發布時間：2023-03-16 15:58:09
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的人民交通論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
對于結果犯，我國刑法理論界主要存在兩種截然不同的理解：一種觀點認為結果犯是指以法定的犯罪結果的發生作為犯罪既遂標志的犯罪；①另一種觀點認為結果犯是以法定的犯罪結果發生為犯罪成立要件的犯罪。
這兩種含義在大陸法系刑法理論中通常是統一的。因為大陸法系刑法以處罰既遂為原則、以處罰未遂為例外，刑法分則以既遂為模式。刑法分則規定的構成要件不僅是成立犯罪的要件，還可以說是犯罪既遂的要件。當分則條文規定了犯罪結果時，該結果是犯罪構成要件之一，又是犯罪既遂的標志，所以關于結果犯的兩種觀點在他們那里并無差異。如日本刑法學者福田平、大冢仁認為：“結果犯，是指實施犯罪行為，必須發生一定的結果，始成立該犯罪。例如殺人，除有殺人的行為外，尚須發生被害人死亡的結果，始成立殺人罪，否則僅成立殺人未遂罪。”②我國臺灣地區刑法理論也認為，結果犯是指構成要件除須有一定之行為外，還須有法定結果之發生的犯罪。此類犯罪在行為人實施犯罪后未發生法定結果者，稱為未遂犯。③由于這里構成要件既可以說是成立要件，又可以說是既遂要件，所以上述說法并不矛盾。
但是，在我國，兩種理解得出的結論不同。以搶劫罪為例，如果根據第一種理解，搶劫罪就是結果犯；如果認為結果犯是以犯罪結果發生為犯罪的構成要件的犯罪，搶劫罪就不是結果犯。
我國曾經比較流行的觀點認為，結果犯是以發生犯罪結果為犯罪構成要件的犯罪，如果只有一定的行為而沒有一定的結果，則為犯罪未遂。④這種觀點顯然承襲了大陸法系刑法理論的看法，卻忽視了我國的刑法規定和構成要件理論與大陸法系的差異。我國刑法分則并非以既遂為模式，犯罪構成要件并非既遂要件，筆者認為，上述觀點不符合我國的刑法規定和犯罪構成理論，應予摒棄。
目前，我國通說采用第一種觀點，認為結果犯是不僅要實施具體犯罪構成客觀要件的行為，而且必須發生法定的犯罪結果，才構成既遂的犯罪。⑤
筆者認為，這種理解至少有以下幾個缺點：
（1）我國刑法中并沒有“必須發生法定的犯罪結果才構成既遂的犯罪”。縱觀整個分則條文，并無哪個犯罪以法定的犯罪結果作為既遂標志。在刑法分則中，法定的犯罪結果，即法條明文規定的犯罪結果，往往只是作為犯罪成立要件或結果加重犯的加重結果。前者如過失致死罪，在這種情況下，犯罪結果只著眼于犯罪的成立與否，而不著眼于犯罪的既遂。后者如第263條規定的搶劫罪的死亡結果，這種法定的結果也并無標志犯罪既遂的意義，而只有量刑上的意義。⑥
（2）這種理解得出的結論是矛盾的。持通說的學者總是在犯罪既遂的形態中談論行為犯與結果犯，認為行為犯與結果犯是犯罪既遂的類型之一或形態之一。邏輯規律告訴我們，種概念包括屬概念，屬概念是種概念的一種。如人可以分為男人和女人，人是種概念，男人是屬概念，我們可以說男人是人。通說既然認為犯罪既遂可以分為行為犯、結果犯等幾類，則既遂犯是種概念，結果犯是屬概念，可以得出結果犯是既遂犯的結論。而事實上通說又認為結果犯是發生于犯罪結果才既遂的犯罪，結果未發生即未遂。換言之，結果犯并不總是既遂犯，還可以是未遂犯、預備犯、中止犯。這兩個結論自相矛盾，而這正是由于前提的不正確造成的。因此，不能在犯罪既遂形態中談論結果犯，而應在構成要件里討論。
（3）這種理解僅僅解決犯罪形態問題意義不大。第二種觀點中的結果犯，意義比較重要，它告訴我們哪些犯罪的成立要求犯罪結果，哪些犯罪的成立不要求發生犯罪結果。它首先解決的是犯罪成立與否的問題，同時它還進一步告訴我們，對于前者不存在既遂、未遂，只有在后者才有研究既遂、未遂的必要。
綜上所述，筆者認為，結果犯是以法定的犯罪結果的發生為犯罪構成要件的犯罪，如過失致死罪。結果發生了，行為方可成立犯罪；反之，犯罪不成立。
至于行為犯，學者多從既遂的角度給行為犯下定義，認為行為犯就是以行為的完成為既遂標志的犯罪。筆者認為，行為犯是與結果犯相對應的概念，既然結果犯是指以犯罪結果的發生為成立條件的犯罪，那么行為犯就是指成立犯罪不要求發生危害結果的犯罪。結果犯之外的其它犯罪就是行為犯。
二、結果犯的范圍
1?結果犯中“結果”的含義
結果犯中“結果”的含義決定了結果犯范圍的大小。對此，刑法學界觀點紛呈，莫衷一是。大致說來，主要有以下三種代表性的觀點：
（1）危害社會的結果，是指危害社會的行為對我國刑法所保護的社會關系所造成的損害。⑦
（2）危害結果是危害行為給刑法所保護的合法權益所造成的具體侵害事實。⑧
（3）犯罪結果是指犯罪行為通過影響犯罪對象而對犯罪客體造成的法定現實損害及具體危險的事實。⑨
上述第一種觀點認為，一切犯罪都能給刑法所保護的客體造成或可能造成一定的損害，換言之，一切犯罪行為都必定有犯罪結果。犯罪結果是每一個犯罪構成都必須具備的條件，缺少這個條件，犯罪就不能成立。⑩按照此種觀點，一切犯罪都是以犯罪結果為犯罪構成條件的犯罪，即一切犯罪都是結果犯。果真如此，把結果犯作為一種犯罪類型有何意義？可見，第一種觀點對犯罪結果的定義過寬。此外，它只是籠統地說犯罪結果是犯罪行為對刑法所保護的社會關系的損害，這容易引起犯罪結果與社會危害性這兩個概念的混淆，因為社會危害性即行為對刑法所保護的社會關系的侵害。但實際上，犯罪結果雖然可以決定行為社會危害性的有無或影響其大小，但并不等于社會危害性本身。前者是危害行為造成的具體事實，后者是行為的本質特征。可見，第一種觀點不可取。
第二種和第三種觀點分歧的關鍵在于犯罪結果是否僅限于現實的損害。對這兩種含義的取舍不同，導致危險犯與結果犯的關系也就不同。采第三種觀點者，如臺灣學者陳樸生認為，“惟結果犯所預定之結果，有屬于實害者，有屬于危險者，仍有侵害犯與危險犯之別。”⑾我國也有學者認為，“危險犯不是行為犯，而與實害犯同是結果犯，因為危險犯也要求一定的結果，只是它要求的結果是某種危險狀態，實害犯要求的結果則是實際的損害。”⑿采第二種觀點者，如我國學者姜偉認為，結果犯也稱實害犯。⒀
筆者認為，犯罪結果是指犯罪行為對刑法所保護的法益造成的實際損害事實。
（1）我國刑法的有關規定表明犯罪結果僅指實害結果。如我國刑法第6條第3款規定：“犯罪的行為或結果有一項發生在中華人民共和國領域內，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”這里的“結果”就指實害結果，因為倘若還指“可能造成的損害”，又怎么能說“發生在中華人民共和國領域內”？又如刑法第24條規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。”很明顯，這里的“犯罪結果”是指實際損害結果。
（2）應當區分哲學意義上的結果與刑法上的犯罪結果。哲學上的原因與結果是一對范疇，凡是原因引起的現象都可以說是結果。危險犯中的危險是由危害行為引起的，從這個意義上講，危險是由危害行為引起的一種結果。但是，這并不是說危險就是犯罪結果。因為，說“火車、汽車處于傾覆、毀壞的危險中”，只是說“火車、汽車處于傾覆、毀壞的可能中”，這種可能雖然和現實很接近，但畢竟還未轉化為現實。并且，雖然犯罪結果是由犯罪行為引起的一種現象，但并不是由犯罪行為引起的一切現象都是刑法意義上的犯罪結果。所以說，犯罪結果只限于已經實際造成的侵害事實。這一點也為我國學者趙秉志教授、張明楷教授所贊同。⒁
（3）危險犯有既遂和未遂，也說明危險犯不屬于結果犯。結果犯是以法定的犯罪結果的發生為成立條件的犯罪。犯罪結果發生，則行為成立犯罪；否則，不成立犯罪。對于結果犯，只有犯罪成立與不成立之區別，而不存在既遂、未遂之分。而故意的危險犯存在著既遂、未遂形態。
總之，犯罪結果是指犯罪行為對刑法所保護的法益造成的實際侵害事實。危險犯是以行為導致的危險為構成要件的犯罪，但它并不以實害結果為要件。因此，危險犯不屬于結果犯，結果犯僅指實害犯。
危險犯與結果犯的區別主要有兩點：①前者只需要發生特定的危險就可成立犯罪，不需要發生實際的犯罪結果；后者必須發生法定的犯罪結果，行為始成立犯罪；②危險犯存在既遂、未遂形態，結果犯只有犯罪是否成立的問題，不存在既遂、未遂形態。
2?過失犯并不都是結果犯
我國刑法學界的傳統觀點認為過失行為的社會危害性主要不是表現在行為人的主觀上，而是表現在行為的客觀效果上，因而只有當過失行為造成了嚴重危害社會的結果時，過失行為才由錯誤行為轉化為犯罪行為，從而具備犯罪的性質，因此，過失犯都是結果犯。 ⒂
但隨著科學技術的進步人類活動復雜化，過失錯誤行為及其可能造成的損害大幅度增加，于是，國外一些學者提出，法律應當規定過失的危險犯。這一理論為越來越多的國家或地區所采納。如1971年瑞士修正刑法規定了無意圖之過失危險罪（第225條）、過失違反建筑工程規則之危險罪（第229條）等。1975年德國刑法典第314規定：過失決水，危及不特定多數人的生命或財產的，處一年以下自由刑或罰金。我國臺灣地區也規定了過失危險犯，如第189條第三項規定：行為人因過失損壞礦坑、工廠或其他相類之場所內有關保護生命之設備，致生危險于他人生命者，處6月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
我國大陸亦有學者對此持肯定觀點，認為對那些主觀惡性比較重、損害結果雖未發生，但發生的可能性很大，且可能造成損害巨大的嚴重過失行為，可考慮在分則別規定為危險狀態的過失犯罪。⒃立法者也可能考慮到了過失危險犯的情況，在分則第六章的危害公共衛生罪一節中所規定的三種犯罪——第330條違反傳染病防治法規定罪、第332條違反國境衛生檢疫規定罪、第334條非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪，似帶有過失危險犯之立法旨趣。
筆者認為，過失犯并不都是結果犯，并不都要求犯罪結果（實害結果）的發生。
（1）對某些過失犯設立危險構成是適應實踐的需要。誠然，如傳統觀點所說，過失犯的社會危害性主要表現在行為的嚴重實害后果上。但是，應該看到，隨著科技的發展和人類活動的復雜化，人的過失行為會增多。如果非要等到實害結果發生，刑法才予以規制，則不利于保護法益。理論總是為實踐服務的，并且隨著實踐的發展而發展。面對過失錯誤行為以及可能造成的損害大量增加的事實，與其固守“過失犯是結果責任”這一傳統的觀點，不如適應現實，對某些過失犯設立危險構成，“理論總是灰色的，而實踐之樹常青”！
（2）誠然，刑法不是萬能的，充分調動人的主觀能動性才是治本之策。但為什么建國以來我們一直在宣傳教育、呼吁增強公民的責任感，而近年來交通事故、廠礦事故、建筑工程事故一直呈上升趨勢，并且性質越來越嚴重、惡劣，這說明刑法之外的其它手段也不是萬能的。正因為如此，在其它手段不足以保護法益的情況下，就需要刑法的提前介入。對于一般的過失犯罪，如過失重傷罪、過失致死罪，刑法可要求發生“重傷”、“致死后果”。但對于針對公共安全的某些過失行為，因其所針對的法益特別重大，主觀上又都是重過失或業務過失，故行為導致嚴重危險時，刑法就應及時介入。因此，我們認為，刑法對象交通肇事罪、勞動安全設施事故罪、建筑工程重大安全事故罪等這些客觀危害可能非常之大、主觀上又都是重過失或業務過失的犯罪，也應象違反傳染病防治法規定罪等那樣設定危險構成。“如果非要等到機毀人亡，列車顛覆、房屋倒塌再讓刑法介入，顯然已經太晚。對于造成了如此嚴重危險的過失行為，刑法實在是不應該再保持沉默。”⒄
過失犯與結果犯的關系可以表示為：
但囿于過失犯只能是結果犯的傳統觀點的影響，我國刑法總則第15條仍然僅規定“……，以致發生這種結果，是過失犯罪”。很明顯，第15條的意思是過失犯僅限于結果犯，這就造成了刑法總則與分則規定的不一致。有學者看到了這種不足，主張把“結果”解釋為“實害結果和危險結果”，以保持總則與分則的一致，并以此證明過失危險犯得到了立法確認。⒅筆者認為，這種努力固然可嘉，但犯罪結果只能是實害結果，不包括危險結果，文中對此已有論述，不如把第15條修改為“……以致發生這種結果的，是過失犯罪。本法分則另有規定的，依照規定”。這里的“本法分則另有規定”，指的是分則針對危害公共安全的過失犯罪特別規定了危險構成，這樣既可保持總則與分則的協調，又使過失危險犯得到了總則的確認。?
