發布時間：2023-03-06 15:58:55
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關鍵詞：募集設立的股份有限公司；發起人出資；分期繳納
中圖分類號：DF411.91 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）04-0-02
2005年《公司法》進行修訂后，明確規定了注冊資本的分期繳納制。該制度適用于有限責任公司和發起設立的股份有限公司，這是毋庸置疑的，其明確的法律依據為公司法第26條和81條。但該制度是否適用于募集設立的股份有限公司，《公司法》對此語焉不詳，由此導致人們對這個問題的理解產生較大分歧。由于募集設立的股份有限公司涉及廣大公眾投資者的切身利益，理應受到更嚴格的法律監管。因此有必要對法定資本制下的分期繳納制其適用范圍進行重新考量，以明確募集設立的股份有限公司中發起人出資是否適用分期繳納制。
一、我國公司法對募集設立的公司中發起人出資能否分期繳納語焉不詳
我國1993年《公司法》實行的是典型的法定資本制下的實繳制，2005年《公司法》全面改采分期繳納制，在明確注冊資本為認繳資本而非實繳資本、允許分期繳納的基礎上，也規定了相應的限制。《公司法》第26條第1款規定了有限責任公司注冊資本的分期繳納制，第81條第1款規定了發起設立的股份有限公司注冊資本的分期繳納制，第2款規定了募集設立公司的注冊資本制度。仔細分析可以發現，法條第26條和81條第1款在規定有限責任公司及發起設立的股份有限公司注冊資本分期繳納制時，均明確使用了“首次出資額”、“其余部分”等字眼，因此這兩類公司的發起人出資允許適用分期繳納制是明白無誤的。而81條第2款僅對募集設立的股份有限公司其注冊資本的含義進行了界定，但對注冊資本如何繳納、能否也以分期的方式進行繳納則規定不明，其中又以“發起人出資可否分期繳納”的問題爭議最大。
募集設立的股份有限公司其注冊資本由發起人的出資和發起人以外的其他投資者的出資共同構成。對于發起人以外的其他投資者而言，其出資應為一次到位，不可分期繳納。因為在公司設立階段，注冊資本的分期繳納制實際上就是對發起人出資期限的規定，而《公司法》上對發起人的概念是有著嚴格定義的。通常而言，只有參加訂立發起人協議、提出設立公司的申請、認購公司出資或股份并對公司設立承擔責任的人才能成為發起人①，募集設立的股份有限公司中發起人以外的其他投資者不屬于發起人的范圍，因此其出資不能分期繳納而應當是一次性地實繳。但對于發起人而言，一方面由于公司法對其出資能否分期繳納并未明確規定，另一方面有限責任公司和發起設立的股份有限公司的發起人出資可以適用分期繳納制，那么同為發起人出資，募集設立的股份有限公司發起人出資似乎也應該同等對待。在公司法對此未予明確規定的前提下，如此理解似乎并無不可。但從公司法的立法精神及法條系統性解釋等多個角度加以審視的話，這樣的理解又明顯缺乏科學性和合理性，其法理依據也是不足的。
二、學界對募集設立的公司中發起人出資能否分期繳納理解上的分歧
持否定意見者認為，“股份有限公司以募集方式設立的，由于不可能分次分批募集，故應是按嚴格的法定資本制辦理”②“股份有限公司以發起方式設立的，當然可以比照有限公司的安排分期繳付資本；而采取募集方式設立的，則不存在資本的分期繳付的問題，仍然由發起人首先認購35%的股份，其余部分向不超過特定的投資者募集（即私募）或向社會公開募集，到公司成立時其資本應當全部募集到位，這是適當的理解。”③“以募集方式設立的……公開募集不可能分期分批進行，故以募集方式設立公司的，只有全部注冊資本募集到位，此條件才視為滿足，否則公司不可能成立。”④“由全體發起人以書面形式認購公司章程確定的股本總額的35%以上，并得全額實際繳付。”⑤
