(2)最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第八十二條又補充規定： “受送達人拒絕簽收訴訟文書，有關基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達回證上簽字或者蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人住所，即視為送達。”
(3)20__年12月1日施行的《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十一條又規定：“被邀請的人不愿到場見證的，送達人應當在送達回證上記明拒收事由、時間和地點以及被邀請人不愿到場見證的情形，將訴訟文書留在受送達人的住所或者從業場所，即視為送達。”
（4）《最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定》第十二條人民法院向受送達人在中華人民共和國領域內的法定代表人、主要負責人、訴訟人、代表機構以及有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達司法文書，可以適用留置送達的方式。
（5）《最高人民法院關于向外國公司送達司法文書能否向其駐華代表機構送達并適用留置送達問題的批復》：根據民事訴訟法第二百三十七條的規定，人民法院向外國公司的駐華代表機構送達訴訟文書時，可以適用留置送達的方式。
（6）《全國法院涉港澳商事審判工作座談會紀要》19、人民法院向在內地的香港特別行政區、澳門特別行政區的自然人或者企業、組織的法定代表人、主要負責人、訴訟人、代表機構以及有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達司法文書，可以適用留置送達的方式。
（7）《最高人民法院關于涉臺民事訴訟文書送達的若干規定》第四條采用本規定第三條第一款第(一)、(二)、(三)、(四)項方式送達的，由受送達人、訴訟人或者有權接受送達的人在送達回證上簽收或者蓋章，即為送達；拒絕簽收或者蓋章的，可以依法留置送達。
（三） 適用條件
根據上述法律規定，適用留置送達應當具備的必要條件有：
（一）簽收人特定并拒收法律文書。根據法律及司法解釋簽收人應當是受送達人或是特定的有義務接收訴訟文書的人，拒絕接收訴訟文書;
（二）必須有見證人。無見證人的情況下不適用留置送達;
（三）見證人身份特定。見證人應當是有關基層組織或者所在單位的代表，以及其他見證人;
（四）留置送達地點特定。留置送達地僅為受送達人的住所或從業場所。法院在辦理案件過程中，只有嚴格按照上述規定送達時，才是合法送達，否則，所送達文書不發生法律效力。
二、留置送達存在的主要問題
(一)見證人邀請難
民事訴訟法規定的留置送達要求送達人員應當邀請有關基層組織或者所在單位代表到場見證留置送達，而實際工作中人民法院的送達人員邀請見證人十分困難：1.民事訴訟法雖然在第七十九條中出現了“基層組織”這一概念，但民事訴訟法及若干意見對這一概念均未作出解釋，以致“基層組織”的界限難以把握。一般 認為“基層組織”指的是村委會或居委會，哪么派出所、司法所是否屬于基層組織，沒有明確的法律規定。2.一些離城鎮較遠的個體戶、私營企業或居住在城鎮 的無業人員等人員的“基層組織”是誰，難以確定，對這些單位拒收法律文書的，如何送達?3.我國民事訴訟法把送達人“應當邀請有關基層組織或單位代表到 場”作為送達人的一條義務性規范來規定，而沒有規定有關基層組織或單位的代表的見證義務，他們是否到場見證取決于其自覺性和法律意識，不利于司法行為的進行，表現出立法對司法人員的不信任。所以就出現待送達人千辛萬苦地找到有關基層組織或所在單位代表，由于種種原因不愿到場見證的情況又比比皆是。從而導致了在民事送達行為中，法院職能行為的完成取決于其他機關或單位的行為。4.當前不少基層組織的作用和職能分散，有的缺少人員，有的沒有固定的辦公地點，有的距受送達人的住所距離遙遠，尋找需要花費大量的時間，就是費盡周折找到了，由于基層組織轄區自身事務繁雜，往往也不能及時派出代表到場見證，要重新約定留置送達時間，還有的基層組織自身不具有威信，有的工作渙散，害怕當見證人，怕受送達人報復而不愿派人到場。5.雖然 “簡易程序規定”第十一條規定了在被送達人拒絕簽收，被邀請的人不愿見證的情況下，送達人可以注明情況進行留置送達。但是這僅僅只是在簡易程序中適用，而沒有規定可以在普通程序中適用。這是立法上給人民法院的送達、審判工作造成的困難。
(二)送達地點的范圍過窄
《民事訴訟法》規定了以當事人的住所地為送達地的立法模式。實踐中，一般也是以受送達人的住所地、“簡易程序規定”擴大到從業場所為送達地。在我國，直接 送達是目前法院送達的主要方式， 也是民事訴訟中最主要的送達方式之一，在人民法院的送達史上曾占有重要地位。但是當前采用直接送達方式能夠順利送達的案件越來越少，究其原因，主要是受送達的單位和個人無法找到。一般來說，官司到法院的時候，大都是當事人百般追討未果，才向法院的。人民法院送達法律 文書，大部分都在工作時間內送達，由于當事人外出上班、做生意等原因，很難找到。因現行民事訴訟法規定送達一般在被送達人的住所、居所、從業場所進行，在送達地點的選擇上，送達人選擇的余地很小。依據上述規定，不在上述場所遇見當事人如何送達?例如，當事人下班后、會議結束后在路上遇見，當事人在菜市場買菜及在娛樂場所等地遇見能否送達?因受到送達地點的限制，無法送達。
(三)簽收人范圍小
根據民事訴訟法的規定，送達文書的簽收人范圍十分有限，如受送達人是公民的，本人不在只能交其同住成年家屬簽收;受送達人是法人或者其他組織的，只能 由其法定代表人或者主要負責人簽收，或者由該法人、組織負責收件的人簽收，這樣就給當事人規避法律留下了空子，拒收的現象十分嚴重。如受送達人為單位的表現為：1.受送達單位負責人或法定代表人謊稱在外出差，沒辦法簽領法律文書。2.不少單位、公司或者企業的法定代表人或者負責人，在法院送達時避而不見，而其單位人員也以不是負責人或未經授權為由拒絕或不敢簽收法律文書。3.送達人員好不容易將法律文書送達到單位負責人或法定代表人住所地時，受送達人拒絕接收法律文書，并表示自己在工作外時間不再代表單位，有事到單位找他談。受送達人為自然人的表現為：1.受送達人只要看見法院的人員來找，就故意躲避不見，留在家里的往往不是成年家屬，法院也就不能適用留置送達方式。2.受送達人白天不在家，晚上送達時又將送達人員拒之門外，使得送達受阻。針對這些情況，法院工作人員有的跑了多次仍然送達不下去，有的起早貪黑地送達，送達難兮，何時休兮?
