發布時間：2023-03-17 18:00:23
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法院調解又稱訴訟中的調解，指在民事訴訟中，雙方當事人就爭議的實體權利、義務，在人民法院審判人員主持下，進行協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動。法院協調有兩層含義：一是指人民法院所主持的調解活動；二是指調解協議。因此，不能將法院調解片面地理解為調解協議或者調解結案。未達成調解協議的調解活動仍屬法院調解。
訴訟中的調解與訴訟外的調解有所不同，其主要區別有：第一，訴訟外的調解是指人民法院以外的其他機關、團體或組織所進行的調解。如人民調解委員會的調解行政機關的調解和仲裁機構的調解，訴訟外的調解，有的屬于民間性的調解，有的屬于行政性的調解，它們都不具有訴訟的性質，不同于訴訟中的調解制度，訴訟中的調解是訴訟上的一項制度，訴訟中的調解制度的內容包括調解的原則、調解的程序、調解書和調解協議的效力等，訴訟中的調解制度是當事人協商解決糾紛、結束訴訟、維護自己合法權益、審結民事案件、經濟糾紛案件的制度。第二，訴訟外的調解，不論是民間調解還是行政調解，調解的主持者只是進行調解活動，不具有訴訟行為的性質，而訴訟中的調解是人民法院和當事人進行的訴訟行為。訴訟開始后，在人民法院審判人員主持下，當事人進行協商活動，是人民法院的審理活動和當事人協商活動的結合。第三，訴訟外的調解協議不論是否制作調解書，都不是訴訟文書，訴訟中的調解協議，經過法院確認即具有法律上的效力，訴訟中雙方當事人達成調解協議，一般由人民法院制作調解書，確認其效力，不需要制作調解書的調解協議，由法院記筆錄，確認其效力。
法院調解作為民事訴訟法的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛的適用性。從案件性質上說，凡屬于民事權利義務爭議而引起的民事案件，都可適用調解方式解決；從訴訟程序上來說，在普通程序、簡易程序、第二審程序以及審判監督程序中，都可適用法院調解，人民法院依特別程序、督促程序、公示催告程序審理的案件，由于不屬于民事權利義務爭議，不適用法院調解。
一、民事訴訟中的法院調解概述
民事訴訟中的法院調解（以下除標題外統稱法院調解）是指在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就爭議的問題自愿協調，達成協議，解決民事爭議的活動，又稱訴訟中的調解。
上述調解制度包含以下兩層含義：
首先，法院調解是人民法院審理民事案件和經濟糾紛案件所進行的一種訴訟活動，也是人民法院行使民事審判權的一種方式。在民事訴訟中，人民法院為了達到調解結案的目的，圍繞雙方當事人爭議的問題對雙方進行的說服教育工作，即使沒有達到調解結案的目的，也應屬于調解活動。如果不是出于這一初衷，只是為了順利對案件作出判決，而對雙方當事人進行思想教育的活動則不屬于調解。
其次，法院調解是人民法院審結民事案件的一種方式，人民法院對民事案件的審理，除了可以運用判決來解決雙方當事人的糾紛外，還可以通過雙方當事人說理講法，進行勸導，多做思想工作，促使他們互諒互讓，最終達成調解協議，從而解決糾紛。
所以，從上述論述中可以看出，法院調解主要有以下特點：
1、法院調解是在人民法院審判人員主持下，依照法定程序進行的。在整個調解過程中，審判人員始終處于主導地位，雙方當事人及其他訴訟參與人都要服從審判人員的指揮。調解活動既可以在合議庭也可以在獨任審判員一人主持下，嚴格依照民事訴訟法規定的程序進行。
2、法院調解貫穿于民事審判的全過程
一方面，在各個審判程序中都可以進行調解；另一方面，在某一審判程序的不同階段也可以進行調解。如在第一審普通程序中，人民法院根據當事人的自愿可以在開庭前，開庭審理中，法庭辯論結束后隨時進行調解。
二、民事訴訟中的法院調解與訴訟外調解及和解的關系
法院調解是一種重要的調解方式，除此之外，調解還包括人民調解、行政調解、仲裁調解等。人民調解、行政調解和仲裁調解統稱訴訟外調解，它們與法院調解的共同之處在于為了解決爭議化解矛盾，這對維護社會安定，促進生產和搞好工作，都發揮著不可忽視的積極作用，但其又有區別，區別如下：
1、調解的性質不同
法院調解是訴訟中的調解，是民事訴訟制度的重要組成部分。訴訟外的調解，有的屬于民間調解，有的屬于行政性調解，它們雖然都有相應的調解方式和程序，并形成了相關的法律制度，但都不具有訴訟的性質，這些調解活動應分別依照人民調解法律規范，仲裁法律規范或行政法律規范進行。
2、調解的主持者不同
法院調解是在人民法院主持下進行的，而訴訟外調解的主持者則是人民法院以外的民間調解組織，仲裁機構或行政機關。
3、調解的效力不同
訴訟中的調解協議經人民法院確認并送達當事人后，即具有法律效力，當事人必須自覺履行，義務人不履行義務時，人民法院有權強制執行。在訴訟外調解中除仲裁調解協議與仲裁裁決具有同等法律效力，可以申請法院強制執行外，人民調解協議、行政調解協議都不具有強制執行力。
和解是指在訴訟過程中，當事人經過自愿協商，互諒互讓從而化解矛盾，終結訴訟的活動，它既包括訴訟中的和解，又包括執行和解兩種。當事人和解是我國民事訴訟法中的一項制度。民事訴訟法第51條規定：“雙方當事人可以自行和解。”第211條規定：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。”和解與法院調解雖然都屬于訴訟制度，都是解決民事爭議的方式，具有不傷感情，能繼續保持和發展當事人之間友好合作關系的優點，但兩者具有明顯差異：
1、性質不同。和解是當事人對其實體權利的處分，是雙方當事人在訴訟活動中的合意活動；而法院調解雖然是當事人雙方在自愿的基礎上，通過協商解決爭議，但它是人民法院行使審判權的司法行為。
2、參加的人員不同。和解是雙方當事人之間的主動行為，不需要任何組織或第三者參加；而法院調解是人民法院審判組織或審判員和當事人在一起進行的訴訟行為。在調解中，審判組織或審判員居于主持者的地位，并對當事人進行必要的說服教育和思想疏導工作，緩和雙方當事人的對立情緒，以使雙方公平合理地達成協議，解決爭議。
3、法律效力不同。當事人和解達成的協議，不具有法律上的強制執行效力，完全靠當事人自覺履行，而法院調解協議生效后，具有法律約束力，一方當事人不履行協議確定的義務，對方當事人可以申請人民法院強制執行。
4、重新或執行的可能性不同。當事人達成和解協議，撤訴后又的應當應允。一方當事人不履行和解協議，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。法院調解書與判決書具有同等法律效力，調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力，當事人就同一爭議再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。
三、民事訴訟中的法院調解的意義
以調解的方式解決民事糾紛和經濟糾紛，是我國長期以來民事審判工作的成功經驗，也是我國司法工作的優良傳統。實踐證明，人民法院在民事訴訟中堅持和運用調解是十分必要和有益的。
（一）有利于迅速徹底解決糾紛，提高辦案效率
以調解方式解決民事糾紛，人民法院對當事人做了大量的說服教育工作，使當事人在自愿基礎上達成調解協議，因而有助于當事人自動履行協議規定的義務，徹底解決糾紛；這種調解協議送達后即刻生效，不存在上訴問題，這就減少了訴訟程序，節省了人力、物力和時間，提高了人民法院的辦案效率。
（二）有利于社會的安定團結和促進經濟建設
民事糾紛屬于人民內部矛盾，當事人之間沒有根本的利害沖突，但是，如果糾紛發生后不及時加以解決，也可能使當事人之間的矛盾激化，影響社會的安定團結和經濟建設。通過調解，人民法院向當事人擺事實，講道理，促使雙方當事人握手言和，消除隔閡，化解矛盾。從而有利于社會的安定團結，使人們能以良好的精神狀態投入到生產和工作中去，為促進社會主義經濟建設增磚添瓦。
（三）有利于加強法制宣傳教育，預防和減少糾紛
調解的過程，也是向當事人和人民群眾宣傳國家法律、政策的過程，以便廣大群眾知法、守法，樹立法制觀念，增強法制意識，從而做到調解一案，教育一片，達到預防糾紛，減少訴訟的目的。
四、民事訴訟中的法院調解的原則
法院調解的原則，是指人民法院和當事人在訴訟調解過程中必須遵守的基本原則，只有遵守這些準則，才能使調解工作順利進行，從而及時合法地解決雙方當事人之間的民事爭議。根據民事訴訟法的規定，法院調解應堅持以下三個原則：
（一）雙方當事人自愿原則
民事訴訟法第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解。”第88條之規定：“調解達成協議必須雙方自愿，不得強迫。”可見，人民法院組織當事人調解不得違反自愿原則。
雙方當事人自愿原則，包括當事人參加調解活動自愿和達成調解協議自愿兩方面內容，參加調解活動自愿，是指雙方當事人愿意運用調解方式解決爭議，達成調解協議自愿，是指調解協議的內容必須是人民法院主持下雙方當事人協商的結果，人民法院不得采取強迫或變相強迫的方式強制當事人達成調解協議。堅持自愿原則是尊重當事人訴訟權利的重要表現。違背這一原則，往往達不成調解協議，即使勉強達成了調解協議，也難以由當事人自動履行協議的義務內容。因此，人民法院在調解案件過程中，應始終堅持自愿原則。
（二）合法原則
合法原則是指人民法院主持的調解活動和雙方當事人達成的調解協議都必須符合國家法律和政策的規定。首先，調解在程序上要合法，審判人員主持調解活動，應嚴格依照民事訴訟法規定的原則和程序進行；其次，達成的調解協議內容要符合有關實體法的規定。調解協議是對當事人爭議的實體權利義務關系作出的確認或處分，從這一點上講，調解書和判決書都是對民事爭議的一種實體裁斷，只有嚴格遵守實體法的規定，才能保證案件的正確處理，維護當事人的合法權益。因此，人民法院對調解協議的內容應當嚴格審查，對違反法律規定和國家政策，損害國家、集體或他人利益的調解協議，不得以調解書予以確認。
合法原則與當事人自愿原則，是法院調解始終應堅持的原則，二者相輔相成，不可偏廢。自愿是調解的前提，合法是調解成立的基礎和調解有效的保證，因此，不能違背當事人的意愿搞強制調解，也不能為遷就當事人而違反法律和有關政策的規定進行違法調解。
（三）查明事實，分清是非的原則
法院調解可以根據雙方當事人的意愿在民事訴訟的任何階段進行，但必須在查明事實，分清是非的基礎上對當事人有針對性地做好思想工作進行調解。
所謂查明事實，就是要查明糾紛發生的原因、經過以及雙方爭執的焦點等內容。所謂分清是非是指幫助當事人依據事實和法律，實事求是，全面公正地劃分雙方當事人在糾紛中應負的民事責任。查明事實是分清是非，劃分責任的前提；分清是非是查明事實的繼續。在調解中堅持這一原則，既是調解的基礎，又可促使雙方當事人互諒互讓，達成協議解決糾紛。
上述三原則，既有各自的特點，又有密切的聯系。只有當事人雙方出自自愿，并由人民法院在查明事實，分清是非的基礎上進行調解，才能保證調解活動和調解協議合法有效。
五、民事訴訟中的法院調解的程序
調解的程序，是指人民法院進行調解活動，促使當事人達成調解協議的步驟方式。法院調解的過程，既是當事人參加訴訟活動的過程，也是人民法院對案件進行審理的過程。因此，調解與其他訴訟程序不可能完全分開，而民事訴訟法對調解程序并無明確規定。在司法實踐中，調解程序一般可分為三個階段：
（一）調解開始