持肯定意見者⑥認為，“第一，公司法的基本理念是公司本位與公司自治。在私法領域法無禁止即為允許，因此如果法律沒有明文禁止，以募集方式設立的股份有限公司其發起人可以分期繳納出資。第二，根據《公司法》第85條⑦的規定可知，以募集方式設立的股份有限公司，其發起人也是認購股份的，而不是強制要求一次繳納全部股款的。第三，根據《公司法》第94條第1款⑧的規定，如果以募集式設立的股份有限公司其發起人必須一次繳足出資，那么就不存在公司成立后發起人未按公司章程的規定繳足出資這種情況了。第四，以募集方式設立的股份有限公司，在募集活動完成之前，無法確定募集部分的股份是否可以完全出售，因此公司的注冊資本是無法確定的。《公司法》第81條第2款的規定，股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。此處的實收股本總額是指發起人認購的已經確定的股本總額加上實際募集到的投資人的股本總額。”⑨
正是因為公司法對此問題未作出明確規定，持否定意見者更多地是從法條的邏輯關聯性角度得出結論，持肯定意見者則主要從法無禁止即為允許的角度作出判斷。
三、募集設立的股份有限公司發起人出資不應分期繳納的法律分析
（一）從新舊《公司法》對比的角度來理解
我國1993年《公司法》實行的是法定資本制下的實繳制，不僅要求股份的一次認足，而且必須一次繳納。體現在法條中即23條第1款對有限責任公司的規定和78條第1款對股份有限公司的規定⑩。2005年公司法修改的一個重大轉變就是允許注冊資本的分期繳納。體現在法條中即26條第1款對有限責任公司的規定和81條第1、2款對股份有限公司的規定。兩個法條在規定有限責任公司及發起設立的股份有限公司注冊資本的分期繳納制時，均明確使用了“首次出資額”、“其余部分”等字眼，而在提到兩類三種公司的注冊資本時，表述并不完全一致：有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額；股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額；股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。
93年法實行的是法定資本制下的實繳制，無論是有限責任公司還是股份有限公司的注冊資本，均不允許分期繳納，此時法條中對股份有限公司注冊資本的表述是“實收股本總額”。05年法改為法定資本制下的分期繳納制后，這種修改在有限責任公司和發起設立的股份有限公司中均體現為法條措辭發生了明顯變化，有限責任公司由原來的“實繳的出資額”改為“認繳的出資額”，發起設立的股份有限公司由原來的“實收股本總額”改為“認購的股本總額”，唯獨募集設立的股份有限公司依然保持了原有的“實收股本總額”的表述。這說明立法者認為該類公司仍應采用原來的實繳資本制，不許分期繳納。筆者認為，根據公司法修改前后法條措辭的對比變化來理解立法者對分期繳納制適用范圍的立法態度，是比較科學的，這種推測以明文規定的公司法法條作為分析的立足點，所得出的結論具有較強的說服力。
（二）從法條的整體性角度來理解
首先，81條第1款明確規定發起設立的股份有限公司發起人“首次出資不得低于20%”，“其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足”；但第2款在規定募集設立的股份有限公司注冊資本出資期限的時候，并沒有象第1款一樣提到“首次出資”和“其余部分出資”。筆者認為，用同一個法條來規定兩類股份有限公司的出資，并且法條用語有明顯的區別，這不是立法者的有意疏漏，而是意在強調兩類公司特點不同應適用不同的出資繳納制度。因此，募集設立的股份有限公司發起人出資應為實繳而非分期繳納。
其次，再從兩類股份有限公司設立程序的角度來進行法條對比。84條是對發起設立的股份有限公司設立程序的規定，“以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份；一次繳納的，應即繳納全部出資；分期繳納的，應即繳納首期出資。”其中也強調了“一次繳納”和“分期繳納”分別對應的出資數額。公司法85條是對募集設立的股份有限公司設立程序的規定，“以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五。”其中只強調了發起人認購股份的下限比例，但并沒有“一次繳納”和“分期繳納”的字眼。