(四)沒有規定郵政機關的送達人地位
民事訴訟法并沒有賦予郵政機關送達人的地位，實際上仍以受送達人返還回執為認定是否送達的依據。目前，在司法實踐中，一些當事人拒絕在回執上簽字蓋章或者拒絕收取郵件的情況較多，從而導致郵寄送達無效。郵寄送達在我國僅僅被看成是受法院委托送達的形式之一，郵政人員能否準用法院送達人員的規定，尤其是受送達人拒絕簽收的時候，郵政人員是否有權留置送達?由于沒有法律依據，郵政人員不能適用留置送達規定。此外，由于沒有明確規定郵政機關送達人的地位，郵 政部門并沒有法定的送達義務，導致郵政人員的責任心不強，很多時候不能認真負責地將法律文書送達給受送達。盡管《法院專遞郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》規定“受送達人及其代收人拒絕簽收的，由郵政機構的投遞員記明情況后將郵件退回人民法院”，但沒有規定郵政機構的投遞員可以適用留置送達。使司法程序不能充分利用我國比較完備的郵政系統，造成資源的浪費。由此可見，立法對郵寄送達方式還沒有引起足夠的重視。
三、完善留置送達制度應當遵循的基本原則
（一）有利于維護司法權威、提升司法公信力。
法院工作人員送達是代表國家執行公務，維護司法權威、提升司法公信力的原則可以進一步推進依法治國，提高公民、法人的法律意識，使守法、尊法、用法、護法成為社會普遍信奉的行為準則，從而促進和諧社會的創建。
（二）有利于踐行“公正與高效”。
完善留置送達制度，平衡訴訟公正的價值追求與效率價值追求，進一步提高工作效率，使每個當事人感受到司法的公正與快捷，才是司法改革的生命力之所在。
（四） 有利于踐行“司法為民”。
“司法為民”是為人民服務的具體體現，任何一項司法具體制度的改革均應當體現司法為民、便民、利民的基本理念，堅持人民法官為人民，也是人民法院人民性的必然要求。
（四）注重法律引領與司法大眾化的平衡。
制定法律制度首先要注重法律的引領作用，但也要考慮我國的基本國情，不能使法律離人民的距離太遠。
四、完善留置送達制度的建議
留置送達中存在的上述問題，妨礙了人民法院訴訟程序的順利進行，不利于人民法院及時、公正地審理案件、維護當事人的合法權益。針對留置送達在審判實踐中存在的問題，參考國外及地區的規定，筆者建議從以下幾個方面進行完善：
(一)取消見證形式的要求，簡化留置送達的手續。
對于留置送達，在其他國家和地區，從法律上看，留置送達是一項相當容易完成的工作。臺灣、日本民事訴訟法規定，如受送達人無法律上理由(或正當理由) 拒絕接受送達時，可將文書留置在應送達場所即為送達，無須邀請見證人。但在我國的留置送達中遭遇到了重重阻礙，原因在于立法要求留置送達必須有見證人在場見證，而這一點在法律未明文規定基層組織見證義務和法律責任的前提下是極難實現的。再加上有些基層組織距離遙遠或無固定辦公場所更使留置送達的適用雪上加 霜。雖然 “簡易程序規定”規定了在被送達人拒絕簽收，被邀請的人不愿見證的情況下，送達人可以注明情況進行留置送達，但邀請見證人困難的現象仍然十分嚴重。由此可見，司法解釋亦未能對留置送達的頑疾進行根治，留置送達的弊端仍舊存在。事實上見證人是我國法律規定獨有的形式要求，也是造成留置送達難的形式障礙。無論 是與其他各國相關法律制度對比而言，還是從我國多年的審判實踐來看，見證這種形式都顯多余，繁瑣了留置送達的手續，影響了送達工作的進行。從立法的本意來看，見證是為了維護被送達方的訴訟權利，防止法院濫用留置送達，體現出立法者對法院的不信任，對人民群眾的法律意識作出了過高的估計。送達是人民法院依照 法律規定的職能完成的訴訟行為，試想，法院職能行為的完成還需要其他機關和單位來決定，取決于相關人員的行為，這樣法院還有什么威信可言，法律賦予的審判權又如何獨立行使，法律的威嚴也將蕩然無存。
在理論上，見證人的要求給了被送達方“避訟”的空間，當被送達方有意回避法院又無見證人時，法院依法不能適用留置送達。雖然“簡易程序規定”第二十八 條規定“當事人在指定期間內未領取的，指定領取裁判文書期間屆滿之日即為送達之日”，第三十一條規定“定期宣判的案件，定期宣判之日即為送達之日”，說明 了送達方式越來越便捷、簡化，但仍不能解決留置送達難的問題。因此，取消見證人不影響受送達對象訴訟權利的實現，反而能讓這些當事人感受到法律的威嚴，保障了另一方當事人合法權利的順利實現⑸。
(二)取消留置送達場所的限制，將留置送達場所擴大到“相會送達”。
受送達對象的“住所地”往往與居住地、生活場所、工作場所等不同，我國民事訴訟法僅以受送達人的住所地為送達地，范圍相當狹窄，無法應對當前市場經濟 活躍、人口流動頻繁的現狀，也使得在其他地點向受送達人送達處于無法可依的尷尬境地。法律如此規定過于機械，不便執行。為此，應取消對留置送達場所的限制，增加留置送達的靈活性。盡管“簡易程序規定”對留置送達的場所由原來法律規定的住所地擴大到受送達人的從業場所，這樣規定仍不能適應審判實踐的需要。日本新《民事訴訟法》第一百零三條就送達地點規定如下“送達應在應受送達人的住所、居所、營業所或事務所進行……如前述場所不明或在該場所進行送達有障礙時， 送達可以在應受送達人基于雇用、委任及其他法律上的行為而就職的他人的住所等進行”。筆者認為，結合我國審判實踐中遇到的送達場所的實際問題，應當借鑒其 它國家關于送達場所的規定，特別是應當借鑒德國的一種更為靈活的送達制度--“相會送達”，即可以在與受送達人相會的任何場所實施送達。或者我國臺灣的民事訴訟法將留置送達的場所規定為“送達處所”。這種對留置送達場所的靈活性，在一定程度上提高了送達的效率。
(三) 適當擴大簽收人的范圍
我國民事送達中如此狹小的簽收人范圍使得實踐中當事人或其所在單位逃避或拒絕簽收法律文書的現象屢見不鮮。而從其他國家或地區的立法看，大多將與受送達人有特定聯系的人納入到法定簽收人范圍內。如英國民事訴訟規則規定，向公司或法人的直接送達，可采取將文書留置于企業或公司中具有高級職位的人員之 方式進。日本新民事訴訟法第一百零六條也規定“在就職場所之外的應送達場所未會見應受送達的人時，可以將文書交付給具有相當辨別能力的雇員及其他職員或同 居人”。法國新民事訴訟法甚至規定：送達文書之副本可交給在場的任何人;如無人在場，可交給樓房的看門人;最后，還可交給任何鄰居。因此筆者建議借鑒國 外一些國家的做法， 如果在應送達地不能遇見受送達人的，把可為被送達人代收的對象進行適當的擴大。當被送達人為自然人時，代收人不要僅局限于“同住成年家屬”，可把民事訴法 關于管轄的密切聯系理論運用到送達程序上。代收人范圍可擴大到與被送達人有密切聯系的單位或個人，包括基層組織、所在單位、物業管理處、親戚、鄰居、同事或朋友等;當被送達人為法人或其他組織時，只要是在該法人或者其他組織工作的人員，就可向其送達，也可以要求該單位住所地的物業管理處代收。
（四）明確郵政機關的送達人地位在切實保護受送達人訴訟權利的前提下，可以通過放寬郵寄送達的條件，擴大郵寄送達的適用范圍，解決部分送達難問題。筆者建議：立法應該明確郵政機關的送達人地位，在法律上明確郵政部門的送達責任和準用法院送達人員的規定。在中國臺灣地區，法律明確規定送達的主體是執達員和郵政部門。根據我國長期的司法實踐，可以規定郵政部門為送達人，如此，郵遞人員在進行送達而受送達人未指定代收人又因故外出時也能直接進行留置送達。對于受送達人不在受訴法院轄區而且沒有指定代收人的情況下，只要當事人提供明確詳細的郵政地址的，都可以通過郵局送達。郵政人員在適用留置送達時，對相關受送達人拒絕簽收訴訟文書的，要注明拒收的理由，在送達回證上簽字證明，即應視為送達。對未經宣判的判決書，不能用郵政送達代為宣判作為例外。
五、結語
總之，留置送達是我國民事訴訟送達程序的一個重要送達方式，我國現行民事的法律規定已經很完善，但是留置送達難已成為困擾我國司法實踐的一個難題，我們在審判實踐中，一定要克服重重困難，務必積極探索加以完善，規范送達程序，使留置送達制度既體現司法的高效，更能踐行司法之公正，以利于構建和諧司法、和諧社會。
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關鍵詞：桐城派；桐城文化；文化旅游；靈韻
中圖分類號：G07 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0217-02
作為安徽省歷史文化名城，“中國文都”、“桐城派故里”，桐城市擁有“桐城派”的金子文化招牌，桐城市豐富的桐城派文化遺存是文化旅游開發的堅實基礎。近年來，以桐城派為品牌的文化旅游已進入實施階段，“中國桐城文化博物園”項目的建設標志桐城派文化旅游上升到歷史新起點。但在眾多的有關桐城派文化旅游開發思路中，單一的桐城派文化旅游資源開發占據主導位置，如桐城派名人資源、桐城派文化遺存游等。而能夠吸收桐城派研究的最新成果，從整體文化風貌和文化旅游美學的層面考察桐城派文化旅游尚未出現，本文試著從文化品牌和旅游美學角度來認識桐城派文化旅游的價值。
一、桐城派文化旅游的新視野