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＊作者單位：中南政法學院。
①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（上），遼寧人民出版社，1986年版，第265頁。
②（日）福田平、大冢仁：《日本刑法總論講義》，遼寧人民出版社，1986年版，第289頁。
③（臺）林山田：《刑法特論》（上），三民書局，1978年版，第23頁。
④參見《中國刑法詞典》，學林出版社，1989年版，第117頁；《法學詞典》（增訂本），上海辭書出版社，1985年版，第587-588頁。
⑤高銘暄主編：《刑法學原理》，中國人民大學出版社，1993年版，第296頁；徐逸仁主編：《中國當代刑法學》，東南大學出版社，1992年版，第144頁；蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社，1994年版，第210頁；何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社，1993年版，第270頁。
⑥伍柳村、丁躍雄：《犯罪未遂存在的范圍及“犯罪未得逞”探析》，載《四川大學學報》，1990年第4期，第44頁。
⑦楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法學》，北京大學出版社，1998年版，第81頁。
⑧張明楷：《刑法學》（上），法律出版社，1997年版，第139頁。
⑨參見李潔博士論文《犯罪結果論》上篇。
⑩楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法學》，北京大學出版社，1998年版，第81-82頁。
⑾（臺）陳樸生：《刑法專題研究》，臺灣國立政治大學法律印，1988年版，第41頁。
⑿高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社，1989年版，第169-170頁。
⒀姜偉：《犯罪形態通論》，法律出版社，1994年版，第119-120頁。
⒁參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社，1998年版，第124頁；張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社，1991年版，第177-178頁。
⒂參見侯國云：《過失犯罪論》，人民出版社，1996年版，第127頁。
⒃馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社，1995年修訂版，第328頁。
1絲綢之路中外服飾藝術交流的研究背景及現狀
絲綢之路是世界最早開通的連接亞、歐、非3大洲的交通大動脈，也是一條最古老、最輝煌的人類“文化大運河”。但正式命名其為“絲綢之路”則是在19世紀70年代，由德國歷史地理學家RICH-THOFENFVR［1］首次提出，他將古代中國從長安經西域到希臘、羅馬的陸上交通網絡稱為“絲綢之路”(即德語“dieSeidenstrasse”)，其著作被譯成英文版本后，“絲綢之路”(TheSilkRoad)這一代稱被廣泛使用。“海上絲綢之路”的概念是陸上絲綢之路的延伸，最早由國學大師饒宗頤［2］提及。
在漢語中，“絲綢”一詞是“由含蠶絲纖維織成的紡織品的總稱”，而英文中的“silk”是一個廣泛的概念，它囊括了“蠶絲纖維”“絲線”“絲綢面料”及最后的“蠶絲面料制成品”。作為商品或者流通貨幣的“silk”(絲綢紡織品)，在經由海、陸絲綢之路的運輸、交換、行銷之后，大多會被進一步加工處理，最終成為穿在人身上的服飾，是絲綢之路沿線各國人們從物質流通到文化交流的重要媒介。
廣義的“服飾”意指裝扮身體所用具體可見物品的總稱，包含穿衣服、佩戴飾品、美容化妝等。絲路沿線各國的服飾藝術交流，不僅是簡單的物質交換和藝術借鑒，其背后有著極其復雜的社會動因，體現出一定區域族群內的社會制度和風俗習慣，集中了科技、文化、藝術、經濟、政治等諸多因素。將中國服飾文化的發展史置于絲綢之路視域下進行觀察，可以清晰發現:正是由于絲路沿線各國在歷史上頻繁密切的服飾文化交流互動，促使中國服飾文化在傳承、發展、演化的過程中能夠不斷地吸收大量優秀的異質文化因子，使中國服飾在形制、款式、面料、紋樣等方面都呈現了不同以往的新面貌。因此，從學術研究的角度來看“絲綢之路服飾藝術交流”是絲路研究和中國服裝史論研究中值得特別關注的課題。
由于以往諸多條件的限制，中國服裝史多注重對本土服裝的斷代研究、民族區域性研究和個案分析，普遍缺乏國際化的視野和跨文化研究的理論框架體系。自“TheSilkRoad”的概念提出以來，世界范圍內關于“絲綢之路”的綜合研究已成顯學，國內學者對這一課題的研究更是方興未艾。尤其自2013年“新絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”(簡稱“一帶一路”)等建設戰略構想提出以來，國內外社會對于絲綢之路的關注度直線攀升，學界也迎來了絲路文化藝術研究的新機遇與新熱潮。
筆者檢索了中國知網有關論文篇目(截至2018年9月10日):共有絲綢之路各類綜合研究成果論文信息24781條(1972—2018);絲綢之路文化研究成果2107條(1985—2018);絲綢之路交流研究成果518條;絲綢之路藝術研究成果193條(1981—2018，1981年前未見);絲綢之路紡織研究成果81條(1997—2018);絲綢之路藝術交流研究成果10條(1997—2018);而絲綢之路服飾藝術相關研究成果僅有5條(2011—2018)。盡管以上統計存在一定誤差，但一定程度上也說明了目前關于絲綢之路的各類研究成果雖多，而針對中外服飾藝術交流的專門研究尚未引起國內專家學者的廣泛重視。
2絲綢之路中外服飾藝術交流相關文獻綜述
通過梳理絲綢之路相關研究成果中提及“服飾”和“文化藝術交流”的內容可知，自20世紀以來中外學界有關絲綢之路服飾的研究大致經歷了個兩個階段。1)中外服飾藝術交流研究的鋪墊階段，其又可細分為兩個時期:①20世紀60年代以前，這一時期主要是完成對絲綢之路概論性、整體性的研究，其特點是較為全面但深度有限，而以服飾為視角的研究成果鮮有發表;②20世紀60—80年代，這一時期的絲路研究向著縱深方向拓展，出現了更多斷代史類研究和專題、案例研究成果，以服飾為視角的研究成果發表量開始持續上升，服飾的國際化交流研究開始被學界注意，比較性研究類的成果開始陸續出現。2)中外服飾藝術交流研究的崛起階段，其時間為20世紀90年代至今的近30年，絲綢之路中外服飾藝術交流的相關基礎研究進入了一個嶄新的階段，迎來了全新的學術契機，研究成果呈現多元化的趨勢。
2．1早期絲路歷史研究成果中有關服飾和對外交流的部分
100多年以來，中國、德國、法國、瑞典、日本、俄國、英國、美國、印度等國家的專家學者陸續對絲綢之路進行研究，他們分別從不同角度切入，共同拓展著絲路研究的國際視野。早期有關絲綢之路或者中外文化交流、文化比較的研究論著中，一些學者對絲綢之路的服飾給予了篇幅不等的關注，為研究絲綢之路中外服飾文化交流進行了鋪墊。
自1877年RICHTHOFENFV提出“絲綢之路”以后，西方掀起了一股發掘中亞腹地地理歷史的探險熱。RICHTHOFENFV的學生、瑞典探險家斯文·赫定率先對“絲綢之路”沿途諸國，特別是對中國新疆、西藏地區進行了一系列的考察，并在20世紀30年代出版了著作《絲綢之路》。英國籍匈牙利探險家、地理歷史學家馬爾克·奧萊爾·斯坦因自19世紀末開始，先后在印度、克什米爾、伊朗、敘利亞、阿富汗及中國新疆、甘肅等進行了4次考古探險考察，重點研究了絲綢之路蔥嶺古道一線，出版的《古代和田》《西域考古圖記》等詳細記述了他的探險考察研究成果，其中《西域考古圖記》［3］第22章翻譯了斯坦因發現藏經洞繪畫、刺繡、織物等的詳細記錄;第24章記錄了千佛洞的織物。法國的東方學家保羅·伯希和，于1906年開始前往新疆喀什、圖木舒克、阿庫爾、克孜爾等地對佛寺和石窟進行考古發掘，其間發現了大批健陀羅藝術品及古梵文、龜茲文寫本;1908年掠走敦煌藏經洞出土文書、珍貴繪畫3000多卷，還有大量紡織刺繡藝術品，拍攝了數千卷文獻照片。保羅·伯希和一生著作等身，所出版的《馬可·波羅行記注》《伯希和考古文獻》等，即便是對當下學者開展古絲綢之路服飾文化交流研究仍具有極高的學術參考價值。
1975年，日本學者加藤九祚和前島信次聯合編寫了《絲綢之路事典》，是亞洲學術史上較早的絲路研究著作。此后的中國學界也陸續出版了多部絲綢之路古代資料匯編類文獻，例如張星烺［4］集中梳理了17世紀中葉(明末)以前中外史籍中涉及中國與歐洲、非洲、亞洲西部、中亞、印度半島等地往來互動的珍貴文獻史料，并對其中部分地名和史實加以詳述考釋，書里匯集了諸多介紹域外國度服飾風土人情的史料。此外，吳豐培編纂的《絲綢之路資料匯鈔》、牟實庫主編的《絲綢之路文獻敘錄》等，均收錄了與服飾相關的資料。
早期“絲綢之路與對外交流”的專題研究成果中，也有很多對研究絲路服飾文化交流具有極大參考價值的信息。向達［5］從文化交流的角度概述中國與歐洲各國的交通史;新疆維吾爾自治區博物館等［6］編輯出版的圖集有詳細的文物介紹，圖版質量較好;馮作民［7］對羅馬與東方進行紡織服飾貿易交流的詳情進行了介紹;日本學者書上誠之助［8］對日本古典服用狩獅紋的絲路源流展開詳述考證;沈光耀［9］在著作中介紹了絲綢之路海上與陸地貿易線路的形成及變遷，分析了中國與絲綢之路沿線貿易國的經貿關系，對于了解絲路貿易歷史背景有重要意義;常任俠［10］介紹了香料和裝飾藝術在絲綢之路上的傳播史。此外，周一良的《中外文化交流史》、中國文化書院講演錄編委會編寫的《中外文化比較研究》、繆良云的《中國歷代絲綢紋樣》等，均有論述中外服飾交流背景、軌跡及藝術表現的內容。另外，還有許多零星發表的學術論文，如日本學者高橋健自的《古代遺物所見大陸文化的輸入》、陳竺同的《漢魏以來異域色料輸入考》、李均祥的《中日羽衣傳說之比較》等，對體現絲路服飾文化交流的案例進行了論證分析。
1987年以前有關絲綢之路的研究主要集中于陸上絲綢之路范疇。1987年為了強調中西相遇時所產生的復雜文化交流，聯合國教科文組織決定對“絲綢之路”進行國際性的全面研究，啟動了“對話之路:絲綢之路整體性研究”項目，激發了全世界對絲綢之路的興趣，也標志著絲路研究進入了“海上絲綢之路”的歷史新階段。國內隨即出版了一大批相關研究成果，如彭德清［11］、莊為璣等［12］、姜培玉［13］、吳家詩［14］及廣東省人民政府外事辦公室［15］、廣東省文物管理委員會［16］等學者和單位出版的專著，對古代絲綢之路中外服飾交流的海上傳播路徑及情況展開概述性、整體性的研究。
2．2近30年來絲綢之路中外服飾藝術交流相關研究成果
中國服飾文化在不同歷史發展時期呈現出不同特點，其所體現的文化對外交流、設計創新等都與中國本土文化軟實力建設發展有著密切聯系。近30年來，以服飾為視角的絲綢之路文化交融研究呈現出更加多元化的特點。
2．2．1通論性研究。絲綢之路的開通和建設推動了中外物質文明和精神文明的交流，且無論從內涵還是從外延上都遠超其本意。近30年來，學界有許多關于絲綢之路的通論性研究，其中有一些涉及到服飾文化的部分。
《中國絲綢之路交通史》梳理了絲綢之路公路交通網道的歷史文獻記述，以及各個時期交通與經濟的因果、主從關系的變化情況，對研究服飾文化交流的地理路徑提供參考［17］。李明偉［18］從絲路貿易史的角度展示了先秦、兩漢至明清時期中外物質文明和精神文明雙向和多向交流的相關史實，為研究絲綢之路的紡織服飾商貿活動以及由參與這些活動的外國商人所帶來的異域服飾文明提供了直觀素材。
還有一些中外學者在其專著中介紹了部分絲路沿線服飾史料的相關歷史記載情況。例如:楊蕤［19］以10—13世紀陸上絲綢之路為研究對象，統計了中外歷史文獻所載中國五代、宋、遼時期諸蕃的朝貢情況和朝廷的回賜情況，對唐、五代、宋時期絲路所貢物品及外來物種進行統計及對照分析，其中涉及大量服飾品;薛愛華［20］引據古代漢文典籍，列舉了唐代舶來服裝及紡織材料、用以制作服飾品的寶石和金屬、絲綢染料和化妝顏彩。服飾藝術交流的研究不同于概念假設和邏輯推演的純理論研究，它是以具體服飾品對象為物質依托，建立在多方、多樣、多層次交互的外延之上，從研究方法到學術視域都具有極強的專業性、學科交叉性與綜合性。對此，劉瑜［21］指出絲綢之路中外服飾藝術交流研究宜分作3個層次進行推進:①從服飾的物質性角度出發，考察絲綢之路沿線國家及地區具體的服飾款式、造型、設計、工藝等特點;②研究人與服飾共同構成的服飾穿著體系，包括人穿戴、搭配服飾的方式，以及服飾對人體的表現和規訓等;③從服飾的社會性角度出發，著重研究各種體現服飾藝術交融的服飾現象與政治、經濟、宗教、環境、生產力、藝術審美等社會因素的相關性。
這些通論性的研究成果，向人們展示出絲路沿線的異質服飾文化之間具有相互理解、吸納、互鑒、衍生及創造發展的可能性。開展絲路服飾文化交流的系統性研究，旨在探求絲綢之路視域下，服飾裝扮這一人們日常生活的重要行為方式，如何通過這條古代世界東西方之間最為重要的貿易和文化交流通道，在不同的地域、民族、宗教等條件下相互交流和影響;及“服飾”這一具體藝術形式在絲綢之路所涉的民族、國家、地域之間的異同和關聯。
2．2．2專題性研究。絲綢之路服飾藝術的交流融合具有多向性和流動性。絲路沿線國家和地區的服飾交流通過款式互仿、紋樣互鑒、工藝互促、文化互融，互通有無，生成了一系列繽紛且獨特的藝術表達形式。一些學者對體現在服飾上的綜合藝術表達形式進行了專題性研究。
絲綢之路敦煌服飾藝術一直是學界持續關注的研究熱點，是世界范圍內敦煌學研究的分支。筆者在中國知網中檢索“敦煌服飾”，相關研究結果顯示多達405條。西北邊陲的敦煌莫高窟，地處中原王朝與西域少數民族政權的中間地帶，自古就是絲路上重要的商品貿易和文化集散地，歷史上此地居民和往來人員的國別及民族成分十分復雜，敦煌本地服飾藝術與外來文化的交融十分明顯。
敦煌莫高窟擁有從北朝至宋元時期的壁畫、文書、帛畫等文化珍寶，其中包含著豐富而珍貴的服飾圖像和文字史料。盧秀文等［22-23］對敦煌壁畫中體現文化交流的服飾進行了系統的比較分析。鄭炳林等［24］從少數民族服飾角度對敦煌地區的少數民族、統治過敦煌的少數民族和在敦煌營建過石窟的少數民族的服飾形象進行了專題研究，所整理的服飾圖像及資料主要涉及匈奴、吐蕃、回鶻、鮮卑、黨項、蒙古6個少數民族。2016年敦煌研究院出版了總計26卷的《敦煌石窟藝術全集》，其中第23卷“服飾畫卷”按照供養人服飾、世俗人服飾、佛國人物服飾3大類，對敦煌石窟的服飾圖像進行了整理和研究［25］;同類書籍還有敦煌研究院的樊錦詩、譚禪雪編著的《中世紀服飾》。
7—14世紀時期，中國是世界上最富強的帝國之一。唐朝與海外有官方往來的國家和地區達70余個，與宋元帝國有交往的國家和地區有140多個，針對這一時期絲綢之路中外服飾文化交融的專題研究熱點較多。7—8世紀，是中國唐代海上與陸上絲綢之路最為興盛的時期，異域風潮推動了中原服飾審美及款式結構等的變革，引領了當時的服飾風潮。針對這一時期的代表性文獻主要有:王若詩［26］從《全唐詩》的角度切入，通過研讀唐詩中對當時服飾的描述，分析了唐代在絲綢之路影響下發生的諸如胡服盛行、時世裝對胡服元素的吸收、異域舞蹈服飾的流行及民間服飾潮流變遷、新服裝材料的引入等服飾新變。馬勒JG［27］在其著作中較為充分地利用了世界各地發現的具有所謂西方人(胡人)特征的唐代塑像，并結合繪畫以及文獻記載，對塑像的類型、特征、年代、族屬等問題進行了分析，其中涵蓋了大量胡人服飾信息，對于研究唐時西域的政治、經濟、文化交流及當時胡人在社會生活中的服飾形象有較高參考價值。
10—14世紀，宋元服飾對胡服元素進一步加以改造，建立起中原服飾體系的新樣式。張飚雪［28］認為胡服元素在宋代已經逐漸融入了宋人漢族服飾文化之中，部分胡服元素還成為朝廷官服的組成部分或者融入官服服飾設計之中;宋代服飾之中的上領、靴鞋、幞頭、銙帶均為經過宋人吸收創新之后形成的漢化胡服。李詠［29］針對民族文化交流對宋代服飾演變產生的影響及相關的知識內容進行了分析研究。13—14世紀朝鮮半島高麗時期與蒙元王朝建立了密切的聯系。金文淑［30］論述了高麗時期服裝中的蒙元元素，討論了這些服裝在款式和稱謂上對當今韓國常服的影響。位于伏爾加、頓河流域北高加索地區的游牧貴族墓葬中出土了一批13—14世紀中葉的服飾和絲織品，茲維思達納·道蒂［31］對這一地區出土的服飾品、紡織品進行了組織結構分析，發現所出土的織物運用了中國傳統的絲織工藝，認為其代表了蒙古時期較高級的絲織工藝水平。
當某種服飾符號所產生的社會影響力越來越大時，其會逐漸升級成一種社會服飾現象，而每一種服飾現象又可以被分解為具體實物、行為表現。學界對絲路沿線所出現的服飾現象也有很多專題性研究成果，如對希臘化時期絲路服飾流行“希臘風”現象的專題研究。幾個世紀以來，絲綢之路沿線地區不斷受到希臘風格東傳的深刻影響，形成了兼容并包、兼收并蓄的獨特希臘風藝術，并在紡織服飾品、壁畫和造像雕像方面都有體現。藝術史家稱公元前323年馬其頓國王亞歷山大去世到公元前30年羅馬征服托勒密王朝為“希臘化時期”，也是馬其頓希臘文明的“東方化”時期。這一時期希臘藝術文明沿著絲綢之路(陸上絲綢之路、草原絲綢之路)在北非和西亞廣泛傳播。李京澤［32］指出，“亞歷山大的東征開啟了‘希臘化’時代，為古波斯與古希臘百年來的纏斗劃上句號，但卻是東西方文明下一輪更強烈的碰撞與交流的開始”。王蘊錦［33］對阿富汗希伯爾罕“黃金之丘”(Tillyayepe)出土的一系列服飾配件進行了研究，認為其屬于希臘化晚期，所出土的日月星辰金垂飾、龍形飛翼雙馬神守護國王金垂飾、格里芬混合中國獅虎造型的金扣飾等黃金飾品體現了中國、波斯、西亞、中亞草原等的多元藝術要素，顯示了當時高度發展的物質文明、技術手段和審美，并反映出深層次的傳統民族文化信仰之間的交流。