據此，要準確理解募集設立的股份有限公司發起人出資能否分期繳納的問題，必須將個別法條納入到整部公司法的大背景下進行整體性考慮。立法者在對股份有限公司的設立和出資進行規定時，總是有意識地、非常明確地將發起設立和募集設立的規定區別開來，此舉意在明示兩類股份有限公司使用不同的出資繳納制度。如果兩類公司應適用同一種出資繳納制度的話，這些區分立法的舉措純屬多余。
（三）對法條94條的分析及對公司法立法精神的理解
有觀點認為，“根據《公司法》第94條第1款的規定，如果以募集式設立的股份有限公司其發起人必須一次繳足出資，那么就不存在公司成立后發起人未按公司章程的規定繳足出資這種情況了。”這種看法不正確，對這個問題的澄清涉及到對如何理解《公司法》第94條的內容。《公司法》第94條第1款規定：“股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳；其他發起人承擔連帶責任。”首先，整個94條規定的是股份有限公司成立后股東的出資違約責任和資本充實責任，因此該條款中的“股份有限公司”既包括發起設立的股份有限公司，也包括募集設立的股份有限公司。其次，目前《公司法》僅明確規定了發起設立的股份有限公司其出資可以分期繳納，只有該類股份有限公司才可能出現“發起人未按照公司章程的規定繳足出資”的情形。而募集設立的股份有限公司其發起人出資能否分期繳納目前尚無定論，“發起人未按照公司章程的規定繳足出資”的情形并不必然存在。也即在股份有限公司的兩個分類中，“發起人未按照公司章程的規定繳足出資”的情形只能和發起設立的股份有限公司相對應，不可能由“發起人未按照公司章程的規定繳足出資”反推出募集設立的股份有限公司發起人出資可以分期繳納的結論，否則邏輯上就會出現嚴重錯誤。
從公司法的立法精神來看，募集設立的股份有限公司是資合性最強的一類公司，由于其股份募集對象包括廣大的社會公眾，因此該類公司的設立較有限責任公司和發起設立的股份有限公司而言應受到更為嚴格的監管，目的在于加重發起人的責任以確保社會公眾的利益不受侵犯。這種嚴格責任既體現在對發起人認購股份的比例限制上，也體現在對發起人國籍、居住地等方面的要求。但僅規定發起人認購比例，而忽略對其出資期限加以規定，顯然有悖于嚴格責任的要求，并且這一立法上的疏漏也給法律適用造成極大的混亂。
從加重發起人的責任并使募集設立的股份有限公司受到較發起設立的股份有限公司更為嚴格的監管這一角度來考察，募集設立的股份有限公司不適用分期繳納制顯然與其自身的公眾性質相符。未來，以募集的方式設立股份有限公司必將要肩負起其本應承擔的完善股份公司設立制度建設的重任。
注釋：
①趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2006年5月第2版，第296頁。
②甘培忠著：《企業與公司法學》，北京大學出版社2007年5月第5版，第252頁。
③甘培忠著：《企業與公司法學》，北京大學出版社2007年5月第5版，第253頁。
④甘培忠著：《企業與公司法學》，北京大學出版社2007年5月第5版，第320頁。
⑤甘培忠著：《企業與公司法學》，北京大學出版社2007年5月第5版，第325頁。
⑥2010年國家司法考試卷三第73題：關于股份有限公司的設立，下列哪些表述符合《公司法》規定？
A.股份有限公司的發起人最多為200人
B.發起人之間的關系性質屬于合伙關系
C.采取募集方式設立時，發起人不能分期繳納出資
D.發起人之間如發生糾紛，該糾紛的解決應當同時適用《合同法》和《公司法》
司法部給出的標準答案為ABD，說明命題人對募集設立的股份有限公司發起人出資能否分期繳納持肯定意見。
⑦《公司法》第85條 以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五；但是，法律、行政法規另有規定的，從其規定。
⑧《公司法》第94條第1款 股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳；其他發起人承擔連帶責任。
⑨法律考試中心組編、張能寶主編：《2011年版司法考試歷年試題及考點歸類精解商法經濟法》，法律出版社，2010年11月第1版，第28頁。