根據民事訴訟法的規定，調解既可依當事人的申請而開始，也可由人民法院依職權主動開始。申請調解是當事人的權利，但調解開始還必須以人民法院接受申請為前提，人民法院依職權主動開始調解要以當事人雙方自愿為條件。調解開始的時間可以是判決前訴訟的各個階段。
調解活動既可以由合議庭主持進行，也可以由獨任審判員一人主持進行，并盡可能就地進行調解，這樣便于當事人參加訴訟，不影響當事人的生活和工作，還能擴大法制宣傳教育的效果。
人民法院進行調解，可以用簡便的方式通過當事人及其他訴訟參與人到庭。當事人不能出庭的，經特別授權，可由人參加調解。但在離婚案件中，當事人除不能表達自己意志外，仍應出庭參加調解，確因特殊情況無法出庭的，應當出具本人的書面意見。
在調解時，人民法院根據案件的需要，可以邀請有關單位或個人協助調解。被邀請的單位和個人要積極協助人民法院做好當事人的工作，幫助雙方解決矛盾，消除爭執，早日達成協議。
（二）調解進行
法院調解應在查明事實、分清是非的基礎上進行，因此調解程序開始后，審判人員應當聽取雙方當事人的陳述，出示必要的證據，允許當事人雙方就爭議的問題進行辯論和質證，并結合事先收集的證據，查明案件事實。在此基礎上，由審判人員針對當事人爭議的問題，對當事人進行法制宣傳和耐心細致的說服教育和疏導，促使他們提高認識，消除對立情緒，并根據已查明的事實分清是非責任，為糾紛的解決奠定思想基礎。然后，由審判員引導雙方當事人就如何解決糾紛進行具體協商，協商的方式可以當庭進行，也可以庭外進行。當事人協商時，審判員一般應參加，進行正確引導，必要時可以提出調解意見，供當事人參考。有關單位和個人協助調解時，也應當一起參加協調。
（三）調解結束
調解結束有兩種情況：一種雙方當事人達成了解決糾紛的協議，并經法院審查批準而結束調解程序，即調解成立；一是雙方當事人未達成調解協議，或者雖達成調解協議，但未被法院批準，或者送達前當事人反悔而結束調解程序，即調解不成立。
根據民事訴訟法的規定調解不成的，人民法院應當及時判決。如果一方當事人拒絕簽收調解書的，調解書不發生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人，繼續對案件的審理。
調解成立應制作調解書送達雙方當事人，但有的案件調解達成的協議，人民法院可以不制作調解書，只將協議內容記入筆錄，由雙方當事人，審判員，書記員簽名或蓋章即可，根據民事訴訟法第90條的規定，可以不制作調解書的案件有：
1、調解和好的離婚案件。
2、調解維持收養關系的案件。
3、能夠即時履行的案件。
4、其它不需要制作調解書的案件。
但必須明確，依第二審程序調解成立達成調解協議的必須制作調解書。因為它直接關系到一審判決的效力問題。
六、調解書的制作
調解書應由首部、內容、尾部組成。
首部，是指調解書的開頭部分。首部應依次寫明：人民法院的名稱、法律文書的名稱和案件編號，當事人及其訴訟人的基本情況，包括姓名、性別、年齡、民族、職業、住址等。當事人應按原告、被告、第三人的順序排列，訴訟人應分別列入各個當事人之后，案由，既案件成立的理由。案由應另起一行，單獨列出。
內容，是調解書的核心部分。內容部分應記明：爭議的主要事實、調解理由和調解協議的主要內容。雙方當事人爭議的主要事實，是指雙方當事人在案件事實上有哪些爭議以及爭執的焦點和各自的主張。調解理由，即是在查明事實的基礎上，根據法律和政策，針對當事人爭議的問題，公正、合理地作出評判。一般來講，案情簡單，調解協議順利達成的可以不寫調解理由，或者把調解理由與案件事實寫在一起。但案件復雜重大的、當事人堅持人民法院明辯是非的，則應寫明調解理由。協議的內容是當事人在自愿、合法的原則下達成的解決糾紛的一致意見，是案件的調解結果。協議內容必須明確具體，符合國家的法律和政策。
尾部，是調解書的結尾部分。尾部應寫明本調解書與判決書具有同等的法律效力。在該項的右上方，由審判人員署名，寫明簽收調解書的年、月、日；并加蓋人民法院印章，最后由書記員簽名。
七、民事訴訟中的法院調解的效力
雙方當事人在自愿基礎上達成一致意見，經法院審查批準后制作調解書。調解書一經送達便具有與判決同等的法律效力，具體表現在以下幾個方面：
（一）確認實體上的權利義務關系，結束訴訟程序
調解達成協議，標志著當事人之間的實體權利義務關系已經確定。自調解書生效之日起，雙方當事人應按照協議履行自己的義務。這是調解達成協議在實體上的后果。同樣，調解成立后，民事訴訟法法律關系消滅，訴訟程序宣告結束，人民法院不再對案件繼續審理和判決。
（二）當事人不得以同一事實和理由再行
調解一經成立，表明當事人之間的糾紛已經徹底解決。生效調解書與判決書一樣有排他的權威性，當事人不得就同一事實、理由再次提訟。但是法律另有規定的除外。
（三）當事人不得上訴
進行調解和達成協議，都是在當事人自愿的基礎上進行的。在調解書送達前，允許當事人反悔，但當事人不得對調解成立的案件提起上訴。如果當事人對生效的調解書有異議的，可按照審判監督程序申請再審。
（四）可以強制執行
具有給付內容的調解書送達后，與生效的判決書一樣，要求義務人自覺履行給付義務。如果義務人不履行義務，對方當事人有權向人民法院申請強制執行。
八、結束語
筆者作為一名多年從事民事審判的基層法院的法官，對認識民事訴訟中的調解有更為深刻的理解。
調解是我國民事審判工作中的一項重要制度，在我國歷經半個世紀的民事審判實踐中，調解制度發揮了重要作用。筆者認為，在新形勢下，要結合有中國特色的社會主義的國情，認識調解制度在維護社會穩定和解決人民內部矛盾等方面所具有特殊作用。目前調解工作中出現的某些偏差，這不是制度本身的問題，而是執行中的問題，需要通過改革和嚴格管理加以糾正。正確認識調解的地位作用，把調解工作貫徹民事訴訟全過程，做好細致的思想教育工作，這對于化解社會矛盾，防治片面化、機械化、理解和執行自愿、合法原則，從而把調解簡單化，具有重要的實踐價值。對可能調解結案的，不輕易下判；對不能調解結案的，也要做好教育疏導工作，以利于裁判的履行。筆者認為實踐中，充分發揮當事人親友和訴訟人的作用，力爭將矛盾化解在初期，這對于維護社會穩定、促進社會進步、維護當事人的合法權益等方面具有重要的現實意義。
參考文獻資料
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2.潘劍峰著《訴訟法與律師》，2001年版
3.柴發邦著《民事訴訟法學》，北京大學出版社，1988年版
4.2003年國家司法考試輔導用書
主編：司法部司法考試中心主編，第十章
[關鍵詞] 精神損害賠償 刑事侵權 民事侵權、附帶民事訴訟
從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行遭受損失或財產被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。
2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復》公布后，可謂一石激起千層浪，在學術界引起巨大反響，許多學者紛紛發表觀點，認為該《批復》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學術界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統觀念與當今社會權利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發蘇高發[1999]23號“江蘇省高級人民法院關于印發《江蘇省高級人民法院〈關于審理附帶民事訴訟案件的若干規定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發[2001]319號”江蘇省高級人民法院關于印發《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當限制，致使被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統一。 對此筆者談談幾點不同意見：
一、 物質損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧
精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權人通過財產賠償等立法進行救濟和保護的民事法律制度”①。
對于侵權行為造成他人造成物質損失的，侵權行為人應當給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。
從我國立法現狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時，大多數給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質損害嚴重得多，如果僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規范與民事精神賠償制度互相銜接、協調一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現附帶民事訴訟經濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權益，維護社會穩定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經濟賠償責任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權益，必然具有十分重要作用。
對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償的作用是撫慰作用，犯罪分子已經受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經濟不夠發達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產可供執行，或因被告人判處徒刑被收監執行無經濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責任幾乎都由公訴機關承擔，受害人在法庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關的財產損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。
從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權引起的一種法律后果，侵權人應承擔相應的法律責任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質。它主要通過非財產性責任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復其心靈的創傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應在精神損害非罪的領域適應。
