發布時間：2023-03-08 15:27:12
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的保險法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
1.1傳統醫療保險制度初步建立
1949—1978年這一時期的醫療保險制度與我國當時的基本國情是相適應的，是在社會成員不同分類基礎上建立起來的，主要由勞動醫療保險制度、公費醫療制度和農村合作醫療制度三部分組成，制度層面初步實現了醫療保險的全民覆蓋。與之相應，勞動醫療保險制度確立的法律依據是1951年頒布的第一部行政法規《勞動保險條例》，公費醫療制度在政務院1952年頒布的《公費醫療預防措施的指示》中得到體現，農村合作醫療制度則于1978年在《憲法》中以最高法的形式在法律層面獲得認可，這些法律法規共同構成了我國建設醫療保險法律體系的基礎。
1.2社會醫療保險制度探索階段
1979—1992年伴隨著我國市場經濟體制的確立和改革開放的開始，傳統醫療保險制度的弊端逐漸顯現。在西方國家社會保險制度成功實踐的影響下，我國開始了與市場經濟體制相適應的以控制醫藥費用為核心的改革和社會醫療保險模式的探索。與此同時，我國醫療保險法律體系的建設也進入了探索階段，相關部門出臺了《關于進一步加強公費醫療管理的通知》、《試行職工大病統籌的意見》等部門規章，為社會醫療保險模式和醫療保險大病統籌的探索提供法律依據。
1.3“統賬結合”醫療保險制度改革試點
1993—1997年以建立適應社會主義市場經濟體制的醫療保險制度為指導，我國開始探索建立“統賬結合”的醫療保險制度，1994年國務院批準下發的《關于職工醫療制度改革的試點意見》，明確了逐步建立覆蓋城鎮所有勞動者的“統賬結合”社會醫療保險制度的改革目標，加快建立由政府、用人單位和員工三方共同負擔的籌集機制、運行機制，指明了我國制定醫療保險相關法律法規的方向，進而推動我國醫療保險法律體系的改革與發展。
1.4基本醫療保險制度形成階段
1998—2009年這一階段初步形成了基本醫療保險制度的“三支柱”體系，主要由城鎮職工基本醫療保險制度、新型農村合作醫療保險制度和城鎮居民基本醫療保險制度組成。1998年，《國務院關于建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》實施，標志著“統賬結合”的城鎮職工基本醫療保險制度在我國正式確立;2003年，《關于建立新型農村合作醫療制度的意見》正式，新型農村合作醫療保險制度試點在全國范圍內展開;2007年，《開展城鎮居民基本醫療保險試點的指導意見》正式印發，城鎮居民醫療保險試點工作逐漸開展。這些行政法規、部門規章的相繼出臺，極大地豐富了我國醫療保險法律體系的內容。
1.5醫療保險制度法制化新階段
2010年至今2010年，我國頒布了社會保險領域的第一部法律《社會保險法》，首次以法律的形式確立了我國基本醫療保險的地位，在我國醫療保險法律體系建設進程中具有里程碑意義，既是對我國醫療保險法律體系不斷探索改革所取得成果的肯定，也開啟了我國醫療保險法制化建設的新紀元。綜上所述，隨著醫療保險制度的不斷改革和發展，我國醫療保險法律體系也在不斷地健全和完善，其具體過程及已取得成就如表1所示。
2我國醫療保險法律體系存在的問題
通過上述研究發現，過去幾十年，我國在完善醫療保險法律體系方面不斷進行探索和完善，并取得了一定成就。但是就自身內容、滿足發展需求等方面而言，我國醫療保險法律體系還存在著許多問題，本文主要從立法、執法和司法三個方面進行分析。
2.1立法方面
2.1.1我國醫療保險法律立法滯后、層次較低當前，我國現行醫療保險制度是以國家有關政策為支撐的，相關法律立法滯后、層次較低，嚴重制約了我國醫療保險法律體系的發展。醫療保險立法滯后主要表現在兩個方面:一是與國外已經制定醫療保險單項法律的發達國家相比，我國立法工作相對滯后。目前，在《社會保險法》第三章基本醫療保險中，對醫療保險相關的參保人員、待遇享受條件、支付范圍和經辦機構職責等內容進行了原則上的規定，并未具體細化。雖然這是我國第一次以法律形式明確醫療保險地位，但并未針對醫療保險制定單項法律。二是醫療保險法律制度體系的制定仍然滯后于我國醫療保險的發展需求和實踐。現階段，受地域差異大、統籌難度大等因素影響，我國醫療保險立法層次較低，主要表現在立法主體和形式兩方面，我國現行醫療保險立法多是以國家法律指導下的地方行政立法為主，立法主體以省、市級的地方政府為主，如北京、上海、廣州等地方政府積極探索醫療保險立法工作，內容大多集中在結合地方實際的醫療保險實施方面，專項立法相對較少，只有上海出臺了關于醫療保險監督管理的專項規定《上海基本醫療保險監督管理辦法(草案)》。而形式多以暫行規定、試行辦法、意見和條例等為主，法律范圍和影響力有限，缺乏權威性和穩定性。2.1.2我國醫療保險法律尚不完善和健全醫療保險運行過程主要由基金籌集、基金運營管理和待遇支付等環節組成，整個過程中醫療保險管理機構、用人單位、參保人和醫療機構之間存在著復雜的利益關系，這對相關法律規范的制定與完善提出了要求。然而，就我國醫療保險法律體系建設而言，系統性和整體性欠缺。不同醫療保險制度之間和異地醫療保險制度之間存在無法銜接現象。具體到進城務工人員來講，進城務工前參加了新型農村合作醫療保險，進城務工后參加了城鎮職工醫療保險，這兩種醫療保險制度在銜接問題上缺乏相關法律法規依據。由于務工人員存在較強流動性，變換工作地點前后所參加的兩種醫療保險制度之間也存在無法銜接問題。此外，目前依然缺乏保障各環節有序運轉的專項法律規范，在醫療保險基金轉移接續和使用監管、醫療機構監管等核心問題上缺乏法律條文的支持。
2.2執法方面
與時俱進的立法進程、完善健全的法律體系是執法行政的前提和基礎，但是對于廣大醫療保險參保者來講，法律的如實貫徹實施更為重要。近年來，隨著醫療保險問題的逐漸暴露，相關部門也在不斷提高對嚴格執法重要性的認識，不斷提高執法合法性和改善執法行為。然而，受執法體系不夠健全、執法人員認識不到位等諸多因素影響，我國在實際執行醫療保險相關法律的過程中依然存在一些問題，主要表現在以下三個方面:2.2.1醫療保險執法主體之間協調性欠缺醫療保險執法是一項通過眾多執法主體互相合作、相互協調共同推動醫療保險法律貫徹落實的系統性活動。雖然我國已經初步形成了以醫療保險基金管理中心等相關部門為核心的執法主體隊伍，但是，在既有利益關系的束縛下，執法主體之間缺乏協調性，多部門管理相互掣肘。如面對醫患合謀騙保、“倒藥”等違法行為，醫保基金管理中心、衛生部門和藥品監管部門未能夠統一響應、相互合作、建立聯動機制予以制約。2.2.2醫療保險執法程序規范化程度較低在我國醫療保險領域執法的具體實踐中，受執法人員個人主觀意志和客觀因素影響，執法程序規范化程度較低。這集中體現在是否遵守法定程序和法定時間兩方面:一方面經常出現簡化、更改醫保費用報銷程序等自行修改法定程序的行為;另一方面往往存在拖延參保人員依法按時享受醫保基金待遇的現象。如在關于天津市糖尿病按人頭付費制度實施效果評估的調研中，患者普遍反映醫療保險報銷時間長短不一、整體較慢，一般需要花費3～4個月時間。醫療保險執法過程中的不規范行為將會影響參保人員公平享受公正待遇，會使醫療保險相關法律的權威性受到質疑。2.2.3醫療保險基金使用缺乏有效監管醫療保險基金監管是保障醫療保險依法落實的必要途徑，對醫保基金的監管力度大小及有效性直接影響醫保基金功能發揮。當前，醫保基金缺乏有效監管是醫療保險基金管理領域的核心問題，主要表現為醫保基金欺詐行為頻頻發生，如患者騙保、醫患合謀騙保等行為在全國各地時有發生①。醫保基金監管缺失將造成大量基金的浪費，同時也會損害參保人的利益。
2.3司法方面
近年來，隨著醫患矛盾、醫療糾紛等熱點問題逐漸凸顯，司法機關如何處理這些問題、保障受害者利益受到了公眾密切關注。然而，在我國醫療保險法律體系的實踐中，司法救濟難以使得參保人員的醫療保險權益得到充分維護，針對醫療保險執法行為的行政救濟程序不能完全達到解決醫療保險相關糾紛的目的。在我國醫療保險領域的現有司法救濟中，行政救濟占據了主導地位，而行政救濟的核心在于審查醫療保險執法行為的合法性，反而忽視了對參保人員醫療保險權益的關注，即醫療保險參保人員的基本醫療需求是否得到滿足并未成為我國現有司法體系所要解決的主要問題，偏離了醫療保險司法救濟的初衷。