⑩第23條第1款規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額。”，78條第1款規定：“股份有限公司的注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。”
論文關鍵詞 公司設立 人格要素 合法性 實體要件 程序要件
一、公司本質及人格構成要素
公司作為廣泛存在于世界范圍內的企業組織形態，自18世紀末在英國確立典型的法人制度后，已成立現代企業制度的核心。其獨有的魅力吸引著經濟學、法學、管理學、社會學等諸多領域的學者，聚焦公司的本質，不同研究視角自然結論不一。僅從法學研究者中看到的公司本質也有法人擬制說、法人實在說、法人否定說、公司契約論等。但因各種單一學說無法在學理上完全自圓其說，進而有學者提出雙重本質說。投資人孕育了公司，從公司與股東關系這一原始起點看，努力實現投資人的意愿是公司設立的最基本需求。
公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者說具備民商事主體資源的基本構成要素。 作為法律上擬制的人，投資人放棄對其出資的直接支配權，換取以其出資為限的有限責任。在公司人格構成要素上，學界認識并不一致，提出的核心要素有：公司財產獨立、公司責任獨立、股東有限責任、公司名稱專有、公司意思獨立。在此五要素中，筆者認為股東有限責任和公司名稱專有不構成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿態呈現于世，用其全部法人財產獨立承擔責任，股東以出資為限承擔的有限責任已間隱于后，轉化為股東對公司的責任，故股東有限責任并非公司法律人格要素。公司名稱是公司注冊登記時需要明確的，營業執照的簽發是對公司名稱的確認，其總體說來是法律的一種控制手段，從本質上講，并不影響其法律人格的內在屬性。而無論任何一種形態的公司，擁有獨立的財產、獨立進行意思表達對外進行交往，并承擔由此帶來的獨立責任，公司以獨立財產、獨立意思和獨立責任姿態傲立于世。故，筆者贊同以上述“三獨”要素作為公司法律人格的本質要素。
二、傳統公司制度在我國的分野流變
公司的萌芽早在中世紀意大利地中海沿岸城市就已經出現了。根據經濟史學者的研究甚至追溯到更遠的年代。據文獻記載，在羅馬帝國時期，就存在過公司或類似公司的組織。“在以法國、德國、日本為代表的大陸法系國家，公司分為無限公司、有限公司、股份有限公司和兩合公司。以美國和英國為代表的英美法國家，則將公司分為分公司和私公司，或稱開放式公司和封閉式公司。當然在英美法國家，并非只有這兩種公司存在，比如在英國，也有無限公司的規定，但就總體而言，公公司和私公司無疑是公司的兩種基本形態。”
公司制度與公司立法起源于西方國家，我國公司法的發展主要體現為現代公司制度在我國具體國情下的移植。現代公司制度在清末運動中被引入我國，但發展極其緩慢，改革開放以后，特別是我國《公司法》頒布以來，公司逐漸成為我國社會主義市場經濟最重要的主體。以來，從中外合資有限公司起步，到全國性的專業公司和各種聯合公司，再到股份有限公司與有限責任公司，1994年《公司法》開始施行，標志著我國對公司的法律調整進入了全面規范的時代，其后歷經1999年、2004年、2005年3次修訂，我國公司制度得到了極大的發展。《公司法》第2條明確規定：有限責任公司和股份有限公司，是我國公司的兩種形態。一人公司因財產難以界定而產生的人格混同，長期不被我國法律承認，而隨著個人企業公司化的傾向和股東退出等情形的廣泛出現，積累的實踐訴求終于在2005年《公司法》第3次修正時得以立法采納。獨資企業、合伙企業、國有企業、集體企業、外商投資企業等企業形態則另有規定。
三、公司的設立條件
公司設立的“本質在于使一個事實上已經存在或者正在形成中的社會組織取得民事主體資格，它的前提是一種特定的社會組織正在形成之中或者已經存在，它的核心是這種社會組織要完成從自然狀態向法律形態的轉變”。 公司設立制度的研究早已不是新話題。英美法系因公司設立簡易便利，設立靈活，故設立條件及設立瑕疵方面研究相對較少，其更側重于具體法律關系中根據法官的價值取向以及當時社會需求對個案債權人予以保護。大陸法系國家則多實行法定資本制，對公司的設立條件與設立瑕疵進行了眾多探討。反映在立法上這些國家多有完備的關于公司設立條件、設立登記及設立瑕疵救濟制度。