被希臘化的西亞人給印度西北部一小塊邊界地區帶來了希臘式佛教藝術，在犍陀羅地區許多服飾都留存有模仿希臘羅馬式樣的痕跡。希臘文化隨犍陀羅藝術繼續向東傳播，最遠一直傳播到新疆塔里木盆地的西域城邦諸國，且在同時期的中國佛教壁畫、雕塑中也有體現。早在19世紀末，西方探險家在新疆塔克拉瑪干沙漠古城就發現了公元前1世紀至公元2世紀的希臘風格壁畫和藝術品。陳曉露［34］、趙艷［35］、滿盈盈［36］等對“絲綢之路佛教服飾的希臘化”這一專題展開較為詳細的分析論證。
17—18世紀歐洲服飾流行“中國風”的現象，當時的歐洲服飾藝術表達呈現出對于中國文化極大的好奇和向往。修·昂納［37］針對這一現象考察了從中世紀至18世紀西方藝術家和工匠對東方的認識以及他們的表達方式。王洪斌［38］從全球史視角出發，以東方奢侈品為代表的物質文化“西進”現象為切入點，對東方文明在英國文明轉型發展進程中所起到的作用進行了分析。王洪斌認為來自東方的絲綢等奢侈品經由海上絲綢之路大量運輸進入英國市場，逐漸為英國人所接受，改變了英國人的服飾觀念，由此掀起的“中國熱”對英國社會產生了重大影響，尤其在紡織和服裝制造等行業。IMPEYO［39］認為“中國風產生于歐洲人對東方的幻想，對相關物品的收藏始于好奇心，后來才逐漸轉變為對美的關注”。邁克爾·蘇利文［40］指出:“對18世紀歐洲藝術品味的研究已經表明，當時歐洲人受到中國藝術的影響比他們自己意識到的要深刻得多。”袁宣萍［41］對這一服飾現象以及體現當時中國風與巴洛克、洛可可服飾紋樣設計相融合的典型實例進行了分析，指出歐洲人利用中國元素進行服飾表面裝飾以追求異國情調的表達，但缺乏對這些元素的深層研究。
透過對這些專題研究成果的深入考察，能夠深切感受到絲路服飾藝術互聯互通、和而不同的文化共生精神。
2．2．3案例性研究。除了上述專題性的研究成果外，還有一些研究是從服飾品的物質性角度切入，結合文獻記載與新的考古發現，考察并分析某一具體服飾品上所體現的絲路文化互動。
韓香［42］以波斯錦與鎖子甲為例，指出這兩樣物品均產自西亞波斯一帶，是隨著中西交通絲綢之路的展開，傳播并且影響到內地的服飾文化。陳習剛［43］以唐代胡騰舞者“葡萄長帶”的服飾裝扮為研究對象，探討了“葡萄長帶”的絲路源流及與宗教間的關系等。趙胤宰［44］通過高句麗的“鳥羽冠”捕捉其與絲綢之路的交流信息。古代朝鮮半島國家的冠飾材料在沿著絲綢之路的古代遺跡中多有發現，趙胤宰認為高句麗的“鳥羽冠”為研究服飾史提供了一個具體的線索，“鳥羽冠”作為證明當時朝鮮半島和絲綢之路之間聯系的證據，透過它可以了解到絲綢之路沿線各地區和古代朝鮮半島之間的交流情況。茅惠偉等［45］針對絲路沿線不同時期、不同地點多次出現的百衲織物進行研究，采用文獻結合實物的方法，從形制與類別、材質與技藝、起源與蘊意、流變與兼容4個方面，對絲路沿線考古出土、民間使用、文獻記載和博物館收藏的各種百衲織物進行了比較分析，認為:百衲織物很可能是在東西方各自獨立的文化體系下產生的，但隨著絲綢之路的延伸和文化交流的深入，絲路沿線各文明有了復雜聯系，各自獨立的百納織物共同朝著形式美的方向發展，最終成為絲路織物研究不可或缺的一部分。阿米·海勒［46］通過對拉薩大昭寺藏銀瓶上的人物服飾、紋樣以及工藝進行探討，認為其是吐蕃王朝時期(但在松贊干布統治期之后)藏族藝術家融合西亞、中亞及唐朝的多種藝術風格而制作的杰出作品。
這些服飾品案例看似細小瑣碎、零星四散、相互獨立，但若將其置于絲綢之路文化視域下進行考察，就能夠發現其產生、流行與演變都有著內在的關聯。這些已發表的案例性研究成果很大程度上是一種實驗性探索，提供了多種可以借鑒的研究路徑和論證體例，為進一步研究絲綢之路中外服飾藝術交流打開了新的視野。
3以往研究的不足與展望
從國內外已發表的服裝史論相關研究成果來看，學者們對于“絲綢之路”上“silk”的關注更多集中在“蠶絲原材料”和“絲綢紡織品”上，而對“絲綢服飾品”的關注度則相對較弱，基礎研究呈現出“重紡織、輕服飾”的現象;同時，較之海上絲綢之路與陸上絲綢之路的研究成果來看，學界對于陸上絲路服飾藝術交流的研究成果遠超海上絲綢之路，系統研究“海上絲綢之路與服飾文化交流”的學術成果鮮見，基礎研究總體上呈現出“重陸絲、輕海絲”的現象。
如文中第2節所述，目前國內外學界以“服飾”為視角的絲綢之路文化交流研究成果多以論文的形式散點出現，或者穿插在其他學科研究論著的間隙被提及、帶過。這些成果為開展絲綢之路中外服飾藝術交流的深度研究提供了一定的學術基礎和理論支持，但迄今為止，尚缺少圖文并茂、邏輯嚴謹、學理性強的絲綢之路服裝史論綜合研究體例，絲綢之路中外服飾藝術交流這一研究領域中比較系統化的服裝史專著暫付闕如。絲路沿線許多國家可以用于服飾研究的出土和傳世的服飾實物、雕塑、典籍、古代繪畫等珍貴資料還沒有被充分的挖掘和利用，許多獨具絲路特色的服飾文化交流路徑和交融歷程等尚且眉目不清，這些都有待進一步梳理和完善。
近年來，絲綢之路藝術研究已經上升為中國社科類新一輪的學術研究熱點，這一領域未來或將形成新型交叉學科———“絲綢之路藝術學”。而中國作為古代絲綢之路上最重要的起始和途經國和現代世界范圍內“一帶一路”框架體系建設的發起國，有望成為這一研究領域的中堅力量，并開創具有世界影響力的藝術學研究新領域。
立足前人的研究基礎之上，未來學界對以服飾為視角的絲綢之路文化交流的研究有往更縱深方向拓展的趨勢。例如以圖文互鑒的方式重新發現歷史信息間的有機聯系并對其進行服裝學學理闡釋，開展以圖像、圖解和圖示的方式補充國內外現有文字和實物資料的圖志研究等。通過廣泛搜集國內外相關圖、文及實物資料，發掘體現中國與絲綢之路沿線國家服飾藝術相互交流與相互影響的各類服飾品與服飾現象并對其進行系統整理及剖析，加強國際間相關的學術交流，逐步建立起絲綢之路服飾藝術研究資料數據庫，逐步開展按照服飾藝術門類進行的系統化比較研究，逐步勾畫出絲綢之路中外服飾藝術交流的歷史圖志。
4結語
關鍵詞：民族關系；社區管理；望京地區
一、望京地區的發展概況及民族構成
望京地區，主要指望京街道及周圍一些相關區域。望京街道位于北京市朝陽區東北部，東臨首都國際機場高速路，西接京承高速路，南靠四環路，北依五環路，轄區總面積10.36平方公里，2008年人口約22萬，其中流動人口約6萬。“望京城”屬于《北京城市總體規劃》中的十大邊緣集團之一，地理位置處于交通便利的四環路與首都機場高速路的交匯處，并呈扇形向東北方向延伸。其發展規劃由三大功能區組成，即建立由南向北分別為望京新城、新技術開發區和貨流倉儲區，其中望京新城為現代化的居住、商貿中心。［1］望京的規劃是20世紀80年代后期比照國外新城的經驗制定的，它的主要目的是要解決許多大城市共同面臨的人口增長、住房緊張、交通擁擠、基礎設施超限、環境污染等問題。然而，因建設初期公共設施配套落后、商業匱乏、交通堵塞等問題，一些居民遷出的現象頻繁。步入21世紀后，望京地區逐漸構筑起四通八達的交通網絡，建設大量高檔公寓，各種生活、休閑、行政、辦公等設施的逐步完善，從單純的居住功能擺脫出來，形成了自身獨立循環系統，功能日益多元化，人氣逐漸升高。許多世界跨國公司、商業巨頭紛紛進駐，帶動了世界各國的精英人才、技術人員到此落戶，居住人口開始多國籍化。其中少數民族包括朝鮮族、蒙古族、滿族等20多個民族成分，望京也成為一個多民族的城市社區。
望京在行政區劃上比較獨立、完整，建設起步相對集中，整體面貌較整齊（新建與舊建交錯雜混的現象少）。望京的韓國人構成大體分為幾個類型：一是韓國各相關部門、公司企業、媒體、宗教系統等派遣或駐京人員；二是到北京投資經營各種實業的韓國人；三是各類留學生群體；四是各類來華人員的隨行家屬。他們比較集中在望京西園四區、西園三區、大西洋新城、華鼎世家、寶星國際等小區，在望京地區的分布具有一定的傾向性。使館人員及家屬，企業駐京機構、駐京代表和外籍職員及隨行家屬一般居住在環境幽雅、設施齊全、物業管理規范的豪華住宅區，如大西洋新城、華鼎世家、望京西園三區等；韓國留學生多居住在價格經濟合理的望京西園四區；一些來華短期居住或者利用假期到華旅游的韓國人通常居住在以上地區的“民泊”（家庭式旅館）中；一些來華無固定職業的韓國人多居住在價格便宜的回遷樓或危房改造安置樓，如花家地、南湖東園、南湖中園等社區。隨著韓國人大量居住望京地區，地方來的朝鮮族人口也開始居住望京，望京也逐漸成為北京朝鮮族人口最為聚居的地方之一。中國的朝鮮族同胞憑借同一民族、語言相近等優勢，積極參與了中韓經濟文化交流，從事翻譯、導游、貿易及外事部門的對韓業務、韓方企業、韓資企業職員，還針對韓國人開辦旅行社、餐飲業、娛樂業等，所以韓國人集中的地方，也是朝鮮族流動人口最集中的地方。如今，東北地區的朝鮮族人口大量聚集于此，望京成為朝鮮族在北京最為聚居的地區，這里的朝鮮族人口估算有2-3萬名。［2］
二、望京地區民族關系現狀
首先是韓國人與當地漢族的關系，主要是租房客與房東的關系。韓國人入住望京使當地的房屋租賃成為熱門行當，許多當地居民和外地購房戶更愿意將房屋出租給韓國人，因為租給外國人會得到更多的租金。當地居民說，“80%的房子都出租給韓國人了。”［3］然這種租賃關系比較淡薄，租戶和房東之間除了交房租與收房租，幾乎沒有其他什么關系，沒有什么矛盾沖突，交往的程度比較淺薄。
其次是工作關系。韓國人到中國來，許多人是要做事的。要開辦公司，經營商務，當然避免不了與當地漢族的交往。在望京，這種工作關系許多不是建立在與有望京戶口的漢族之間，而是更多地與外來人口直接聯系起來，他們之間建立業務往來或合作關系，或一同工作。所以，在工作關系中，韓國人更多地與居住在望京的外來漢族人往接觸，他們之間發生矛盾與沖突的可能性更多。
第三是社會生活中的關系。這種關系比較復雜，包括鄰里關系、買賣關系、服務與被服務關系等，其中除了鄰里關系以外，其他許多場合都是韓國人主要以各種消費者的身份與漢族接觸。這種關系中，他們之間接觸頻率高，發生矛盾沖突的概率也多。鄰里關系除了城市居民鄰里之間不相往來的普遍現象以外，由于語言溝通的障礙，韓國人與樓群鄰里之間的交往更少。
第四是朝鮮族與韓國人的關系。如果說當地漢族與韓國人的關系相對平淡，那朝鮮族與韓國人的關系就不那么簡單。望京的朝鮮族與韓國人有著密不可分的聯系，因為望京之所以能夠成為北京市朝鮮族最為聚集的區域與韓國人大舉入住望京分不開。同時，望京朝鮮族經營的許多行業也都與韓國人相關。
朝鮮族與韓國人同一族源，語言相通，文化相近。但由于所處環境不同、時代不同，他們之間也有許多不同點。中國朝鮮族由朝鮮半島遷移而來，隨著中華人民共和國的成立，成為中國少數民族之一。此后，中國朝鮮族在中國大家庭中充分享受民族平等權利和發展民族經濟、文化和教育的權利，并實現了少數民族當家作主的權利。朝鮮族在中國的長期生活，其思維方式、價值觀念、行為準則等都變得中國化，其意識形態已經和韓國人完全不一樣。而韓國人土著朝鮮半島，冷戰時期韓國站在美國為首的資本主義陣營，韓國人深受美國及西方影響，突出個人主義，價值觀念和意識形態更加西方化，與中國朝鮮族有很大區別。
中韓建交以來，韓國人開始進出中國，然而他們大部分語言不通，難于在中國開展經濟、文化交流活動。在其間牽線搭橋，起橋梁媒介作用的正是既熟悉中國情況，又與韓國人語言相通的中國朝鮮族。在中韓之間交流中，朝鮮族的橋梁媒介作用是不可忽視的，他們在中韓經貿、文化交流中發揮了不可替代的作用。
韓國人大量進入中國極大地促動了朝鮮族自身發展，影響了朝鮮族社會傳統分布格局的改變。望京作為韓國人與朝鮮族聯系的一個縮影，也顯示著朝鮮族與在華韓國人的密切關系。“韓國人由于有朝鮮族如魚得水，大大縮短在中國的適應期和創業周期，減少了由于語言不通帶來的諸多不便；而朝鮮族由于有韓國人，拓展了經濟領域，增加了就業機會。雙方互相交流，在聯合協作中實現共贏。”［4］然而，現實生活中的接觸越多，摩擦沖突越多，根據學者的調查，朝鮮族與韓國人之間的關系有時并不十分融洽。韓國人開展業務似乎離不開朝鮮族的協助，但他們對朝鮮族并不完全信任，還有輕視朝鮮族的傾向。而朝鮮族經營的許多實體或針對韓國人，或與韓國人合作共事，但他們對韓國人也不完全坦誠相待，互相之間的隔閡仍然存在。［2］
三、和諧民族關系中的和諧社區
隨著韓國人聚居望京，從幼兒園到醫院、商店，韓國人在這里營造了一個頗負異國情調的“韓國生態”。在望京西園四區，是韓國人最初入住的小區，這里的韓國人以其勤勞與智慧創造了一個比較完備的韓式生活循環系統，不僅超市、餐館等商業設施體現濃郁的韓國味道，而且生活的每個環節都備有適合韓國人的設施。在小區的居民樓里有好幾個韓國幼兒園、接送韓國小學生的班車、醫院、專為韓國人服務的房屋租賃中介，甚至韓文報紙、廣告雜志以及專門為他們服務的郵遞員。望京的這種社會氛圍，吸引了更多的韓國人入住。與此同時，各家韓國大公司的入駐望京讓大量的韓國人集中于此。2002年，LG電子中國研究開發中心落戶望京科技園，該中心是LG電子在韓國以外的最大研發中心，2005年研發經費高達4100萬美元。韓國大公司的入駐，不僅吸引了許多優秀的韓國人才，而且讓駐華韓國人“心里有了依靠。”［5］而完善便利的韓式生活環境及設施使得越來越多的韓國人來此定居，望京逐漸形成北京最大的韓國人聚居區。隨著中韓貿易往來的激增，韓國人對北京情有獨鐘，據筆者在當地調研了解，居住在望京的韓國人已有十多萬人。他們在望京經營的餐廳、超市、茶館、美容院等超過5百家，走在商業一條街上，韓文、中文招牌比比皆是，很難分辨身處韓國還是中國。
四、幾點啟示
1.社區管理中要認真落實民族政策，做好民族工作。少數民族流動人口市民化是一項復雜的社會系統工程，它不僅局限于社會身份和職業的轉變，也不僅僅是居住空間的地域轉移，而是一系列角色意識、思想觀念、社會權利、行為模式和生產生活方式的變遷，少數民族流動人口的市民化，將幫助少數民族流動人口縮小與漢族發展的差距，增進他們的國家意識和公民意識，為實踐“兩個共同”奠定堅實的基礎。在國務院第五次全國民族團結進步表彰大會上指出：“我國民族團結進步事業是全社會的事業，需要全社會共同努力，需要全體人民積極參與。”社會管理方式開始從規范管制向科學管理轉變，既要包容多元，又要塑造一體，作為社區管理的重要工作，就是要加強少數民族流動人口與城市社區的聯系，通過對少數民族流動人口的教育、培訓、社會保障等項目的服務，維護其合法權益，“促進少數民族的語言、心理適應及其在社交、就業、創業、戀愛婚姻等方面與城市社會的協調，逐步增強其文化的認同感和生活的歸屬感，”［6］促進各民族友好往來與和睦相處。
2.舉辦豐富的社區活動，促進民族交往。社區作為一個城市基層社會的街區空間，托載著各種社會利益群體之間的博弈關系。社區建設是適應城市發展與建設趨勢的一種必然，也是社會管理體制改革的一種有效途徑。當前城市中族際交往呈開放式、多方位的態勢。城市少數民族的社會網絡決定著交往的內容和深度。基于地緣、血緣、業緣上的交往的少數民族人士，能夠較好地融入城市生活方式，與不同民族的人多方面交往，由于文化差別、風俗習慣不同，語言、民族心理，形成交往邊界，民族意識在民族交往中不斷體現出來。
城市民族工作應以協調民族關系為主，鞏固和發展平等團結互助和諧的社會主義民族關系，重點在于提高少數民族流動人員在城市中的生存和發展能力。在城市中規劃建設民族文化宮或民族文化藝術交流中心，舉辦豐富多彩的社區文化活動，包括舞蹈、合唱、各種體育競賽活動等，“在各民族的平等交往和頻繁溝通中消除戒備、隔膜、猜忌的心理。”［7］少數民族的人口流動多以家庭、學校、籍貫、民族等社會關系為紐帶，社團和各民族的代表人物在溝通信息、對本民族成員提供幫助方面有著不可替代的橋梁作用。因此，在各類文體活動中，應注重充分發揮民族社團及少數民族代表人物的組織協調作用，促進民族交往朝著和諧、健康、向上的方向前進。
3.樹立社區形象，提高多民族社區自豪感。各級政府要牢固樹立創建文明社區工作是創造文明城市新形象的基礎性工作這個觀念，緊緊圍繞創建文明城市的工作目標，加快創建文明社區的進程，提升社區形象。與此同時，社區工作要加大工作力度，加快創建進程，建設市政公用設施，興建文化體育場所，加強綠化工作，為社區群眾創建便利、祥和、舒適的生活環境。發揮多民族聚居社區的典型示范作用。隨著人口流動和社會信息化進程加快，社區居民身份多樣化和社區智能化趨勢也越來越明顯。文明社區創建工作面臨著更高、更復雜的挑戰與考驗。推動文明社區創建工作上檔次、上水平，就必須學會培養“社區人”意識的方式方法，掌握不同民族居民的心理活動，捕捉他們的關注點、興奮點和期望值，盡力滿足他們的需求，把需求轉化為動力，尊重社區多民族的文明創建的主體地位，讓多民族家園的文明之花各顯千秋、相得益彰。充分運用社會化教育機制改進社區教育工作，探索公益服務與有償服務相結合的網絡化、系列化和產業化的社區服務新路子，大膽運用市場機制籌措社區建設資金，努力實現社區的社會效益和經濟效益雙豐收。通過社區化科學管理，加強少數民族人口與城市社區的聯系，增強社區意識，促進其心理的適應和與社區的協調。不斷提高各民族對多民族社區的認同感、歸屬感和自豪感。
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［5］ 汪挺.北京望京居住區正在變成“韓國城”［N］.中國商報，2006-04-04.