精神損害賠償的立法精神，蘊涵其法律內涵，精神損害賠償的法律內涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質賠償的立法宗旨，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經濟快速發展、民主與法制的進步、公民權利保護意識的強化，不能相適應，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學者認為是一種抱殘守缺的表現，在當前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學術界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。
筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。
附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規范。所以《民法通則》及最高人民法院有關精神損害賠償的規定應適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。
二、生前被撫養未成年人生活費應賠付至獨立生活為止
2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學雜費了，無奈，她倆只好輟學外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規定看，受害人死亡的，其生前被撫養未成年子女的生活費只賠償到十六周歲。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學生年齡構成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經濟供養，造成經濟困難而輟學，這難道符合我國《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規定？我們整天說“重教育”、“培養下一代”“不能讓一個學生輟學”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養未成年子女生活費應至“獨立生活”為止。根據最高人民法院法釋[2001]30號規定，應賠付至18周歲，如果是在校學生應付到高中及其以下學歷教育，這樣才能體現法律之間互相銜接性。
三、 依法調解與依法判決要有機結合
我國《民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調解辦法處理民事賠償部分。調解成功或能當場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當事人參加庭審。實踐中法院能夠調解成功者率很低，因為沒有經過法庭舉證、質證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔民事賠償責任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應分擔的民事責任還未搞清楚呢，調解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當事人規定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規定，當事人身份仍然存在，法院責令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規定，屬非法剝奪當事人訴權，同時也違背司法公正原則。
綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質的賠償范圍規定的不甚明確，排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權益。有鑒于此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行的《刑事訴訟法》有關條款進行修改，同時最高人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權致死者生前被扶養人生活費賠付止齡適當放寬。
參考資料：
①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協會編，2003年1月。
②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。
③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網）2002年12月2日。
④《附帶民事訴訟應注意把握的幾個問題》，作者：揚琳，刊于1999年《法學天地》第2期。
關鍵詞：舉證責任“法定”“裁量”
舉證責任被稱為民事訴訟的“脊梁”，在民事訴訟理論和實踐中居于核心地位，舉證責任分配理論更是核心中的核心。在舉證責任分配的問題上，有舉證責任分配規則說和司法裁量說之爭。前者為大陸法系國家所倡導，后者為英美法系國家所奉行。這種差別的存在表明，民事證據制度中“法定”與“裁量”的關系在舉證責任分配問題上體現的尤為典型。
一、舉證責任分配中的“法定”
舉證責任分配的“法定”是指法律預先對事實真偽不明時由哪一方當事人承擔敗訴風險做出規定，法官運用舉證責任分配對案件進行判斷受到法律的約束。
法律明文規定分配舉證責任這一原則最早始于羅馬法。19世紀初期《拿破侖法典》率先在實體法上規定了舉證責任分配問題。此后，《德國民法典》用許多條文對此做出了規定。這種立法模式在大陸法系國家有重要的影響。20世紀50年代以后這種立法模式逐漸影響到了英美法系國家。
(一)舉證責任分配的基本規則
倘若立法者要明確的為每一個法定的要件事實都規定一條規范的話，那將是一個法律內容和相應成本都無法承受的計劃。因此，尋找舉證責任分配的基本規則還是必要的。目前各國所使用的舉證責任分配的基本規則仍然可以追溯到羅森貝克的規范說，其基本規則是：“每一方當事人都要對各自規范的前提條件的存在承擔舉證責任，如不適用該規范當事人就不可能在訴訟中獲勝”，簡言之“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法律規范。”
在德國除羅森貝克以外，其法律史上另一試圖尋找一條舉證責任分配基本規則的嘗試，就是1888年的《德意志帝國民法典第一草案》第193條：“如果誰提出請求權，應當證明其依據必要的事實。如果誰提出請求權的消除或者請求權的障礙，就應當證明消除或者阻礙請求權的必要事實依據”該條與規范說是一致的，兩個概念都認為，首先是要有請求權成立，在發生了一定事件之后請求權是可以被消滅的。從比較法的角度上看，很多國家都存在與羅森貝克的規范說或者草案第193條并行的基本規則，如法國、意大利、奧地利和日本等。
(二)舉證責任分配的例外規則
舉證責任分配基本規則的確立固然重要。但由于其偏重法條規定的外在形式，在某些案件中受害人會因為難以舉證導致權利不能維護和救濟。因此，有必要從制度上確立舉證責任分配的特殊規則，學理上主要表現為舉證責任倒置。
舉證責任倒置是指按照規范說在雙方當事人之間分配舉證責任后，原本應由一方當事人對某種法律要件事實存在負舉證責任，轉由另一方當事人就不存在該事實負擔。應當注意的是舉證責任倒置的是要件事實的敗訴風險，而不是主觀意義上的提供證據的責任。
二、舉證責任分配中的“裁量”
舉證責任分配中的司法裁量權是指法官在案件審理已盡，待證事實真偽不明，法律或司法解釋沒有規定舉證責任的分配時，根據誠實信用原則、公平正義原則和當事人的舉證能力等因素在雙方當事人之間分配舉證責任的權力。
(一)舉證責任分配中司法裁量應考量的因素
真正需要司法裁量解決舉證責任分配問題的，往往是因為法律沒有明確規定。因此在裁量分配舉證責任時，往往各種價值觀念或者邏輯、學理產生沖突。筆者認為以下幾個因素可以作為裁判者確定具體的分配方案的參考依據：
1.公平正義原則
舉證責任分配在一定意義上是個價值考量的問題。法官裁量權行使的首要考量因素無疑就是公平正義這一法律的最高準則。在個案中，涉及法律沒有明文規定的問題，法官只有站在立法者的立場，從公平的角度來分配舉證責任，才不違背立法者的初衷。
2.誠實信用原則
誠實信用原則對于民事舉證責任分配中司法裁量很重要作用，劉榮軍先生認為，在民事訴訟中適用該原則的根據之一是就擴大法官的審判裁量權的需要，“作為指導性原則，誠實信用原則自然為法官擴大裁量權，應付新類型案件和層出不窮的法律問題提供了擴權運用的手段”。
3.蓋然性或經驗法則
待證事實發生的蓋然性高低、人們在長期生產生活中形成的經驗法則可以作為舉證責任分配的依據。具體來說，當案件事實真偽不明時，根據概率高低或者人們的生活經驗，該事實發生的蓋然性高，則主張該事實發生地一方當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發生負舉證責任。
4.當事人舉證能力
“讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經濟，又不公平。”因此，綜合考察當事人的舉證能力以分配舉證責任，是公正與效益的要求。實踐中，當事人的舉證能力受制于幾個方面的因素，如當事人自身的條件、當事人距離證據的遠近、接近證據的難易程度，以及當事人負擔舉證責任的經濟條件等等。
(二)舉證責任分配中司法裁量適用的規制
舉證責任分配的司法裁量的存在雖然必要，但是，有裁量的地方就會有風險，應當對法官的裁量行為進行限制。即法官作為法律的實施者，只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進行填補或者跨越法律漏洞從而改變某個規則。在具體規制方面，筆者贊同肖建華老師主張的“四序立體式”的舉證責任分配規則體系，即“法官不得逾越法律規則”、“舉證責任契約信守規則”、依據法律要件分類說、“利益衡量規則”。具體如下：
第一順序規則：對某種事實真偽不明的風險負擔法律做出了規定，法官必須予以遵守；第二順序規則：雙方當事人在訴訟前若訂立了關于特定事由舉證責任分配的約定，該舉證責任契約優先適用；第三順序規則：在沒有前兩種情況出現時，應當按照法律要件分類說解決實踐中的舉證責任分配問題；第四順序規則：在第一順序規則缺失的情況下。雖有二、三順序規則，但法官如果認為按照第二、三順序規則做出裁判會違反司法公正，可以再綜合考慮公平原則、誠實信用原則、蓋然性原則以及個案正義等因素的基礎上，行使裁量權分配舉證責任。
三、舉證責任分配中“法定”與“裁量”的關系
(一)從歷史的角度看
不同的歷史時期，立法者對法官自由裁量權的態度是不同的。在古羅馬法時期就有裁判官自由判斷證據的規定和實踐。帝國時代哈德良皇帝在其批復中指出：“你們(裁判官，行省總督)最好能夠確定證人的誠實信用程度，他們的身份，他們的尊嚴，他們的名聲，誰似乎閃爍其辭，是自相矛盾或顯然的據實回答。”在歐洲歷史進入封建君主專制時期之后，一種新的適應當時政治需要的證據制度——法定證據制度產生了，法官在使用證據方面的自由裁量權是不被承認的。法官在司法過程中的作用僅限于對現有規則的機械適用，因為“法官是立法者的喉舌，他不過是在重復法律的語言”。
(二)從價值追求的角度看
程序公正、實體公正是訴訟法，當然也包括證據法始終追求的價值目標。
1.程序公正