根據我國《公司法》第六條規定：設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合規定的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司。從設立的合法性考察主要歸結為實體條件和程序條件。
（一）實體條件
1.資本。根據《公司法》第27條的規定，股東可以出資的形式包括：貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。在立法上排除了將勞務作為出資的方式。與修訂后公司法同一天施行的國家工商行政管理總局頒布的《公司注冊資本登記管理規定》第8條更是明確：股東或者發起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。信用、自然人姓名、商譽等均存在價值難以估量，無法有效轉移的共性，但在在部分大陸法系國家對無限公司股東和合伙人以信用準入持肯定態度。
2.發起人。公司設立源于發起人的行為，何謂“發起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解釋（三），第一條明確界定：為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。發起人人數我國《公司法》規定有限責任公司由五十個以下股東出資設立；股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人。因為我國公司的設立時要進行行政審批，故實踐中設立時人數不符的情況要么不被登記為公司予以注冊，要么已矯正人數上的缺陷。至于公司成立后，因為股權繼承等原因導致股東人數的變化以不影響已設立公司的效力為宜。
3.公司章程。公司章程是關于公司組織與活動的基本規則，作為公司的“憲法”，在公司內部具有最高法律效力。國家對于章程的管制可以體現為兩個方面，一方面是公司章程必須進行在公司登記機關登記或者備案；另一方面是對章程條款的管制。 公司章程記載的事項，基本都由法律加以規定。章程內容根據其地位和效力學理上將其分為絕對必要事項、相對必要事項和任意記載事項。絕對必要事項缺少任何一項將導致章程無效；發起人自由選擇記載于章程的相對必要事項，如記載，則發生章程內容的效力，如果不記載，不影響章程效力；任意記載事項則在不違背法律和社會公共道德的前提下，由當事人自行確定。
我國《公司法》第25條、82條，分別對有限責任公司和股份有限公司章程應當載明的事項進行了規定。其中，有限責任公司和股份有限公司章程均要求記載的有5項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經營范圍；（三）股東（發起人）的姓名或者名稱；（四）公司法定代表人；（五）股東（大）會會議認為需要規定的其他事項。有限責任公司章程還應當載明：（一）公司注冊資本；（二）股東的出資方式、出資額和出資時間；（三）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則。并且作為股東，應當在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司章程還應當載明：（一）公司設立方式；（二）公司股份總數、每股金額和注冊資本；（三）發起人認購的股份數、出資方式和出資時間；（四）董事會的組成、職權和議事規則；（五）監事會的組成、職權和議事規則；（六）公司利潤分配辦法；（七）公司的解散事由與清算辦法；（八）公司的通知和公告辦法；工商行政管理機關作為公司登記管理機關，有限責任公司和股份有限公司應當向其提交公司章程，并接受審查。2005年《公司登記管理條例》第23條明確規定：“公司章程有違反法律、行政法規的內容的，公司登記機關有權要求公司作相應修改。”上市公司因牽涉的股東及資本的數量巨大，為進一步規范和指引，證監會《關于印發〈上市公司章程指引（2006年修訂）〉的通知》指出，《章程指引》規定的是上市公司章程的基本內容，在不違反法律、法規的前提下，上市公司可以根據具體情況，在其章程中增加《章程指引》包含內容以外的、適合本公司實際需要的其他內容，也可以對《章程指引》規定的內容做文字和順序的調整或變動。上市公司根據需要，增加或修改《章程指引》規定的必備內容的，應當在董事會公告章程修改議案時進行特別提示。