關鍵詞：美學風格；人性化理念；真善美；列車設計
中圖分類號：J01文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2010）36-0227-03
一、車頭外觀美學風格分析
“綠皮車”曾經是中國旅客列車的最具代表性的形象。這些客車車身通常為綠色底色和黃帶 的涂裝。也因為如此，綠皮車往往承載著更多的歷史文化積淀，這種涂裝色彩已經深入到中國普通人民大眾的內心中，也不自覺的形成了中國列車設計特有的一種色彩涂裝文化和美感。
20世紀90年代初，列車在造型和色彩上有了一定的改變，形式上采用了更多的流線型設計，外部涂裝改為白底配藍、紅色帶顯得更為簡潔現代。“ 中華之星” ，上中下部分，分別以天藍、白色、中綠色為涂裝顏色，使整個車體色調清爽明快，色帶的形式美感配合流線型造型，突出了列車的速度美感。
現在中國的和諧號動車組從CRH1-CRH5，在形式上都缺乏自己的設計特色，基本是從瑞典、日本新干線、德國ICE、法國阿爾斯通的列車上復制過來的。雖然整車看上去現代感十足，但是缺少自己的特色和文化美感。
列車室內設計美學風格分析：青藏線列車室內設計效果圖，整體很好的反映了的地域特色和民族風格。在色彩上以民間服飾色彩和圖案為主，與地區的自然人文環境得到了很好的融合，體現出寧靜、和諧、自然的設計美感。在造型上，提取了建筑和使用器物的造型特點，很好的融入了列車設計當中。
民族喜歡用暖色，如紅黃，同時配以藏青蘭或其他原色。喜歡用紅、白、黃、黑，其中紅色代表護法、白色代表吉祥、黑色代表驅邪、黃色代表脫俗，這些色調與地區單調偏冷的自然環境色彩形成了鮮明的對比，呈現出對比美感。
二、中國傳統文化精神對列車設計的美學影響
1.中國傳統文化精神
中華民族在悠久的發展歷史中，積淀和形成了自己獨特而偉大的民族性格和民族精神。中華文化的基本精神，表現了自強不息、厚德載物、居安思危、樂天知足、崇尚禮儀等等特征。中華文化的核心和精髓，就在于“和合”二字。
中國傳統文化中貴和持中的和諧意識，表現于兩個方面：一是“天人合一”，指人與自然關系的和諧；二是“中庸”，指人際關系，即人與人、人與社會關系的和諧。“天人和一”旨在承認人與自然的統一性、反對將它們割裂開來。“中庸”則強調對待事物關系要把握一個度，以避免對立和沖突。提倡“貴和”、“持中”的和諧意識，有利于處理現代社會各種矛盾，以保持社會的穩定。
“天人合一”是古代中國人處理自然界和精神界關系所持的基本思想，其突出特征是：人是自然界的一部分，人服從自然規律，人性即天道，道德原則與自然規律一致，人生理想就是天人諧調。在古代中國人看來，自然過程、歷史過程、人生過程、思維過程在本質上是同一的。這一思想特征貫穿了“天人合一”觀念源起與演變的基本過程，貫穿于古代的哲學、科學和藝術中。
在美學上，和諧化詩意關聯的“天人合一”思想，深刻浸漬了中國古代審美境界論，使得古代中國人特別強調人生境界與審美境界的合一。另外，“和合”文化中和諧化辯證法的普遍運用，使得中國美學智慧特別注意以對應性、相融性、辯證性、和諧性來理解和處理一系列審美范疇的展開與構架。有人指出，縱觀中國古代美學基本特征（如強調真善統一、情理統一、人與自然的統一、有限與無限的統一、認知與直覺的統一等）和中國古代審美理想（如儒家對“和”、道家對“妙”、佛禪對“圓”的追求），無不是“和合”文化在審美層面的詩性展開和邏輯延伸。這表明，中國詩性智慧和審美意識與“和合”文化有著一種特殊的親和性和關聯性。“和合”文化，是中國古代詩性智慧之根。
2.融入中國美學思想的列車設計
真正融入中國美學思想的列車設計，不是“中國元素符號”不分青紅皂白的拼湊。而是將陰陽五行對比的內涵通過方圓線面的韻律去含蓄的表達；是將“天人合一”的精神融入到形式美之中，使無形的中國美學思想通過有形的造型手段表現出來。
列車座椅在形式上與其他國家的座椅有很大的區別，對日本傳統花紋布料材質的運用，是其設計的亮點，座面布料紋飾的密集與外側仿木紋防火材質的干凈光潔形成了鮮明的美學對比，大氣而不乏精致。同樣地，中國傳統布料藍色的客家布料也是一種很好的設計美學載體，在設計實踐中可以很好的將中國傳統布料的材質美融入到現代材料的搭配和設計中，從而形成科技與藝術的相互對話的美感。在這里我們并不排斥中國元素的符號的合理利用，只不過這種合理利用必須是自然的和諧的，而不是刻意拼湊甚至影響到功能的合理使用。
運用方圓線造型進行中國文化內涵的表達，是列車設計美感呈現的重要方式。中國一枚小小的銅錢，就是對于方圓關系的很好詮釋，銅錢圓中有方，方外有圓，方圓并存，剛柔相濟，這不但體現了中國的文化精神中的陰陽辯證思想，也一定程度上反映了中國人的人生處世性格，而這種性格也正是我們在設計實踐中所要融入的精神品質。任何器物都會不同程度的承載一個設計者、一個群體、一個民族、一個國家一定的文化思想，而這種表達就需要我們通過形式美含蓄的表達出來。
中國方圓性格分析：方，往往意味著原則性的，規律性的事物，正氣，陽剛，就是“方”的性格，有著一種力量感。圓，往往意味著靈活性的，隨意性的事物，中國人講究詩情畫意，中國女人講究賢良溫柔，這也就是“圓”所特有的性格，它有一股內在的柔和。
文敬《方圓之道》中寫道：“方，是規矩，是框架，是做人之本；圓，是圓融，是老練，是處世之道。無方，世界沒有了規矩，便無約束；無圓，世界負荷太重，將不能自理。為人處世，當方則方，當圓則圓，方外有圓，圓中有方，方圓相濟，社會才會和諧。可方可圓，中庸之道；有所為有所不為，能屈能伸，剛柔相濟；外圓內方，善于融通；屈伸有度，生活智慧；方圓有度，進退自如；能舍才能得，有得也要能舍。”其中一句“方外有圓，圓中有方，方圓相濟，社會才會和諧”，不管是在自然中，還是在列車造型當中，方和圓都不會獨立存在，甚至有著相互依存的關系。
從設計實踐中分析方圓關系在列車設計中的運用：我設計的一些設計方案，其中進行了一些方圓線推敲形體美感的分析，在此通過這個案例，來與大家共同探討中國美學思想對設計造型的運用和融合（其中：藍色線為“方”，紅色線為“圓”）。
3.真?善?美
真（功能美）：“真、善、美”是一個高度標準，可以用來評價幾乎所有東西。我試著用一個細微的角度解釋一下“真、善、美”加之于設計的表達。
真―真性情，即“清晰”，讓人一眼看清自己是“好”還是“壞”，是“正”還是“邪”，是“什么”還是“什么”。而不是模糊不清，模棱兩可。讓人第一眼得到的是“明確”而不是“疑惑”。
“真”在列車設計中我把它理解為一種“功能美”。功能美是產品所特有的一種審美形態。人對產品的審美總是與一定的功能目的性相聯系，從而使人對產品的目的和意義獲得一種直觀的領悟和體驗。有些產品形式設計的獨創性，與人們原有的審美經驗和習慣觀念可能不相符，使人們暫時領悟不到其所表現的功能美，但這種新的形式總會漸漸的改變人們的審美定勢，使人們最終認知其功能美。
善（人性化理念和設計美學氛圍的營造）：善―即“有用”、“友好”，包括這個設計帶給人們物質上的體驗，比如“功能”。同時，“善”更是一種人性化理念，善于從使用者的需要出發，從細節進行人文關懷。善還在于，提供物質產品的同時還進行美感氛圍的營造。善，在設計美學中就意味著設計符合人類自身發展的規律。
美（功能美、形式美、藝術美的統一）：美―即精神上的“享受”。這種形式美（造型、色彩、線條、聲音、動態）符合美的客觀規律，同時符合人的審美要求。產品的美可分為功能美、形式美和藝術美。功能美是技術美的核心，是產品形態所表現出的產品的功能目的性特征；形式美是產品的形式因素自身所具有的審美價值，具有自身的獨立意義，有時可與產品的實體內容相脫離，如色彩的美；藝術美是產品外加的裝飾因素構成的。它對產品的技術美起到某種補充作用。人對產品的審美感受，源于對其感知和使用的統一。
三、結論
一個優秀的列車設計就好比《巴黎圣母院》中的吉普賽女郎，不僅面貌美而且靈魂美。這里的面貌美即是列車設計的外觀形式美，靈魂美即是列車設計功能美、形式美、藝術美三者的有機統一。產品的動態形象及其在使用過程中與人的和諧關系，會影響使用者對產品的審美感受。
列車設計美學風格的產生與發展。一方面體現了產品的社會主題和設計者的審美理想；另一方面取決于時代精神的需要，符合時展需要的列車設計必然展現了這一時代的美學風格和特點。同時，審美價值的取向也在一定程度上影響著美學風格的發展。
列車設計的人性化理念，更多的體現在國家經濟的發展和人民生活水平發展的程度上，對民生的關注與發展，影響著設計者對人性化設計的關注程度，優秀的列車設計在人性化設計上，必然考慮使用者生理與心理的感受。良好的人性化理念不但有助于提高產品的經濟價值和社會價值，并有助于提高和完善人的人性和人格，促進人的社會化和社會的現代化。
中國列車設計美學風格的發展和完善，在一定程度上更多的是需要中國人自己設計的有中國內涵的列車，而不是將國外列車換個名字就成為中國自己的列車，急需發展中國自身特色的列車設計。在社會審美主體上更多的考慮中國人的審美特點和審美情趣，在造型形式上以中國文化抽象內涵為主，通過現代手法加以含蓄的表現。中國文化符號元素應當合理利用和慎用。
中國列車設計人性化理念的發展，更多的是對使用者心理感受的關注，特別是列車室內設計色彩的搭配和氛圍美感的營造，需要我們加以關注。
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The Aesthetic Style and Humanistic Philosophy of Chinese Train
CUI Yan
（Fashion Design Department, Hubei Institute ofFine Arts, Wuhan 430060,China）
關鍵詞：顧城 詩歌 定中短語 語義 語法 超常搭配
一、超常搭配
布萊克說：“打破常規的道路指向智慧之宮。”
一般說來，常規的東西容易被理解和感受，但是缺乏新奇的審美感；反之越是超常，越是具有陌生感新奇感，雖理解和接受比較困難，但是能滿足人類普遍的好奇求異的心理。詩歌語言是一種超常規的語言，對常規的偏離是詩人的權力。布拉格學派的麥卡羅夫斯基在《標準語與詩歌語言》中指出，詩歌語言就是對標準語的規范形式的“故意的充滿美感的扭曲”。李幼蒸在《理論符號學導論》中說：“當考慮到詩歌本文全體的風格現象時，偏離的發生是全面的，幾乎可以說是對語言規則系統的‘系統性背離’。”
因此，我們可以說，正偏離是詩歌語言的一個主要特征。而為了獲得藝術化和美感的正偏離效果，詩人常常采用超常搭配的手段。
馮廣義的《超常搭配》一書，首先肯定了超常搭配是言語表達藝術化的表現方式之一，是一種變異手段。接著又解釋了超常搭配的概念，即根據一定的交際任務、交際場合的需要，有意識地構織一些表面不合常規的超常搭配關系，讓受話人去思索、聯想或想象，從而領悟話語的蘊含，這不僅不違背言語交際的基本原則，還會產生積極的修辭效應。
王希杰稱超常搭配為偏離搭配，“就是對聚合關系的偏離。在顯語言的聚合關系里，并沒有這樣的搭配可能性”。
二、顧城詩歌定中短語的超常搭配
有“童話詩人”之稱的顧城，在《學詩札記二》中提到：“詩的大敵是習慣——習慣一種機械的接受方式，習慣一種‘合法’的思維方式，習慣于一種公認的表現方式。……習慣是語言的套軸，使那幾個單調而圓滑的詞匯循環不已。”因此，為了避免“習慣”，其詩歌是不斷思索、不斷創新的。詩歌語言的超常搭配比比皆是。本文將主要描寫顧城詩歌里定中短語的超常搭配。
筆者查閱了人民文學出版社出版的《中國當代名詩人選集·顧城》詩集190首詩歌，其定中短語出現2092例，超常搭配的定中短語為513例。按照定中短語超常搭配的方法，我們做了以下分類：
（一）語義上的超常搭配
1.無修辭手法的超常搭配
1.1顏色詞語作定語的超常搭配
運用顏色詞語，可使詩歌繪畫感更強。顧城詩歌中作為定中短語且超常搭配的顏色詞語有47例。
（1）用顏色詞形容本不具備色彩的抽象詞語，可以使抽象詞語形象可感，出人意想。如下例：
a.我沒有領到蠟筆/沒有得到一個彩色的時刻
b.在山石組成的路上/浮起一片小花/它們用金黃的微笑，來回報石塊的冷遇
c.由于饑餓的拉力/人的嘴歪向一邊/褐色的愿望不停抖動
d.野獸的大眼睛里燃著憂郁/都帶著鮮紅的淚水走開
e.我在一片淡漠的煙中，繼續講綠色的故事
“時刻”“微笑”“愿望”“淚水”“故事”是本不具備顏色的。“彩色”本是“蠟筆”的，“金黃”本是“小花”的，“褐色”本是形容沒有血色的嘴的，“鮮紅”本是形容血的，這里形容“淚水”增添了痛苦和憂郁感；用“綠色”形容“故事”，象征著一種生命的希望。
（2）改變事物本身常具有的顏色，新奇怪誕。例如：
a.一個淡綠的夜晚和蘋果
b.雪白的塵埃就覆蓋了一切
c.小榆樹陌生地站著；花白的草多么可親；土地呵，我的老祖母……
物理世界中，“夜晚”總是漆黑的，這里是和蘋果一樣的可愛的“淡綠色”；“塵埃”總是灰色或者土黃色的，這里是純潔的“雪白”的；草總是青色或綠色的，這里是和老祖母發色一樣“花白”的。用色差很大的顏色詞來修飾這些事物，給人一種新奇感，也有利于作者更好地來表達自己的情感。
1.2矛盾詞語的超常搭配
兩個語義上相互矛盾的詞語超常搭配，往往能夠獲得藝術化的效果。顧城詩歌中運用矛盾詞語超常搭配的定中短語有19例，例如：
a.我走向許多地方/都不能離開/那片嘰嘰喳喳的寂靜/也許在我心里/也有一個冬天/一個絕無人跡的雪地
b.野獸突然彈起/撞碎了寬大的葉片/一縷真空的聲音/總在后面追趕
c.和高大的草/和矮小的樹/站在一起
d.海笑了/給我看/會游泳的鳥/會飛的魚
例a中的“嘰嘰喳喳”和“寂靜”看似矛盾不通。但在這首詩中，“寂靜”指的是詩人心中的寂靜，就像他內心深處的冬天，“絕無人跡”。而“嘰嘰喳喳”指的是愛講話的鳥雀，是冬天景色的一部分，也留在了作者內心深處。例b中真空是不可能有聲音傳播的。例c中“高大”總不會來形容“草”，“矮小”也不會用來形容“樹”，但是作者把這兩組矛盾的事物放在一起，荒草瘋長，雜木稀疏，沒有人跡，凄涼的感覺便油然而生。例d“鳥”是不會游泳的，“魚”是不會飛的，詩人把它們怪誕的組合在一起，是說大海在嘲笑凡夫俗子的無知，或許世界本不像我們看到的那樣，是顛倒著的，表明了詩人“永恒的疑問”。這些矛盾的說法無一不增添了詩歌的藝術感，更加耐人尋味。
1.3摹狀詞語作定語的超常搭配
摹狀詞語即描摹對象性質特征狀貌的詞語。顧城詩歌中的摹狀詞語常出現打破常規的用法有48例，例如：
a.圓形的小女孩/邁著圓圓的步子/拉著她的姐姐/……細長的/和高大的姐姐
b.它只有微小的花，和瘦弱的葉片
c.每顆低低的心
上述例中的搭配都是超出常規的。但是“圓形的小女孩”“圓圓的步子”和細長的高大的姐姐比，顯得更純真更有童趣；“葉片”用“瘦弱的”來形容，被賦予了生命感；心“低低的”，是說詩人這個“悲哀的孩子”的心，充滿了孤獨，失落，無助感。
1.4數量詞做修飾語的超常搭配
顧城詩歌中數量詞做定語的超常搭配有23例，例如：
a.我只找到一灘敗草，一袖寒風
b.你的手、深深/溫柔的土層/抓住一把僵硬的路/攥得緊緊……
c.大隊大隊的野花/去參加開國典禮
d.趕開一群群黑夜/只留下銅鼓和太陽
“袖”只是一個臨時量詞，這里用來修飾“寒風”，表現詩人苦尋無獲的凄涼感；“一把”本是集合數量詞，這里修飾帶有象征意義的“路”，表微薄的希望，其實抓住的仍是土；“大隊大隊”省略了數詞“一”，春天“勝利”后，野花像士兵一樣，排著整齊有氣勢的隊伍去參加“開國典禮”，充滿幻想氣質，新奇可喜；“一群群”本是形容有生命的物體的，這里形容象征意義的“黑夜”，表現困難之多。
2.修辭上的超常搭配
2.1運用擬人的超常搭配
王希杰《漢語修辭學》：“擬人即把生物或無生物當作人來寫，給予它們人類的思想感情，使它們具有人的聲情笑貌。這種人格化的方法，可以把沒有生命的東西寫的栩栩如生，把有生命的東西寫得可愛可憎，引起讀者的共鳴。”顧城詩歌定中短語運用擬人手法的有147例，例如：
a.一片淡漠的煙中，繼續講綠色的故事
b.車靜靜駛過，帶走溫和的記憶
c.笨拙的自由
d.固執的大青藤
e.坡上霸道的小灌木
f.吸引了痛苦的土地
g.畫下許許多多快樂的小河
h.在年輕的風中
i.愛美的小花
j.困倦的陽光正在休息
k.就會有跳舞的火焰
例a—e中的“煙”“記憶”“自由”“大青藤”“小灌木”都有了人類的性格特征，例f和例g“土地”“小河”被賦予了感情特征，例h“風”被賦予了年齡特征，例i—k被賦予了行為特征。
2.2運用比喻的超常搭配
比喻是根據聯想，抓住本質不同的事物之間的相似點，用一事物來描寫所要表現的另一事物的修辭方式。詩歌中出現有35例，例如：
a.又拾起/胡豆似的星星
b.綠絨絨一樣的江岸
c.使純金一樣不朽的歷史/注視著每片黃昏
d.漿果一樣的夢
e.泉水一樣的風
f.小心地繞過墓臺邊/空蛋殼似的月亮
g.也許，像哲學術語一樣的/濕知了/還在爬來爬去
“星星”像“胡豆”似的，可以被拾起；“江岸”像“綠絨絨”一樣，充滿生命感和質感；“歷史”如“純金一樣不朽”；“夢”像“漿果”一樣甜，“風”在“透明的山谷”里如“泉水”一樣溫柔清澈，“月亮”像“空蛋殼”一樣被掏干，還在苦苦地等待“離去的幼鳥歸來”，生命充滿了孤苦感；“知了”如“哲學術語一樣”愛思考；比喻清新奇特，引人聯想。
2.3運用通感的超常搭配