舉證責任分配的程序公正價值包含程序一般公正和程序個別公正。程序一般公正是指程序立法的公正。民事法律中設置了許多有普適性的具體的分配規則，其較為典型者為“誰主張，誰舉證”的規則。程序個別公正，是指在立法者對舉證責任分配未作規定或規定不夠明確時，由法官裁量分配具體案件的舉證責任。程序個別公正的實現需要法官發揮其能動性作用，法官有權就個案進行裁量。
2.實體公正
舉證責任分配的實體公正價值包括形式公正和實質公正。依據規范說以法律明確規定舉證責任的分配，使舉證責任分配具有穩定性和可預測性，體現的形式公正的價值。但是它太偏重于法條規定的外在形式，不能顧及個案中雙方當事人實質上的公平正義。法官司法裁量則會考慮具體情況的特殊性，有利于實現個案的妥當性，即實質公止。
就舉證責任分配而言，程序公正的實現與實體公正實現是緊密相連的，而且往往是同步的。以“法定”為原則，輔之以“裁量”的合理運用，才能真正保障公平正義的實現。
四、對我國證據立法的建議
綜上所述，結合我國現有的民事證據立法，筆者認為，展望未來的證據立法，“法定”和“裁量”都是十分重要的，需要作為一個有機體在案件裁判中發揮作用。
首先，從立法的角度看，應當在一個合理的體系框架內協調“法定”和“裁量”的關系，既要建立一整套邏輯嚴謹的證據規則，也要允許司法裁量權的正當存在。發揮完善的法定證據規則的基礎性作用，在探求立法本意的基礎上形成“法定”和“裁量”的互動。
其次，從司法的角度來看，應當完善利益規避制度。顯然，裁判者的理性判斷會因利益的牽涉而受到影響。因此，必須將案件的利益相關者排除在證據判斷之外；其次要充分發揮當事人和律師的參與作用，使其有機會對法官行使自由裁量權的結果施加影響；再次，建立和完善直接言辭原則，防止其它因素介入干擾法官的客觀判斷；最后，提高法官素質自然是司法裁量權正確行使所必須的。
論文關鍵詞 民事訴訟 誠實信用 基本原則 一般條款
一、問題的提出
2012年我國民事訴訟法修改中的一個引人注目之處就是將誠實信用原則明文化、法定化。修訂后的民事訴訟法第十三條第一款規定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則。”據此，我國民事訴訟法正式確立了誠實信用原則。
我國民事訴訟法確立誠實信用原則最直接的立法背景是司法實務中當事人惡意訴訟、拖延訴訟等濫用訴訟權利現象的頻繁發生，希冀誠實信用原則能夠有效扼制此類現象的發生。但是我國將誠實信用原則作為一般規定寫入民事訴訟法，具體適用問題并未明晰，這將給法律的適用帶來困惑：一方面，其作為基本原則具有貫穿整個民事訴訟法的指導意義，另一方面，規定該原則的條文是具有裁判規范性質的一般條款。如此高度抽象的裁判規范如何適用于具體案件？在我國民事訴訟法發展階段以及社會背景下將誠實信用原則作為一般條款加以規定是否適當？這些都是需要慎思的問題。
二、誠實信用原則作為我國民事訴訟法一般條款的弊端
（一）沖擊處分原則地位
民事訴訟法的誠實信用原則來源于私法實體法，在民法中，意思自治原則無疑是其最基礎最根基的原則，圍繞這一基本原則的私權神圣、權利本位等價值是民法實體法的核心。而誠實信用原則則是作為對形式主義的糾偏而發展起來的，是對以概念法學建立起來的抽象法律體系的平衡器，是形式正義與實質正義的平衡器，其作用是避免民法因形式邏輯而滑向“惡法”。由此可見，誠實信用原則并不是民法與生俱來的價值，而是處在補充地位的基本原則。強調民法中誠實信用原則的補充地位非常的重要，因為這樣一個具有高度的倫理道德意味的法律原則一旦濫用，就會無情地動搖法律的基礎，破壞法律的穩定性和可預測性，這就是誠實信用原則的“雙刃劍”面貌。唯牢牢把握其補充地位，掌控其平衡器作用，才不會導致其展露魔鬼的一面。
與意思自治、私權神圣的核心原則相對應，民事訴訟中最基本、最重要的原則是處分原則、辯論原則。誠實信用原則盡管在社會與法治的發展下走入民事訴訟并發揮重要作用，但依然只能作為一種補充性的原則。特別是對于民事訴訟而言，程序的安定性甚至比實體法的法律穩定性更為重要。
而我國新民訴法以一般條款形式確立的誠實信用原則則存在以下幾方面問題，使其對處分原則造成了極大的沖擊：
1.誠實信用原則條文體系安排不妥
我國民事訴訟法對于誠實信用原則是規定在第十三條的第一款，也就是說在對處分原則的規定之前，而不是像日本規定在通則之中。這個體系的安排涉及到立法對于“誠實信用原則是否適用于法院”的曖昧態度：一方面，將誠實信用原則規定在處分原則的條款中，表明民事訴訟法規定誠實信用原則主要目的是防止當事人濫用訴訟權利；另一方面，行文表述“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”表明此應原則也適用于法院。如此安排可能出于這樣的考慮：一方面，法院是民事訴訟誠實信用原則的實施主體，作為一項一般性原則規定對法院審判行為的約束缺乏時效性；另一方面，新法的修訂必須回應社會對于司法品質提升的訴求，其社會意義、政治意義大于法理依據。
然而，無論誠實信用原則適用的主體范圍究竟如何界定，將誠實信用原則嫁接在處分原則條文至上的體系安排必然弱化了處分原則的地位，而“民事訴訟中最為重要的原則毫無疑問是處分原則”。
2.現行民事訴訟法處分權保障尚不充分
我國民事訴訟法對于當事人處分權的保護尚不充分，卻增加容易泛化的一般性條款約束處分權，這是十分危險的。比如誠實信用原則的適用情形之一禁反言的適用，是在法律允許的矛盾行為之外才發生效力。但是我國并沒有賦予當事人應有的正當實施矛盾行為的空間，使得一切前后矛盾的訴訟行為都有可能被扣上“違反誠信原則”的帽子。比如日本、臺灣等地區有訴的預備合并的制度，允許當事人提出可能矛盾的不同請求并以主位和副位相區分的形式提出，充分保障當事人無法預知法官對法律的理解、對證據的采納態度的情形下最大可能地主張自己的權利。我國欠缺類似制度，使得當事人請求的提出猶如走鋼絲，賭博一般的孤注一擲。再比如我國對于起訴狀答辯規定的現狀使得雙方在開庭前對對方的證據、抗辯主張等等都幾乎一無所知，難以根據已知情形制定合理地攻擊防御策略。在這樣的情況下泛泛的誠實信用原則無疑是不妥當的。
3.我國民事訴訟尚處在強化程序正義觀念的階段
從宏觀的角度來講，我們國家的法律文化有側重實質正義、實質平等的傾向。訴訟法發展到今天，我們還處在尚需要培植權利意識、強化程序正義觀念、講究形式平等的法治初級階段之時，在沒有完備的處分權保障、沒有嚴格的限制誠實信用原則的適用范圍的舉措之前，貿然將其作為一般條款寫入民事訴訟法是危險的。
（二）條文空洞化克服短期內無法實現
在2012年《民事訴訟法》修改之后，很多學者致力于誠實信用原則空洞化克服的研究，意圖明晰誠實信用原則的適用范圍、適用情形以及法官適用誠實信用原則進行自由裁量的監督與制約。然而，對誠實信用原則的適用存在這樣一個問題：只有在法律沒有明確規定的情況下才有適用誠實信用原則的空間，即必須根據具體案件情形，根據該原則精神予以適用，達到對非誠信行為的矯正和制止，這為誠信原則的適用帶來了必然存在的不確定性。
這就需要通過法官在具體個案中運用誠實信用的基本原理或法理，形成一種個案司法解釋，并成為一種具體指引，使人們能夠透過這些個案理解誠實信用原則的內涵，從而預測類似訴訟行為的法律后果。從大陸法系各國關于誠實信用原則的實踐來看，誠實信用原則主要是通過大量的各種判例予以實現的，這些判例對審判具有指引作用，即使沒有英美判例那樣強的硬約束，也會發生軟約束的作用。同時，借助這些判例，實務又與學術界的分析、批判形成互動。
大陸法系將誠實信用原則作為一般條款寫入民事訴訟法的國家立法例并不多，典型的有日本和韓國，尤以日本較有借鑒意義。日本民事訴訟的誠實信義原則在明文化規定之前就有深厚的判例基礎，并于學術界理論互動，形成了關于誠實信義原則適用的較為完善的學理通說，而后才將原則明文化，這是是一個水到渠成的過程。我國顯然缺乏這樣的司法運作機制與理論界的互動機制。原因在于，日本的最高法院是法律審法院，其對具體案件的審理都只涉及法律適用問題，這必然引起法學界的高度關注和探討。日本最高法院的判例按照各部法律條文的順序以判例集形式對外公布，便于民事訴訟誠實信用原則在解釋和適用上的類型化。但我國的最高法院同時兼具事實審和法律審功能，對于案件也就不容易與學理界產生充分地探討。結果是，一方面最高院出臺的指導性案例的形式缺乏體系性，另一方面學理界的探討雜亂無章沒有形成有力的通說，也不能很好地回饋到司法實踐中產生影響。
因而可以說，我國民事訴訟法誠實信用原則空洞化問題的解決在我國是短期內難以實現的，以克服空洞化的措施來解決目前誠實信用原則作為一般條款的潛在危險遠水難解近渴。
四、結語
總而言之，盡管誠實信用原則的價值在民事訴訟法的理論上得到了接受和承認，但是無論是從民法實體法來考量還是從訴訟程序法程序安定性和當事人處分權必須被充分保障的需要來考量，誠實信用原則都是補充性的原則，作為一般條款的誠實信用原則只有在沒有具體法律規定的時候才能得以適用，并且要十分謹慎。
然而，我國對于誠實信用原則適用的具體情形并不明晰，缺乏限制誠實信用原則濫用的保障，并且對當事人處分權的賦予和保障也不夠充分，一旦誠實信用原則被濫用，將對程序的安定性、當事人的訴訟權利構成相當大的威脅。與此同時，誠實信用原則空洞化的克服在我國又是相當長時間內都內難以實現的課題，《民事訴訟法》中的誠實信用原則就有兩個可能的命運：要么，束之高閣，只具有指引、教化的意味而難以作為一條裁判規范被觸碰；要么，蔓延至民事訴訟法的各個角落縫隙，法官以追求實質正義的名義行使裁量，濫用誠實信用原則。
一、在民事訴訟法律關系理論的研究上存在多種不同的學說
民事訴訟法律關系是指民事訴訟法律規范所調整的以訴訟上的權利義務為內容的社會關系，民事訴訟法律關系理論是關于民事訴訟法律關系的主體、客體、內容三要素及其性質和特點等方面的理論。該理論的著眼點是把訴訟看作程序主體之間的一種權利義務關系。在訴訟權利義務關系的性質上，也即這種訴訟法律關系是誰與誰之間的關系存在不同的認識，形成不同的學說。
第一種是一面關系說，認為訴訟法律關系是原告同被告之間的法律關系，法院是訴訟的裁判者和客觀仲裁者，法律關系不存在于法院與當事人之間。第二種是二面關系說，認為訴訟法律關系是一種公權關系，原告與被告之間不存在直接的訴訟關系，訴訟法律關系只能是原告和被告分別同法院之間的兩面訴訟關系。第三種是三面關系說，即認為法院與當事人之間、當事人彼此之間形成三面的訴訟法律關系。另外，前蘇聯將訴訟法律關系看作不僅是法院同原告、被告之間的關系，而且是法院同一切訴訟參加人之間的關系，是一系列的多元法律關系。與三面關系說的區別在于，除了原告、被告同法院之間發生訴訟上的權利義務關系之外，其他訴訟參與人與法院之間也存在訴訟法律關系，但沒有承認原告、被告之間以及他們同其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系。
我國民事訴訟法較早地研究了民事訴訟法律關系問題，反映了我國法制建設的進步。我國傳統的民事訴訟法律關系理論將民事訴訟法律關系看作人民法院同一切訴訟參加人之間存在訴訟權利義務關系。①以新民訴法的制定與頒布為契機，我國民事訴訟學界及實務中開展了以弱化法院職權為主要內容的審判方式改革大討論，并以1998年最高人民法院《關于民事審判方式改革的若干規定》為成就的階段性成果。就民事訴訟法律關系理論的研究而言，學界也開始重視訴訟中當事人之間的相互關系，有的學者提出將民事訴訟法律關系分為審判法律關系和訟爭法律關系兩部分，認為審判法律關系是法院同當事人及其他訴訟參與人之間的訴訟權利義務關系；訟爭法律關系是指當事人之間，當事人與其他訴訟參與人之間形成的訴訟權利義務關系。②也有學者提出了大致相同的觀點。③這些觀點都反映了我國民事審判方式改革的成果，體現了當事人的訴訟行為對法院審判行為的約束。但是它無法實現民事訴訟法律關系理論同其他民事訴訟理論問題的協調，無法實現民事訴訟理論的完整與統一，因而它們沒有從根本上割裂同傳統民事訴訟法律關系理論的聯系。基于以上原因，我們認為借鑒德國及我國臺灣地區民事訴訟理論的先進經驗，在新形勢下可以將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系。