（二）程序條件
公司設立作為一種法律行為，還需依據一定的程序方能成立。公司情形千差萬別，公司登記機關對申請材料的真實性難以鑒別，《公司登記管理條例》第2條明確規定：“申請辦理公司登記，申請人應當對申請文件、材料的真實性負責。”不難體察出工商管理部門急于撇清審查責任的心態。對企業登記申請的審查制度從各國看可以分為：形式審查制、實質審查制和折衷審查制。形式審查制中登記機關只對申請文件進行形式上的審查，對文件的真實性，不作實質上的調查與核實。實質審查制中登記機關除形式審查外，還要對登記事項的真實性進行實質上的審查。折衷審查制是登記機關對企業登記事項有實質審查的職權，但沒有必須進行實質審查的義務。登記不能作為推定已登記事項為真實的基礎，其證據力如何，仍須由法院的裁判來決定。 鑒于公司數量眾多，設立情形紛繁復雜，公司登記機關實難調整與核實，故，很多國家不采實質審查方式。我國也由漸由實質審查轉為折衷審查，雖然在轉型過程中對審查的標準意見不一。
關鍵詞：外商投資企業 股權轉讓 一致同意
一、外商投資企業股權對外轉讓規則的適用對象
（一）外商投資企業的組織形式
外商投資企業包括中外合資經營企業、中外合作經營企業和外商獨資經營企業三種基本類型。根據《中外合資經營企業法》及其實施條例的規定，合資經營企業的形式為有限責任公司；根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，合作經營企業包括取得法人資格的有限責任公司和不具有法人資格的合作企業兩種組織形式；又根據《外資企業法實施細則》的規定，外商獨資企業的組織形式為有限責任公司及經批準的其他責任形式，“不具備法人資格的企業可以采取合伙企業、獨資企業等多種形式”。此外，國務院外經貿部于1995年的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》亦對以股份有限公司存在的外商投資企業形式予以充分肯定。由此可知，外商投資企業的組織形式既包括有限責任公司，也包括股份有限公司和合伙企業等非法人經濟組織。
（二）該規則對合伙企業、股份有限公司的適用
外商投資企業股權對外轉讓須經其他股東一致同意的規則適用于以有限責任公司形式存在的外商投資企業當無疑異，但其能否適用于以合伙企業和股份有限公司形式存在的外商投資企業需進一步分析。
1、外商投資設立的合伙企業
雖然我國目前并沒有制定專門的規范性文件以適用于以合伙形式存在的外商投資企業，但外商投資企業的一切活動均應遵守中華人民共和國法律、法規的規定已為不爭的事實，因此外資合伙企業理應適用我國《合伙企業法》的相關規定。通觀《合伙企業法》，其中并未出現股權轉讓的字眼，而唯一與股權轉讓具有類似意義的便是財產份額轉讓這一術語，但二者卻存在本質的區別：前者的適用以合伙協議沒有另外約定為前提，亦即若合伙協議對合伙人對外轉讓財產份額做出了或寬松或嚴格的其他約定，則首先適用合伙協議的約定；而后者系股權對外轉讓的直接適用規則，并無其他前提性限制條件。由此，上述股權對外轉讓規則并不能適用于外商投資設立的合伙企業。
2、外商投資設立的股份有限公司
《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》中并未對股份有限公司的股份轉讓問題作出專門性的規定，而是以準用性規則的方式明確：按《公司法》的規定處理。由此可知，外商投資設立的股份有限公司的股份轉讓應通過上市交易或者國務院規定的其他方式進行，而不適用經其他股東一致同意的規則。綜之，關于外商投資企業糾紛案件的司法解釋第11條僅適用于以有限責任公司形式存在的外商投資企業，對其他組織形式的外商投資企業并不適用。
二、公司章程的個性化規定與該規則不一致的處理
（一）現存觀點