錢鐘書《七綴集》：“在日常經驗里，視覺、聽覺、觸覺、嗅覺、味覺往往可以彼此打通或交通，眼、耳、舌、鼻、身各個官能的領域可以不分界限。顏色似乎會有溫度，聲音似乎會有形象，冷暖似乎會有重量，氣味似乎會有體質。”詩人并沒有特異功能，但是，在心理層面上他們是把不同的感覺器官功能打通了，使之交錯融洽地組合在一起。這就是通感現象，也叫“移覺”。詩集中出現了15例，例如：
a.有一枚甜甜的紅太陽
b.畫下大海——無邊無際愉快的聲音
c.烏黑光滑的海流
d.被壓壞的馬齒莧/從來不哭/它只用濕漉漉的苦顏色/去安慰同伴
“紅太陽”“甜甜的”是從視覺移到味覺，“愉快的聲音”“無邊無際”是由聽覺移到視覺，“海流”“烏黑光滑”是由視覺移到觸覺，“濕漉漉的苦顏色”是由視覺移到味覺和觸覺。
2.4運用夸張的超常搭配
夸張，即故意超出事物或行為等在范圍、數量、程度方面的邏輯極限。詩集中出現10例，例如：
a.你仍舊在深夜里洗衣/哼著木盆一樣/古老的歌謠
b.在黎明時/暴雨變成了珍貴的水滴
c.我希望/能在心愛的白紙上畫畫
“歌謠”像“木盆一樣古老”，木盆用的時間再久，恐怕也不能稱作“古老”。詩人運用小夸張，來寫那段逝去的時間的久遠；“暴雨”變小了，就成了“珍貴的水滴”，雖然“珍貴”含有少的意思，但仍然是夸張了的；說到“心愛”，一般是用來形容極其珍貴的人或事物，這里形容“白紙”是夸張的手法，以此說明詩人這個“任性的孩子”渴望畫下所有美好的事物，所以說這“白紙”是珍貴的，是“心愛”的。
2.5運用移就的超常搭配
移就，即有意識地把適用于甲事物的詞運用于乙事物。詩集中出現162例，例如：
a.那發涼的愉快/和燥熱的朦朧，交替升起
b.我只能用生命里/最柔軟的呼吸
c.像一片純凈的/野火，吻著全部草地
例句中用“發涼”修飾“愉快”，“燥熱”修飾“朦朧”，“最柔軟”修飾“呼吸”，使“愉快”“朦朧”“呼吸”這樣原本抽象的感覺具體可感；用抽象的“純凈”修飾具體的“野火”，把詩人的純凈的情感很好地滲透到事物中去。
（二）語法上的超常搭配
1.無修辭手法的超常搭配
1.1部分省略，詩集中出現10例，例如：
a.十二歲的廣場
b.一個鮮紅一個淡綠
c.院墻那邊是螢火蟲/和十一歲的歡笑/我帶著遲遲疑疑的幸福/向你敘說小新娘的服飾
例a本應是十二歲的我的廣場，這里直接拿表示年齡的詞直接修飾表示場所的詞；例b本應是一個（孩子）是鮮紅的，一個（孩子）是淡綠的；例c本應是十一歲的我的歡笑。省略前例a和例c仍是定中短語，例b是主謂短語。
1.2動詞作定語的超常搭配
動詞作定語，使中心語更賦有動態感，詩集中出現8例，例如：
a.畫下許多因為愛她/而熄滅的心
b.畫下一個個早早醒來的節日——上面貼著玻璃糖紙/和北方童話的插圖
c.快要熄滅的花/依舊被青草們圍繞
“熄滅”本是動詞，可以加了表示一種持續的狀態，而例a和例c中，“熄滅”分別用來修飾“心”和“花”；例b“醒來”也是動詞，被副詞“早早”修飾，例中卻用“早早醒來”作定語，修飾“節日”，是一種偏離常規的用法。
2.運用比喻的超常搭配，詩中出現32例，例如：
a.太陽是我的纖夫。它拉著我，用強光的繩索，一步步……
b.黃尾的太平鳥，在我的車中做窩/時間的馬，累到了
c.長街旁邊閃耀著露滴的銀鉆
例中，把“強光”比作“繩索”，“時間”比作“馬”，“露滴”比作“銀鉆”。這三個比喻本體和喻體直接以定中短語的形式出現，中間只用一個“的”聯系起來，更加耐人尋味，可謂是有積極修辭效果的超常搭配。
三、結語
顧城說：“表現世界的目的，是表現‘我’。……只有‘自我’的加入，‘自我’對生命異化的抗爭，對世界的改造，才能產生藝術，產生浩瀚的流派，產生美的行星和銀河。”因此顧城的詩歌總是以不拘一格的大膽的超出常規的藝術化語言讓人驚喜。通過令人目眩的顏色詞，新奇的比喻，通感的廣泛運用，奇幻的搭配，出人意想的形象，爛漫的幻想，跨度很大的跳躍，詭異的語言搭配，構造了詩人自我的歡快或憂傷的幻想世界。
而其詩歌中出現的大量超常搭配，雖會給讀者帶來或多或少的理解困難，但是它也使詩人更自然的表現“自我”，是詩人表達情感的主要方式，在讀者多次揣摩理解其中的韻味后，回味無窮，更好地達到與詩人“心有靈犀”的效果。
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內容提要: 競爭權從未在實然層面獲得任何立法肯定，并且由于其無法關照潛在競爭者及其利益，競爭秩序作為整體利益無法分割為專屬客體，加之競爭權沒有明確權利內容，顯示出競爭權在應然層面的邏輯困境。更為重要的是，這種設權思路與作為其基礎的競爭法的不自洽，容易導致競爭法簡化為競爭者之法，不僅忽視消費者利益，而且引致競爭法學的歷史倒退，對于競爭法理論與實踐存在重大誤導和危害。競爭法利益承載的向度應選擇法益模式。法益路徑不減損對競爭利益的救濟，法益保護模式與競爭法私人執行也并行不悖。特別是法益的消極保護性和弱穩定性，契合競爭利益的整體性和變動性特點，能夠使競爭法保有彈性和開放性。
自上個世紀90年代初期以來，國內法學界不斷有人使用“競爭權”這一概念。從學術創新的角度看，這無疑值得肯定，而且，在這個“權利的時代”，[1]“競爭權”概念的提出無疑迎合了大眾情感的需求。但是，其合理性與可操作性如何？至今仍然缺乏理性的探問。本文試圖打破“競爭權”的幻象，論證“競爭權”這個概念的偽擬性，并探索競爭法益保護的正確方向。
一、學術的含混與實踐的缺位
“競爭權”要想成為一個實然概念，一方面要依賴學術界的嚴謹論證，另一方面，還需具有實踐的支撐。然而在這兩個方面，目前的狀況都相距甚遠。
（一）“競爭權”是一個含混不明的學術用詞
在國內，最早于上個世紀九十年代初期，已經有學者開始使用“競爭權”一詞。[2]隨著1993年《反不正當競爭法》頒布，在上個世紀九十年代，學者們對這個詞的使用日漸增多。[3]進入新的世紀后，隨著國內法學界對競爭法理論研究的拓展和加深，“競爭權”這個概念的使用更為頻密，不僅儼然成了經濟法學界的一個熱點詞匯，[4]而且擴展到了其他學科。[5]
但是，當我們用法學研究所必須堅持的理性精神來審視這個概念的時候，它在學術上的含混性，或者說不確定性，輕而易舉地袒露了出來。
首先，各位使用者在用詞的選擇上就沒有達到應有的統一。從前文引注中的文獻名稱我們可以看出，有的學者使用“競爭權”，有的使用“公平競爭權”，有的使用“自由競爭權”，還有的使用“市場競爭權”。另外，還有學者使用“正當競爭權”。[6]用詞選擇上的不統一，在一定程度上反映了學者們在這個用詞上的隨意。
其次，相關用詞的定義仍不確切。有學者指出，“競爭是商品經濟條件下以盈利為目的的企業或其他經濟實體的一項權利，即競爭權”，[7]有學者認為，不正當競爭行為包含兩類，一類是損害了其他經營者的某項絕對權利的行為，另一類是侵害經營者的公平競爭權或正當競爭權的行為，此項權利，具有絕對權的效力，任何經營者在從事經營活動時，都享有公平競爭的權利，同時也負有尊重和不侵害其他經營者公平競爭權的義務。[8]有學者則將“公平競爭權”界定為“經營者在市場競爭過程中，依據競爭法所享有的要求其他經營者及相關主體進行公平競爭，以保障和實現經營者合法利益的權利”，“公平競爭權的內容體現為經營者在市場公平競爭中的競爭利益，競爭利益指參與市場的經營者在市場經濟體制中可以經由提供商品或服務及有利之交易條件供交易相對人選擇，爭取交易機會，以獲得發展自己之業務的利益。”[9]
再次，對“競爭權”內容的框定紛繁錯雜。提出“競爭權”或類似概念的學者試圖揭示出它們所包含的內容，但此種意見也極不統一。有人提出兩構成說、[10]有人主張三構成說、[11]還有人支持五構成說，[12]等等，不一而足。
最后，“競爭權”的主體、客體及性質為何，也難以厘清。有的學者認為競爭權的主體是具有市場主體地位、參與市場競爭的經營者，有的學者則將主體范圍進一步擴大到行會、企業聯合體等集體。[13]對“競爭權”客體為何的理解更為混亂。有的學者認為“正當競爭權的權利客體是正當經營利益；”[14]有的認為“自由競爭權的客體是在自由競爭條件下競爭者可以預期實現的商業利益；”[15]有的則認為“公平競爭權的客體是“增量利益，”[16]還有的主張其客體是“經營者就‘公平競爭資格、不受不正當競爭行為排擠和損害的地位、通過公平競爭獲取利潤的能力’所享有的利益。”[17]對于競爭權的性質為何，從人權、[18]憲法權利到法律權利，從財產權利、人格權[19]到知識產權，[20]從絕對權、類似絕對權[21]到相對權，[22]學者們的列舉幾乎涵蓋了權利性質的所有可能性，更有學者直接將其界定為綜合權利，[23]有的則干脆放棄對競爭權性質的分析，以“新型權利”定性之。[24]
以上種種觀點，均試圖給出“競爭權”或類似概念的內涵，但遺憾的是，以單個觀點審視之，這種目標并沒有實現，對于“競爭權”的定義、主體、客體、內容及性質大多語焉不詳，不僅如此，當我們把各種觀點放在一起觀察的時候，它們的實質內容很少有疊合的地方。爭議中展示出混亂、混亂中隱含著問題。可以說，直到今天，即使在學術層面上，“競爭權”仍然是一個“性質模糊、范圍游離不定而無確切內容”的概念。[25]
（二）“競爭權”：實踐的缺位
考諸境內外的立法，“競爭權”至今尚未獲得實然層面的肯定。國外的反壟斷立法和反不正當競爭法，都沒有在法律條文中使用“競爭權”或類似的概念，我國臺灣地區“公平交易法”也不存在這一概念。在國內，不僅《反不正當競爭法》沒有使用“競爭權”或類似的概念，而且與《反不正當競爭法》有關的行政法規、部門規章、地方法規等都沒有對“競爭權”加以直接定義或間接表述。[26]歷經20年的孕育，集萃實踐經驗與學人智慧的我國《反壟斷法》也沒有競爭權的身影。總之，迄今尚沒有哪一個國家或地區通過立法活動宣稱競爭權的存在。
引起爭議的是，我國法院系統的個別文件或司法文書確曾使用過“公平競爭權”等用詞。其中，最經常被肯定“競爭權”的學者引用的是最高人民法院2000年出臺的《關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第十三條。該條規定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的；……”。受此司法解釋文件的影響，某些法院在審理相關的行政訴訟案件時，在司法文書中也使用過“公平競爭權”這個用詞。例如，在“吉德仁等訴鹽城市人民政府會議紀要案”中，一審法院和二審法院就曾這樣做過。[27]
考慮到上述司法解釋文件和案例的高度關聯性，我們基本上可以將它們結合在一起討論，并且把重點放在最高人民法院的這個司法解釋文件上。在我國，基于成文法的傳統和現實操作規則，法院不具有立法的職能，因此，在立法文件沒有采立“競爭權”或類似概念的前提下，法院的司法解釋逕行使用“公平競爭權”的用詞，不能不說是一件十分貿然的行動，至少稱不上嚴謹。何況，“《行政訴訟法》原本作為保障實體法上規定的實體權利的程序法，是不需要也沒有必要規定實體權利的，規定實體權利的任務應當落實在實體法中”，[28]在《行政訴訟法》中規定“競爭權”都被視為越位的法理邏輯中，在一份司法解釋文件中如此做，剔除其中的勇氣和創新精神，實在難以成為支持“競爭權”概念成立的正面例證。
二、虛幻的應然性
有學者認為，立法沒有設立競爭權“僅僅表明政治國家缺乏洞察、預見和創見”，[29]其意是指，在立法上設立“競爭權”具有應然性。有的學者強調設立公平競爭權的價值，認為，如果將行為人侵害的其他經營者的“合法權益”具體化為“公平競爭權”，其他經營者主張民事權利或向法院起訴就具備了合理的依據，而如果不承認公平競爭權，“第二類不正當競爭行為”的受害人就很難通過民事訴訟要求行為人承擔民事責任。[30]此種觀點實際上是從正面提出了立法設立“競爭權”的應然性。果真如此嗎？競爭法真地應當或必須設立“競爭權”嗎？我們認為，對于這個問題，應該給出“不”的答案。
（一）設立“競爭權”與競爭法的法權性格不符
法權，是法定權利和權力的統稱。某種法律與法權的關系，體現為法律的法權性格。從類型化角度分析，法律與法權存在三種不同的組合方式，即：（1）設權，即以設立權利或權力為其主要任務，可以更具體地細分為設立權利和設立權力兩種類型；（2）護權，即以保護權利或權力為其主要任務，可以細分為保護權利和保護權力兩種類型；（3）限權，即以限制權利或權力為其主要任務，也可以細分為限制權利和限制權力兩種類型。
不同的法律具有不同的法權性格，也即不同的法律對待法權的方式是不同的。民商法的法權性格是設權和護權，更具體地講，民商法的主要任務是設立權利和保護權利，民事權利和商事權利主要通過民商法來設立和保護；行政法的法權性格是設權和限權，具體而言，是設立行政權力，在此基礎上，也要限制行政權力。
競爭法的法權性格既不同于民商法也不同于行政法。競爭法的法權性格較為復雜，它的主調是限制權利而不是設立權利，競爭法限制的是經營者的財產權、自由權等權利；競爭法也保護權利，或者說，它通過限制權利來保護權利，例如商標權、財產權、自由權等。當然，競爭法通過限制經營者的權利加以保護的對象并非僅限于權利，也包括某些未能體現為權利的利益。為了實現競爭法的目標，需要賦予國家機關某些權力，因此，競爭法也具有設權的任務，只不過它設立的不是私權利，而是公權力，即國家機關禁止不正當競爭行為和壟斷行為的權力。為使這種權力有效運行，競爭法既要對其加以保護，也要對其加以限制。限制公權力，是為確定它們的邊界，防止權力的濫用；保護此種公權力，則是為了排除障礙，確保它們的順利運行。因此，針對公權力，競爭法同時體現出了限權和護權的性格。
總之，設立權利不是競爭法的任務，而且競爭法通過限制權利所保護的對象也不僅僅是權利，可見，設立“競爭權”的訴求有違競爭法的法權性格。那些主張在競爭法中引入“競爭權”概念的學者，實際上是將民商法的法權性格套用在了競爭法身上。
（二）設立“競爭權”有違法律進化的歷史路軌
從本質上說，近代民商法是以個人為本位的，具有強烈的個體主義特征，強調權利的設立和保護，都是服務于此種特征。作為經濟法的一部分，競爭法的出現，乃是基于對傳統的民商法理念的轉型和超越，包括從絕對的所有權觀念向相對所有權觀念的轉變，絕對的契約自由觀念向相對的契約自由觀念的轉變，以及國家職能觀念的轉變。[31]因此，從精神特質來看，競爭法已經跳脫開民商法的私法標簽，剔除了民商法秩序中的個體主義痼疾，以服務公共利益為依歸，呈現出以公域或公益為主軸的社會品性。[32]不同于傳統的民商法等著重權利義務規范的“普遍主義型法律”，競爭法屬于以實現公共政策為中心，強調資源分配規范的“管理型法律”。“其主要立法目的并非為平衡當事人間的個別正義，所追求者乃是一定的社會經濟政策目標等總體之正義。”[33]
顯然，個體化的權利設定在競爭法的框架內是沒有位置的，要想通過設定“競爭權”來實現競爭法的目標，根本就是南轅北轍。引入“競爭權”概念無疑將使得競爭法導入私法的漩渦，致使手段與目標相互矛盾，導致本質與形式的對立。這樣非但無益于競爭法的成長和政策目標的實現，反而對社會經濟蘊藏著巨大的負功能。
（三）“競爭權”的設定將導致競爭法目標配置的失衡
正如歐共體法院在一案的判決中指出，競爭法的目的都是“出于公共利益，各個企業的利益和消費者的利益，而保護競爭不受歪曲。”[34]美國芝加哥學派甚至宣稱“增進消費者福利是反托拉斯法獨一無二的目的。” 雖然競爭法起源于對競爭者的保護，[35]并且在壟斷和不正當競爭中，競爭者利益受損也表現得更為直觀，但在市場經濟的今天，理論和實踐都已表明，競爭法的關注視野和利益保護范圍已大大擴展。它所追求的是包括競爭者、消費者和公共利益在內的多元目標。并且，這種多元目標不可能單獨實現其中的某一項，如前所述，它們實際上是以一種整體利益的形態存在。以消費者利益為例，消費者的利益與市場競爭有著極為密切的關系，王曉曄教授甚至宣稱：“競爭法中的任何規定都是消費者權益保護法。”[36]
在競爭法中設立“競爭權”，實際上是凸顯了對經營者權利的保護，以保護經營者的競爭利益來主導競爭法的運行，其實質是對消費者及其利益訴求的拋棄，同時也剝奪了消費者對競爭法私人執行的基礎。它無疑將競爭法帶入了競爭者之法，或至少是競爭者利益主導之法的歧途上。或者，隨即引發“是否為消費者設權”、“競爭權與消費權之間的關系與地位”、“競爭法之名與實”等一系列偽問題，最終陷入一切公共利益私權化的泥潭。
三、設立“競爭權”：不可能完成的任務
退一步講，即使我們承認設立“競爭權”具有應然性，但是，其可能性仍然需要論證。對于一種具體的法律權利，我們需要明確其主體、客體和內容。捫心自問，我們做得到嗎？
（一）“競爭權”的主體難以確定
“論證主體性是權利存在的原因和前提。”[37]然而，對于“競爭權”而言，明確其主體，這是最大的難題。從字面理解出發，我們當然可以說，“競爭權”的主體是參與市場競爭的經營者。但是，當我們將目光放在一個具體的市場，直接或間接參與的經營者數量之多，范圍之廣，使得我們根本就無法確定哪些經營者應該享有“競爭權”，哪些主體不能享有“競爭權”。如果說所有直接或間接的經營者，橫向或縱向的經營者都享有競爭權，那么一個具體的不正當競爭行為或限制競爭行為將會帶來海量的被侵權人，我們能夠對這些被侵權人都給予救濟嗎？