3完善我國醫療保險法律體系的對策建議
3.1增強醫療保險制度作用對象的自我約束
參保患者和醫護人員作為醫療保險的重要參與者，作為醫療保險依法行政的對象，其自身法律素養和職業道德水平的高低對于我國醫療保險法律體系的建設和完善具有重要影響作用。對于參保患者，應該建立宣傳機制，加強醫療保險制度及其相關法律的講解和宣傳，引導參保患者正確理解制度內容并充分認識其重要性，提高參保患者的法律意識，使其自覺避免騙保等行為。對于醫護人員，要加強職業道德教育，使其主動杜絕違規行為發生。
3.2加快推進醫療保險立法工作
從醫療保險法律體系構成內容上來講，要加快推進單項法、相關專項法的立法工作。《社會保險法》的頒布實施意味著我國社會保障立法向前邁出了一大步，但是其中關于醫療保險的規定賦予了執法者更多的自由裁量權，對醫療保險法律制度具體實踐的指導作用比較有限。因此，要推進立法細化工作，豐富、完善醫療保險法律體系，在《社會保險法》的指導下，加快推進醫療保險領域各單項法、專項法的立法進程，盡快建立確定醫療保險法律地位的《醫療保險法》，建立用以規范醫療保險各個環節的專項法律，如《醫療保險基金管理法》、《醫療保險監管法》等。同時，就城鄉統籌、醫療保險關系轉移續接和醫療費用異地結算等醫療保險的核心關鍵問題，要在《醫療保險法》的指導下，制定與其相適應的配套實施制度。
3.3嚴格醫療保險執法工作
3.3.1整合部門資源，建立協同合作的執法體系由于醫療保險的執法活動是一個眾多環節組成的綜合性過程，必然會涉及到醫藥衛生、財政審計等其他執法部門。因此，要以醫療保險基金為核心建立執法部門協同合作體系。首先，要合理劃分職責、界定權力邊界，形成權力清單，各地方要以醫療保險管理機構(城鎮職工、城鎮居民醫療保險和新農合)為核心，整合醫療保險基金管理中心、衛生監督局和財政局等相關部門建成協同執法隊伍。其中，人力資源和社會保障局和衛生計生委作為醫療保險的主管機構，主要負責部署、協調和監管其他部門依法開展工作，醫療保險基金管理中心作為醫保基金的直接管理者，主要負責醫療保險的報銷審核和待遇支付，衛生監督局主要負責對醫療機構及其人員的行為進行監督和管理，財政局則負責醫保基金收支的監管工作。其次，要借助大數據、互聯網等先進技術，搭建醫療保險運行信息共享平臺，在執法部門之間實現信息實時動態傳輸，為多部門協同合作提供前提。最后，建立執法協作制度，在執法部門之間建立長期有效的協同關系。3.3.2轉變監管理念完善相關配套制度針對上述醫保基金監管方面的問題，轉變依法監管理念，由制止性措施主導的事后監管向預防性策略為主的事前監管轉型，通過相關制度建設與完善等措施，促使參保患者、醫護人員等由被動監管向主動約束轉變。以社會信用體系建設為依托，建立參保患者個人信用體系，并將其納入到醫保基金監管中，建立醫療保險基金實時監控系統，探索建立與個人信用相掛鉤的醫保基金分配使用機制，加強對參保患者的行為約束，提高基金使用效率;為規范醫護人員行醫行為，與衛生部門通力合作，探索建立部門之間的協同監管機制，開發或融合醫保基金管理與醫護人員管理的綜合系統，將醫保基金分配使用與醫護人員執業資格、個人職業發展相掛鉤。同時，相應建立配套懲處制度，加大對違規醫護人員的懲罰、處理力度。
3.4明確并公開醫療保險司法工作
《社會保險法》第1條規定了立法目的，按法條敘述順序分解來說：一是規范社會保險關系；二是維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益；三是使公民共享發展成果；四是促進社會和諧穩定。《社會保險法》是權利保障法，公民個人是具體的保障對象即最終的權利主體，因此，無論是從法理、邏輯關系、因果關系，還是從社會現實和發展的需要看，第二點理所當然是核心目的。立法目的是一部法律（乃至一國法律體系）的出發點和歸宿，表征該法的價值取向。與立法目的相對應，就是手段或方法了。手段為目的服務，目的與手段應當相適應。在法律領域，立法目的是“良法”與“惡法”標志。凡保護民眾，有利于社會進步的法是“良法”；反之是“惡法”。當然事物并不完全是由極端對立的兩方構成的，其中或有“中間地帶”。在“良法”與“惡法”之間，還存在著雖然“目的”良好但效果不佳，或“目的”雖不“惡”但也未必“良”的法，權且稱之為“欠佳之法”或“待完善之法”。法治是“良法”之治。《社會保險法》的目的無疑是良好的、進步的，但它的效果并不佳，因此，還不能稱之為“良法”，可稱之為“待完善之法”。所謂“不佳”及“待完善”，表現為該法的一些重要條款沒有切實體現目的，又突出地表現在有關職工社會保險方面。因此“完善”的關鍵，是解決好職工社會保險制度方面的問題，從而使該法成為“良法”。
二、現行職工社會保險制度存在的主要問題
（一）對職工的參保登記、繳費權保護不力
《社會保險法》所規定的維護參保人利益是從“維護公民參加社會保險”開始的，即參保本身就是公民的權利。參保是公民個人參保，首先需登記，繼而繳費，養老保險計入個人賬戶。但該法似乎并未將“個人參保”作為首要環節，而是側重于用人單位繳納保險費。如第57條、58條規定了用人單位申請單位社保登記和為職工進行社保登記的事項，但對于用人單位不為職工登記的處理，只是“按照該單位上月繳費額的110%確定應當繳納數額”，然后“由社會保險費征收機構按照規定結算”，至于職工是否獲得登記和繳費，未作相應規定。登記、如實繳費的事項不落實，職工的社保權利無從談起。
（二）重要事項的管理機構未確定或不統一
對保險費征收機構未作明確規定。現在仍是根據1999年國務院頒布的《社會保險費征繳暫行條例》，由省級政府規定由稅務機關征收或社會保險經辦機構征收。目前“征收”主要發生在職工參保方面，職工參保從登記到繳費（征收）、核實繳費、強制繳費等經常性管理本應聯系在一起，依現行法，經辦機構負責經常性的管理，但征收事項卻不一定由它負責，假定是由稅務機關負責，勢必發生征收業務在經辦機構和稅務機關之間翻來轉去的情況，造成在管理上的嚴重脫節，不利于職工參保權的保護。處理社保違法的機構未確定或未統一。《社會保險法》中有幾處提到“由有關行政部門”對社保違法行為進行處罰或采取強制措施，但未規定具體部門。
（三）處理違法的程序繁雜
按照《社會保險法》，處理社會保險投訴、舉報、違法事項的國家機關（機構）主要是人社部門、社保經辦機構（或加上稅務機關），這些機構本是同一系統，在同一統籌區互為上下級，但在處理事項的范圍上，兩機構的職能在性質上重疊，在程序上彎來轉去，處理周期長。職工參保是基于勞動關系，由于勞資雙方均可以單方解除勞動關系，勞動關系具有易變性，待投訴處理完畢少說也要半年以上，此時勞動者很難留在原單位。
（四）參保權法律救濟規定混亂
《社會保險法》第61條規定：個人認為社會保險費征收機構、經辦機構侵害其社會保險權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。第83條規定：個人與所在用人單位發生社會保險爭議的，可以依法申請調解、仲裁，提訟。用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。這些法律救濟的規定，看似考慮得很全面，卻很難有效執行。個人社保權是一個有機的整體，卻人為制造了救濟上的分割：登記、核定、支付保險待遇的救濟對著經辦機構，征收救濟對著征收機構即經辦機構或稅務機關，對征收處理不服的對著那個未明確的“有關行政部門”，并加上“用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求人社部門處理”，如對處理（包括不作為）不服，依法可以申請復議或，而這些機關、機構都由他們的本級政府或上級機關作為復議機關，這樣一來，復議機關大概有十個之多。
（五）與勞動仲裁的關系糾纏不清