二、我國傳統民事訴訟關系理論的形成是建國初期的意識形態、經濟體制和法律體制受蘇聯模式影響的結果
民事訴訟法律關系的概念最早是由德國學者比洛夫在1868年的《訴訟抗辯和訴訟要件論》一文中提出的。在訴訟法律關系概念提出以前，德國民事訴訟法學界占支配地位的是訴訟行為論，學者們將民事訴訟理解為一個個孤立的訴訟行為。比洛夫受德國民法的民事法律關系理論的啟示創建了民事訴訟法律關系論。④在民法中民事法律關系理論的提出旨在協調民事主體論、民事行為論、民事權利論和民事責任論，從而實現整個民法理論的協調與完整。⑤所以民事訴訟法律關系理論的提出不僅在客觀上將各個孤立的、互不聯系的訴訟行為聯系起來，而且其根本的目的還在于實現訴訟法律關系論同訴權論、訴訟目的論的協調。對此，江偉教授在《中國民事訴訟法專論》的訴訟標的篇中從訴訟標的與訴訟法律關系的方面給予了充分的論述。一面說的訴訟法律關系同舊訴訟標的說和私權訴權有密切的聯系，并且與實體訴權論相協調。而同二面說的訴訟法律關系理論相對應的則是訴訟標的訴訟法說、訴權公權說以及訴訟目的秩序維護說。這也是旨在說明當事人實施積極訴訟行為的訴訟狀態說之所以在德國難以取得立足之地的根本原因。因為比洛夫創建了訴訟法律關系理論，歷史學派的薩維尼進一步推廣與發展了訴訟法律關系的理論，薩維尼才被稱為德國的訴訟法之父。
民事訴訟法律關系理論產生及其發展的另一個極為重要的原因或者說目的，就是旨在分析、梳理行使審判權的權力主體法院同行使訴權的權利主體當事人之間的相互關系。“訴訟權與審判權的關系結構歷來是訴訟法律關系理論所要解決的課題。訴訟法律關系在本質上系訴訟權與審判權相克相生的關系。……訴訟法律關系可以準確地界定為：訴訟程序規范所調整的作為權利載體的權利主體與作為權力載體的訴訟客體之間的事實關系和價值關系。”⑥對此，意大利民事訴訟法學訴訟民主主義派的代表莫諾？卡佩萊蒂也認為民事訴訟制度的中心問題是法官與當事人相互之間的地位問題，這也是民事訴訟理論著力解決的對象：“毫無疑問，民事訴訟中法官與當事人的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題，它揭示了民事訴訟與人類歷史上對一些重要的政治、思想問題不斷變化的解決方式之間的密切聯系。”⑦
蘇聯社會主義革命以后，蘇聯的民訴理論，在原俄國民事訴訟法的基礎上，吸收了德國的訴訟法律關系理論，并且將其進行了脫胎換骨的改造。蘇聯民事訴訟法學界的代表性的觀點認為：“民事訴訟法律關系是發生在法院同原告、法院同被告、法院同國家管理機關、法院同當事人的人、法院同每個訴訟參加人之間的關系，”⑧并認為法院在整個訴訟中居于絕對的主導和支配地位。顯然，蘇聯的民事訴訟法律關系同德國的民事訴訟法律關系理論有不同的著眼點。可以說德國的訴訟法律關系理論，旨在協調各民李訴訟法律理論，統籌各訴訟主體的訴訟行為。而蘇聯的民事訟訴法律關系理論的直接目的卻是為法院對訴訟的干預和支配提供理論依據。既然當事人與其他訴訟參與人參加訴訟的目的都是協助法院查明案情、適用法律，以最終實現對違法行為的制裁和對蘇維埃社會主義共和國利益的維護，那么代表蘇維埃政權的法院就必然地在訴訟中居于支配地位、主導地位，包括當事人在內的所有其他訴訟參與人必然處于從屬的、輔助的地位，這從阿？阿？多勃羅沃里斯基關于檢察院參訴的目的與地位的論述中可見一斑。蘇聯的民事訴訟法律關系的理論也同列寧論述的“我國不承認一切私的東西”的理論相時應。
建國以后，我們不僅在意識形態上輸入了列寧的指導思想，在法律體制的建立上也照搬了蘇聯模式，無論是當時的意識形態亦或是當時的經濟體制都在客觀上支持民事訴訟中的超職權主義，法院解決糾紛在根本上不是被看作解決糾紛的司法機關，而是表征為行政機關的組成部分。這可以從法院領導的產生、法院體制的設里、法院上下級之間的關系方面得到印證。法院對整個民事訴訟的方方面面施加積極的影響，不僅證據的取得由法院以職權為之，而且實體審理的范圍也由法院酌定，甚至訴訟程序的發動也由法院依職權為之。當事人在某種意義上成了案外人，其參訴的基本功能被定位于協助人民法院查明案情。正是同這一背景相適應，我國民事訴訟的傳統理論一致將民事訴訟法律關系界定為人民法院同當事人及其訴訟參與人之間所發生的受民事訴訟法調整的訴訟權利與訴訟義務關系。并且認為該法律關系的主要特征是體現了權力性質，人民法院在其中居于主導和支配地位。
三、將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系，能夠正確反映民事訴訟的規律
以往我們將民事訴訟法律關系界定為人民法院同當事人及其訴訟參與人之間的訴訟權利義務關系，并在法院與當事人的相互關系中，片面強調法院的職權，不符合民事訴訟解決平等主體之間私權糾紛的本質，不能體現民事訴訟特殊的質的規定性。而我們所倡導的三面說，在法院與當事人的關系中，既承認法院在整個訴訟程序中的指揮權，又承認當事人的訴訟主體地位。強調當事人的訴訟請求、提出的證據對法院的約束，強調法院在司法解決民事糾紛中的被動性、消極性、中立性。能夠體現民事訴訟的特殊的質。因為民事訴訟的對象是平等主體之間的私權糾紛，當事人在訴訟中起著決定作用，而法院行使國家司法權，為了保證司法公正的實現，并有效的解決糾紛，法院對訴訟程序有支配權、指揮權。國外學者正是基于此才將民事訴訟的基本原則概括為三點。其一，法院只能在當事人訴訟請求的范圍內解決糾紛，對當事人沒有提出請求的內容，法院不能依職權為判斷。這被稱為處分權主義；其二，法院對當事人沒有主張的事實即使取得心證也不能作為裁判的證據，對于當事人沒有爭議的事實應當排除于當事人的爭點之外，這叫辯論主義。廣義的辯論主義包括處分權主義；其三，法院對訴訟的進行有指揮權，這稱為職權進行主義，同職權進行主義相對應的是當事人進行主義。⑨同時，我們同樣關注當事人在訴訟中的相互關系，認為只有承認當事人之間訴訟法律關系的存在，才能夠解釋訴訟中當事人之間合意管轄、和解行為，才能夠說明當事人之間無爭議的事實的法律約束力，正確理解對一方提出的證據不予質證、異議所產生的認同證據的證明的效果。當事人之間的訴訟法律關系能夠對訴訟雙方的攻擊、防御和訴訟的三角架構做出解釋。我們不僅承認兩種訴訟法律關系的存在，而且強調兩種法律關系的相互聯系、相互制約。在這種關系中，當事人之間的法律關系在一定程度上制約法院的審判行為。例如，對于當事人的自認，法院必須承認其效力，并受其約束，從而當事人之間的關系，在一定程度上決定了法院與當事人相互關系的性質。而法院與當事人之間的相互關系服務于當事人之間的相互關系，并為之給予引導，目的是實現當事人之間私權糾紛的徹底解決。這樣的訴訟法律關系不僅使訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯系起來，而且也能夠真正建立起法院與當事人三角構架的動態系統。
四、將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系，有助于實現訴訟法律關系理論同其他民事訴訟理論的協調與衡平
在訴訟目的論方面，我國有傳統的多元目的論和新興的一元目的論。就一元目的論，其代表為利益保障目的論和糾紛解決的目的論。10就目前來看，糾紛解決目的論由于能很好地同國外民訴理論對話，相對來說有較大的市場。由于三面訴訟法律關系說能夠把訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯結起來，實現了訴訟法律關系理論同訴訟目的論的協調。在訴訟標的論方面，我國主要有傳統的舊實體法說的訴訟標的論和新二分肢說的訴訟標的論。舊實體法說由于不利于糾紛的一次性解決，在國內外民事訴訟法界已不占主流地位，而新二分肢說則能夠克服其他訴訟標的說的缺陷，能夠很好地完成訴的識別功能三面訴訟法律關系說由于在當事人之間的訴訟法律關系之上承認法院審判權的積極功能，有利于實現同新的訴訟標的理論的協調。因為法院審判權的導入使得當事人的請求建立在訴訟法之上，而不是建立在實體法之上，當事人的訴訟請求或訴的聲明對整個訴訟有重要的意義。這樣訴訟標的論就不可能在純粹實體法域里尋求依據，而只能在訴訟法域里尋求支撐點。在訴權理論上也是如此。
此外應當看到德、日等國的民事訴訟法律關系理論都將其他訴訟參與人排除于民事訴訟法律關系之外，特別是日本的法律狀態說，完全將訴訟看成當事人為避免不利的訴訟后果而采取的系列訴訟行為的總和。可是他們又都承認其他訴訟參與人參與的必要性，德國民事訴訟法第二編第一章設專節對人證和鑒定分別作了規定，法國新民事訴訟法則將之規定在第二編的審前預備措施中。那么，如何界定其他訴訟參與人參訴的性質就成為我們必須解決的一個問題。
其他訴訟參與人參訴性質在不同的訴訟模式里略有不同。在英美法系國家，證人、鑒定人等的參訴一般由當事人延請，訊問也首先由延請證人出庭的一方當事人或他的律師進行，并將其作為主訊問。“除非得到所有訴訟當事人同意，在民事案件中法院無權傳喚證人，但能對證人作進一步的訊問”。11固而在英美國家證人等的參訴，更多表現為他們與一方當事人發生的平等關系。在大陸法系國家，其他訴訟參與人參訴一般由當事人申請，并由法院依職權傳喚。如德國民事訴訟法第373條規定：“申請人證應表明證人牲名，并提出向證人詢問的事實。”第377條規定： “對證人的傳票，應由書記科根據證據裁定作成，并依職權送達。”法國新民事訴訟法也明確規定證人、鑒定人出庭均由法庭職權傳喚。該法第206條規定：任何人依法受到要求出庭作證時，均有義務作證。第263條規定：“在經過驗證或咨詢仍不足以查清事實的情況下，始有必要命令進行鑒定。”其他訴訟參訴人表面上與法院發生法律關系，實際上其他訴訟參與人都是與當事人一方發生法律關系。其他訴訟參與人參訴的支出及合理的報酬，是由法院支出，但最終卻以訴訟費用的形式交給敗訴的當事人承擔。勝訴當事人對于自己申請的證人等費用，實際上也可以理解為作為訴訟損失的一種補償，由敗訴方當事人支付。
各國民事訴訟法均對證人拒證、作偽證規定了種種制裁措施，那么是否可以就此得出結論，其他訴訟參與人必然同法院之間發生了訴訟法律關系呢？我們認為證人拒證及作偽證等在本質上都可以看作妨害民事訴訟的行為，既然法院對旁聽群眾、協助調查人、協助執行人的制裁不能得出結論說以上人員均屬于民事訴訟法律關系的主體，那么我們為何一定要將法院的這種制裁作為其他訴訟參與人成為訴訟法律關系主體的重要依據呢。
在法學及其他研究領域，長期以來，我們常常追求放之四海而皆準的理論模式，結果往往是照顧到了理論的表面完整性，而失去了理論自身的目的，導致理論研究的形而上學和機械性，民事訴訟理論中長期倡導的客觀事實說就是典型的一例。因此，立足于民事訴訟法律關系理論的目的，我們認為民事訴訟法律關系應界定為法院與當事人之間以及當事人相互之間發生的三面關系。
注釋：
①柴發邦：《民事訴訟法學新編》，法律出版社，1992年版，42頁。
②劉榮軍：《程序保障論的理論視角》，法律出版社，1999年版，188一221頁。
③蔡彥敏：《對民事訴訟法律關系若干問題的再思考》，載于《政法論壇》，2000，2，80一86.