除此之外，我們還必須考慮潛在的經營者。保護競爭有效而有序的展開是競爭法的直接目標。但富有生機活力的競爭機制，不僅僅是經營者之間的你追我趕。時刻伺機進入市場的潛在競爭者也是競爭關系和競爭機制得以正常維系的重要因素。競爭實際上是“兩個或者兩個以上主體相互間對相同或者相關客體的爭奪或者潛在的爭奪”。[38]實際進行的競爭與競爭發生的現實可能性都是提升市場效率的重要力量。[39]經營者進行市場判斷，開展經營活動都必須要考慮行業門檻及潛在競爭者進入的可能性。因此，形成市場競爭狀態的主體事實上包括同一相關市場的現實經營者和潛在經營者。[40]憲法賦予并保障任何人參與經濟生活的自由，潛在競爭者利益有天然的正當性。從潛在競爭者對競爭機制的功能來講，保護其自由進入市場的機會，不受市場力量的不正當限制和排擠也是競爭法無可推卸的重要任務。以反壟斷法為例，作為保護自由競爭排除限制競爭之法，其重要價值固然包括對顯在經營者自由競爭利益的保障，但同時亦保障潛在競爭者能夠自由地根據自己的判斷和自身的實力隨時參與到競爭關系中來。
然而，競爭權無法將潛在競爭者納入“競爭權”的主體范圍。潛在競爭者并不具有經營者身份，也就自然不具有經營者的權利能力，更談不上“競爭權”的享有。對競爭利益設權將直接導致潛在競爭者的利益排斥在競爭法的保護范圍之外。顯然，這既與立法實踐不符，也有違競爭法的目標和宗旨。
（二）“競爭權”客體難以確定
“競爭權”的客體為何？由于“競爭”這個詞本身具有高度的含糊性，競爭方式具有無比多樣性，因此，傳統觀點中所主張的權利客體，包括物、行為或者物與行為的結合等，均不能適用于“競爭權”。唯因如此，主張設立“競爭權”的學者幾乎都將“競爭權”的客體視為某種利益。此種主張在邏輯自洽上具有先天的缺陷。
首先，根據權利的一般原理，利益不宜定位為權利的客體。權利的客體是對權利設定在何種基礎上的說明，是權利的外部定在，具有一定的外觀。而利益是反映主客體之間的一種關系，[41]具有主體性和客觀性等性質。權利作為法律所保護的利益，無論是“利益說”、“法力說”都將利益視為權利的本質屬性。[42]權利利益正是在權利主體對權利客體的支配的過程中實現。主張權利的客體是某種利益，無疑將權利本質和權利客體混為一談，與權利要素的主客二分相違背，邏輯上的矛盾顯而易見。
第二，競爭利益不具有專屬性和排他性。從經營者層面上看，競爭反映的是一種利益沖突。但競爭中的利益沖突并不是簡單的此消彼漲的利益矛盾。放在更大的經濟社會背景觀察，競爭實質上是以沖突實現合作的有效方式。恰恰是競爭者之間利益關系上的張力，使得經濟資源得以高效配置，市場參與者均能從競爭機制中獲益或受益，整個社會福利得以增加。競爭法也正是在認可這種個體利益沖突的合理性和價值的基礎上，為競爭者的逐利活動設定規則和框架，以保持這種沖突狀態的持續及有效張力的存在，從而實現整體利益的推進和增加。競爭法所保護的這種利益沖突框架以及由此所帶來的社會的繁榮，是競爭法實質的利益追求。這種利益是包括經營者和消費者在內的全社會的互動合作的結果并為全社會所共享。基于經濟利益復雜多元的聯系，尤其是市場經濟領域的多元主體和多種類利益間深刻的關聯和互動，這種利益無法分解為經營者個體享有，單個經營者也無法排斥其他主體對該利益的享有。即，競爭法所保護的利益是以整體的狀態存在著，也只能以整體的狀態存在。由此可見，設權保護將競爭利益生硬切割，將競爭法導入“為對經營者的顧客、銷售額、利潤的直接保護”，將使市場經濟淪為“一切人對一切人的戰爭”。“堅決貫徹這一權利，那么任何競爭都會因此而被窒息。”[43]
正因為競爭利益的非專屬性，“競爭權”不可能如一般財產權利一樣轉讓或拋棄。經營者即使在其他競爭者限制競爭或采用不公平競爭方式損害其權益時選擇忍氣吞聲，放棄其競爭權，但并不意味著行為人因此獲得了行為的正當性或責任的豁免。因為，競爭法所禁止的行為本身，都具有破壞競爭秩序、損害社會公共利益的共性。私人對“競爭權”的處分既無從實現也無意義。
（三）“競爭權”的內容難以確定
法定權利必須要在法律當中明確得以確認，這是法治的基本要求之一。將利益上升為法定權利，不僅僅需要權利外觀，而且更需要可預見的權利內容。通過成文法明定權利的內涵、外延、適用、法律后果、救濟方式等，使得權利得以公示，并預設權利得以展開的行權全程。如果要設立“競爭權”，也必須明確其內容。然而，要確定“競爭權”的內容，基本上是無法做到的。
在立法上設立“競爭權”實質上是將經營者在市場中享受有效競爭的利益權利化，而這種利益是廣泛的、分散的，而不是確定的，內縮的，因此，難以通過列舉的方式窮盡其詳。競爭立法是以義務規范而非權利規范為其主要內容。該法各實體規范條款系以“不得”、“不準”、“禁止”等方式，要求經營者不為特定行為。如果說競爭法通過義務規范禁止某些不當行為從而給某些市場參與者提供了自由競爭和公平競爭的機會，這也是附帶的結果。對于競爭者而言，這種間接帶來的自由與公平與其說是經營者的權利，毋寧說是其開展經營活動的環境條件。良好的競爭環境只是一種合乎預設目的的狀態，其好處能夠被所有市場參與主體分享，而不能為個別主體所專美。因此，難以個別化、具體化。
主張設立“競爭權”的學者們將自由競爭、公平競爭和請求救濟等納入“競爭權”的內容范圍，其實，它們都難以被確定為“競爭權”的內容。
本質上，自由、公平并非新的權利內容。所謂競爭活動，從單個主體的角度觀察就是經營者的采購原材料、雇傭勞動者、組織生產與銷售產品等一系列經營活動。各種民商事權利的設定從法律層面保障了經營者上述活動的自由。而當把兩個以上水平經營者結合起來觀察，則上述經營活動又可以看作是經濟競爭。因此，經濟競爭無需立法在現有民商法秩序的基礎上重新為市場主體的經營活動重復設定新的權利，賦予新的自由。而且，即使我們認可將“自由競爭”、“公平競爭”等列入“競爭權”的內容，它們仍然是不確定的。因為，它們最終都有賴于對“正當”或“公平”等倫理性概念的明確界定。而何為自由、何為公平實在讓人困擾。主張競爭權的學者也承認競爭權“就其內容而言，是不確定的。”[44]如果說競爭是一個發現的過程，[45]競爭法也必然是一個不斷為新的競爭手段進行正當性評價的過程，是一個不斷“發現”自由、公平新內涵和新邊界的過程。不確定性是競爭法尤其是反壟斷法的重要特點，[46]對于不確定的競爭法生硬地扣上權利的帽子非但不能因而獲取對自由、公平內涵的確定性認識，反而招致厘清“競爭權”權利內容和邊界無窮無盡的任務。
四、權利，還是法益——競爭法利益承載的向度選擇
包括競爭法在內的所有法律，都以對特定利益的保護為目標。我們不贊成“競爭權”的概念，不是否定競爭法所承載的利益的正當性或受到法律保護的必要性，而是對競爭法的利益保護方式、法律調整層次的質疑和深思。畢竟，雖然權利是“對法律生活多樣性的最后抽象”，[47]但法律并不是僅僅依靠權利這一思維手段。一種利益是否上升到法律保護和是否采用設權方式保護是兩個層面的問題。對于前者的肯定回答是后者的必要而非充分條件。
利益的法律保護有權利和法益兩種可選路徑。當立法者對于一般利益加以識別，一些利益被上升為權利，一些利益仍以法外利益的狀態存在，還有一些利益雖被認定為需要法律保護但采取法益保護模式。所謂法益，指于法定權利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護性的利益。[48]權利與法益都是法律保護的特定利益。相較而言，權利之利益較法益之利益的范圍更加清晰，內涵外延更加明確。對于競爭法而言，包括德國、臺灣地區的許多學者都主張其利益保護的法益路徑。各國競爭法，如前所述沒有設立“競爭權”，實際上都系采行法益模式。[49]實踐證明，這種“彈性”保護模式不僅是有效的，而且符合競爭利益和競爭法的特質。
（一）法益路徑不減損對競爭利益的救濟
催生“競爭權”主張的一個很重要因素在于對權利與救濟關系的認識，即從有“權利必然有救濟”推導出“有救濟必然有權利。”[50]但所謂“侵權行為必定是侵犯他人合法權利的行為”[51]是對侵權法的誤讀。大陸法系侵權行為法中包括權利侵犯型、法律違反型和善良風俗違反型三種侵權行為類型。存在法律救濟并不必然意味著是對某種權利的保護。
權利保護和法益保護都包括法律救濟。不同只是在于，權利保護是預先選定要保護的利益，然后賦予其權利的地位，在這種利益不能得到實現的時候，權利會轉化為救濟權；而法益則不預先明定要保護的利益，但當這種利益不能實現的時候，將直接產生救濟權。因此不論哪種途徑，法內利益都有救濟管道。采取法益保護途徑并不會導致競爭利益的法律救濟成為空穴來風。在競爭法的規范體系中，相關當事人并未取得排他性的獨占權，當事人之所以受到競爭法的保護，乃是因為競爭法各實體規范以“禁止規定”的方式，要求經營者不得為特定行為。并且在此規范下，當事人因此所取得者，當然非屬權利，而是一定的經濟或財產上之利益，這正是許多國家或地區的競爭法將侵害客體，不限于權利，而擴及于權利、利益在內之“權益”的緣故。[52]
（二）法益保護模式與競爭法私人執行并行
引出“競爭權”主張的另一個重要動因在于有效調動競爭法私人執行的考量。如有學者主張，根據我國民事訴訟法的規定，原告必須與案件有直接利害關系。在反不正當競爭法中，經營者提起民事訴訟要求法院保護其合法權益，必須以自己的合法權益受到不正當競爭行為侵害為條件。將行為人侵害的其他經營者的“合法權益”具體化為“公平競爭權”，其他經營者主張民事權利或向法院提起民事訴訟才具備了合理的依據。如果不承認公平競爭權，限定交易、虛假廣告、商業賄賂等行為的受害人就很難通過民事訴訟要求行為人承擔民事責任。[53]
然而，一方面，如前所述，請求救濟并不必然以權利的存在為前提。“合法權益”能夠涵蓋權利和法益，其范圍更加廣泛和有彈性。另一方面，對于私人執行路徑的設定與強化完全可以直接明文加以規定，跳脫權利模式或法益模式的思考。即使以嚴謹著稱的德國立法，在2005年修訂的《限制競爭防止法》第33條第一項中，就將侵害防止請求權人擴展為“違法行為所涉及之關系人，”[54]從而直接擴大了私人執行的主體范圍。因此，法益保護模式于提升競爭法的私人執行空間并不悖行。
（三）法益特性契合競爭法特質
采用法益模式最重要的原因在于法益的消極保護性和弱穩定性契合競爭利益的整體性和變動性特點，使競爭法具有彈性和開放性。
首先，法益的消極保護性契合競爭利益的整體性。整體性是競爭利益的重要特點，這一特點使得個體對權利的積極主張既不可能也無意義。但相對于權利，法益在救濟上具有消極保護性。這是指法益不采法典或者成文法的表現形式，它的存在往往是通過對于其侵害的救濟得以體現。在沒有受到侵害之前，它的表現并不明顯，主體也不能積極的予以主張。權利與法益的“重要區別在于主張權存在與否，權利被侵主體本身即有向任何方向行使其保障意志之可能。法律所規定不可侵犯之利益，與其謂之個人權利，毋寧謂一般的法益；此處個人即無從直接提出主張。”“法益，則個人僅有消極的補償作用，積極的以意思主張權利則無之。”[55]正如交通秩序，人人得享受此利益，但個體無權請求他人遵守交通秩序，僅得在個人利益受到損害時請求救濟。法益的消極保護性契合競爭利益的整體性特點，有助于個體權益的救濟和競爭法的私人執行。
第二，法益的弱穩定性契合競爭利益的變動性。權利具有天生的穩定性。當一項利益采用權利保護后，將通過立法的確認和表述保持強穩定性，獲得公眾的普遍知曉和信賴。而競爭作為市場經濟中的角逐，經濟活動的多元性、復雜性以及發展性都決定了競爭方式的變動性。此外，競爭法的政策性也決定了其在不同經濟發展階段有不同的政策目標。這些都使得競爭利益保護具有變動性和不確定性。對競爭設權，意味著“一開始就要求必須做到‘萬無一失’的資源配置方式，顯然不適合復雜多變的社會經濟發展的現實需要。”[56]“權利恒定性意味著它能給人們安全感和穩定的預期。”“也正是基于權利的恒定性，人們才會樹立對法律的信仰。”[57]權利的多端變動必然削弱法律權威。相對于權利，法益不需要在立法中事先明定和細定，對其的理解和適用因此更具空間和彈性，其保護的形式和手段也因此具有“可伸性”。[58]由此使得法益具有所呈現出的弱穩定性恰恰契合競爭利益的變動特點，使競爭法保有一定的開放性，能夠有效吸收經濟領域的新問題和實現經濟政策的新目標。
五、結語
競爭法所欲保護之首要利益是自由公平的競爭秩序，其篤信競爭秩序的有效有序運行是市場經濟所有參與者能夠持續地追求利益，社會得以繁榮發展的保障。而競爭法所規范的經濟現象總處于不斷變動中，社會的問題意識和價值觀也會與時俱變，經濟活動的規范要求必然隨之轉變。不確定性或許是競爭法最為確定的特點。試圖用“競爭權”梳理如此“活潑”的競爭法只能事倍功半、治絲欲棼。相反，競爭法尤其要在目標明定前提下保有最大的操作彈性，法益保護則是多重考量下的上選。背向“競爭權”，法益觀所引領的問題意識和研究方法才是競爭法研究者集思聚力之方向所在。
注釋:
[1]參見［美］路易斯·亨金：《權利的時代》，信春鷹等譯，知識出版社1997年版，第35頁。
[2]參見王艷林：《競爭法導論》，中國地質大學出版社1992年版，第1－2頁。
[3]主要的文獻包括文海興、王艷林：《市場秩序的守護神——公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版；王全興：《競爭法通論》，中國檢察出版社1997年版；等等。
[4]有關的著作、教材至少包括邱本著：《自由競爭與秩序調控——經濟法的基礎建構與原理闡析》，中國政法大學出版社2001年版；邵建東著：《競爭法教程》，知識產權出版社2003年版；王顯勇著：《公平競爭權論》，人民法院出版社2007年版；等等。而論文則多達上百篇。
[5]不僅一些法學研究者將競爭權拓展到刑法的研究中，經濟學學者也對此展開了思考。參見方竹蘭：《論民眾經濟權利的回歸———探究中國經濟體制轉軌的實質》，載《中國人民大學學報》2006年第3期。
[6]參見前注[4]，邵建東書，第47頁。
[7]前注[3]，文海興、王艷林書，第6頁。
[8]參見前注[4]，邵建東書，第47頁。
[9]參見前注[5]，王顯勇書，第102－103頁。
[10]王全興先生主張，競爭權的內容包括正當競爭權和反非正當競爭權。前者細分為競爭范圍選擇權、合同自由權、交易促成權、無形財產支配權；后者涵括抵制權、請求停止權、請求賠償權、請求保護權。參見前注[3]，王全興書，第51－52頁。邱本先生認為，自由競爭權包含“各市場經營主體的自由競爭權”，以及“賦予和保障市場管理主體的自由競爭權”。前者是私法上的權利，后者是“經濟法上的權力，即反限制競爭權”。參見前注[4]，邱本書，第364頁。朱一飛認為，公平競爭權的內容包括“經營者以積極行動的方式獲取公平競爭的地位并通過公平競爭獲取利潤的權利”和“經營者公平競爭的資格和地位不受侵害和排擠的權利”。參見朱一飛：《論經營者的公平競爭權》，載《政法論叢》2005年第1期。
[11]徐正春認為，競爭權包括自由競爭權、公平競爭權、競爭救濟權。參見徐正春：《論競爭權》，湖南大學2006年碩士學位論文。
[12]胡宇清主張，市場競爭權包括自由參加權、自由競爭權、機會平等權、請求國家保障權、失敗救濟權。參見胡宇清：《市場競爭權研究》，湘潭大學2007年碩士學位論文。
[13]參見王艷林：《競爭權研究》，載《國家檢察官學院學報》2005年第2期。
[14]胡小紅：《論正當競爭權》，載《當代法學》2000年第1期。
[15]胡小紅：《論反壟斷法所創設的自由競爭權》，載《學術界》2005年第5期。
[16]胡宇清、陳乃新：《論我國〈反不正當競爭法〉立法本位的轉換——以賦予公平競爭權為研究進路》，載《南州學刊》2005年第5期。
[17]參見前注[10]，朱一飛文。
[18]參見李小峰：《困境與拯救——競爭權制度論綱》，載《西南政法大學學報》2005年第2期。
[19]參見唐兆凡、曹前有：《公平競爭權與科斯定律的潛在前提——論公平競爭權的應然性及其本質屬性》，載《現代法學》2005年第2期。
[20]參見前注[15]，胡小紅文。
[21]參見前注[4]，邵建東書，第47頁。
[22]參見前注[13]，王艷林文。
[23]參見前注[3]，王全興書，第51－52頁。
[24]參見前注[15]，胡小紅文。
[25]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀——反不正當競爭法研究》，法律出版社2005年版，第139頁。
[26]需要指出的是，2002年《廣東省省級政府采購供應商資格登記管理暫行辦法》第10條規定：“供應商參與政府采購活動，在公開、公平、公正和誠實、信用的原則下，享有參與權、競爭權、交易權、投訴權和訴訟權。”這份省級政府部門（廣東省財政廳）制定的文件中出現了“競爭權”的字眼，很容易被看作是規范性文件中采用“競爭權”概念的例證。但是，人們應當注意：第一，這份文件不屬于立法文件；第二，這份文件使用“競爭權”的字眼既沒有上位法的依據，也缺乏應有的邏輯支撐，其隨意性顯而易見。
[27]參見《吉德仁等訴鹽城市人民政府會議紀要案》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/slc/slc．asp？db=fnl＆gid=117465379，2011年5月2日瀏覽。