根據《社會保險法》，職工不能自行參保，即不能自行申請登記也不能自行繳費，而是由用人單位申請登記，保險費由用人單位代扣代繳。可見，職工參保的前提是該職工與一個用人單位存在著勞動關系并且該單位承認這一關系。社保關系與勞動關系是聯系在一起的；如發生爭議，這兩項爭議也聯系在一起。這就產生了兩種不同的法律關系混合在一起，在司法程序上牽扯不清的問題：社保關系是行政法律關系，而勞動關系卻不是。依現行法，發生社保爭議按行政復議、行政訴訟程序處理；發生勞動爭議按申請仲裁、民事訴訟程序處理。根據《勞動爭議調解仲裁法》規定，社保爭議屬于勞動爭議仲裁的受案范圍。如果發生勞動爭議，實際上也一定包含有社保爭議的內容，這時的社保爭議須以勞動爭議的處理為前提，具有附帶性，仲裁機構應一并裁決；對勞動關系爭議裁決不服，可向法院；但對社保爭議裁決不服是否可向法院？理論和實踐上都存在著很大爭議。依現行法，在一個按民事訴訟法審理的勞動關系爭議案件中夾雜著一個本屬于行政法律關系的社保爭議，對社保爭議一并審理確實于法無據。問題還不僅如此———如果職工一方僅提出社保爭議（包括投訴），可以要求人社部門或者保險費征收機構處理。但此時如果用人單位提出存在勞動爭議，則人社部門和征收機構則無權處理，而應由仲裁機構處理。如此，案件就回到前述的申請勞動（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁—一審判決—不服一審判決上訴—二審裁判的漫漫程序，期間或最終，社保爭議部分又因“社保爭議”不屬法院受理民事案件的受理范圍而無果，還得回到行政程序，但行政程序又因無權處理勞動爭議而把案件推給勞動仲裁。
三、改革完善職工社會保險法律制度的思路和建議
（一）以保障參保人利益為根本目的，對相關條款作調整、明確
主要是明確職工是社會保險行政法律關系的相對人，職工自與用人單位發生勞動關系之日起，即與行政機關成立了社會保險行政法律關系。社保法律關系的制度設計和實際處理，應完全遵循行政法律關系的原則和重要規則，明確規定在社保關系存續期間，職工享有申請登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權利。一是明確規定在用人單位不為職工申請辦理社保登記的情況下，職工有權自己到經辦機構申請登記，經辦機構查實勞動關系存在后予以登記，并通知用人單位履行繳納義務；逾期未履行的，由社保經辦機構處以罰款；收到罰款決定后仍不履行的，按月處罰款，直至繳交。用人單位不服以上處理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。二是明確規定職工有權要求經辦機構對用人單位不履行義務，侵犯自己社保權利的行為進行查處，而不必經勞動仲裁裁決。處罰方式為警告或罰款，收到罰款決定后仍不履行義務的，按月處罰款；仍不履行的，強制執行；用人單位不服以上處理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。三是明確將職工的社保登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權利均納入社保行政法律關系保護范圍。個人對于行政機關對這些權利有侵犯或怠于保護的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。
（二）調整、明確社保行政管理權的劃分，改變“龍多不治水”的狀況
一是明確征繳機構一律由經辦機構擔當。社保登記、繳費、支付保險待遇屬同一事項的不同環節，由不同的機構管理，實際上是制造矛盾，橫生枝節，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相對人行使權利，還嚴重影響有關機關、單位和個人監督。二是將人社部門對社會保險事項的直接管理權原則上一并交給經辦機構，包括調查權、處罰權、強制措施實施權，同時加強經辦機構的力量。人社部門作為經辦機構的上級機關主要負責制定規章、政策，指導、監督，如處理行政復議、受理、查處對經辦機構及其人員的投訴、舉報等。三是經辦機構直接對本級政府負責，有權協調衛生、民政、財政、工商等行政管理部門所涉及的社會保險事項。
（三）協調社保管理與勞動監察的關系
將勞動監察機構職能中的社保監察事項交由社保經辦機構行使，勞動監察的職能應重新定位。主要理由是該兩機構的該項職能重疊且勞動監察機構對社保事項的監管實際上是不到位的。
（四）對勞動仲裁制度進行修改，協調社會保險管理與勞動仲裁的關系
船舶油污強制責任保險有其存在的必要性。其一，建立船舶油污強制責任保險有利于進一步保護我國海洋環境，發展海洋經濟。其二，一旦發生船舶油污事故，便會帶來了巨額的索賠，在我國船舶技術水平較低，老齡船所占比例較高且船舶企業規模較小的環境下，大多數船舶所有人都無法獨立承擔如此巨大的索賠。船舶油污強制責任保險可以在這種情況下充分賠償受害人。其三，船舶油污強制責任保險也可以緩解承運人的資金壓力，避免船公司在巨額賠償款下遭遇破產的威脅，從而促進航運事業的健康穩定發展。此外，船舶油污強制責任保險提高了船公司的營運成本，市場準入條件也隨之提高，以此迫使那些無足夠經濟實力的船舶運營公司和航運風險較大的老齡船退出船舶市場。
二、我國船舶油污強制責任保險立法現狀
既然是強制責任保險，就需要有相關的法律法規等強制性規定為其依據，建立一個完善的法律體系。我國船舶油污強制責任保險的相關立法主要包括國際公約和國內立法兩大部分。我國已經加入的國際公約有《1992年責任公約》和《2001年燃油公約》。國內立法包括《民法通則》、《海商法》、《海洋環境保護法》以及《海事訴訟法》等，這幾部法律主要是對于船舶油污強制責任保險進行了原則性的規定，且相關規定分布較為零散，不成系統。為了進一步詳細地規范我國船舶油污強制責任保險，國務院及交通部于2010年先后頒布了《中華人民共和國防治船舶污染海洋環境管理條例》(下文簡稱《管理條例》）以及《中華人民共和國船舶油污損害民事責任保險實施辦法》（下文簡稱《實施辦法》）。《管理條例》首次以行政法規的形式就我國船舶油污損害強制責任保險和損害賠償基金予以了明確的規定，該條例第53條第1款規定：“在中華人民共和國管轄海域內航行的船舶，其所有人應當按照國務院交通運輸主管部門的規定，投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應的財務擔保。但是1000總噸以下載運非油類物質的船舶除外。”《實施辦法》也就強制責任保險制度予以了更為具體的規定。
該辦法第二條規定：“在中華人民共和國管轄海域內航行的載運油類物質的船舶和1000總噸以上載運非油類物質的船舶，其所有人應當按照本辦法的規定投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應的財務擔保。”《實施辦法》就船舶油污損害民事責任保險的投保范圍及額度、承保的保險機構的條件、保險證書以及法律責任等方面均給予了相應規定，是目前實施我國船舶油污損害賠償強制保險制度的一個較為具體的法律依據。此外，這兩部行政法規從立法角度進一步完善了我國船舶油污強制責任保險制度。其一，船舶油污強制責任保險制度的適用范圍得以擴大。根據《1992年責任公約》和《2001年燃油公約》之規定，船舶油污強制責任保險適用范圍僅包含2000總噸以上載運油類物質的船舶所造成的油類損害以及1000總噸以上載運非油類物質船舶所造成的燃油損害。但依據《管理條例》以及《實施辦法》之規定，載運油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶均需投保（1000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶除外）。即我國國內法將強制責任保險的適用范圍擴大至2000總噸以下載運持久性油類物質的船舶投保持久性油類損害、2000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶投保非持久性油類損害以及1000總噸以上2000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶投保燃油損害。其二，船舶油污損害民事責任保險額度得以進一步規范。我國船舶油污損害民事責任限額制度的主要依據是《1992年責任公約》、《2001年燃油公約》以及《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的決定》等，但這些規定分布分散，因而在時間適用上較為混亂。對此，《實施辦法》依據現有規定對不同船舶的油污損害民事責任限額加以梳理：（1）載運持久性油類物質的船舶，其責任限額應適用《1992年責任公約》之規定；（2）載運非持久性油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶和300總噸以上的船舶其額度應適用《海商法》關于非人身傷亡的賠償限額規定；不滿300總噸的和從事我國港口之間貨物運輸或沿海作業的船舶，應依照《海商法》關于非人身傷亡賠償限額的50%計算。這樣方便了相關規定在實踐中的運用。