桐城派又稱桐城古文派，以文派而知名，同時集有學派、詩派的內容，自清朝中葉自晚清民初，桐城派流傳兩百余年，期間誕生作家多達一千二百余人余人，作品難以計數，分布全國十九個省市[1]，桐城派在其發展的每個階段代有人才，堪稱明清時期的一道文化奇觀。隨著桐城派學術研究的深入，從文化世家、書院教育、學術文化等角度來認識桐城派成為一種新趨勢[2]，桐城派學術研究的進展也為桐城派文化旅游開發打開了視野，桐城派不再僅僅局限于文學旅游領域，桐城派的眾多構成要素成為桐城派文化旅游開發的新構想。
桐城派博大精深，在科舉、仕宦、家學方面獨具特色。“在小小的一縣范圍之內，文儒碩輔多達千百位，人文盛況綿及數百年，這在世界上恐怕也不多見。”[3]明清時期，桐城是僅次于歙縣的“狀元縣”；桐城派作家累積文化世家，方劉姚馬張等文化世家，傳承百余年，根基深厚，人才輩出，“方劉姚”天下聞名；桐城號稱“文獻之邦”，據民國時期學者劉聲木《桐城派文學淵源考》、《桐城派撰述考》搜集，桐城派作家著作多達兩千余部。
文化旅游是知名度經濟，桐城文化知名在于桐城派。桐城派已成為歷史陳跡，但它留下了豐富的歷史文化資源，激活品牌性的歷史文化資源是實現地方文化持續發展的關鍵。自五四，桐城派被作為“舊文化”的代表而遭到“新文化”派的嚴厲抨擊而逐漸退出文化主流。隨著歷史潮流的發展，歷史賦予桐城派以更加客觀公正地看待，改革開放以來出現了“文化尋根”熱，這為桐城派文化旅游的興起提供了良好的文化環境。桐城派文化現象在中國歷史上是獨一無二的，其獨特的文化創造機理對文化旅游者有極大吸引力。桐城派文化現象和文化創造機理是了解我國傳統文化發展的重要窗口。
二、桐城派文化“靈韻”與旅游美學
文化旅游依賴于文化景觀的可觀可游，歷史文化景觀與現代文化景觀呈現方式是不盡相同的，歷史文化旅游的魅力在于“靈韻”之美，現代大眾文化景觀通常是“震驚”體驗。本雅明提出了“靈韻”的古典文化與“技術復制”的大眾文化之間的審美差別。現代藝術生產是大規模的“技術復制”與傳播，通常是利用求新求異的創新來吸引注意力。古典藝術的生產與傳播受制于技術的落后，生產具有“此地此刻性”，“‘本真的’藝術作品的獨一無二的價值以禮儀為根基，它的獨特的、最初的使用價值正在于此。”[4]靈韻即是文化的“獨一無二”，不可復制性。借用“靈韻”的概念，我們認為衡量歷史文化旅游價值最重要價值在于文化“靈韻”守護與呈現。
桐城派的文化靈韻不僅僅在于它是我國歷史上最大的文學流派，桐城派還是一個文化整體，涉及山水自然、園林庭院、書院教育、文化世家等豐富的文化內容，桐城派的賦予桐城這座城市一種想象性的現實和品格，一種“文學桐城”的靈韻。透過桐城派的文化遺產，我們能夠理解桐城這座城市的物質構成、生活狀態、文化品質、人文景觀以及城市居民，從而深入體驗桐城派的靈韻之美。
桐城派作家在長期的流傳中，形成了一種地域文化上的自覺和自信，構建了一種完美的文化地理想象。在桐城派作家的筆下，桐城的山水、城市、土地與桐城派作家的心靈之間互為映照，山水的奇絕正是桐城派作家創作的文化自信。“余性好山水，而吾桐山水奇秀，甲于他縣。”“江北之山，蜿蜒磅礴，連亙數州，其奇偉秀麗絕特之區，皆在吾縣。”[5]像這些話并非對自己家鄉山水的偏愛，實際是桐城特殊的人文環境里形成的一種文化信仰。理解桐城派，尋找桐城派需要回到桐城這片土地之上，桐城派文化旅游要守護桐城派作家用生命歌詠的山水田園靈韻。
1.桐城派的生活審美靈韻
桐城派作家在讀書與出仕之間尋求平衡，形成一種和諧的生活美學。城市是讀書用世的地方，是實現功名理想的地方。城市后面還有可以隱逸的山林，是舒展性靈的處所。獨特的地理空間形成了桐城派文人的生活美學。
讀書的庭院。桐城保存了較多的桐城派作家的私人庭院，它們一般規模較大，散落在桐城老城區的各個角落，平和寧靜，是讀書、待客、游樂的處所。方以智故居“瀟灑園”、左光斗故居“啖椒堂”、姚鼐時代“初復堂”、姚元之“竹葉亭”、 姚瑩“中復堂”、方守敦“勺園”等皆保存完好。以姚家為例，姚鼐在“惜抱軒”留下的對聯“萬類同春人已合，大室為虛歲年長”，極具文化價值，姚鼐手植的銀杏樹，距今兩百余年，枝繁葉茂，是桐城派的見證，每年都吸引不少全國各地的專家學者在此地尋覓桐城派大家的文化氣息。近代姚永概慎宜軒對聯“門臨青竹邀君子，窗有紅梅見故人”，見證著姚家世代傳遞的文化脈絡和精神。桐城另一代表性家族方家“勺園”則庭院深深，具有濃厚的文化庭院氣息，現代作家舒蕪（方管）在《勺園花木》里回憶了少時在勺園里的讀書生活，勺園原為桐城派作家方宗誠的藏書樓“九間樓”，后方守敦在此地建凌寒亭和園林，“三十年前于勺園之西隙地種竹，得凌云之姿萬竿矣。舍南曾以舊材架屋三盈，為嘯讀徒倚之地，四時皆宜焉。吾弟取柳子厚句意，命名曰凌寒。”[6]方氏子弟在園中過著悠游自在、和平寧靜的“嘯讀”生活，我們可以想象到以詩書傳家的文化家族生活原型。文化世家的生活是藝術化的，是詩意的棲居，現代桐城美學家朱光潛提出“人生藝術化”，正式繼承了桐城派作家的生活美學精神。
在庭院之外，桐城派作家們活動的另一個場所是文廟與書院。桐城文廟是國家重點文物保護單位，有七百年歷史，歷代重修，保存完好，是江淮地區規模最大的文廟，也是桐城派的象征。桐城的書院教育興盛是桐城派興盛的基礎，桐城派作家多有在書院任教的經歷，桐城派作家積極參與本地書院的興辦。其中桐鄉書院最具代表性，書院建于清道光二十年（1840），是桐城派代表人物戴鈞衡創辦，直到民國元年改為小學堂。桐鄉書院顯名全國，經典有載，戴鈞衡的《桐鄉書院四議》，清廷曾諭令全國效法，并載入《皇朝正典類纂》。
2.桐城派的自然審美靈韻
在城市之外，山林成為桐城派作家隱逸的處所。桐城境內的龍眠山、浮山、龍山等形勝之地成為桐城派作家的首選。龍眠山在桐城以北僅四公里，山巒疊嶂，鐘靈毓秀，自宋代畫家李公麟建“龍眠山莊”以來，歷代多有文人墨客來此賦詩吟詠，建隱居別業，逍遙山水之間。桐城派作家更是將龍眠山視若文化圣山，龍眠山中至今還留有許多桐城派作家題詠過的景點，如姚鼐《游披雪瀑記》、《游媚筆泉記》。更廣意義上，桐城派不僅僅是讀書處士的士大夫文化，還有隱逸山林的優雅情懷。
3.桐城派的歷史審美靈韻
桐城派在五四新文化時期遭遇到新文化派嚴厲的抨擊，被稱作是“妖魔”、“謬種”，在新舊文化轉型和新的知識典范的建構過程中，桐城派遭遇到最大的危機，被迫退出文化主流，但桐城派的文化精神并未消失，桐城派的歷史貢獻正得到人們的承認和重視。一個傳奇的文學流派如何綿延兩百余年，傳播至全國十九個省，與清朝相始終，通過桐城派的發展變遷能親切體驗到明清文化風情。自清初到民國時期，自清初方以智逃禪，到戴名世《南山集》文字獄，姚鼐的古文講學，姚瑩成功抗擊英國侵略臺灣，的桐城派中興和，吳汝綸創立蓮池學派，創辦安徽第一所現代學堂桐城學堂，還有刺客吳越、俠女施劍翹構成波瀾壯闊的歷史美感。
桐城山水和城市空間構成桐城派作家精神家園，在眾多遺跡遺韻中，桐城派創造顯現出一種獨特美學區趣味。桐城派文化旅游審美精華在于桐城派詩意的生活審美，桐城派雅潔的山水審美和桐城派浩遠的歷史審美。
三、桐城派文化旅游開發策略
桐城派文化旅游還屬于剛剛起步階段，真正要把桐城派的文化品牌轉變成文化旅游品牌，還要在文化特色上發掘潛力，只有地區旅游特色就越突出，吸引力也就越強。地域性、體驗性、創意性是文化旅游的特征。桐城派已成為歷史遺產，桐城派文化旅游要回歸桐城地域性文化土壤，結合桐城地域文化，利用好桐城派的品牌效應，在文化體驗和文化創意上下功夫。
1.桐城派品牌凸顯與戰略規劃
以提煉桐城派為文化符號，塑造“天下文章出桐城”文化旅游品牌，構建文化旅游名城。積極參與區域旅游資源規劃，如安慶市規劃“桐城――懷寧――樅陽文化旅游帶”有利于整合分布于懷寧和樅陽的有關桐城派文化旅游資源。“皖南國際旅游文化示范區”的建設為桐城派文化旅游和傳播帶來了機遇，安慶市將“桐城派文化”納入皖南文化旅游示范區里，將極大擴大桐城派文化的國際知名度。
2.以桐城派作家精神家園重建為主線
通過對桐城老城區實行減法，集中建設成為桐城派文化旅游區。實現桐城派文化的景觀物化和載體化，提煉、純化城區的文化內涵，開發桐城派作家故居和活動街區，修建桐城派名人廣場等。
目前，桐城文化博物園建設即是以桐城文廟為核心，拓展發展空間，凸顯文廟的祭祀與教育功能，設置文豪蠟像館，采用新技術，全面展示桐城派文化。整修東大街、紫來橋、北大街，恢復傳統民居、店鋪、作坊、名人故居等。依托桐城中學已有景觀，豐富人物雕塑；維修朱光潛故居，建成小型展館。擴建投子寺，恢復望湖亭、柚木井、卓錫泉、碑刻等古跡，建設投子山佛教文化園。文博園設立桐城文化史、桐城派文化、古代科舉文化三大展區。建成之后，既是桐城文化的展示中心、桐城派文化的研究中心，又是廣大市民的休閑中心、青少年學生接受儒家文化的教育中心。最終形成積歷史參觀、文化體驗、文化養生等多元的旅游文化產業聚集區。
在“名城”之外，要做活“山水”文章，全面塑造特色的“文學桐城”城市意象。確立城市文化核心，以桐城派文學為核心符號，進而做好城市文化意象推廣。桐城已成功舉辦兩屆“詩意與地理體驗游――桐城詩歌節”；還有正在建設的以龍眠山水為載體，以文學為內容的“印象龍眠――中國桐城文學論壇”文化旅游項目，這些都將塑造“文學桐城”的城市意象。桐城得名緣于本地盛產桐樹，桐樹在中國古典詩詞文學中的重要意象，“桐子花開”本身就是文學的境界，在古典文學中，以“桐”或“桐花”為意象的文學詩詞不絕，在城市周圍種植梧桐園，舉辦“桐花節”，會營造城市的詩意品質。