[28]前注[4]，王顯勇書，第42頁。
[29]前注[13]，王艷林文。
[30]參見前注[4]，邵建東書，第45－49頁。
[31]參見李國海：《論現代經濟法產生的法哲學基礎》，載《法商研究》1997年第6期。
[32]參見［德］沃爾夫崗·黑費梅爾：《通過司法和學說使＜反不正當競爭法＞的一般條款具體化》，鄭友德譯，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第3卷），中國方正出版社2000年版。
[33]黃銘杰：《公平交易法損害賠償制度之功能與詮釋——以第32條第2項規定為中心》，載《中原財經法學》2001年12月號。
[34]case 46/87 hoechst ag v．commission（1989），ecr 2859 at p．2926．轉引自王曉曄：《競爭法的基礎理論問題》，載李昌麒主編：《經濟法論壇（第二卷）》，群眾出版社2004年版，第261頁。
[35]如德國反不正當競爭法在其頒布之初只著眼于“同類競爭者的利益”。參見何勤華、任超：《德國競爭法的百年演變》，載《河南省政法管理干部學院學報》2001年第6期。
[36]王曉曄：《有效競爭——我國競爭法的目標模式》，載《法學家》1998年第2期。
[37]彭誠信：《主體性與私權制度研究》，中國人民大學出版社2005年版，第15頁。
[38dennis，kenneth g．，competition in the history of economic thought，new york：arno press，1977．
[39]baumol，william j，contestable markets：an uprising in theory of industry structure，american economic review，vol．79，no．1（march 1983），p．72；richard j．gilbert，the role of potential competition in industrial organization”，journal of eco-nomic perspective，vol．3，no．3（summer 1989），pp．107－127．
[40]參見孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第255頁。
[41]參見孫國華：《法理學》，法律出版社1999年版，第60頁。
[42]參見張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第300－306頁。
[43]［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第63－64頁。
[44]萬政偉：《論競爭權的界定及其確立對反壟斷法的意義》，載《貴州社會科學》2007年第1期。
[45]參見［英］哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第9頁。
[46]參見沈敏榮：《法律的不確性：反壟斷法規則分析》，法律出版社2001年版，第73頁。
[47]轉引自前注[43]，［德］梅迪庫斯書，第62頁。
[48]參見張馳、韓強：《民事權利類型及其保護》，載《法學》2001年第12期。
[49]有代表性的觀點參見廖義男：《公平交易法之釋論與實務（第一冊）》，三民書局1994年版，第1－14頁；曾世雄：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第62－65頁。
[50]前注[15]，胡小紅文。
[51]前注[12]，胡宇清文。
[52]參見前注[33]，黃銘杰文。
[53]參見前注[4]，邵建東文。
[54]吳秀明、梁哲瑋：《德國限制競爭防止法——最新修正內容及全文翻譯ⅰ》，載《臺北》大學法學論叢》2007年第4期。
[55]芮沐：《民法法律行為理論之全部》，中國政法大學出版社2003年版，第4頁。
[56]葉明：《經濟法實質化研究》，法律出版社2005年版，第215頁。
內容提要: 莫諾湖案所面臨的是洛杉磯市居民生活用水需要與莫諾湖及其支流的公共信托利益保護之間的嚴重沖突，法院對該案的判決以及水資源委員會對1940年的引水許可決定作出的重大修改，表明作為“對物的行政許可”的自然資源特別利用許可具有與“對人的行政許可”完全不同的“兩階段性”特點。為了維護自然資源的公共信托用途，自然資源特別利用許可一般不宜適用《行政許可法》第8條的規定；為確保各種利益沖突得以合理權衡，應允許對自然資源特別利用許可“附條件”，并相應完善《行政許可法》關于自然資源特別利用許可的程序性規定，加強法院對這類許可的司法審查。
“對物的行政許可”與“對人的行政許可”相對應，本來占有行政許可的“半壁江山”，但似乎被人遺忘了。對物的行政許可的概念，來自德國、臺灣學者關于對人的行政行為與對物的行政行為的劃分，指的是“通過財產性質的界定和確認而作出的物權法上的調整行為”，只有“間接的人事法律效果”，①即通過直接對物的處置而對人或機構的權利產生間接影響的行為，如政府采購、公物廢止行為、取水許可等。這種對物的行政行為又包括對物的狀態處理行為（如賦予名稱、設立特定的交通標志）和對物的使用處理行為（如國家博物館的使用規則）。②在對物的使用處理行為中，對物的行政許可尤其是自然資源開發利用許可，又具有其特殊的地位和重要性。“考慮到世界范圍內能夠供給的礦產、森林以及其他可耗盡資源正在逐漸消失，人類必須調整對資源的開發戰略。WWW.133229.cOM與這些資源的未來價值相比，今天的資源價格過于便宜，人類出于自私動機以過快的速度進行開發，并且由于過度廉價的緣故使得資源的生產和消耗極其浪費。”③這種資源浪費所帶來的能源耗竭以及與此相關的經濟崩潰、核戰爭或極權統治等災難盡管非常可怕，依然還可能在幾代人內得以恢復，真正可怕的是正在發生的因破壞自然生存環境而導致的遺傳和生物多樣性的喪失，那是需要用上百萬年的時間才能恢復的。④如果依然按照那種嚴重破壞資源環境的西方工業化發展模式來發展中國，中國經濟賴以支撐的生態環境必將遭受毀滅性的破壞而變成人間地獄，進而使中國經濟走向自我毀滅的道路！盡管中國法律賦予了各級政府通過許可等管制手段來保護環境資源的權力，但現實生活中許多嚴重破壞環境資源的開發利用活動卻得到了一些地方政府或明或暗的支持，致使國人處于嚴重的自然資源與環境災難的邊緣。有鑒于此，本文嘗試以美國莫諾湖案為背景，結合《行政許可法》之缺陷，就自然資源特別利用許可的規范與控制發表自己的一點淺見。
一、美國莫諾湖案所面臨的利益沖突
莫諾湖是美國加利福尼亞州的第二大湖，該湖的湖水一部分來自于湖面上的降雨和降雪，其他全部來自于上游的5條淡水河。旁邊的洛杉磯市因城市居民生活用水需要，在購買了附屬于其中4條淡水河以及莫諾湖的河岸權后，于1940年向加利福尼亞州水資源部（即dwp，現在的水資源委員會的前身）申請從這4條支流取水的許可。盡管該州的法律授權水資源部“在它認為計劃的取水行為不會最好地保護公眾利益時”駁回申請，但是同時還規定：“家庭用水是水的最高用途，這是本州已經確立的政策”，并指令水資源部接受這個政策聲明的指導。水資源部在經過聽證后認為，洛杉磯市水利電力部（以下簡稱dwp）是為家庭用水尋求水源，因而水資源部必須準許申請，盡管這會損害莫諾湖的公眾信托用途（如商業、休閑和景觀用途）。水資源部最后許可dwp占用前述5條淡水河中4條河的全部水量。dwp立即修建了設施，引走了這些河一半的水流。1970年，dwp完成了第二條引水渠，從此以后，這些河流的幾乎全部水量為dwp所占用。繼續引水的后果使莫諾湖的經濟、休閑、景觀和生態價值受到了嚴重威脅。為了保護莫諾湖的休閑和生態價值——湖及湖岸的景色、空氣的清潔以及該湖作為鳥類筑巢和覓食地的用途，全國奧杜邦協會于1975年5月21日在莫諾縣高等法院提起訴訟，請求禁止性和宣告性救濟。dwp提出管轄權異議，要求變更管轄。法院批準了該管轄權異議，并將案件交給阿爾派恩縣高等法院審理。⑤原告根據公眾信托理論，主張公眾信托在先，因而可限制所有的先占水權。這就意味著水資源委員會的取水許可是違法的，或者說加利福尼亞州的大多數先占水權都是非法取得，而且現在也是非法使用。但是，美國西部水資源的使用主要受古老的先占水權理論所控制，因此，被告dwp主張對于流水的公共信托理論包括在先占水權制度內，并被該部分法律所吸收而消滅，被許可人dwp享有確定的、永久性地從四條淡水河取水的權利，而不必擔心對于信托用途的影響。阿爾派恩縣高等法院于1981年11月9日作出即決判決，認為公共信托理論應當包括在加利福尼亞的水權制度之內，公共信托理論不能獨立于該制度而起作用，水資源委員會向dwp發放的在莫諾盆地引水的許可不受公共信托理論的限制。案件最后上訴到加利福尼亞州最高法院。
由于公共信托理論與水資源委員會管理的先占水權制度屬于相互競爭和彼此獨立的兩套思想體系，接受其中一套而否定另一套，會導致一個不平衡的結構，即要么將對本州的經濟發展至關重要的居民生活取水指責為對信托用途的違反，要么會否認任何保護為公共信托所促進的價值的義務，因此，法院最后認為，1913年權力有限的水資源部既沒有權力也沒有義務考慮公共信托所保護的權益，而1983年的水資源委員會則負責水資源的規劃和分配，法律要求它對這些權益進行考慮，它有義務在水資源的規劃和分配中考慮公共信托，并在可能的情況下保護公共信托用途。水資源委員會在管理先占水權制度時如不考慮公共信托，則很可能導致對信托利益的不必要和沒有理由的損害。即使州政府批準了取水行為，公共信托也要求它有責任繼續對于分配的水資源的取得和使用進行監督，在行使為了公共利益而分配水資源的主權權力時，可不受過去水資源分配決定的限制。在本案中，顯而易見的事實是，沒有任何負責任的機構曾經決定過將莫諾湖四條支流的全部水流引走會對莫諾湖的公共信托用途帶來何種影響，本案也沒有任何負責任的機構決定較少的取水是否會更好地平衡各種利益。因此，法院主張將公共信托理論與先占水權制度結合在一起，清除一直阻止水資源委員會或法院對莫諾湖盆地的水資源采取一種新的、客觀的看法的法律障礙，并主張莫諾湖的人類和環境用途應在修改引水許可的決定中予以考慮。⑥最后州水資源委員會根據法院的判決，于1994年9月對1940年的取水許可作出重大修改，禁止洛杉磯在湖水升高到確定水位之前引水，而且此后要將其引水量限制在不到其歷史引水量的三分之一。
二、自然資源特別利用許可的規范與控制——來自莫諾湖案的啟示
前不久發生的圓明園防滲膜工程事件以及中山陵公園前湖建溫室事件，以及類似對自然資源進行破壞性開發利用的事件，如張家界、黃山、泰山等景區因建眾多商業設施而被聯合國教科文組織亮上黃牌，武當山的復真觀被改建為三星級賓館等，無不說明我國自然資源特別利用許可失去了控制。這種失控與我們未能提供一個有效處理自然資源保護與開發利用之間沖突的理論有密切關系。那么，作為代表公共信托理論的典型判例，莫諾湖案能帶給我們什么啟示呢？
（一）自然資源特別利用許可的“兩階段”性特點
莫諾湖案中的引水許可，實際上可分為兩個階段：一是確定可以在什么范圍、時間以及程度上以損害莫諾湖公共信托用途的方式向莫諾湖支流取水；二是確定將此種引水許可授予給誰。在引水許可的第一階段，許可將對莫諾湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益產生負面影響，而在第二階段，則對申請人的利益產生影響。事實上，所有自然資源特別利用許可，如海事部門準許在運河下方施工的許可、公園特別使用許可等，都可類似地劃分為這兩個階段，因而這類許可實質上是在一般行政許可基礎上增加了第一階段，并體現出如下特點：
首先，這類許可的授予將影響一種“特殊”的公眾利益，這種利益需要一種特殊的機制來保護。如準許在運河下方施工的許可將直接影響運河使用關系中的一般使用者的利益，即運河的交通暢通，因而與一般的行政許可如藥品生產許可、食品衛生許可等所維護的是抽象的一般性公共利益不同。由于議會的主要任務是立法，關注的是帶有普遍性的事項，一般不會花費太多時間去過問相對具體的事務，因而有必要建立一種特殊的機制來保護這種“特殊”的公眾利益不受侵害。
其次，這類許可管制的受益人屬于不確定的社會公眾，無法組織化，在立法和行政過程中無法連續表達自己的意志，施加實質性的連續影響，因而在整個立法和行政過程中相比作為被管制者的自然資源開發利用申請人而言處于弱勢，根本無力防止管制者為被管制者所“俘虜”。這正如一位學者所說：“受管制或受保護公司幾乎在每一項行政政策中都有重大利益，也都有資源投入到對行政機關的持續游說之中。與受管制或受保護公司的利益代表們不同，對立的團體經常是分散的，并且對任一特定行政過程的結果都只有非常微小的個別利益。因而，即使對立團體的總體損害是巨大的，但高額的交易成本和搭便車效應可能會有力地阻止其為影響行政決策而組織化。雖然在理論上，設置行政機關的目的通常在于代表未經組織的利益，但是，行政管理的現實往往阻礙他們去這樣做。在這些情形下，各種未經組織的‘公共’利益不可能得到強有力的支持。”⑦為充分扭轉自然資源特別利用許可中分散且不確定的管制受益人的這種弱勢地位，美國法院的判例認為，行政機關在作出許可決定時對管制受益人負有特殊義務，必須適當考慮所有受影響的利益，這種“適當考慮的要求被嚴格解釋為保護在組織上相對較弱的利益，目的在于抗衡已知的行政機關偏愛有組織的受保護利益或受管制利益的傾向。”⑧因此，不僅應在這類許可的程序設置上給予管制受益人更多的權利和關懷，而且在行政救濟中，應賦予管制受益人以行政復議申請人或行政訴訟原告資格，并免收有關費用，同時由國家專門撥出資金獎勵獲勝的行政訴訟原告，以鼓勵管制受益人啟動行政救濟程序，減少或彌補其維權成本。
第三，這類許可涉及的是被許可人開發利用自然資源的利益（如莫諾湖案中洛杉磯市居民的生活用水需要）與保護自然資源公共信托用途之間的沖突，因而利益的合理權衡就應成為相關制度設計的重心所在。一方面，行政許可機關應有足夠的權威和權力去平衡這種利益沖突，否則就將如同莫諾湖案中的水資源部一樣，其職責只是促進經濟的發展、滿足當地居民生活用水需要，但卻沒有權力和義務去考慮莫諾湖及其支流的公共信托用途，從而導致許可決定過度損害到自然資源的公共信托用途。另一方面，由于這種利益平衡是一種寬泛的自由裁量權的行使，不僅涉及當代人的利益，也涉及到子孫后代的利益，而反映子孫后代利益的代表在行政程序中是缺位的，因此，法院對這類行政許可的審查，相比對其他行政行為的審查應更加嚴格，應具有更多的特殊性。
（二）自然資源特別利用許可不宜適用《行政許可法》第8條
筆者已在其他論文中指出，公物特別獨占利用許可一般不能適用《行政許可法》第8條的規定，⑨其理論依據是法國的公產理論⑩和日本的行政財產理論。日本最高法院在判例中指出：“……基于行政財產的土地使用許可而授予的使用權，……當該行政財產本來的用途或者目的上的必要發生時，原則上在這時應該消滅，并且應該認為前述制約內在于權利本身而被授予”。換句話說，“當行政財產的使用許可因公共利益上的理由被撤回時，原則上沒有必要對使用權的喪失進行補償。”(11)那么，自然資源(12)特別利用許可是否也屬于《行政許可法》第8條規定的例外呢？
在莫諾湖案中，加利福尼亞州最高法院根據公共信托理論認為，影響公共信托資源的水權是一種非既得的財產利益，州有權加以撤銷或廢止。考慮到引水對加利福尼亞州經濟的重要性，州可以允許一種非既得的損害公共信托的使用，但這種取水許可決定必須受到以下兩個條件的限制：首先，州必須考慮信托價值，并將它們與引水的利益進行權衡；其次，只要可能，州必須避免對信托資源造成不必要的損害。(13)州作為信托人，必須履行信托財產的持續監管義務，以確保信托價值總是能得到考慮，以及避免信托用途遭受不必要的損害。按照州可航水域的這一“持續監管”規則，只要是對調和信托用途是必要的，州就有權修改或撤回先前已經授予的非既得水權。正因為如此，莫諾湖判決授權州可以通過法院或者州水利資源委員會修改現存水權，以確保水的使用與同時代的經濟需要和公共價值要求趨于一致。(14)從莫諾湖案中可以看出，損害公共信托用途的取水許可所賦予給被許可人的是一種非既得(unvested)權利，行政許可機關可隨時根據公共信托用途的需要，對行政許可進行修改，而不需要給予補償。
很明顯，莫諾湖案中的水資源委員會對1940年取水許可作出的重大修改，對dwp的引水構成了非常大的限制：在未來的20年里，dwp的引水量僅達到12300英畝一英尺，大約是禁止令前引水量的15%；當湖水位達到6391英尺后，dwp平均從莫諾湖盆地的引水將增加到30800英畝一英尺，但仍然只有1989年前引水量的37%。盡管水資源委員會修改行政許可的決定嚴重限制了被許可人dwp的引水，但是，水資源委員會認為，這種限制不會導致洛杉磯市的供水短缺，因為該市可以獲得不同來源的替代水資源，包括使用本地地下水、進行水資源保護、進行水資源再造和循環利用以及尋找其他的來源。盡管在下一個20年里，dwp每年獲取替代水資源的費用以及先前電力方面的收入損失估計在3630萬美元，在莫諾湖水位達到規定的水位后損失估計在2350萬美元，且大約80%的長期成本將歸因于漁業流量，但是水資源委員會在決定中并沒有考慮保護公共信托資源所帶來的經濟成本，并給予dwp以補償。相反，委員會考慮了與湖水位上升以及確保漁業水量有關的非經濟上的負面影響，包括由泉華形成的塔和尖頂(sand tufa formations)之損失、某些濕地的下沉、因優先恢復公共信托資源而導致的歐文斯河上游流量的減少等因素。(15)