三、我國船舶油污強制責任保險相關立法存在的問題及其完善建議
（一）負有投保義務的責任方定義過于狹隘
《實施辦法》中規定，負有投保義務的責任方是船舶所有人，但是此處的船舶所有人是否可以廣義地理解為既包括船舶的登記所有人亦包括船舶的經營人？依據《海商法》第7條的規定：“船舶所有權，是指船舶所有人依法對其船舶享有占有、使用、收益和處分的權利。”此處所有人是與船舶所有權一起定義的，據此我們可以理解為這里的船舶所有人應當狹義地理解為船舶登記所有人而不包括經營人。即我國國內立法中僅僅將投保船舶油污強制責任保險的投保義務方狹隘的限定為船舶的登記所有人并不包括船舶經營人。但是，船舶的經營人對燃油具有實際的控制能力，其應當對于燃油負有一定的照料義務。此外，盡管相對于船舶的登記所有人而言，船舶經營人并不是固定不變的，但是在一次運輸中也絕不會出現多次更換船舶經營人的情況，所以讓船舶經營人承擔投保義務未嘗不可，具有必要性及可行性。對于在立法中將負有投保義務的責任方定義得過于狹隘這一點，筆者認為可以參照國外某些國家的相關立法情況以及國際公約中的相關規定予以改善。美國的1990OPA（美國1990年油污染法案）就規定船舶經營人在某些（例如發生燃油事故）的情形下責令其與船舶所有人承擔連帶賠償責任，視其為污染責任人。再或者可以參照國際公約的做法，對燃油損害事故的責任人分不同船舶不同情況予以特定的規定。
（二）責任限額過低，有損于受害人利益
我國船舶油污損害民事責任限額制度主要建立在《1992年責任公約》、《2001年燃油公約》以及《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的決定》基礎之上，2010年實施的《實施辦法》也僅是將分散于以上國際公約和國內規章中的內容加以系統梳理，換言之，本質上還是適用了十幾年前的責任限額制度，這過于保守。在經濟快速發展的當下適用過低的責任限額是極其不利公平而充分地保護受害人利益的。對于責任限額過低這一問題，筆者認為最直接的改善方案是出臺相應司法解釋直接提高責任限額。此外，還可以通過擴大船東不得享受責任限制的情形來達到保護受害人利益的目的。美國1990OPA就采取了此種做法。美國的有些州甚至規定船方不得享有責任限制。
（三）對于1000總噸一下的小型船舶，我國尚未建立強制責任保險制度
依據《管理條例》以及《實施辦法》，在中國管轄海域內航行的載運油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶的船舶所有人應當依法投保船舶油污強制責任保險或者取得相應的財產擔保。即1000總噸一下載運非油類物質的船舶的船舶所有人無需投保船舶油污強制責任保險。筆者認為小型船舶油污強制責任保險的缺失是不利于保護我國海洋環境，保障受害方利益。對此，我們應當盡快通過立法將這一部分小型船舶的污染損害納入強制保險制度，倘若小型船舶的油污污染得不到有效控制，僅僅只對大型船舶進行強制保險，海洋污染的治理是得不到改善的，并且受害方的利益也不會得到充分的保障。
（四）直接訴訟制度的不全面
關鍵詞:產品責任保險法律缺陷完善
隨著現代工業的發展，產品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產品責任保險法，有關規范產品責任保險的法律主要分散在產品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來，既不能對合法產品經營者進行應有的保護，也不能對假冒偽劣產品的不法炮制者實施有力度的制裁，更不能對消費者給予充分的保護。因此，對我國產品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。
一、我國產品責任保險法的缺陷
1.產品責任法關于產品責任的缺陷
我國尚無統一的產品責任法，其主要分散于《民法通則》、《產品質量法》等法律中。這些法律對產品責任的規定存在以下不足(1)產品范圍界定不明確。現有法律對產品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產品作出任何界定，《產品質量法》規定產品是“經過加工、制作，用于銷售的產品”。這一概念并未明確產品范圍易讓人產生分歧。(2)產品缺陷標準不清。衡量產品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業標準，實踐中后者優于前者。但是符合國家、行業標準的產品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規制到產品所具有的潛在危險性。(3)對經營者處罰較輕。根據損害賠償理念，產品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經營者處罰較輕。因此，有必要從調節利益入手，加大對經營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。
2.保險法關于產品責任保險的缺陷
保險法中對產品責任保險沒有直接規定，僅籠統地規定責任保險的內容。因此，法律對產品責任保險的規定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務：保險法中未明確規定保險人的抗辯義務，保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權保險實務上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權是產品責任保險法的發展方向。(3)責任保險條款不規范。產品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產品責任保險法律制度的建議
完善產品責任保險法律制度是經營者轉移其不確定產品風險保障消費者權益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設和諧社會的需要。筆者認為：完善產品責任保險法律制度可從以下人手：
1.完善產品責任法中有關產品責任的規定
(1)擴大產品的范圍。隨著國際貿易的進一步自由化，為保護廣大消費者權益應對產品“作擴大化解釋是必要的根據需要可考慮以下產品，如初級農產品、電及其他無形工業品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產品缺陷的認定標準。在產品缺陷認定標準的選擇上，確立”不合理危險為基本標準。…不合理危險“如何衡量，實踐中采用生產者制造產品的預期用途標準，即一個合理謹慎的生產者知道或應當知道其產品的危險時，不會將其投入市場。同時，國家行業標準只能作為方便消費者索賠時的一個輔助標準，絕不能凌駕于不合理危險標準之上。(3)明確嚴格責任原則。現有法律對生產者適用嚴格責任、銷售者適用嚴格責任與過錯責任相結合原則。這顯然不利于充分保護消費者的合法權益。筆者認為，對銷售者也適用嚴格責任，將更加有利于消費者權益的保護。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產品責任保險中，精神損害應當列入賠償范圍。但基于美國責任保險危機所體現出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設立懲罰性賠償制度，在彌補受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護消費者權益。