桐城古城與龍眠山水是桐城派作家的精神家園，桐城派作家留下了不計其數的關于城市和山水的詩文作品，以“詩意的棲居”營造這片精神家園將是桐城派文化旅游的核心內容。
3.以景觀化、故事化整合優化歷史文化資源
通過修建宰相府邸、名人故居、世家宗祠、名宦祠、先賢祠、文廟、博物館、文化書院、講述歷史故事的雕塑、景觀，以桐城派歷史為線索開展以名人故居、文博展覽、修學為主題的文化旅游。以黃梅戲表演改編桐城派故事，增加趣味性。
聯合桐城特色的地域文化，如傳統老字號商鋪、水芹地農耕文化、特色美食、民俗、傳統手工藝營造桐城派文化旅游的氛圍。
4.以文化創意推介桐城派文化旅游
桐城派文化旅游的成功在于在做足文化旅游內涵，凸出文化特色，以“桐城派文化旅游帶”為主線，“開發桐城士大夫文化游”，桐城派“文化尋根游”等專項旅游；開展“文學藝術旅游”，舉辦“古文夏令營”；開展“龍眠隱逸文化游”。“桐城派文化養生游”，“桐城派故事表演”等。
總之，桐城的文化空間孕育了桐城派，桐城派的文化旅游開發須厘清和城市深厚聯系和內在文脈。桐城派文化旅游開發需要緊密聯系桐城歷史文化的內在機理，發掘桐城派美學特質，才會在文化旅游發展中形成獨特的文化“靈韻”。
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貨幣政策傳導機制的不暢通阻礙了中央銀行貨幣政策的實施,其原因既在于傳導主體行為的被動性,又因為傳導工具的無效性。以信貸途徑為主機制的貨幣政策傳導機制是貨幣政策低效性的根源。要使貨幣政策真正成為調控宏觀經濟的有力手段,利率的中介指標的作用必須有效的發揮,利率市場化是其有效性的必要條件。
一、貨幣政策傳導途徑對比分析
貨幣政策傳導機制是指運用貨幣政策工具和手段影響中介指標進而對總體經濟活動發揮作用的途徑和過程的機能。貨幣政策通過貨幣、資本市場與銀行信貸市場共同進行傳導,同時信貸傳導途徑僅作為傳統利率傳導途徑的增強機制、補充機制,并不成為主機制。然而在我國,信貸傳導途徑表現特別突出。信貸傳導途徑主體之間的博奕性決定了貨幣政策的低效性。既然我國信貸傳導途徑是貨幣政策傳導的主機制,那么信貸傳導途徑的任何“瑕疵”將直接導致貨幣政策實施效應弱化。其傳導主體之間的博奕性主要體現在:中央銀行運用貨幣政策難以直接影響商業銀行的貸款行為,商業銀行在風險和收益的平衡中找到最佳結合點實施放貸行為。商業銀行貸款行為的真正決定因素是新貸款的可獲得率和舊貸款的償還率。由于我國這兩項比率都不高,因此對擴張性貨幣政策,信貸途徑的作用趨弱。信貸傳導途徑的局限性使中央銀行實施貨幣政策的主動性削弱,貨幣政策的有效實施需要利率中介指標發揮積極作用。
貨幣政策之所以能夠成為宏觀經濟調節的重要工具,關鍵在于一些貨幣金融變量的變動能夠相應導致總需求的變動。而在貨幣政策變動引起需求變動的傳導過程中,利率發揮著重要的甚至決定性的作用,下圖可以說明:
利率要能在貨幣政策傳導中起到決定作用,利率必須能自由的發揮其資金供求指示器功能。中央銀行只能通過基準利率的制定來影響市場利率,讓利率恢復其本身意義,即貨幣資金的價格。允許商業銀行根據市場情況決定利率高低,逐步實現從以信貸為主機制的貨幣政策傳導途徑向以利率為主機制的貨幣政策傳導途徑轉變。利率機制的有效性將降低信貸途徑主體的博奕性,有利于中央銀行真正成為宏觀調控的主體,商業銀行真正成為微觀行為的決策者,資金的供求平衡能夠更好的實現。
信貸途徑的無效性和利率途徑的有效性促使我們采取措施盡快實現這一轉變。而利率機制作用的充分發揮有賴與利率市場化程度的高低。接下來將從利率市場化角度分析利率在貨幣政策傳導機制中的作用。
二、利率市場化———貨幣政策傳導機制有效性的必要前提
利率是儲蓄者與金融企業、金融企業與非金融企業之間在資金方面達成交易,是各經濟變量與經濟主體之間互相聯系的關鍵要素。利率的資金供求指示器功能要求利率必須得到回歸,即真正反映資金供求,而不是人為的規定,這就對利率市場化提出了新的要求。
利率市場化是指金融機構在貨幣市場經營融資的利率水平由市場供求來決定,它包括利率決定、利率傳導、利率結構和利率管理等各方面的市場化。具體講利率市場化包括:同業拆借市場利率市場化、國債利率市場化、銀行貸款利率市場化和儲蓄利率市場化。利率市場化的終極目標就是實現利率由金融市場上的資金關系決定,加大市場力量決定利率的成分,即各類存貸款工具和債券應根據自己的內在特征,如風險性、流動性、收益性、期限及使用的方便性等制定不同的利率,使其利益和風險正相關,而與流動性負相關,在三性平衡中實現利率中介指標的指示器功能,商業銀行根據市場狀態自主制定利率水平,中央銀行通過基準利率的指定間接影響市場利率水平。可見,利率市場化的實現將會使貨幣市場包括導向性利率在內的不同利率水平之間保持相對合理的結構。利率市場化將加快資金在各個市場的流動性,有效地傳遞貨幣政策信息,迅速達到調控宏觀經濟的目的。隨著利率市場化程度的加深,利率機制將逐步成為貨幣政策傳導的主機制。
在利率為主導的貨幣政策傳導機制中,中央銀行主要利用利率中介指標,通過對基準利率的制定,間接作用于商業銀行,商業銀行根據資金的市場供求情況結合客戶的需求情況,讓利率真正反應資金供求,把有限的資源有效的配置到最需要的地方。可見,利率市場化是一個系統工程,要完成從以信貸為主體貨幣政策傳導機制向以利率為主體的貨幣政策傳導機制的轉變,必須結合中央銀行、商業銀行、客戶各方主體利益,并對現在利率體系本身進行改革。
改革開放以來,我國已經形成中央銀行存貸款基準利率、同業拆借市場利率、商業銀行存貸款利率和市場利率并存的格局。我國利率體系發展的目標是要形成一套以中央銀行基準利率體系為核心的、中央銀行可以有效控制的、多層次的、有彈性的、能夠充分反映市場資金供求的利率體系。具體說來,利率市場化改革包括以下具體內容:
1、在中央銀行基準利率和商業銀行的儲蓄及存貸款方面,要扭轉過去那種由中央政府按照國民經濟計劃的要求,主要從收入分配角度出發制定利率的做法,一方面,使中央銀行的基準利率成為既尊重市場利率水平,又能體現中央銀行宏觀調控意圖的靈活、有效的政策工具;另一方面,使商業銀行能夠根據基準利率和現實的經濟情況靈活調整自身的利率政策、達到降低成本、防范風險、實現效用最大化的目的。
2、發展銀行同業拆借市場和國債市場,形成真正的、有影響的市場利率。
3、通過法定利率的市場化、合理化,制約和引導民間利率,以實現高效、統一、有彈性、多層次、多樣化的利率體系。
利率市場化改革涉及面廣,各種利益關系復雜,只能抓住時機逐步進行,并且注意把利率市場化過程和貨幣政策傳導機制的轉化結合起來,把中央銀行、商業銀行、客戶利益結合起來。在完善中央銀行宏觀間接調控機制的同時,使商業銀行等中介機構真正實現商業化運作,提高社會資金使用效率,使客戶切實獲得方便、優惠的金融服務,讓好項目能夠得到充足的資金,實現資源的更加有效配置。
三、利率市場化的實現路徑分析
利率市場化是一個復雜的系統工程,它的實現需要各方主體的協調、配合,作用于宏觀經濟和微觀基礎,為貨幣政策傳導機制的成功轉變打下良好的基礎。利率市場化的實現道路以漸進式為佳,特
別在我國,微觀基礎、金融監管、金融市場等方面還缺乏很多必要條件,漸進式道路是首要的選擇。要實現利率市場化,必須創造一定的條件,可以說利率市場化的過程就是創造利率市場化條件的過程。借鑒國際經驗,結合我國實際,利率市場化的順利實現必須盡快完善以下條件。利率市場化要求放開利率,利率的高低由市場的資金供求情況決定。
1、宏觀經濟穩定。利率管制放開后,宏觀經濟環境是引起利率水平異常波動的最重要因素。宏觀經濟環境對利率水平的影響是通過銀行和企業來進行的。當宏觀經濟穩定時,有助于銀行和企業間維持穩定的關系,降低了信息不完全對雙方行為的約束。穩定的銀企關系,有利于保持市場利率的平穩,降低波動幅度,這顯然為利率市場化創造了重要條件。當宏觀經濟不穩定時,利率一旦放開,在無完善監管機制時,銀行就會出現道德風險,為追求高收益而提高利率,容易引發借款人的冒險行為,而且宏觀經濟不穩定會使企業投資的不確性增加,還會引起企業對短期信貸的過度需求,易導致短期利率驟升,對利率市場化極為不利。
2、微觀基礎的完善。這里的微觀基礎我們理解成商業銀行和客戶(企業)。利率作用的傳導順利實現,一個重要條件是眾多銀行和企業對利率變動必須靈敏反映,并迅速做出調整政策,這要求微觀基礎是真正意義上的企業。從我國看,利率市場化微觀基礎的構造重點是國有銀行商業化和一般企業的真正企業化,由于目前未實現完全的銀企企業化,利率市場化就缺乏相應的基礎,若強行推行利率市場化,則銀行和企業因產權不明晰,用別人的財產去冒險,而不顧利率水平高低,從而發生惡劣后果。考慮到銀企的企業化現實,可逐步放開票據貼現利率和擴大貸款利率浮動范圍和幅度。