④張衛平：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都人民出版社，1993，54一58頁。
⑤江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社，1998，61一116頁。
⑥章武生等：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社，2000，16頁。
⑦卡佩萊蒂：《當事人基本程序保障與未來民事訴訟》，法律出版社，2000，53頁。
⑧[蘇]阿？阿？多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟法》，李衍譯，常怡校，法律出版社，1985，42頁。
⑨白綠鉉：《比較訴訟法的新視殲》，載于《外國法評譯》，1998，1，9頁。
⑩李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社，2000，5頁。
論文關鍵詞：強制措施 刑罰 刑事救濟
論文摘要：刑法相關規定應是對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟的實體法依據，獲得刑事救濟的主、客觀條件依犯罪構成理論，針對目前其刑事救濟程序的設置，認為應體現程序的規范性以體現公正和訴訟的經濟性。
在公平與效率的法治要求下，如何才能公正、及時、有效地處理嚴重妨害民事訴訟的各類案件，以保證民事訴訟活動的順利進行?本文認為有必要在實體法依據，適用條件和程序方面理清對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟。
一民事訴訟法根據妨害民事訴訟行為的不同表現萬以及對妨害民事訴訟秩序的不同程度，規定了拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款和拘留五種強制措施，適用于民事訴訟中出現的哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的;偽造、毀滅重要證據，妨害人民法院審理案件的;以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的;對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的;以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務的;拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的;’采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的種種行為。情節嚴重構成犯罪的，根據民事訴訟法第101條、第102條、第106條及相關司法解釋和刑事法律的規定追究其刑事責任，以此實現對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟。在對刑事案件的處理過程中，人民法院在認定犯罪事實，適用法律時，一定要遵循罪刑法定原則，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構成條件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規定，對于刑法分則沒有明文規定的犯罪，不得定罪處罰。概括起來說，就是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。因此在對妨害民事訴訟的強制措施進行刑事救濟，追究犯罪人刑事責任時，刑法的相關規定就是其定罪量刑的實體法依據。具體表現在《刑法》第307條、第308條、第309條、第313條、第314條等條款。
對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟最終要落實到對嚴重妨害民事訴訟的行為人追究刑事責任，即刑事救濟的實現是追究行為人刑事責任的過程。遵循主客觀相結合的犯罪構成理論，對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟的實現，須具備以下四個條件:(一)犯罪主體是自然人。妨害民事訴訟，情節嚴重，構成犯罪的，應是行為人本人。其中故意殺人罪、故意傷害(致人重傷或死亡)罪的犯罪主體為14周歲以上具有刑事責任能力的人;拒不執行判決，裁定罪的犯罪主體為對人民法院的裁判負有履行義務的人，其中包括負有協助人民法院執行裁判義務的人;妨害作證罪的犯罪主體多為與案件有利害關系的人。(二)犯罪的主觀方面是故意，即行為人持有明知其行為會妨害民事訴訟的正常活動，侵害公民的合法權益，還希望或放任危害后果出現的心理態度。(三)犯罪客體，擾亂法庭秩序罪侵害的是法庭的正常秩序;拒不執行判決、裁定罪，侵害的是人民法院裁判的正常執行活動;非法處置查封、扣押、凍結的財產罪侵害的是司法機關的正常活動;非法拘禁罪侵害的是他人的人身自由權利;故意傷害罪、故意殺人罪侵害的是他人的身體健康權利、生命權利;侮辱罪、誹謗罪侵害的是他人的人格尊嚴的權利;一部分犯罪侵害的是復雜客體，如妨害作證罪、打擊報復證人罪，侵害的是司法相關的正常訴訟活動和公民依法作證的權利;誣告陷害罪侵害的是他人的人身權利和司法機關的正常活動。(四)犯罪的客觀方面，具體表現為實現了妨害民事訴訟順利進行的《民事訴訟法》第101’條、第102條、第106條規定的種種行為之一，且達到嚴重程度。但是我們要注意行為觸犯數個罪時的罪的分析和認定，如:行為人非法拘禁他人，又使用暴力致人傷殘，死亡的行為，在不同訴訟階段實施的毆打證人的行為，在法庭上聚集多人以暴力、威脅方法阻礙司法工作人員執行出庭職務等行為的認定，就要具體問題具體分析。 最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第125條，第126條，第127條及刑事法律的相關規定，是目前我們處理這類案件在程序上的依據。大致有三種方法:(一)如果有民事訴訟法第101條規定的情形，即哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序，依據追究刑事責任的，依該意見第125條規定，由審理該案的審判組織直接予以判決，無須移交本院的刑事審判庭審判。但在判決前，應當允許當事人陳述意見或者委托辯護人辯護。(二)如果有民事訴訟法第102條第一款第六項規定情形，即拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，構成犯罪依法追究刑事責任的，依該意見第126條規定，由人民法院刑事審判庭直接受理并予以判決。(三)如果有民事訴訟法第102條第一款第一項至第五項和第106條規定的:第一，偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的;第二，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;第三，隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被凍結的財產的;第四，對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的;第五，以暴力、威脅方法或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務的;第六，非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的種種行為構成犯罪，依法追究刑事責任的，依該意見第127條規定，按照刑事訴訟法的規定辦理。以上規定，有其合理性，符合了民事訴訟的經濟性原則。從形式上看，方便并保證了民事訴訟的順利進行。但是，這些方法操作起來有若干困惑:在第一種情況下，涉及到的犯罪可能有擾亂法庭秩序罪，妨害公務罪，侮辱罪，誹謗罪，這些案件中有公訴案件，也有自訴案件，在關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見中規定“由審理該案的審判組織直接予以判決，無須交本院的刑事審判庭審判”。當然，也賦予當事人陳述意見或者委托辯護人辯護的權利。但終不能解決與刑事訴訟法中管轄權設置原則的不一致;對既是民事案件的被告，同時又可能是刑事案件的被告人如何審理?民事審判庭是否有審理刑事案件的功能?對于公訴案件，檢察機關的公訴權及出庭支持公訴的職責如何行使?判決如何形成及被告人的利益如何保護?審理期限多長?在第二種方法中，涉及到拒不執行判決、裁定罪，如果出現由于拒不執行判決、裁定造成執法人員重傷或者死亡的，則應視為想象意合犯，依照想象意合犯的“從一重處斷”的原則，也可能適用故意傷害(致人重傷)罪，故意殺人罪或過失致人重傷罪;過失致人死亡罪，這些應由公安機關立案偵查，檢察院提起公訴的案件，在關于適于《民事訴訟法》若干問題的意見中規定“由人民法院刑事審判庭直接受理并予以判決”，很明顯，它和公訴案件的起訴、審理特點皆不同，令人難以把握其積極作用。同時，也難以找到刑事訴訟法上的依托。在第三種方法中，除涉及到誣告陷害罪，打擊報復證人罪，妨害作證罪，非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，非法拘禁罪外，還涉及到擾亂法庭秩序罪，侮辱罪，誹謗罪，妨害公務罪，故意傷害罪，故意殺人罪，對于這些罪到底適用第一、二種方法還是第三種方法?發生選擇上的重合，進而會出現由于選擇不同導致對于同一行為適用不同審理程序的不同結果;對于非法私自扣押他人財產追索債務的行為，既使情節嚴重，也難以給予刑事制裁，實現其救濟目的，面對以上困惑或問題，本文認為，該司法解釋應讓位于刑事訴訟法的規定或對該司法解釋進行修正。如改意見第125條、第126條、第127條為“當出現民事訴訟法第101條、第102條、第106條規定行為，情節嚴重，構成犯罪，需要追究刑事責任的，依刑事訴訟法的相關規定處理”。當然，理論上還確實涉及到保證程序的規范化以體現公正和訴訟的經濟性不一致又不能兩全時，應追求何種目的的問題。當我們追求程序的規范化以體現公正時，不能不聯系到訴訟的經濟性原則而力求降低成本，但不可否認，這不是也不應該是唯一的考慮。
論文摘要：《民事訴訟法》第9條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。根據這一規定，法院調解原則又可稱為自愿合法調解原則。
一、法院調解原則的含義和內容
《民事訴訟法》第9條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。根據這一規定，法院調解原則又可稱為自愿合法調解原則。