關鍵詞：責任保險施救費用
美國大法官卡多佐曾有一句名言：“危險呼喚救助。痛苦的呼喊是對救助的召喚。”（Dangerinvitesrescue.Thecryofdistressisthesummonstorelief.）①也就是說，無論什么情況下損害發生之后，施救都是必不可少的。因此，本文探討的不是施救的必要性，而是施救導致的費用應如何處理。
一、問題的提出
我國《保險法》第42條規定：“保險事故發生時，被保險人有責任盡力采取必要的措施，防止或者減少損失。保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔；保險人所承擔的數額在保險標的損失賠償金額以外另行計算，最高不超過保險金額的數額。”這種“保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的損失所支付的必要的、合理的費用”習慣上稱為“施救費用”。保險人在保險標的損失金額以外另行承擔這種費用的目的在于充分調動被保險人施救的積極性，以防止不恰當地造成損失的擴大。
目前，對于責任保險中是否存在“施救費用”以及應如何處理這一費用有不同的看法。有些學者認為，責任保險的保險責任一般只包括以下兩項內容：1、被保險人依法對造成他人財產損失或人身傷亡應承擔的經濟賠償責任；2、因賠償糾紛引起的由被保險人支付的訴訟、律師費用及其他事先經保險人同意支付的費用。②“施救費用”屬于被保險人依法對他人應承擔的賠償責任的一部分，不應單獨作為一項賠償責任。但也有人認為，在責任保險中，保險人對依法應由被保險人承擔的賠償責任和被保險人為防止或減少損失所支付的必要的、合理的費用分項進行賠償，賠償金額分別不超過保險單中約定的每次事故的賠償限額。③保險公司的責任保險條款，有的將“施救費用”單列為保險公司的一項賠償責任，即“保險事故發生后，被保險人為縮小或減少對第三者人身傷亡或財產損失的賠償責任而支付的必要的、合理的費用，保險人負責賠償”，如中國人民財產保險股份有限公司近年開發的公眾責任保險、餐飲場所責任保險、供電責任保險、校園方責任保險、物業管理責任保險等。有的則未將施救費用單列，如中國人民財產保險股份有限公司機動車輛第三者責任保險條款中，施救費用就不是一個單獨的賠償限額，第三者責任保險的施救費用與第三者損失金額相加不得超過第三者責任保險的保險賠償限額。保險公司傳統的責任保險產品，如公眾責任保險、產品責任保險、雇主責任保險等，中國人民銀行頒布的有關條款也未將施救費用單列。筆者認為，理論及實務上之所以會對這一問題產生上述分歧，根本原因在于對施救費用概念及《保險法》第42條適用范圍理解的差異。
二、施救費用的概念和要件
根據《保險法》第42條的規定，施救費用，指保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的損失所支付的必要的、合理的費用。構成施救費用需要以下幾個要件：
（一）必須是在保險事故發生后產生
施救費用產生的前提是承保危險必須已經發生，或者說保險標的已處于危險之中，而非僅僅是擔心很可能會發生危險。這一要件使施救費用與防災費用相區別。凡在災害、事故發生之前支出的費用即屬預防性質，保險人不予負責，但在某些特殊情況下，災害、事故雖未發生，但已接近發生而施救刻不容緩，為了避免保險財產遭受更大的損失，采取保護保險財產的緊急必要措施而支出的費用，事后證明是及時有效的，應視同施救費負責予以賠償。如保險財產因抗洪搶險而搬動，事后原堆放地點又確被洪水所淹，其搬運和搬回的費用以及被搶救保險財產在最近安全地點的存倉租金都可負責賠付。另外，這種保險標的所處的危險必須是本保險所承保的風險，亦即必須是保險人應負責的風險。如果發生的危險不是本保險所承保的危險，或者危險所造成的損失不是本保險所應補償的，對保險人來說，施救費用當然也就根本不存在。
（二）必須是出于防止或減少保險標的損失的目的
施救費用產生的另一前提是必須有潛在的損失存在，亦即如果不采取施救措施這種損失就肯定會發生。換句話說，施救的目的必須是為了防止或減少保險標的損失，但是否達到防止或減少保險標的損失的效果則在所不問。這一點在某些國家的保險法中有明確規定，如德國《保險契約法》第63條就明確規定：“要保人依據第62條所支出的費用，縱使未發生效果，若依據當時情況，要保人認為該費用系必要者，保險人應償還”。
（三）必須是必要的合理的費用
施救費用必須是“必要的合理的”費用，這實質是一個事實問題而非法律問題。判斷某項費用是否必要合理，通常只能按照一個謹慎的未投保的所有人在危險發生的情況下可能會采取的措施這一標準來要求。如某一參保了“車輛損失險”的汽車發生交通事故后被拖車拖走維修，發生拖車費300元。如果任由事故車輛停放在肇事地不予理睬，車輛的損失必將擴大，該300元的支出符合“為防止或減少保險標的損失所支付”的要求。但是，要得到保險公司的賠償，其還應以“必要、合理”的標準進行考察——如果該車喪失了行駛能力，不用拖車無法移動，那么使用拖車是必要的，拖車費300元也在合理范圍內，綜合兩方面的因素，可以認定被保險人的300元支出應予賠付。如果該車雖然發生了事故，但仍能正常行駛，使用拖車將其拖走實屬沒有必要，即使拖車是由交通管理部門強制所為亦不屬于合理的施救費，由此而支付的拖車費不應從保險公司處獲得賠償。
三、責任保險不存在單獨的“施救費用”
如前所述，保險公司的某些責任保險條款將施救費用也單列為一項賠償責任，并參照《保險法》第42條的規定表述為“保險事故發生后，被保險人為縮小或減少對第三者人身傷亡或財產損失的賠償責任而支付的必要的、合理的費用，保險人負責賠償”，筆者認為這種簡單的照搬無論是從理論上還是實務操作上講都是存在一定問題的。
（一）《保險法》第42條適用于責任保險的疑問
首先，對于“保險事故發生”，在一般財產保險中，是指承保風險出現，如火災保險中火災的發生、海上保險中海上及災害的出現，這都是直截了當、毫無問題的。而在責任保險中，“保險事故發生”則要復雜得多，例如被保險人甲，以其對于托運人丙之運送責任，向保險人乙訂立責任保險契約。結果運送物因運送人甲之過失，致發生車禍而滅失。于是甲應對丙負損害賠償責任，當丙向甲請求賠償時，甲即得向乙請求保險金之給付。在此一連串事實中，究竟何者為責任保險之保險事故，學說上有四種見解：1、損害事故說，認為發生損害之事故，就是保險事故，前例之車禍便是；2、被保險人責任發生說，認為損失事故發生后，如被保險人依法應負賠償責任，即為保險事故之發生，所以被保險人責任之發生，便是保險事故。前例車禍發生后，查明確系被保險人過失之所致，而被保險人依法應負責任，則為保險事故之發生；3、被保險人受請求說，認為被保險人受第三人之賠償請求時，即為保險事故之發生，也就是“被保險人受請求”才是責任保險的保險事故；4、賠償義務履行說，認為被保險人受第三人之請求時，仍非保險事故之發生，必須被保險人已對第三人履行其賠償義務時，始為保險事故之發生，斯時始能向保險人請求給付保險金。4我國《保險法》對采何種學說沒有明確規定，但依據《保險法》第50條“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險”的規定，似兼采第2種和第3種學說，即被保險人依法應負賠償責任，而受賠償之請求，便是保險事故之發生。如某些學者即認為責任保險是在被保險人依法應負損害賠償責任時，由保險人承擔其賠償責任的保險。這種保險以被保險人依法應承擔的責任為保險標的，以第三人請求被保險人賠償為保險事故，其保險金額即被保險人向第三人所賠償的損失價值。5如此，施救作為損害事故發生后采取的一種緊急措施，顯然不可能在被保險人的賠償責任確定并受賠償請求后再發生。