3、充分有效的金融監管。尊重利率的市場決定機制,必須加強對市場的有力監管,克服市場不可避免的消極影響,使利率真正當好資金指示器功能。建立有效監管機制是利率自由化成功實現的前提。充分有效的金融監管和穩定的宏觀經濟環境是實現利率市場化兩個重要的基本條件。近年來,我國的金融監管水平有了一定提高,大大改善了以防范風險為核心的金融監管。例如,1998年完成了中央銀行九大區域分行的設立;根據國情實行了人民銀行、證監會和保監會分業管理模式;整頓和維護金融秩序;提高四大國有商業銀行的資本充足率,大幅降低其不良資產;出臺《證券法》等法律法規,加強金融領域執法力度,等等。同時,我們也要認識到金融監管也存在多方困境,如分業監管形成監管真空;監管的“時滯”明顯;金融監管手段單一;金融監管人才缺乏;等等。如何盡快使金融監管擺脫困境,為利率市場化的根本推進創造條件,這是我們研究的主要問題。因為我國利率市場化各種條件正在建立和完善之中,如國有商業銀行未轉化為真正的商業銀行,許多企業還不是真正意義上的企業,中央銀行宏觀調控不完善等,如果在這種情況下推行利率市場化,而沒有相應的金融監管,后果是非常危險的。因此要實現金融監管的規范化,盡快建立與國際接軌的市場金融監管;按市場化金融運行的要求,建立既適合我國國情又符合國際慣例的金融監管法規體系;選拔和培養一支高素質的監管隊伍,從而大大提高我國監管水平。
4、建立完善的金融市場。利率市場化的過程,實質上是一個培育金融市場由低水平向高水平、由簡單形態向復雜形態轉化的過程,一旦這一過程完成,利率市場化也就徹底實現了。利率市場化所要求的金融市場應具有如下特征:品種齊全結構合理的融資工具體系;規范的信息披露制度;金融市場主體充分而富有競爭意識;建立以法律和經濟手段為特色的監管體制。近年來,我國金融市場建設取得了有目共睹的好成績,證券市場總體呈穩健和創新之勢;國債市場建設有起色;銀行同業拆借市場邁出新步伐;公開市場業務在不斷完善中發展;增加了交易品種,改善了交易方式。這一切都積極推進了利率市場化改革的新發展。但金融市場仍存在多個缺陷;金融市場各子市場發育不平衡;債券股票發行向國有大中型企業傾斜,影響利率對其它企業的作用;機構投資者數量不足,影響利率作用的深化;市場監管不完善,導致金融市場利率功能扭曲。從長遠而言,要盡快發展和完善金融市場,給中小型企業和大中型國有企業一個大致公平的融資環境,培育高素質的投資隊伍,完善金融市場監管,提高信用評級服務質量,為利率市場化的最終實現創造一個良好的市場環境。
主要參考文獻:
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關鍵詞:無紙化/證券交易/民事法律關系
無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發展的產物，它是證券登記結算機構或者證券公司計算機系統處理的電子簿記系統內反映證券持有狀態的電子數據信息。投資者通過其在證券登記結算機構或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進行證券交易和轉讓。相比傳統的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變為通過證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數據的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財產權益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉總量超過2000億元。可見，以無紙化方式存在的證券財產已經成為社會財富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創造條件讓更多群眾擁有財產性收入”的重要途徑。
從本質上說，因無紙化證券權益確認和流轉發生的法律關系屬于民事法律關系的范疇，但是，由于權益載體“無紙化”的特殊物理環境，“權利表現為數字或電子符號；而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面。”[1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權利為考量對象的傳統民事法律適應不了實踐的客觀需要，有關證券權利的歸屬、變動、流轉和實現等的相關制度和規則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應的明確規定。無紙化條件下，“電子證券法律規則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規則明確相互之間的權利義務關系。”[2]由此可見，以促進證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統民事法律制度的挑戰是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關系的特殊性出發，抽象出專門的規則和制度，完善《物權法》、《擔保法》、《合同法》、《破產法》、《證券法》等相關民商事法律，明確界定和規范無紙化證券民事權利和義務關系。
一、各類證券賬戶的性質和功能需要法律明確規定
證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體，證券賬戶記載的內容既是證券權益確認和流轉的基礎和前提，又是證券權益確認和流轉的結果和目標。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實現，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權益也不相同。證券賬戶相當于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結算機構以投資者本人名義為投資者開立，實踐中多由證券公司等開戶機構開戶。證券以紙質憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進行處分，并擁有證券權利（質押、接受分紅派息及投票權等）；但無紙化條件下這一切權利的行使都需通過證券賬戶來進行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實現。
證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質、功能、各種證券持有關系中當事人的權利義務關系等沒有明確規定，實踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎法律制度的差異：直接持有依托“一物一權”的傳統大陸法系物權制度，是投資者同時作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個或多個中間機構（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機構（CSD），發行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機構，CSD在登記機構取得股東或債權人的法律地位。
在大陸法系“一物一權”的法律語境下，賬戶登記記載的權利人在法律上被推定為真正的權利人，投資者直接對發行人擁有請求權，被直接登記為其持有證券的所有權，相應地取得股東或債權人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實際受益人的證券權益如何確認在法律層面也缺乏明確規定。有觀點認為，間接持有依托“雙重所有權”的信托制度，“間接模式實際上是信托方式，證券被登記在經紀-交易人、銀行或專門存管人賬戶上，該中介機構作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(beneficialownership)。”[3]一旦名義持有人和實際受益人對證券權屬發生爭議時，這一問題便凸顯出來，實踐中發生過投資者根據證券價值的漲或跌來選擇主張所有權或是主張債權的案例，也成為間接持有制度的難點之一，對于如此重要的民事法律關系問題，我國僅有中國證監會的部門規章《證券登記結算辦法》第18條有相關的原則規定“證券應當記錄在證券持有人本人的證券賬戶內，但依據法律、行政法規和中國證監會的規定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內的，從其規定。”而名義持有人制度下，投資者和發行人之間，以及投資者和中介機構之間到底是一種什么性質的法律關系？投資者對于無紙化證券的權利是“純粹的契約性權利”、“共有權”、“信托所有權”還是一種完全不同于傳統權利狀態的“證券權益”？都沒有做出具體明確的規定，這種法律規定的空白狀態，必然會影響到證券市場的穩定運行和創新發展。“投資者的權利性質、權利的行使方式以及保護投資者權益的具體措施必須明確。否則，因為立法不明確所造成的法律風險將會極大地阻礙證券市場的發展。”[4]
二、物權法律制度需要明確證券權益保護的特殊規則