自愿合法調解，是我國民事訴訟的一個鮮明特點，也是一個特有的原則。這一原則的基本含義是指人民法院在審理民事案件時，對能夠調解的案件應根據自愿和合法的要求，以說服勸導的方式，促使爭議雙方互諒互讓，達成協議，解決糾紛。貫徹自愿合法調解原則，不僅能夠簡化訴訟程序，減輕當事人訟累和法院的工作負擔，還有助于化解當事人之間的對抗情緒，促使當事人自愿履行義務，增強團結。
二、法院調解原則的適用
適用法院調解原則，解決民事糾紛，應注意以下幾個問題：
1、調解是人民法院處理民事糾紛的一種重要方法。在審理民事案件時，對能夠調解解決的，應盡量以調解的方式處理。但不適合進行調解的案件，例如，確認合同無效的案件，適用特別程序審理的案件等，不應調解結案。
2、調解應根據當事人的意愿進行，除法律有明確規定的以外，調解并非審理民事案件的必經程序。不能為了片面追求用調解方式結案的比例，強迫或變相強迫當事人接受調解。同時，調解所達成的協議的內容，也必須完全出于當事人的意愿。
3、調解作為一種結案方式，應和判決一樣，符合法律規定。調解合法包括兩層含義：一是人民法院調解必須嚴格依照民事訴訟規定的程序進行；二是雙方當事人達成的調解協議不得違反法律的禁止性規定。另外，調解還應在查清事實、分清是非的基礎上進行。
在16大報告中指出：“完善訴訟程序，保障公民和法人的合法權益。切實解決執行難問題”。可以說，力求在現行民事訴訟法的框架內，不斷完善民事訴訟程序，強化程序公正的兌現程度，以最大限度地確保民事實體法在市場經濟中發揮切實的作用，是2002年民事訴訟法學研究的側重之點。與此相適應，最高人民法院也將“公正”與“效率”昭示為21世紀法院審判所應環繞的兩大中心主題。在這兩大主題的感召和指導下，人民法院內部的民事審判方式和訴訟……
（一）學術活動頻繁、活躍
本年度召開的較有影響力的民事訴訟法學術會議主要有：2002年5月6-7日中國人民大學民商事法律研究中心和天津開發區法院在天津共同舉辦的“民事證據法（專家稿）研討會”，會議集中討論了民事證據立法中的若干重要問題；2002年8月8-10日在中國人民大學法學院召開“比較民事訴訟法國際研討會”，與會的中外學者和專家就訴訟模式、審級制度、法院調解等問題進行了深入細致的探討；2002年9月28-29日在北京召開“審前程序與庭審方式改革研討會”，會議對審判方式改革中出現的各種相關舉措進行了全面的理論評析；2002年12月3-6日在南京師范大學召開“2002年訴訟法年會”，年會主題是民事訴訟法的修改和簡易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召開名為“程序公正與訴訟制度改革”的全國法院第十四屆學術研討會，等等。
（二）學術成果豐富、涉及面較廣
據不完全統計，本年度發表的學術論文有200余篇之多，不僅數量可觀，而且涉及面廣，幾乎涵蓋了民事訴訟各重要理論及程序制度。出版學術專著、教材、譯著數十部，主要有：沈德詠主編《強制執行法起草與論證》，中國法制出版社2002年5月版；江偉、邵明、陳剛著《民事訴權研究》，法律出版社2002年5月版；齊樹杰主編《英國證據法》，廈門大學出版社2002年7月版；喬欣、郭紀元著《外國民事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2002年6月版；王亞新著《對抗與審判—日本民事訴訟的基本結構》，清華出版社2002年4月版；徐昕著《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年4月版；宋世杰著《證據學新論》，中國檢察出版社2002年3月版；楊大明、楊良宜著《英美證據法》，法律出版社2002年6月版；肖建華著《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年1月版；程春華主編《民事證據法專論》，廈門大學出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事訴訟理論與改革的探索》，中國檢察出版社2002年10月版；傅長祿主編《程序與公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正舉等著《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學出版社2002年1月版；李國光主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的理解與適用》，中國法制出版社2002年10月版；主編《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年3月版；梁書文主編《民事訴訟管轄司法解釋詮釋》，中國法制出版社2002年8月版；畢玉謙主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的解釋與適用》，中國民主法制出版社2002年2月版；楊立新、湯維建主編《民事訴訟法學教學參考書》，中國人民大學出版社2002年8月版；湯維建主編《民事訴訟法案例分析》，中國人民大學出版社2002年10月版；（美）史蒂文.蘇本·瑪格瑞特（綺劍）伍著，蔡彥敏、徐卉譯《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月版；（德）萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯《證明責任論》，中國法制出版社2002年1月版；等等。
二、研究的主要問題及觀點綜述
（一）民事訴訟法學基本理論及相關制度研究
1.關于司法公正與司法效率問題
有學者指出，公正的缺失是我國現行司法體制的結構性缺陷。為了實現公正，該學者主張：在改革的動力資源上，必須依賴國家與社會的雙向互動；在改革的路徑選擇上，需要在本土化的基礎上走創新型制度移植的道路。（注：謝佑平、萬毅：《論司法改革司法公正》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，效率與公正是理想型訴訟所追求的目標，但兩者之間存在著內在的緊張關系。在訴訟價值取向問題上，我國應選擇“公正優先，兼顧效率”。（注：譚世貴、黃勇則：《訴訟效率研究》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，第2002年第4期。）
有學者認為，公正與效率是相伴相隨的、是兩位一體的，其實現有賴于以下各種保障機制：司法觀念的現代化轉變是司法公正與司法效率的理念保障；司法獨立的真正落實是司法公正與司法效率的體制保障；訴訟制度的現代化改造是司法公正與司法效率的程序保障；證據制度的科學構建是司法公正與司法效率的理性保障；監督體系的完善是保障司法公正與司法效率的配套機制。（注：曾憲義：《司法公正與司法效率的保障機制研究》，《法律適用》，2002年第1期。）
2.關于訴權
有學者認為，傳統的訴權理論是羅馬法訴權概念的產物，帶有明顯的“法定訴訟”的痕跡。并認為，訴權是當事人發動訴訟的基本權能，它既不是一般的實體性權利，也不是一般的程序性權利，而是憲法規定的公民基本權利，屬于人權范疇。訴權是主動的，而審判權是被動的，兩者相互制衡。（注：吳英姿：《訴權理論重構》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，2002年第1期。）也有學者具體分析、探討了檢察機關享有民事訴權的理論基礎和現實必要。（注：張晉紅、鄭斌峰：《論民事檢察監督權的完善及檢察機關民事訴權之理論基礎》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第3期。）
3.關于人民陪審制度
有學者指出，長期以來，陪審制度在我國的司法實踐中并未得到足夠的重視，造成這種現象的一個重要原因，就是我國學者一直將陪審制度僅僅視為一種司法制度，而忽視了其民主功能。同時對陪審制度政治參與功能、監督司法權力功能、保障司法公正功能以及教育功能進行了深入分析。（注：張澤濤：《論陪審制度的功能》，《河南大學學報》（社科版），2002年第3期。）
有學者對人民陪審制的缺陷進行了分析，并提出了完善人民陪審制度的諸多措施。（注：徐徽：《我國現行人民陪審制度之缺陷及其完善》，載《法律適用》，2002年第11期。金成：《中國陪審制度改革構思》，《法律適用》，2001年第6期。）還有學者認為，在我國可以引入美國陪審制。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
4.關于合議制
合議制在實踐中存在不少問題，因此需要改革，這是學者們的共識。有學者對改革審判組織運行機制的必要性和可行性進行了研究，并提出了取消案件的匯報審批制度、取消審判委員會、修改法院組織法和訴訟法、以及改法院管理由“平行管理”為“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王國慶、馬海翔：《審判組織運行機制改革之探討》載《法律適用》，2001年第8期。）
有學者詳細分析了我國現行審判運行機制中存在的種種缺陷，并從制度基礎和價值的高度對合議制的存在進行了探討，提出了改革完善合議制的若干設想。（注：宣澎：
《從現行審判運行機制存在的缺陷談對完善合議制度的認識》，《河北法學》，2002年第3期。）
（二）民事訴訟法的修改與完善
1.關于民事訴訟法的修改
有學者認為，對民事訴訟法加以修改的重要前提乃是對現行民事訴訟法的體系結構進行調整，調整的方法是先分化、后統一。所謂先分化，就是指將執行程序、證據制度、破產程序、人事訴訟程序、非訴訟程序、涉外程序等從現行民事訴訟法中分離出去，然后再將它們統一起來，形成一個以民事訴訟法為中心的關系法規體系（注：湯維建、盧正敏：《民事訴訟法修改與完善若干問題探討》，載畢玉謙主編《中國司法審判論壇》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。
有學者對國家本位為我國民事訴訟立法指導思想在法律規定上、訴訟體制上以及司法觀念上產生的問題進行了分析，并在對這一指導思想賴以產生的社會經濟體制、政治理論背景進行深入探討的基礎上，主張在修改完善民事訴訟法中，應拋棄國家本位主義的立法指導思想，確立充分反映市場經濟對司法救濟程序要求的根本指導思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的國家本位主義批評》，《現代法學》，2002年第5期。）
2.關于審前程序
有學者指出，我國民事審前準備程序具有較強的職權主義色彩，且不具備審前程序特有的功能等缺陷，因此，主張借鑒西方市場經濟國家民事訴訟審前準備程序改革的有益經驗，設立適應市場經濟發展要求的具有中國特色的現代民事訴訟審前準備程序。（注：王躍斌、楊憲義：《關于設立民事訴訟審前準備程序》，《河北法學》，2002年第1期。）