其次，對于“保險標的損失”，在一般財產保險中很容易理解，因為一般財產保險的保險標的是有形的物，而責任保險中保險標的是指被保險人對第三者依法應負的賠償責任，所謂賠償責任的“損失”就不太容易理解了。
再次，對于必要的合理的費用，在一般財產保險中主要表現為施救、保護、整理保險標的所支出的合理費用，如救火的人工費、消防器材費用、整理損余物質的費用等，這類費用與保險標的的損失是較容易區分的。而在責任保險中施救費用主要表現為對人身傷亡的搶救、醫療費用，對財產損失的搶救、修理、災害控制費用等，這類費用與被保險人依法應當承擔的賠償責任則較難區分，甚至根本無法區分。
（二）責任保險中將“施救費用”單列會導致一系列操作上的問題
首先，責任保險事故發生后對人身傷亡的搶救、治療，實質是屬于被保險人承擔賠償責任的方式，理應納入責任限額內予以賠償，而不能以施救費用的名義在責任限額以外另行賠償。否則，將使保險公司的責任加大。如在旅行社責任保險中，如果由于旅行社車輛發生車禍，導致旅行人員嚴重受傷，對旅行人員搶救以及后期治療的費用實質是被保險人承擔民事責任的一種方式，而非施救費用。再如，我國《道路交通安全法》第75條、第76條所規定的機動車第三者責任強制保險中的搶救費用與保險人的賠償責任也是共用一個責任限額，而非將搶救費用單列一個限額。
其次，在責任保險中，對可能致人損害的財產的搶修、更換等費用不宜列為施救費用單獨賠償，而應由財產損失保險予以保障。如前述中國人民財產保險股份有限公司供電責任保險條款中有一條保險責任承保“被保險人施工造成的供電線路斷路、短路、搭錯線”導致第三者的人身傷亡和財產損失依法應負的賠償責任。同時又規定對施救費用予以賠償，且在每次事故賠償限額外另行賠付。那么，對供電線路斷路、短路、搭錯線進行搶修的費用算不算施救費用呢？從條款保險責任看，無疑屬于保險責任。因為供電線路如果不搶修，必然造成更大的責任事故，這屬于被保險人為縮小或減少對第三者人身傷亡或財產損失的賠償責任所支付必要的、合理的費用。這樣一來，供電企業對線路的搶修費用豈不是可以由責任保險進行賠償？6而這顯然不符合保險公司的本意。
（三）施救費用比例賠償的規則無法適用于責任保險
目前，在保險公司的財產保險條款中，往往對施救費用設定一些專門條款，以控制風險并合理分擔損失。如中國人民銀行頒布的財產保險基本險條款第14條規定：“發生保險事故時，被保險人所支付的必要、合理的施救費用的賠償金額在保險標的損失以外另外計算，最高不超過保險金額的數額。若受損保險標的按比例賠償時，則該項費用也按與財產損失賠款相同的比例賠償。”此即施救費用的比例賠償規則。而在責任保險中，由于不存在不足額投保和比例賠償的問題，這一規則即無法適用，有可能導致保險公司責任的擴大。
（四）外國責任保險條款一般也不將施救費用單列
如美國ISO（InsuranceServiceOffice）制定的責任保險條款，賠償責任包括三大部分：人身傷亡責任、財產損失責任和緊急醫療費用。其中對人身傷亡和財產損失的賠付包括被保險人依法應付的賠償責任，緊急醫療費用則是出于人道主義的緊急人身救援費用，一般設一個很低的限額，如1000美金，而并不包括單獨的施救費用。
綜上所述，筆者認為，責任保險的施救費用與財產保險的施救費用在性質及范圍上截然不同，責任保險中不應存在單獨的施救費用問題，保險公司在設計條款時對此應慎重考慮，而不應簡單照抄照搬財產損失險的做法，以免增加實務操作中的困難。
注釋：
①轉引自[英]阿拉斯泰爾·馬里斯、肯·奧里芬特：《侵權法》，法律出版社2003年版，第84頁。
②張洪濤、鄭功成主編：《保險學》，中國人民大學出版社2002年版，第314頁。
③李玉泉：《保險法》，法律出版社2003年版，第185頁。
4鄭玉波：《保險法論》，三民書局2000年版，第143—144頁。
[論文關鍵詞]產品責任保險法律缺陷完善
隨著現代工業的發展．產品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產品責任保險法，有關規范產品責任保險的法律主要分散在產品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產品經營者進行應有的保護．也不能對假冒偽劣產品的不法炮制者實施有力度的制裁．更不能對消費者給予充分的保護。因此．對我國產品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。
一、我國產品責任保險法的缺陷
1產品責任法關于產品責任的缺陷
我國尚無統一的產品責任法．其主要分散于《民法通則》、《產品質量法》等法律中。這些法律對產品責任的規定存在以下不足(1)產品范圍界定不明確。現有法律對產品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產品作出任何界定，《產品質量法》規定產品是“經過加工、制作．用于銷售的產品”。這一概念并未明確產品范圍易讓人產生分歧。(2)產品缺陷標準不清。衡量產品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業標準，實踐中后者優于前者。但是符合國家、行業標準的產品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規制到產品所具有的潛在危險性。(3)對經營者處罰較輕。根據損害賠償理念．產品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經營者處罰較輕。因此，有必要從調節利益入手，加大對經營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。
2．保險法關于產品責任保險的缺陷
保險法中對產品責任保險沒有直接規定，僅籠統地規定責任保險的內容。因此，法律對產品責任保險的規定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務：保險法中未明確規定保險人的抗辯義務．保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權保險實務上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權是產品責任保險法的發展方向。(3)責任保險條款不規范。產品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產品責任保險法律制度的建議
完善產品責任保險法律制度是經營者轉移其不確定產品風險保障消費者權益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設和諧社會的需要。筆者認為：完善產品責任保險法律制度可從以下人手：
1完善產品責任法中有關產品責任的規定
(1)擴大產品的范圍。隨著國際貿易的進一步自由化，為保護廣大消費者權益應對產品“作擴大化解釋是必要的根據需要可考慮以下產品，如初級農產品、電及其他無形工業品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產品缺陷的認定標準。在產品缺陷認定標準的選擇上．確立”不合理危險為基本標準。…不合理危險“如何衡量，實踐中采用生產者制造產品的預期用途標準．即一個合理謹慎的生產者知道或應當知道其產品的危險時．不會將其投入市場。同時．國家行業標準只能作為方便消費者索賠時的一個輔助標準．絕不能凌駕于不合理危險標準之上。(3)明確嚴格責任原則。現有法律對生產者適用嚴格責任、銷售者適用嚴格責任與過錯責任相結合原則。這顯然不利于充分保護消費者的合法權益。筆者認為．對銷售者也適用嚴格責任，將更加有利于消費者權益的保護。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產品責任保險中．精神損害應當列入賠償范圍。但基于美國責任保險危機所體現出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設立懲罰性賠償制度，在彌補受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護消費者權益。