上海市第一中級人民法院毛海波法官認為，只要股權轉讓行為不影響外商投資企業的性質、外商投資比例的限制以及外商投資產業不隨之發生變動，章程與《實施條例》不一致的個性化規定就應該具有優先適用的效力。
（二）問題的處理
前述觀點雖然認識到了外商投資企業基于資本組成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但從法理的角度而言，仍有待商榷。
首先，對于中外合資經營企業而言，《中外合資經營企業法實施條例》第20條在對股東對外轉讓股權作出限制性規定后，并未像《公司法》第72條第4款那樣作出規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”，反而于其第4款明確“違反上述規定的，其轉讓無效”。雖然《實施條例》第13條要求公司章程對股權轉讓事宜作出規定，但立法者的本意是公司章程可對除第20條規定以外的有關股權轉讓的事宜作出規定，而不允許公司章程對第20條規定的事項另作任何規定。由此可知，中外合資經營企業股東對外轉讓股權必須經其他股東一致同意，應以司法解釋第11條的規定為準，公司章程就此所做的任何規定都將歸于無效。
其次，對于中外合作經營企業而言，其情形與前述中外合資經營企業相同，雖然在《中外合作經營企業法》及其《實施細則》中并未作出如《中外合資經營企業法實施條例》第20條第4款一樣的規定，但也未授權允許公司章程對既定的股權轉讓規范作出另行規定。
再次，關于以有限責任公司形式存在的外商獨資經營企業，在《外資企業法》及其《實施細則》中均未見股東對外轉讓股權的相關規定，而根據《公司法》第218條，應適用《公司法》關于股權轉讓的規定。《公司法》第72條要求股東對外轉讓股權經其他股東過半數同意，也允許公司章程對此作出另行規定，“公司章程如果規定了比公司法有關規定更為寬松的股權轉讓條件， 比如股權對外轉讓時有三分之一的其他股東同意即可，該規定有效。如果公司章程規定的條件比公司法的規定嚴格， 如股權對外轉讓需三分之二以上股東同意， 也應認定有效。”此時究竟應適用司法解釋第11條的規定還是依公司章程的規定，究其根源，系應適用《公司法》還是司法解釋的問題，而該問題將在下文進行詳細探討。
三、司法解釋第11條與現行其他法律規定的矛盾
依前所述，司法解釋第11條確立的股權對外轉讓一致同意規則雖然僅適用于外商投資設立的有限責任公司，但將其適用到以有限責任公司形式存在的合作經營企業和外商獨資企業時，矛盾依然存在。
（一）中外合作經營企業
《中外合作經營企業法》及其《實施細則》雖然在股權對外轉讓問題上也采取了與司法解釋第11條相同的一致同意規則，但其《實施細則》中卻對同意的方式作出了詳細的規定，即需采取書面同意的方式。
同意的方式有很多種，如書面、口頭以及默示同意等等，若依《中外合作經營企業法》的規定，則在對外轉讓股權時，股東之間可采取多種方式表示同意，但若股東之間對同意方式無事先約定，則在股東的同意表決環節極易產生糾紛；《實施細則》是對《中外合作經營企業法》的進一步具體化規定，因而筆者認為，司法解釋第11條的規定雖然未對同意表決的具體方式進行限定，但不應認為其是對《實施細則》中書面同意方式的否定，而僅僅是對立法中已確立的中外合資經營企業和中外合作經營企業股權對外轉讓一致同意規則的重申以及對《外資企業法》關于股權對外轉讓立法空白的補充。因此，司法解釋第11條的規定亦應遵從《實施細則》的規定，采取書面同意的方式。
（二）外商獨資經營企業
《外資企業法》及其《實施細則》均未對以有限責任公司形式存在的外商獨資經營企業股權對外轉讓事宜作出相關規定，因而司法解釋第11條恰能補充其立法空白，問題似乎迎刃而解，但《公司法》第218條的規定卻使問題復雜化。依據《公司法》第218條，對于外商投資的有限責任公司，若有關外商投資的法律沒有另外規定，則適用《公司法》的規定，而《公司法》對股東股權對外轉讓行為設置的門檻較低，除僅要求其他股東過半數同意外，還允許公司章程作出另外規定，因而其便與司法解釋第11條的規定產生了沖突，此時，問題的根源就在于法律的適用。