有學者認為，我國當前民事審判審前程序改革中存在三種結構模式：管理職能的結構模式；管理和監督職能結合的結構模式；部分庭前準備程序與管理、監督職能結合的結構模式。并對這三種模式存在的弊端進行了剖析，在此基礎上對民事審前程序結構模式進行了設計并對民訴相關條文提出了修改意見。（注：韓慶解、廖朝平：《民事審判方式改革中之審前程序結構模式研究》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事訴訟審前準備程序應當從民事訴訟失權制度、健全訴答程序、實行初步審理、建立多元糾紛解決機制以及規定法官釋明權等幾個方面加以完善。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
3.關于答辯和反訴
有學者從法理的角度對答辯狀進行了分析，認為按時提交答辯狀是權利義務平等原則的要求，是民事訴訟法證明規則的要求，是發揮民事訴訟程序基本作用的前提；也是法官裁判的基礎。同時針對法律規定所產生的消極影響，提出要以國外相關規則為借鑒，建立一套既與現今國家的規定相銜接又符合我國國情的答辯狀強制提出規則。（注：李祖軍：《民事訴訟答辯狀規則研究》，《法學評論》，2002年第4期。）
有學者對反訴制度的內涵、性質、內容、特征、條件和反訴案件的審理進行了分析和探討，并提出了修改和完善反訴制度的建議。（注：房保國：《論反訴》，《比較法研究》，2002年第4期。）有學者還對中外反訴要件進行了比較分析。（注：邵明：《反訴要件之中外比較》，人民法院報，2002.4.9。）也有學者對反訴制度在司法實踐中適用遇阻的現狀、原因、后果進行了分析，提出了保障反訴制度適用的具體建議。（注：張晉紅：《反訴制度適用之反思》，《法律科學》，2002年第5期。）
4.關于調解
有學者認為，調解相對于判決而言具有自愿性、和解性、協商性、開放性和保密性等比較優勢。但是我國目前調審合一的訴訟體制妨礙了法院調解發揮其比較優勢。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，法院調解制度改革勢在必行，并提出以下改革、完善措施：對人民調解協議實行審核制；設置庭前調解制度；修改調解協議生效條件，增加對惡意調解實行強制措施條款；將“由法院主持進行調解”改為“由法院組織當事人進行訴訟和解”；對法院調解實行審級限制。（注：馮戰評、韓軒等：《法院調解制度改革的思考》，《法律適用》，2002年第9期。）
5.關于上訴
有學者認為，改革和完善我國上訴程序，應當理順第二審和第一審的關系，將一、二審的關系定位為續審主義，并將事實審理的重心放在第一審，同時，應確立附帶上訴制度、不利益禁止變更原則，改進第二審裁判規定。（注：劉敏：《論我國民事訴訟二審程序的完善》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第4期。）
有學者對我國民事訴訟一審與上訴審的運行現狀及弊端進行了分析探討，提出重構民事訴訟一審與上訴審關系，即進一步完善普通程序與簡易程序，充分發揮一審程序的功能；適當限制上訴條件；科學定位一審與上訴審的運行模式。（注：江偉、廖永安：《論我國民事訴訟一審與上訴審關系之協調與整合》，《法律科學》，2002年第6期。）
（三）民事證據制度研究
1.關于民事證據理論及其立法
有學者認為，“證明案件真實情況的一切事實都是證據，而證據必須經過查證屬實方能成為定案的根據”這一命題存在著明顯的邏輯和理論上的錯誤。從本質上說，證據并非事實，其只是證明案件待證事實的根據，其既可以是一種客觀存在，又可以是某種反映人的思想、認識、知識、經驗的主觀形態。其本質屬性是關聯性和合法性。（注：熊志海：《論證據的本質》，《現代法學》，2002年第4期。）
有學者認為，在證據立法中，要著重研究程序模式與證據制度的關系，不同的訴訟模式會產生相異的證據制度，證據立法必須與民事訴訟法的修訂同步進行（注：湯維建：《程序模式與證據制度的關系論綱－－－－－以兩大法系的觀察與比較為中心》，載何家弘主編《證據學論壇》第5卷，中國檢察出版社2002年11月版。）。
有學者認為，證據法學的理論基礎應是認識論和法律多元價值及平衡、選擇理論。（注：張建偉：《證據法學的理論基礎》，《現代法學》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事證據制度應當采用單獨立法，但不宜采用英美國家的“規則模式論”，而應采用“原則—制度—規則模式論”。我國民事證據立法應當由證據立法的指導思想、價值目標、證據原則、證據制度、證據程序和證據規則組成。（注：湯維建：《我國證據立法的體例結構與內容安排》，《法學評論》，2002年第1期。）
2.關于證明標準
有學者認為，證明標準具有無形性、模糊性、法律性、最低性等特征。證明標準的確定受訴訟證明的特殊性、案件的性質、事實的重要程度、證明的困難程度等因素的影響。（注：李浩：《證明標準新探》，《中國法學》，2002年第4期。）
有學者從民事證明標準與刑事證明標準對立的角度分析了民事證明標準的性質及英美法系國家的民事證明標準，指出，我國民事證明標準改革的思路在于理性與現實性、應然與實然的統一；證明標準的定位以蓋然性權衡與排除合理懷疑標準之間的中等證明標準為妥。（注：牟軍：《民事證明標準論綱》，《法商研究》，2002年第4期。）
有學者指出，優勢證明標準雖然具有便于操作和運用的優點，但其不具有妥當性。因此，主張
以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準，這種標準如用百分比來說明，應當是80%左右。（注：李浩：《民事證據的若干問題》，《法學研究》，2002年第3期。）
3.關于證據規則
有學者認為，我國證據規則的構建機理為當事人主義與職權主義的差異與融通；進路為法定證明與自由證明的融合與分野；目標為公正與效率的協調與衡平。（注：王鐵嶺：《民事證據規則的理論透視與制度構建》，《法律適用》，2002年的2期。）
有學者指出，在建構我國民事訴訟證據規則時，應當特別注重對當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障，建立系統的取證規則（注：湯維建、徐燦：《論民事訴訟當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障》，載樊崇義主編《訴訟法學研究》，中國檢察出版社2002年7月版。）。
有學者認為，由于我國傳統上深受大陸法系的影響，至今關于證據排除的規定還很欠缺，不具有整體性和系統性。因此，確立并完善證據排除規則是現實急需。該學者從理論視角系統地分析了證據排除規則的特點，提出了具體構建證據排除規則的具體內容：非法性排除、非原本排除、資格排除、超期限排除、程序排除、協商和解證據之排除、程序瑕疵排除、關于國家事項證據之排除、根據公共利益之排除和傳聞證據之排除。（注：房文翠、丁海湖：《關于證據排除規則的理性思考》，《中國法學》，2002年第4期。）
4.關于舉證責任的分配和倒置
有學者認為，民事舉證責任分配是由民事實體法、民事訴訟法和訴訟政策三方因素共同作用的產物。其中，結果責任主要由民事實體法預先靜態地配置，反映實體法的價值目標；行為責任由民事訴訟法概括地規制，體現程序公正和訴訟效益的要求；而法官則在個案中審時度勢依法律的精神、公平正義的基本觀念對預置的舉證責任分配規則作出微調。（注：肖建國：《論民事舉證責任分配的價值蘊涵》，《法律科學》，2002年第3期。）
也有學者認為，舉證責任分配原則不是單一的，而應當是多項的，主要包括依照法律規定的舉證責任分配原則；依照理論上通用的舉證責任分配原則—法律要件事實分類說；依照舉證責任倒置原則；依照公平和誠實信用原則。（注：張艷麗：《確定合理的民事舉證責任分配原則》，《法學雜志》，2002年第2期。）
有學者認為，舉證責任倒置是大陸法上的一個概念，其在構成要素上有以下特點：基本規范上的前置性；倒置對象上的局部性；待證事實上的相反性；承擔主體上的對換性。并認為證據距離、舉證能力的強弱、實體法上的特別立法政策考慮、蓋然性標準、舉證妨礙等因素會導致舉證責任的倒置。（注：湯維建：《論民事訴訟中的舉證責任倒置》，《法律適用》，2002年第6期。）
（四）民事執行制度研究
1.關于強制執行的基本原則
有學者認為，強制執行法的基本原則有：全面保護當事人合法權益原則；優先清償原則；執行標的有限原則；以財產執行為主，人身執行為輔的原則；以當事人主義為主，法院職權主義為輔的原則。（注：王建紅：《強制執行法基本原則思考》，《法律適用》，2002年第7期。）
有學者認為，基本原則應是，法院獨立行使執行權原則；執行主體分工原則；執行名義法定原則；執行效率原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）還有的學者認為，除了上述原則之外，還有執行當事人不平等原則；公正高效原則；協助執行原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
2.關于執行權的性質
關于執行權的性質，理論界和實務界頗有爭議。有學者認為，司法權說以權力的行使主體作為界定權力性質的唯一標準是不恰當的，而司法行政權說雖充分考慮了執行行為和審判行為的內在聯系，兼顧了民事執行權行使過程中具有司法性和行政性的雙重特點，但是從民事執行權的分配目的、民事執行權的運行機制以及民事執行權的屬性看，行政行為本質說是更恰當的。（注：童兆洪：《民事執行權若干問題研究》，《法學家》，2002年第5期。）
有學者認為，假設執行權不附屬于司法權，而是附屬于行政權，那么，此種情況下的司法權必將是殘缺不全的，是不具有獨立性、不完整的國家權力。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
3.關于執行主體制度
有學者通過對我國執行權主體制度的分析，從程序公正的角度指出了構建這一制度的設想：建立完善執行員制度；確立法官督導下的執行權主體的組織體系；健全執行機構；執行權主體外延的適當延伸，如設立執行舉報人制度、執行調查人制度、完善協助執行機關制度等。（注：參見黃文藝：《比較法：批判與重構》，載《法制與社會發展》2002年第1期。）有學者通過對世界一些主要國家民事執行主體制度的介紹，并通過分析民事執行機構的主要弊端，提出了我國民事執行主體的建議。（注：參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學》2002年第4期。）
有學者還對被執行主體變更與追加的概念、區別、特征和類型進行了分析和研究，并提出了完善變更和追加被執行主體的幾個程序問題。（注：參見（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第1040頁。）
三、民事訴訟法學研究展望