內容簡介：保險成為我國增長最快的行業，消防與保險都是以危險為存在前提的，由于沒能形成有效的良性互動，社會消防安全環境改善極為緩慢。為緩解這一矛盾，本文提出征收消防稅、開發新險種、真正行使防災防損職能，扶植發展火災保險公估人和相互聯動等五個方面的設想，希望通過這些途徑來實現保險推動消防工作發展。
關鍵詞：保險、消防、防災防損
危險與安全是人類社會發展進程中一個永恒的話題，保險與消防是現代社會預防和減少危險損害主要的社會化防災機制，危險是保險與消防存在發展的前提，商業保險通過危險財務轉移獲取商業利潤，消防通過危險控制管理最大限度地預防和減少危險發生，都是為了保護生命、財產安全。可是當前社會消防安全環境的改善卻遠遠滯后于保險業的發展步伐，未能形成良性互動機制。據統計，全國保費年收入1980年的64億元到2002年入3053億元，人均保費(保險密度)237.6元，保費收入占GDP的比例(保險深度)為3%；其中財產險保費收入778.3億元，保險公司總資產從2000年的3373.9億元，僅兩年就達到了6494.1億元。保險業成為增長最快的行業，獲取得了最大的利潤。
同樣作為危險管理手段，保險與消防如何形成良性互動，均衡發展，特別是如何推動消防安全工作發展，成為人們非常關注的焦點。本文認為，要通過以下五個方面的途徑來實現。
一、國家應當征收消防稅，為消防工作提供資金支持
目前，我國消防經費完全由國家和地方政府預算撥款，政府負擔很重，公共消防設施、消防裝備、消防隊伍建設等嚴重滯后于經濟和社會發展的步伐，這已成為不爭的現實，缺少經費是根本原因之一。而德國、英國、澳大利亞等許多發達國家除了政府撥款外，都向保險企業和個人征收消防稅，消防經費充足，社會消防安全保障程度很高。
作為朝陽產業，我國保險市場潛力巨大，按照現行稅法，國家在稅收方面給予了保險企業的各種優惠，對保險業主要征收營業稅和企業所得稅兩大稅種，同時征收城市維護稅、印花稅等小稅種，并不征收消防稅。“洋保險”即將以雄厚的資金實力、先進的經營理念、管理經驗、技術手段和運作方全面進入我國市場，可以預見：“洋保險”不但會搶占保險市場份額，還將獲得高額利潤。需要特別指出的是，如果按照目前的財政稅收政策，這些利潤很大程度上是在消防等部門危險控制管理下取得的，實質上是“洋保險”利用國家財政資金經營風險獲得的，這種結果對國家、對內資保險企業都是不公平的，對整天忙于防火滅火，時刻與危險戰斗的消防部門來說，更是無法接受的。
我國應當調整稅收政策，借鑒發達國家的經驗，向商業保險企業征收消防稅，稅收收入專門用于補充消防經費。方法之一可以根據保險企業固定資產增長迅猛的實際，將消防稅作為固定資產稅種之一，加以征收。辦法之二是改革目前國家實行的33%的單一企業所得稅率，進一步細化所得稅率，統一中外保險企業稅率，征收保險企業所得稅，其中包含消防稅或者消防附加稅。方法之三是對火災保險險種收入征收消防稅（屬于營業稅稅種），適用單獨的稅率。通過上述辦法，完全能夠逐步解決國家消防經費的困窘。
二、商業保險企業要進行產品創新，實現保險產品保障無縫隙。版權所有
產品創新是推進、培育和繁榮保險市場的一項重要工作。在保險產品創新過程中，要牢牢把握保險產品的保障功能這個核心，針對消防工作的重點，開發新的火災險種。
我國目前舉辦的財產保險是傳統的火災保險及其附加險組成的綜合保險，把火災及火災以外的風險直接列入保險基本責任范圍。也可以考慮設立單獨的火災保險險種，將火災以外的機器損壞險、營業中斷險、第三者責任險、水漬險等危險列為火災保險的附加險，保險責任雖然相差無多，但在險種經營上會更靈活，投保人可針對自己需要選擇保險產品。
在西方國家公眾責任險已經成為企業、個人乃至政府部門都不可缺少的危險保障工具和各國保險企業的主要業務種類，很多國家對責任保險推行強制保險制度，如：汽車責任保險。但在我國，公眾責任險特別是場所公眾責任險發展緩慢，很多公眾聚集場所消防條件簡陋，所有者或者經營管理者不投保或者不愿投保，一旦發生火災，造成他人人身或財產損失，往往無力賠償，受害人權益得不到保護，不但影響社會穩定，也大大加重政府災害救濟的負擔。近幾年來發生的新疆克拉瑪依友誼宮、河南天堂歌舞廳、焦作上，北京藍極速網吧等特大火災事故，足以為戒。
為減少火災的危害，國家要鼓勵境內外投資者成立專門的火災保險公司，專門經營火災保險、公眾責任險等保險業務。應當開發新的場所責任險種，如：公眾聚集場所火災責任險、娛樂活動火災公眾責任險、展覽會火災公眾責任險等險種。同時，針對公眾聚集場所傷亡大、賠償難、變動頻繁等特點，在公眾聚集場所火災責任保險實行強制保險，根據《保險法》第十一條二款，建議在修改《消防法》時明文規定。
三、商業保險企業要充分發揮防災防損的職能
在《保險法》和《財產保險合同》都有防災防損的規定，不僅是保險的職能，也是保險企業的產品。隨著保險業的發展，防災防損職能在保險中體現得越來越突出，以至于國外許多企業購買保險的一個很重要的原因是想從保險公司獲得有關災害事故的專業指導。
政府和消防部門提供的是社會公共安全產品，而保險企業作為營利性機構，不能單純依靠政府和消防部門，必須認真開展防災防損工作，防災防損做得好，其利潤就會增加，這是顯而易見的。特別是入世后，“洋保險”進入中國市場的沖擊不可低估，保險企業不具備與洋保險拚費率的實力，這必然迫使我國的保險業注重完善和充分發揮保險的防災功能，才能與國外的保險公司競爭，也有利于全社會進一步樹立預防為主的消防安全觀念。
但是，近幾年，一些保險企業不認真開展防災防損工作的現象越來越普遍，例如：不考慮企業消防安全狀況，只要交錢就承保；防災費用于消防裝備和宣傳方面投資逐年減少，甚至有的地方不投入的現象時常出現。保險企業要克服“重保費、輕消防”錯誤觀念，主動開展防災防損工作，重點要積極開展做好以下幾項：
首先，要積極參加社會消防工作，加強與消防部門的聯系。主動參加或者組織各類消防宣傳活動，將防災防損費用真正用于消防，補助消防安全教育、投資消防裝備和公共消防設施建設、資助防火科技研究。
其次，要認真進行防災檢查，參與搶險救援。對被保險人要經常進行防災防損檢查，不斷發現火災隱患，及時提出整改建議，減少不安全隱患提高被保險人和投保人的消防安全意識，幫助其克服“重保險、輕消防”錯誤觀念；在火災事故發生時，要與消防部門一起組織搶救財產，提高便利，防止災害損失進一步擴大。
第三，要將防災防損真正貫穿于整個保險經營活動。在保險條款的設計上，要明確被保險人的防災防損義務；在保險費率的擬定上，根據保險標的消防安全狀況，實行區別對待、浮動費率；承保前要對保險標的進行全面的消防安全檢查。
四、保險監管和消防部門要共同扶植發展保險公估人。
隨著保險業的發展，保險公估人作為保險輔助服務機構，將越來越發揮很大作用，從保險業健康發展出發，保險監管部門要鼓勵火災保險公估人的發展。在消防工作改革過程中，消防部門也可以委托火災保險公估人實施火災原因調查、損失統計、計算等工作。火災保險公估人也可受保險企業委托保險標的消防安全狀況進行風險評估，火災理賠，參與保險企業的防災防損工作。
在這方面，國外有許多成功的經驗可以借鑒，如美國的損失管理服務公司（INALossControlServices,Inc.）的主要業務就是提供包括火災在內的危險管理咨詢，依據自身在危險控制方面的專業優勢，對企業做出深入的調查，估測存在的潛在危險，提出評價和改進意見，或者設計新的方案。美國還有一家名為FM（FactoryMutual）的防災科研咨詢機構，擁有2000多名技術和科研人員，擁有全球最大的火災試驗館和設備齊全的檢測中心，用來為美國三大工業保險公司和投保企業提供咨詢服務，只有通過FM的標準，才可在三大保險公司投保，享受低費率、高賠付的好處。目前，隨著通用、摩托羅拉等大公司來華建廠，FM的業務已經延伸到中國。這種立足于主動預防災害事故的保險機制，非常值得學習和借鑒。
五、相互聯動、信息共享版權所有