證券無紙化后，投資者對證券的所有權不再依據持有實物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機構的電子簿記記錄為依據，體現出非流動性的特點，類似于不動產物權登記；同時，以電子數據形式記載的證券權利，又具有高流動性的特點，類似于動產物權。證券交易的實際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機構對電子簿記系統中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權利的歸屬依賴動產權利規則或不動產權利規則存在難以適用的情形。
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無紙化證券的權屬確認和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權登記，它是與證券賬戶結合在一起的，登記可以產生證券權利，如證券發行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權利，而無紙化證券的登記又沒有發放權利證書，這都與物權登記有所不同。不動產物權登記著眼于登記機構對于不動產設立、變更、轉讓和消滅的確認，是不動產物權變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時發生，不存在權利變動和登記行為的分別實現。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權利狀態的記載和確認,即通過證券登記,可以確認證券合法持有人和處分權人的資格,也可以標明該證券上的權利限制狀況，而且還體現為對證券行為狀態的記載和確認，如要約收購登記，以判斷證券行為結果是否確定和符合規則要求。但就證券登記結算機構進行的證券登記行為，是否可以作為產生無紙化證券權益設立、變更、轉讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規定。證券登記的登記事項、登記程序、登記職責等也缺乏法律的明確依據。《證券法》第160條第二款的規定“證券登記結算機構應當根據證券登記結算的結果，確認證券持有人持有證券的事實，提供證券持有人登記資料……”。該條規定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認證券權益歸屬的效力。而證券登記結算機構的《證券登記規則》作為商事特別規則規定了登記是確權依據，但由于其層級較低，司法實踐中往往不予認可其效力，一些法官從傳統物權法的概念原則出發，認為股票所有權的判斷并非以證券登記結算機構的登記為準，證券登記是持有登記而非所有權登記，不能作為股票所有權的唯一判斷依據，由此對無紙化證券交易制度造成了相當的影響。三、合同法律制度應當完善集中交易機制的規范內容
在無紙化證券交易環境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結算機構集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實現證券權益的流轉。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實現證券交易結算的重要制度基礎。我國證券市場實踐中，證券登記結算機構事實上擔當著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進行的A股、國債、企業債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結算機構介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統交易方式。這一制度要求結算機構作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關系，成為所有結算參與人唯一的交收對手。“中央結算機構與參與人的債權債務關系是一個不同于原參與人之間的新的債權債務關系，這兩個債權債務是獨立的，這不僅是因為當事人不一樣，更主要的是因為債權債務關系基于不同的法律關系，參與人之間債權債務基于分別代表其客戶的證券買賣協議；而中央結算機構與參與人之間的債權債務關系基于中央結算規則，如果發生糾紛，依據的不是證券買賣協議，而是按照中央結算規則產生的清算表。”[5]
共同對手方制度的核心內容是責任更替和擔保交收。責任更替的要義在于原來買賣雙方達成的合同被雙方分別以結算機構為共同對手方的兩個新的合同所取代，買賣雙方當事人之間的權利義務關系為共同對手方所承接，當事人只與結算機構一個對手方發生權利義務關系，進行資金和證券的交收。關于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關于“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”的規定，但考慮到證券交易數量極大，且在瞬間完成，證券公司間達成的合同，無法依據《合同法》第88條，經過雙方同意，將合同權利義務一并轉讓給結算公司。同時，根據共同對手方制度中的擔保交收制度，共同對手方承擔的履約義務并不以任何一個對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結算機構也應該首先對守約一方履行交收義務，然后再根據規則處置違約一方的資產和擔保物，或者向違約方追索等辦法彌補對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規定的合同履行規則和制度，現行法律難以為登記結算機構成為共同對手方制度提供合理解釋。同時，《證券法》也沒有明確證券登記結算機構的“共同對手方”地位，需要將現有部門規章《證券登記結算管理辦法》中規定的共同對手方制度提升為法律層面的規定。
四、擔保法律制度需要體現證券交收擔保機制的特殊性
金融之本在于資金的融通和流動，而要保障資金融通和流動的順利實現，則離不開有效的擔保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時履行交收義務，其負面效果不只及于傳統交易中的對方，由于實行中央對手方（CCP）交易制度，個別當時人的違約風險往往會演化成系統性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風險呈明顯的“敞開性”特點。防范和管理結算風險決定了證券登記結算系統的穩定連續運行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個證券交易系統的安全。在證券交易結算中引入全面的擔保機制，將最大限度的防范結算風險。無紙化證券交易條件下的“擔保體系并不限于一般擔保法意義上的擔保，指為確保證券交易結算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關機制，特別是在交收違約發生之后為確保交收完成的保障機制，這種機制的核心要素在于在義務人的財產之上設置了某種他人權利，特別是中央登記結算機構的權利。……所以在某種意義上，這種擔保機制并非為了中央結算機構自身利益，甚至可以說在結算關系上中央結算機構沒有自身利益。”[6]事實上，建立在一對一的傳統交易模式基礎之上的擔保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結算對于建立一攬子擔保機制的需要，現行擔保法律制度并沒有表現出對于無紙化環境的完全適應性。
一是關于擔保的成立強調訂立書面的合同。而在集中交易的證券領域，書面合同的雙方合意是不可能實現的。因此，無紙化證券的交易結算關于擔保的設立大多以業務規則先行的方式解決。當事人一旦進入交易，即被視為接受交易結算規則，而無需另行簽訂單個的書面合同。因此有必要以專門的法律規定來確認以規則方式解決一攬子擔保成立的效力。
二是擔保的具體實現形式偏于單一。《物權法》僅規定質押以登記方式生效，而在當前的證券交易結算實踐中，不同的交易品種的擔保實現方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔保設立要件；而新回購交易中則為擔保國債轉入質押庫為擔保設立要件；交收擔保品則以擔保品提交入庫作為擔保成立要件；對于存在自營及經紀業務的結算參與人，客戶資金交收賬戶不足時，登記結算機構可以直接動用自營賬戶內證券完成交收。因此在當前的實際證券交易結算中，擔保物權具體實現形式需要有相應法律的專門解釋規定。