由上可見，根據自然資源的公共信托理論，我國《行政許可法》第8條一般不宜適用于自然資源特別利用許可。
（三）通過“附條件”許可來權衡利益沖突
“正如誠實信用原則是民法的主導原則那樣，行政法的主導原則是公共利益與私人利益的公正權衡原則”。(16)在一個多元化的社會里，自然資源特別利用許可同樣應當充分考慮并合理權衡受到許可決定影響的各方利益。例如，在美國東部采取法定許可制來管制水資源用途的州，州行政機關在作出引水許可決定時必須考慮引水對其他河岸所有人的影響、對魚類和野生生物的影響、對水質的影響以及對水資源中的公共利益的影響，并就申請人是否可以引水、可以引水的量（多少必須留在河流中）、引水的方法、引水的時間等作出裁決。(17)就自然資源特別利用許可所面臨的利益沖突的復雜性而言，不僅個人利益之間以及公共利益與個人利益之間存在沖突，而且“如同個人的客觀利益，共同體的客觀利益也可能相互沖突。同時考慮多方面的利益并予以平衡是常見的情況。”(18)即使是同一層次的公共利益，也可能具有不同性質，如經濟的發展、環境的保護、水土的保持、社會的公平、公民基本權利的保障等。其中，有些是當代人的利益，有些是子孫后代的利益；有些是一般的公共利益，有些是特殊的公共利益；有些公共利益是法定的，另外一些則是行政主體考慮或認定的；有些可能是重大的或主要的公共利益，另外一些則可能是次要的公共利益。(19)“在具體案件中哪些應當降格為次要的公共利益，不能僅僅根據現有的案件和情況作出抽象而確定的判斷，未來的發展也應當予以考慮。”在美國有關水資源分配的案件中，法院認為公共信托“在有關水資源分配的司法和行政決定中占據了一個非常崇高的位置。”“在決定有關水資源的最充分(fullest)的有益使用時，法院必須小心翼翼地避免對公共信托價值帶來不必要的損害。如果對這些價值帶來的損害很大，那么即使是對水資源最充分的有益使用也將因為違反公共信托而被排除。因此，在公共信托與反向使用之間的矛盾不能調和時，法院將裁決前者優先”。(20)目前“立法機關也越來越傾向于各種公共利益的實證化，并由此明確規定有關利益沖突的權衡條款。”(21)
筆者認為，莫諾湖案中法院的判決以及水資源委員對1940年的引水許可決定作出重大修改而使該許可成為“附條件”的許可，(22)實乃利益權衡原則的成功運用，很值得我國借鑒。為了確立莫諾湖的長期水位和支流的流量要求，合理平衡洛杉磯市居民生活用水需要與作為公共信托資源的莫諾湖及其支流的公共信托用途之間的沖突，水資源委員會依照法院判決的指令，于1994年9月28日了1631號水權決定，修改了dwp的許可，指定支流水量，以確保支流中的魚類所需要的水流，并要求將莫諾湖水位提高15英尺。另外，為建立支流航道，恢復河岸生態系統，水資源委員會還批準了用于航道修復以及各支流灌溉所需要的水量，并命令對所有的支流采取恢復性措施，包括立即停止在兩岸放牧等。(23)水資源委員會認為，上述指定的支流水量會導致水位上升15英尺，并在29年到44年內之間達到大約6390英尺（具體時間將取決于未來的水文情況）；這樣的平均水位不僅對于淹沒裸露湖床沉淀物的突出部分，使空氣質量達到聯邦空氣質量標準，減少隨風而起的微粒以便人體能夠適應是必要的，而且將有利于保護公共信托資源，包括給加利福尼亞海鷗和其他遷徙鳥類提供筑巢的棲息地，維持鹽水蝦的長期產量和飛蟲數量，保護公眾進入該湖“泉華塔”（即由泉華形成的塔）的通道，遵守水質量標準，提升莫諾湖自然資源風光帶的品質。為實現這些目標，水資源委員會在水權決定中規定了具體的引水標準，這些引水標準將使莫諾湖水位在30年內達到6392英尺，以及在隨后的50年里保持這一平均值，并在90%的時間里使其能夠維持在6390多英尺的高度。(24)
遺憾的是，我國《行政許可法》并未就自然資源特別利用行政許可能否以及如何附條件作出規定。筆者認為，當行政許可屬于裁量行政許可時，允許行政許可機關為平衡各方利益沖突而在授予許可時附加“條件”是必要的。在莫諾湖案中，如果不論損害或負擔之大小，一概拒絕洛杉磯市的取水許可，當地經濟將無從發展，社會將無從進步；反之，一概批準許可而不加限制，則莫諾湖及其支流所承載的公共利益將得不到維護。因此，批準行政許可時附加合理的條件，是平衡各種利益沖突的重要形式。當然，這種“附條件”，也應經過正當程序，正如莫諾湖案中水資源委員會所做的那樣，應充分聽取那些特別看重莫諾湖及其支流的信托用途的人的意見，并使他們的主張在行政決定程序中得到充分考慮；行政許可所附條件應遵循“不違背作成裁量處分之目的、合義務性原則、比例原則以及不作非正當合理之結合”的原則等。(25)
（四）自然資源特別利用許可程序≠《行政許可法》的“特許”程序
在莫諾湖案中，水資源委員會為確保多元利益沖突的合理權衡，在1631號水權決定之前就可以允許怎樣的引水進行了仔細的調查研究，并經過了拖沓冗長的聽證程序：首先，水資源委員會于1993年5月公布了一個三卷本共1400頁的環境影響報告草案；其次，水資源委員會于1993年10月舉行了一個為期43天的證據性聽證會，其中，至少125個當事人以及1000多個出席者提供了證據。(26)就此而言，我國《行政許可法》嚴重缺乏對自然資源特別利用許可第一階段的程序規制。
從《行政許可法》第52條對自然資源特別利用許可第二階段的程序規制來看，我們也不宜采取招標、拍賣方式，而必須尋求其他公平競爭方式授予許可。以招標、拍賣方式授予許可，盡管作為一種增強市場競爭力的機制，可以為規制者提供有關潛在被特許人的競爭力信息，降低進入市場所帶來的沉淀成本標準，(27)增加政府收入，但是其弊端也是明顯的。例如，當政府無法找到足夠的潛在被特許人進行競爭性投標時，就只能放棄這種程序，否則市場競爭的利益將無法實現。更何況，自然資源的公共信托利益不僅屬于當今世代，也屬于子孫后代，我們無權以我們的價值標準來代替子孫后代來處置本應屬于他們的資源。以招標、拍賣的方式向私人出讓這類自然資源的開發利用權，一方面可能侵犯本屆于子孫后代的利益，另一方面將導致自然資源的開發利用成為只有有錢人才能享有的特權。正如一位學者所說：“在把金錢當成各種活動惟一或幾乎惟一的動機時，把金錢當成衡量一切事務的惟一或幾乎惟一的尺度時，人們到處都下了不平等的毒藥。”(28)筆者認為，允許對自然資源特別利用許可適用招標、拍賣程序，允許政府在自然資源這種公共信托資源上設立私法上的物權，并與有錢的私人進行交易，也可能違反自然資源公共信托理論。根據該理論，將公園、荒地以及野生動植物交由國家擁有和管理，目的在于保護它們以避免對其進行經濟上的開發利用以及對環境造成破壞，(29)即使政府允許私人對公共信托財產進行“反向”使用，被許可人獲得的特權也只是一種不穩定的、非既得權利，政府有義務隨時采取變更或撤回行政許可等措施，以避免給自然資源的公共信托用途帶來不必要的損害。如果政府以招標或拍賣的方式出售這類許可，最終結果必然是以下我們不愿看到的情形之一：一是政府為了維護自然資源的公共信托用途而修改或廢止行政許可，但以被許可人通過招標、拍賣程序獲得的權利是非既得權利為由拒不給予補償，從而成為不守信用的政府；二是政府以修改或廢止許可將給被許可人帶來的信賴利益損失過大為由，拒不履行維護公共信托用途的法定職責，從而成為一個瀆職的政府。因此，我們必須在招標、拍賣方式之外尋求授予自然資源特別利用許可的程序。
（五）法院應對自然資源特別利用許可進行嚴格審查
盡管美國各州法院在保護自然資源的公共信托方面所起的作用并不完全相同，但莫諾湖案中的法院則根據公共信托理論作出了要求水資源委員會修正引水許可的判決。根據公共信托理論，只要可能，州就有義務避免和減少對信托用途帶來的損害，尤其是州必須根據當前的知識和需要考慮信托用途，避免對信托資源造成不必要的損害。為了使莫諾湖支流的引水與公共信托理論相協調，法院命令州水資源委員會重新考慮莫諾湖盆地的水資源分配，并就dwp的引水帶給信托資源的影響客觀地加以考慮（州水利資源部當初授予dwp水權時錯誤地以為自己無權拒絕取水許可因而未加以考慮）。要求此種考慮的目的是在公共信托價值與反向使用之間尋求一種調和。(30)法院在裁決意見中僅僅指出莫諾湖的人類和環境用途應被考慮進去，在未對此加以考慮的情況下就作出水資源分配決定不合適，州水利資源委員會應重新考慮其作出的水資源分配決定，并把取水對莫諾湖環境的影響考慮進去，但法院并不要求州水利資源委員會采取任何特定的水資源分配方案。盡管上訴法院于1989年作出了命令州水資源委員會為確保許可合法而必須修改先前引水許可的裁決，并在隨后作出了第二個判決，但從判決內容看，法院只是對州水資源委員會應當合理權衡相互沖突的利益施加影響，并沒有撤銷州水資源委員會先前的引水許可決定。由于立法機關往往不能或不愿在相互競爭甚至沖突的價值和利益團體之間規定一個明確的權衡標準，因此，“即便是在最小心謹慎地考慮了相互沖突的受影響利益之后，仍然不可避免的問題是賦予每一個利益多少權重，以及支持這種賦予的價值何在”。(31)為防止如此寬泛的自由裁量權被濫用，由法院對其進行監督和制約是必要的。正如美國愛達荷州最高法院所指出的：“司法的作用是對水權決定進行嚴格的審查，而不能僅僅充當行政和立法行為的橡皮圖章。”讓自然資源特別利用許可決定經受“司法審查的檢驗和平衡，就可以為保護不可恢復的物(res)免受無遠見的浪費提供一個標準”。(32)法院的作用不是就有關公共信托資源的合適使用作出政策性決定，而是確保政策性決定的制定者以一種公眾可以預見的方式作出決定。除非立法機關明確表示已經充分考慮了這種損害自然資源信托用途的特別使用，否則各州法院會對自然資源開發利用許可決定進行嚴格審查。(33)筆者認為，為迫使行政機關直接面對作為管制受益人的選民，聽取分散的選民的意見和要求，找到行政機關與代議機關在理解法律規定上的距離，防止政府以發展經濟為借口而支持那些破壞性開發利用自然資源的活動，我國有必要修改《行政訴訟法》，允許法院在個案中對自然資源特別利用許可決定進行最嚴格的司法審查。
三、結語
莫諾湖案帶給我們的啟示還很多。例如，根據莫諾湖案所擴張的公共信托理論，美國務州政府管理的自然資源并非州所有，其真正的所有人是該州的全體人民，州政府只是受全州人民信托而對其進行管理，州政府對這類信托財產的處置受到公共信托用途的諸多限制。按照德姆塞茲的觀點，所有權應當包括公有權、私有權和國有權三類。其中，公有權是全社會所有成員共同行使的權利，而國有權是國家在行使權利的過程中，可以排除任何個人的干涉，按照政治程序行使國有財產的權利。(34)然而，反觀我國憲法和法律之規定，全民所有的自然資源事實上完全被等同于國有自然資源，憲法和法律并沒有對兩者作出任何實質區分，以致所有的“國有”自然資源在現實生活中轉變為國家的“私產”，由行政機關控制和管理，并淪為行政機關謀取自身利益的工具。筆者認為，為更好地保護自然資源，防止地方政府在發展經濟的旗號下，對那些破壞性地開發利用自然資源的活動進行或明或暗的支持，應當借鑒西方的公共信托理論，還“國有自然資源”以本來面目，即政府只是受全體公民的信托，為維護自然資源公共信托用途（如類似莫諾湖案中的生態用途、環境用途、航行用途等）而對其加以管理而已。另外，莫諾湖案也向我們提出了這樣的問題：為保護自然資源的公共信托用途免受不必要的侵犯，我們能把許可對自然資源進行特別利用的權力交給地方政府去行使嗎？自然資源特別利用許可能不能轉讓，什么時候可轉讓？類似的這些問題，都有待于我們去進一步研究。
注釋:
①［德］毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第214頁。
②［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，北京：商務印書館，2002年，第39-40頁。
③hotelling,"the economics of exhaustible resources",journal of political economy,39(1931),pp.137-175.
④參見［英］羅杰·珀曼、馬越、詹姆斯·麥吉利夫雷、邁克爾·科蒙：《自然資源與環境經濟學》（第二版），張濤等譯，北京：中國經濟出版社，2002年，第271頁。
⑤參見約翰·e·克里貝特、科溫·w·約翰遜、羅杰·w·芬德利、歐內斯特·e·史密斯：《財產法：案例與材料》，喬東祥、陳剛譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第612-616頁。
⑥參見約翰·e·克里貝特、科溫·w·約翰遜、羅杰·w·芬德利、歐內斯特·e·史密斯：《財產法：案例與材料》，第618-620頁。
⑦⑧［美］理查德·b·斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，北京：商務印書館，2002年，第67、126頁。
⑨肖澤晟：《創舉中的缺憾——對〈行政許可法〉三“亮點”的反思》，《南京大學法律評論》2004年春季號。
⑩王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1988年，第347-348頁。
(11)楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第611頁。
(12)美國自然資源的范圍與法國公產的范圍并不完全相同，一些屬于自然資源范疇的物，如野生動植物，就不屬于法國傳統公產的范疇。
(13)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), p. 711.
(14)(15)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l.rev,701(1995),pp.707,719-720.
(16)(18)(19)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，北京：商務印書館，2002年，第235、326、326-332頁。
(17)jan g. laitos and joseph p. tomain,"energy and natural resources law in a nutshell", st.paul,minn.:west group,1992,pp.361-362.
(20)michael c.blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),p.724.
(21)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），第326頁。
(22)在行政法學理論中，行政行為附款的種類有附條件、負擔、期限、負擔之保留、法律效果之一部分除外、修正之負擔等。倘排除民法的影響，單就概念的界定而言，附款中的負擔、保留廢止權、負擔之保留等都是可以用“條件”來涵蓋的。（參見吳庚：《行政法之理論與實用》增訂第六版，臺灣三民書局2000年版，第339-341頁）在日本的法律條文上，通常也不使用“附款”一詞，而是使用“條件”（參見楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第374頁）。
(23)(24)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),pp.717-719.
(25)吳庚：《行政法之理論與實用》增訂第六版，臺北，三民書局，2000年，第338頁。
(26)(30)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), pp. 717,708.
(27)參見［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（下），楊偉東等譯，北京：商務印書館，2004年，第513頁。
(28)［法］西蒙娜·薇依：《扎根人類責任宣言緒論》，徐衛翔譯，北京：三聯書店，2003年，第15頁。
(29)see jan g.laitos and joseph p.tomain,"energy and natural resources law in a nutshell",st.paul,minn.:west group,1992,p.64.
(31)［美］理查德·b·斯圖爾特：《美國行政法的重構》，第154頁。
(32)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water", 37 ariz. l. rev, 701(1995),p.728.