對參加投保的企業，保險企業要建立資料庫，并與消防部門建立信息資源共享，消防部門在消防監督檢查過程中，發現投保企業存在火災隱患，要及時通知保險企業。保險企業在防災檢查中發現的不安全因素，也要及時報告消防部門。消防部門通過行政執法，保險企業通過合同約束、費率調整等手段，共同督促企業整改隱患，從而達到減少火災危害的目的。
消防部門要改革目前火災損失計算和統計方法，制定科學、準確的火災損失計算標準，既方便當事人主張財產權利，又便于開展保險企業理賠。同時，要將火災情況與保險企業共享，便于保險企業對火災事故發生的原因、損失進行分析、研究，科學計算保險費率，減少保險企業經營風險。
參考文獻：
1、《保險學》，張洪濤主編，中國人民大學出版社2002年出版；
2、《各國保險法規制度對比研究》，馬永偉主編，中國金融出版社2001年出版；
論文摘要 我國2009年修訂的《保險法》在吸收借鑒發達國家和地區保險法的先進規定和慣例的基礎上增加規定了不可抗辯條款。客觀而言，引入該條款對于規范保險人的行業經營行為、限制保險人行使合同解除權、維護被保險人的利益、維持保險合同效力的穩定，以及推動我國保險業的健康發展都有著非常重要的意義。但是還應該看到，由于我國保險法對不可抗辯條款的規定過于粗漏和簡單，需要我們對其在司法實踐中適用時存在的問題予以明確。
論文關鍵詞 不可抗辯條款 最大誠信原則 解除合同
一、 不可抗辯條款的內涵
不可抗辯條款，又稱不可爭條款或者不可爭辯條款，是人壽保險領域的特有條款。保險公司為了保持自身競爭力，取得公眾的信任，在保險合同中約定了該條款。后來該條款被普遍使用，其不再“僅僅是合同中的一個約定條款，它已上升到具有普遍性和強制性的法律規范的高度” ，對世界各國的保險立法產生了巨大的影響。
二、 不可抗辯條款的制度價值
（一）不可抗辯條款是最大誠信原則的體現
不可抗辯條款的設置正是對最大誠信原則的最好體現。在最初訂立保險合同時，投保人要履行如實告知的義務，否則保險人可以依法解除保險合同。保險人作為有實力的經營主體一方，其是有經驗和能力獲悉投保標的的實際情況的，在發現投保人未如實告知時，保險人應誠實、善意地告知。保險人為了自身利益的最大化，可能會隱瞞投保人、被保險人未履行如實告知義務的事實，這樣的結果就使投保人、被保險人對保險合同產生信賴，積極繳納保險費。不可抗辯條款通過對保險人的合同解除權進行限制，防止其濫用法律賦予的權利，從而保護了投保人和被保險人的合法權益。
（二）不可抗辯條款體現了法的秩序價值
從民事權利的角度看，保險人對合同的解除權是一種形成權。“形成權是指權利人以自己的意思表示，使民事法律關系發生、變更或者消滅的權利。” 形成權的最大特點是當事人僅憑其單方意思表示就可以產生民事法律關系變動的效果，這就會對另一方當事人的利益產生較大的影響。因此法律往往會對形成權作出一定的限制，這就是除斥期間的規定。“除斥期間是指法律規定或者當事人依法確定的對于某種權利所預定的存續期間。” 除斥期間屆滿，當事人的權利即消滅。保險人是否行使合同解除權以及何時行使該項權利都要取決于其自己的意志。這將會使得投保人、被保險人的利益期待處于一種相對不明確的狀態，不利于形成良好的保險市場交易秩序。在這種情況下，保險法對保險人的合同解除權做出了一定的限制，規定了兩年的除斥期間，也就是說保險人在保險合同成立之日起兩年內不行使，解除權即歸于消滅。如果保險人不及時行使合同的解除權，那么原有的保險合同法律關系將繼續存在。
不可抗辯條款通過除斥期間的規定，一方面有助于維持保險合同效力的長期性和穩定性，形成保險行業的良好交易秩序；另一方面可以督促保險人及時行使法律賦予自己的權利，有效地緩解了其不及時行權對已有保險合同法律關系的沖擊。
三、 不可抗辯條款的的具體適用問題
（一） 可抗辯期間內發生保險事故是否適用不可抗辯條款
新《保險法》對兩年期限內發生保險事故是否適用不可抗辯條款這一問題亦未作出明確規定，由此司法實踐中可能會產生一系列問題。從法條的內容看，可抗辯期間內發生保險事故的，如果被保險人或受益人故意規避保險合同的解除權，于兩年期限屆滿后進行理賠，則保險人仍然要承擔賠付保險金的責任。這對于保險人而言是不公平的。
對于這一問題，筆者認為，應該區分具體情況而定，不能一概而論。在現行法律沒有明文規定，司法解釋又無具體意見的情況下，可以考慮通過合同約定的方式來解決這一問題。在保險事故發生后，投保人、被保險人或者受益人要在合理的時間內通知保險人，如果沒有正當理由逾期，保險人享有的新《保險法》第16條賦予的合同解除權可不受不可抗辯條款的限制。
（二）不可抗辯條款兩年抗辯期間的起算問題
新《保險法》規定不可抗辯條款的兩年抗辯期間自保險合同成立時起計算，但是如何具體認定保險合同的成立時間在司法實務中存在著爭議。“投保人將填寫好的投保單交付給保險人，便構成要約，保險人經過對投保單簽章，便構成承諾，保險合同即成立。” “除非要約中明確規定保險合同在保單送達投保人時開始生效，否則接受一經寄出就產生具有約束力的保險合同。”
筆者認為，應依據合同法的具體規定來認定保險合同的成立時間。保險合同的成立時間應為保險人將其作出的同意要約的決定送達投保方時。另外，當保險合同的成立與生效不一致時，不可抗辯期間應自保險合同成立之日起計算。這樣更能體現保險法保護被保險人利益的立法精神。
（三）欺詐行為與不可抗辯條款的適用
不可抗辯條款主要針對投保人未履行如實告知義務情況適用。不可抗辯條款的設置是為了督促保險人在一定的期間盡快調查投保人所告知的情況，以保障投保人和被保險人基于保險合同產生的信賴利益。從本質上講，不可抗辯條款與反對欺詐行為代表了各自追求的不同理念，即法律秩序與權利自由。二者都是法治社會所倡導和追求的，都有其正當性。
筆者認為，欺詐行為適用于不可抗辯條款對保險人而言是公平的。在兩年的可抗辯期限內，保險人完全有能力和實力去調查投保人、被保險人告知情況的真偽，以此作為其行使解除權的法定事由。另外，一般欺詐與特別嚴重的保險欺詐在具體的司法實踐中很難區分和操作，即便能夠做出區分，也存在太多的主觀性和隨意性。盡管我國有學者認為，“鑒于目前我國保險公司管理和評估風險的水平還不夠高，我國不可抗辯條款只適用重大過失以下的誤述或隱瞞” ，但是如果對欺詐行為做出區分，特別嚴重的欺詐不適用于不可抗辯條款，保險公司很可能會借此逃避應承擔的保險責任。
（四）不可抗辯條款與合同撤銷權的競合適用問題
我國《合同法》第54條第2款規定：“一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷。”這是《合同法》對于合同撤銷權的規定。那么，不可抗辯條款與《合同法》第54條第2款的規定是否都可以對構成欺詐行為的不實告知適用呢？
一種觀點認為，解除權和撤銷權可以同時存在，保險人有權選擇。其理由是，保險法的規定基于保險合同的意思表示存在瑕疵，旨在保護被保險人；而合同法的規定基于公平自由理念，旨在保護當事人的意思表示自由，“二者在立法目的、法律要件及法律效果均有所不同” 。
另一種觀點認為，保險法上的解除權與合同法上的撤銷權不能并存。其理由是，保險法是民法的特別法，合同法上撤銷權的規定可以適用于所有民商事法律行為的意思表示，而新《保險法》第16條是對保險合同意思表示存在瑕疵的特別規定，應適用于保險合同，二者在本質上是普通法與特別法的關系。
筆者認為，保險法上的合同解除權應排除合同法上的撤銷權。首先，不可抗辯條款的設置主要是為了保護投保人的合理期待利益，限制保險人隨意解除保險合同。其次，合同解除權行使的前提是合同成立且有效，撤銷權行使的結果是使合同歸于無效，是法律對雙方當事人實施合同行為的一種消極性評價。最后，保險法規定的合同解除權僅是保險人享有的，而合同法規定的撤銷權能覆蓋所有合同。
（五）協議變更不可抗辯條款抗辯期間的效力問題
保險合同的當事人能否通過約定的方式對不可抗辯條款抗辯期間進行變更，不同國家和地區的立法和實踐存在著不同的觀點。
第一種觀點認為，時效期間不能以特別約定的方式變更，保險法上的時效也應該如此。《俄國民法》第49條，法院認為法效期間有正當理由時才可延長。我國臺灣地區學者江朝國先生亦主張，時效不得以特約更改，時效制度于民法的規定，屬于強制規定，不得約定變更。