三是沒有規定讓與擔保制度。讓與擔保是適應商事實踐的需要而發展起來的一種法律制度。在證券交易領域，讓與擔保以證券轉入擔保權人證券賬戶作為證券擔保權益生效要件，轉入擔保權人證券賬戶的證券歸屬擔保權人，若擔保人到期履行債務，擔保權人保證返還同質同量的證券財產。這種新型的非典型擔保物權在金融創新實踐中具有十分重要的作用。《期貨交易管理條例》確立了有價證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔保制度，影響到該項制度功能的發揮。中國證監會的《證券公司融資融券試點管理辦法》基于實踐的需要規定了相似性質的融資融券擔保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質疑。我國著名民法學者王利明教授認為，雖然《物權法》未規定讓與擔保制度，但是，目前開展的融資融券業務并不會受到影響。當事人可以根據《信托法》確立法律關系。但從為證券業金融創新提供制度基礎的角度，他也指出，“在條件成熟的時候，也可以制定特別法來確立讓與擔保制度。”[7]與此相關聯的是關于禁止流質的規定如何與應證券市場的發展和創新的需求相協調，使之更加有利于市場交易手段的完善和業務模式的拓展。事實上，已經有部門規章層級的《證券公司股票質押貸款管理辦法》突破了原《擔保法》和《物權法》的限制，質權人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時，出售質押股票。但直接轉移擔保品以償債規定與我國現行物權法規定的禁止流質原則有所不符。
五、破產法律制度需要考慮證券清算交收的實際需要
《破產法》作為處理破產清算條件下特殊債權債務關系的專門法律，基于債權人公平受償的基本法律價值取向，規定在破產程序啟動后，不能有缺乏法律依據的個別清償行動。破產程序一旦開始，即使是擔保債權人也不能獨自行使其擔保債權。具體到強調安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規則要求履行職責的中央登記結算機構，會因為破產法缺乏特別的規定而面臨相當大的法律風險。
一是清算交收系統的優先性應當予以明確。清算交收系統履約優先原則是國際上對清算交收系統保護的基本原則之一。如我國香港地區及歐盟均規定，清算交收系統相關規則優先于破產法律適用。“證券登記結算機構盡管具有債權人的法律地位，但并沒有獨立的利益，證券登記結算機構債權的實現維護的是整個證券市場的結算安全和全體結算參與人的利益。因此，證券登記結算機構的債權應優先于其他債權實現。”[8]企業破產法》第十六條規定，“人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效”。這可能成為證券登記結算機構在結算參與人進入破產程序后享有優先地位的障礙，不利于清算交收系統的安全和穩定。證券登記結算機構作為共同對手方，破產結算參與人在結算系統透支時，證券登記結算機構墊付資金完成已達成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結算機構對擔保物行使優先受償權，侵害的將是全市場結算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統的優先性是否需要從以下兩個方面得到體現：一方面，結算參與人破產時，證券登記結算機構有權依據業務規則強制要求結算參與人完成進入破產程序前后已達成交易的交收，證券登記結算機構不應受到《破產法》自動中止原則的影響，而且即使結算參與人未提供擔保，結算參與人的破產財產也必須優先用于履行交收義務，另一方面，結算參與人進入破產程序后，在債務人財產的分配順序中，應當賦予證券登記結算機構作為債權人的優先地位或者法定的優先清償順序，證券登記結算機構對依據業務規則強行留置的違約交收證券和結算參與人提交的擔保物有優先受償權，且有權直接依據業務規則對擔保物進行處分。這種優先權應當得到法律的確認，證券登記結算機構可直接依據業務規則行使這種權利，而無需征得法院事先同意。
二是破產管理人的撤銷權應受限制。《企業破產法》第31條賦予了破產管理人有權申請人民法院決定是否解除破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的權利。然而，此項規定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當作為結算參與人的證券公司破產時，執行《破產法》的有關規定，就可能影響集中交易和多邊凈額結算秩序，引發系統性風險。因此，對于證券交易所市場已達成的集中交易和已進入清算交收程序的合同，法律似應規定破產管理人不得行使撤銷權，以維護清算交收系統的交收最終性。
注釋:
[1]高富平主持．證券登記結算數據電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權法》與證券市場投資者權益保護高層論壇論文集[C]．115．
[3]高富平主持．證券登記結算數據電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權利研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．56．
[5]毛國權主持．證券交易結算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
[6]毛國權主持．證券交易結算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
關鍵詞：傳統知識知識產權保護國內法國際法
一、傳統知識是重要的人類知識成果
(一)傳統知識的含義。
傳統知識(TraditionalKnowledge)，顧名思義是強調人類知識成果的傳統來源及傳承性，而且此類知識往往與當地自然、人文環境條件相互結合、相互作用，歷經世代因襲，深刻影響著現代知識的發展和演變。
對于此類知識的概念表達眾多，除傳統知識以外，還有諸如土著知識(IndigenousKnowledge)、土著遺產(IndigenousHeritage)、無形文化遺產(IntangibleHeritage)、非物質文化遺產(Non—materialCulturalHeritage)、傳統文化表達(TraditionalCulturalExpressions)、遺傳資源(GeneticResources)、傳統藝術遺產(TraditionalArtHeritage)、民間文學藝術(ExpressionsofFolklore)、鄉土知識(KnowledgeofFolklore)，等等。以上概念從不同角度揭示了傳統知識的內涵、特點和表現形式，從而也使得對于傳統知識的認識與理解更加全面清晰。
一事物區別與他事物的本質特征是對于該事物的準確界定，通過與之相類似的事物進行比較，區分相同與差異，進而把握該事物。傳統知識是人類現代知識成果的源頭，而現代知識產權正出自這一源頭不斷地向前奔流。現代知識產權的發展進步離不開傳統知識的積累和支撐，正如培根所言：知識就是力量，知識改變了人類的命運，創造了人類社會的繁榮與文明。傳統知識構成了人類知識體系的基礎。
其構成經歷了一個漫長的蛻變，可以說人類歷史多長，人類對客觀物質世界與自身的認識所形成的知識發展就有多長。傳統知識正是賦有更樸素、更直觀、更真切特性的人類主觀認識及其系統性的知識結構。它來源于人類生產生活的實踐，滿足人們物質文化和精神文化的雙重需求，具有地域性(Corn-munity)、多樣性(diverse)、群體性(collective)、傳承性(genetic／inheriting)的特點。
(二)傳統知識的表現形式。
傳統知識帶有地理、人文因素影響的濃厚色彩，其中最為典型的表現形式就是民間文學藝術、傳統醫藥，此外還包括生物遺產資源。
民間文藝表達方式繁多，涉及言語(如民間故事或者神話傳說等)、音樂、舞蹈、游戲、建筑、手工藝品等，同時也是現代著作權所保護作品的原初表達和雛形。在世界各地的原住民(土著／indigenous)依賴本土自然環境條件和特有的生產方式開發享有著上述文學藝術財產，如同我國各地區優秀的民族文藝成果，也是同樣帶來了我國藝術文化的豐富繁榮。這些藝術成果常常經由口傳心授世代相傳，并非為完整的文獻資料，其流變更迭比較頻繁，使得保存流傳難度加大。
傳統醫藥是不同于現代西醫的醫藥知識及疾病治療方法，例如中醫藥、韓醫、印第安人特有療法等，包括醫學原理、藥物學研究、藥方、藥品、醫療器械及特有療法(如針灸、刮痧等)，甚至包括身體保健與養生之道等，是人類早期的醫藥實踐活動的經驗總結和積累，多數屬于生物與物理手段，并且形成了獨具特色的地方傳統醫藥文化，有些還帶有神秘或者宗教儀式。生物遺傳資源是指具有現實或者潛在價值的遺傳材料，來自動植物、微生物及其它來源含有遺傳功能單位的材料。這類成果關系到生物多樣性的保護與研究開發，尤其涉及植物新品種，更是以自然遺傳資源為基礎的更新繁育，也充分顯示出人類生物技術的發達水平和進步。比如，在新疆少數民族聚居的地區有著種類繁多的野生動植物資源，特有的物種長期生存繁殖在這一特定的自然環境中(如新疆野馬、野驢、野駱駝、馬尾松、紅松、雪蓮等)。
(三)傳統知識的利用。
傳統知識為人類的生產生活提供了幫助和便利，并且愉悅和增進了人類精神文化鑒賞。同時也是人類現代知識的有機組成部分，后者與傳統知識一脈相承，傳統知識是作為現代知識成果創新的基礎知識文化資源，而現代知識成果就是于傳統知識前提下的革新與智慧創造。
傳統知識具有本土、社區抑或個人文化特性(culturalidentity)，基于類似的照管(custodianship)、監護(guardianship)關系，由集體所有并且該集體及其成員賦予恰當保存、利用和傳遞傳統知識的責任感，因此諸如此類的相應主體享有、運用和保護豐富繁多的傳統知識，包括與傳統社區生存發展關系密切的遺傳資源、基于傳統而形成的創造性智力成果或者商業標志等。傳統知識作為文化財產，具有特殊的歷史文化價值，挖掘其中的商業價值進行推廣開發，既在一定程度上保留了傳統知識遺產，又推動并提升了現代知識成果的創造與利用。
當傳統知識被其對應主體以外的法人或者其他社會組織等利用，就必須堅持保護和存留的原則，強調這類主體對于傳統知識的恰當利用，即應當以其適當保護為條件。目前各國、各地方大都正式、非正式地表現為習慣、慣例、禮儀、法律等，在于防止不當占有傳統知識及不合理侵占和利用。
二、現代知識產權制度對傳統知識的法律保護
(一)現代知識產權制度對知識成果的法律保護。
現代知識產權制度是對于人類特定的智力成果設定權利并且加以法律保護的完整制度，以促進科技進步，讓知識變成財富，實現社會福利。按照智力成果的不同性質、特點和表現形式，相應建立了專利權、商標權、著作權等法律保護制度。其共同之處均在于保護的對象為人類智力活動的創造性成果，往往是運用既有的知識創造性地開發新產品、新方法，創作設計作品、商業標識，等等。只有為知識產權的創造者提供完善的法律保護，才能鼓勵知識成果的研究開發和推陳出新，也才能實現社會的進步和發展。從此意義上講，正如我們所作出的論斷：科學技術是第一生產力，知識產權制度便是保障推動社會前進的原動力的重要制度。
任何一項知識產權都是在前人知識積累和不斷完善的基礎上獲得的，同時又有所突破、有所發展和創新，因此應當承認和肯定傳統知識在當今知識產權取得過程中的基礎作用和必要意義。為此，現代知識產權又承當起對傳統知識的適當保護，規范其合理利用，充分發揮其對于智力成果創新的有益作用。
(二)運用現代知識產權制度實現對傳統知識的法律保護。
根據傳統知識的不同表現形式，結合知識產權制度的保護內容，就不同的傳統知識可以獲得并且主張不同的知識產權。其中，民間文學藝術可以成為著作權保護的客體，而這類知識成果的主體往往為集體。因此，這一集體權利應當由本民族或者本社區享有并主張，還可以成立相應的權利主張機構，建立授權機制，便利于民間文藝成果的合理利用與傳播，規范此類文化藝術成果的權利行使，保障法定權利主體的應得利益，促進傳統文化遺產的完整保存和繼承發展。
對于遺傳資源的保護，在于保護生物資源及其基因資源的豐富多樣性，一方面研究自然界生物物種現有狀況水平，另一方面又通過現代生物技術手段培育新品種，所以可以采取獲得專利權的方式加以保護，并且還能夠申請取得新品種權。相關的知識產權制度必須建立嚴格的生物技術專利評估標準以及品種權的授權條件規范。比如，傳統中醫藥保護可以采取專利、商標、地理標志、商業秘密等方式加以保護，而且也可依據《中藥品種保護條例》申請取得品種權，其不足在于品種獨占權僅在國內有效。
三、傳統知識的特別法保護
(一)傳統知識保護的國際示范法。
人類學關于人類知識與文化的研究認為，傳統文化研究的主要原因在于：一方面，全球化的發展反對“民族中心主義”及“同一化”；另一方面。工業文明發展至今仍然存在無法說明和解決的自身問題。傳統不等于腐朽，傳統文化在不斷發展、變遷的過程中所表現出來的方式是強勢文化侵入弱勢文化。因此，從人類學的觀點來分析，是鼓勵相互利用不同文化背景下的知識，并且認可強勢文化對于弱勢文化的合理使用與欣賞。
基于傳統知識的不同表現形式及特點，若干國際組織從組織設立宗旨和目標出發，開展了多項國際公約的制定，均力圖謀求對于傳統知識的保存、維護和發展，包括世界知識產權組織、世界糧農組織、聯合國教科文組織、植物新品種保護聯盟、世界貿易組織等，了諸如《羅馬公約》(1916)、《保護民間文學藝術防止不正當利用及其他損害的國內示范法》(1982)、《生物多樣性公約》(1992)、《文化多樣性宣言》(2001)、《保護非物質文化遺產公約》(2003)，等等。其中，世界糧農組織關于植物遺傳資源的國際條約中提出并且規定了“農民權利”；世界貿易組織的《多哈部長宣言》聲明與貿易有關的知識產權協定理事會致力于傳統知識的有力保護；1976年《突尼斯版權示范法》規定：民間文學藝術無保護期限限制，精神權利由主管當局管理；1982年《世界知識產權組織示范規定》作出了關于民間文藝的廣義概念解釋，提供永久性保護，并且承認提供者的貢獻；而且，東盟各國也簽署了《東盟知識產權合作框架協定》及《關于獲取生物和遺傳資源的東盟框架協定草案》；2006年發表的《鄭州宣言——國際范圍內對于傳統知識、傳統文化表達和遺傳資源的保護展望》也再次表示出對于傳統知識保護的關注和努力。
尤其是世界知識產權組織成立了知識產權與遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術表達政府間委員會，該機構編制了關于保護傳統文化表現形式(民間文學藝術)的政策目標和核心原則草案。提出對于傳統知識的專門保護不得取代，并且依據其他知識產權法律可以適用于傳統知識及其派生形式的任何保護。而有關傳統知識的具體概念術語由各國家或者地區自行界定，凡屬于創造性智力活動產物，并且具有能夠反映一社區獨特文化特征及由該社區所發展并維持的傳統遺傳特性的智力成果，均可作為保護對象。受益人是指土著人民及傳統社區和其他文化社區，即依據社區習慣法、慣例保管并保護傳統知識的各社區，及作為其傳統文化遺產來維持、使用、傳統文化表達的社區。涉及權利的管理包括相關主體的主管單位、社區，參照習慣法、慣例、傳統決策與管理程序，進行規范權利的立法，制定條例，采取行政措施，內容包括授權申請程序、費用、通知程序、爭議解決、授權的條件與條款，等等。保護范圍在于防止任何歪曲、篡改或者修改原有傳統知識的減損行為；防止未經授權的公開并隨后使用等；相關表演應當保護其精神、經濟權利；使用、利用時應當注明來源；商業經營利用應當公平付酬或者實行利益分享。同時確定了如下的若干原則：利益兼顧、均衡相稱原則；反映社區愿望的原則；尊重其他國際、地區文書、程序并與之合作的原則；尊重傳統文化表達的習慣使用、傳播方式的原則；靈活全面原則；保護的有效性、可獲得性原則，等等。目標在于承認傳統知識的價值，增進相互尊重，滿足社區實際需求，賦予社區權力，維護習慣做法，有利于保障傳統文化，促進思想文化交流和文化多樣性，預防無效知識產權，增強確定性、透明度和相互信任，與保護知識產權互補，尊重相關國際協定、程序并與之開展合作，鼓勵社區創新創造，有利于社區發展和合法貿易活動。
對此，發展中國家在傳統知識保護方面的原則立場為國家原則、知情同意原則和利益分享原則。強調發展中國家傳統文化對于當今知識產權獲取的重要基礎性價值的維護，要求建立獲取資源與惠益分享(ABS—Accessandbenefitsharingofgeneticresourcesand~aditionMknowledge)機制，保護相應權利主體正當合法利益，并且通過實行遺傳資源來源披露制度、來源地標識制度等措施保障發展中國家的文化遺產及其利益。
(二)建立國內法律機制保護傳統知識。
傳統知識的法律保護制度主要包括權利主體、權利取得方式和程序、權利內容及其救濟等，由于表現形式的各異，實踐中所采取的保護措施也不盡相同。比如，云南林業科學院建立了關于野生動植物、森林管理等方面鄉土知識的鄉土專家數據庫，實行有償使用，這些鄉土專家是鄉土知識的傳播載體，這一做法有利于保護和存留寶貴的歷史文化傳統和豐富的民間知識遺產及遺傳資源。
對于遺傳資源的保護，由于對外合作中我國民間文藝、農業遺傳資源、農耕技藝、特有種子以及傳統醫藥都存在不同程度的流失，缺乏保護意識和必要的防范措施，另一方面，外來物種引進或者其他現代技術成果的吸收借鑒卻給社區傳統知識帶來了不良影響，因此，我們制定了《關于加強生物物種資源保護與管理的通知》(2004)、《全國生物物種資源保護與利用》(2005)、《生物遺傳資源管理條例》(2006)，而且在國家知識產權戰略中確立了“生物資源知識產權戰略”。同時還可以參考美國黃石國家公園的實踐做法實現對于生物多樣性資源的妥善保護，即通過頒發研究標本采集許可證規范公園內的生物科學研究活動，實行準入制度，擬定涉及研究者、社會公眾及公園三方利益的惠益共享方案，簽訂“合作研究與發展協議”(CRADA)，強調被許可人更多的義務，且許可其有權申請專利，但必須將申請事宜告知資源提供方。
此外，還頒布了《傳統工藝美術保護條例》、《民間文學藝術作品著作權保護條例(草案)》等法律文件，云南省、貴州省等地方還制定了《民族民間傳統文化保護條例》，這些都是保護民間文學藝術的專門法律規定。
社區在保護傳統知識中確定有關權利歸屬的成功實踐表明，擁有傳統知識的相關社區在保護此類知識成果中發揮了至關重要的作用，就此也提出諸如關于傳統知識的部落或社區權利、)社區知識產權的概念，社區成為傳統知識保護中的主要主體，并且通過社區非正式的習慣、慣例、禮儀或者特定儀式實現對傳統知識的保留和傳播。
參考書目：
1．徐家力：《論傳統知識的法律保護》，《中南民族大學學報》(人文社會科學版)。
2．楊明：《傳統知識的法律保護——模式選擇與制度設計》，《法商研究)2oo6年第1期。
3．陳宗波：《東盟傳統知識保護的法律政策研究》，《廣西師范大學學報》(哲學社會科學版)2006年第2期。
4．《國際知識產權保護和我國面臨的挑戰與機遇》。