根據后法優于前法的原則并不能解決該問題，因為適用該原則的前提是兩部有沖突的法律屬于同一位階；而上位法優于下位法和特別法優于一般法的原則在此適用還需具體分析司法解釋第11條與《外資企業法》的關系。筆者以為，如果司法解釋第11條是對《外資企業法》的具體化，則應適用司法解釋的規定；而若司法解釋第11條是對《外資企業法》的補充規定，則不能再認為其是《外資企業法》精神的體現，從而不能將其作為《公司法》的特別法對待，而應根據上位法優于下位法的原則，準用《公司法》的規定。由于《外資企業法》及其《實施細則》均未對股東股權對外轉讓問題作出規定，因而司法解釋第11條便是對其的補充規定，那么對有限責任公司形式的外商獨資企業股東對外轉讓股權的問題就應依據《公司法》的規定，即須經其他股東過半數同意，也允許公司章程對此作出另外規定。
于此，前述第二部分關于有限責任公司形式的外商獨資經營企業公司章程的個性化規定與司法解釋第11條的規定不一致時，應適用何者的問題便也迎刃而解。
四、結束語
綜上所述，《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的出臺，確實在一定程度上解決了我國法院審理外商投資糾紛案件適用法律困難的問題，但其在股權對外轉讓方面的規定欠缺尚存，筆者在此提出自己的質疑和觀點，望今后相關規范性文件的出臺能矯正已有規定的不足之處，以求得法律規定之間的統一及其對法律操作的明確指引性，從而為外商投資提供一個良好的法制環境，以此促進我國經濟的發展。
參考文獻：
[1]楊森.《企業法學》，中國政法大學出版社2008年版，第272、292頁
董事長議案范文一
關于提名 為XXXXXXXX股份有限公司董事長的議案
各位董事：
我代表XXXXXXXX股份有限公司(以下簡稱股份公司)董事推薦 先生為股份公司董事長候選人。
現就其個人簡歷介紹如下：
董事長候選人 先生：
請各位董事審議。
股份公司全體董事
年 月 日
董事長議案范文二
各位董事：
為規范***公司董事會議事及決策規則、程序，依照《中華人民共和國公司法》、我國相關法律法規以及《****公司章程》的規定，將制定本公司《董事會議事規則》。現將*****公司《董事會議事規則》提請公司董事會審議。
**公司
**年**月**日
董事長議案范文三
各位董事：
____________ 股份有限公司是原____________有限公司整體變更設立的股份公司。經原____________各股東協商，一致同意發起設立股份公司，于 ______年____月____日召開了____________股份第一次股東大會，并選舉產生了第一屆董事會。
根據《公司法》和《公司章程》的規定，公司董事會設董事長一名。公司提名____________作為董事長候選人。
擬董事長人選的簡歷說明：____________
請各位董事審議。
______年____月____日
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會議時間：
年
月
日
會議地點：
出席會議股東：
公司（以下簡稱“本公司”）股東會第 次會議于 年 月 日在
召開。出席本次會議的股東共計 人，代表本公司
%的表決權，出席股東做出的各項決議符合《中華人民共和國公司法》及本公司章程的規定和要求，對本公司具有法律效力，決議內容具體如下：
（聯保體綜合授信適用）
同意本公司作為
（身份證號：
）的指定授信提用人在中國民生銀行股份有限公司 分行辦理聯保體綜合授信業務，與
共同使用其在聯保體綜合授信業務項下的成員額度，共同承擔還款責任，并對聯保體其他成員及其指定企業在該聯保項下的授信承擔連帶責任保證。聯保體綜合授信業務的各項內容，本公司使用授信、承擔共同還款責任及連帶保證責任的具體約定以本公司和中國民生銀行股份有限公司 分行簽訂的《聯保體授信合同》為準。
（綜合授信下共同受信模式適用）
同意本公司作為
（身份證號：
）的共同受信人在中國民生銀行股份有限公司 分行辦理綜合授信業務，并與
共同使用上述授信額度，承擔共同還款責任。綜合授信業務的各項內容，本公司使用授信、承擔共同還款責任的具體內容以本公司和中國民生銀行股份有限公司分行簽訂的《綜合授信合同》為準。
本次股東會的召開、決議事項及程序等均為股東會根據《中華人民共和國公司法》及本公司章程的有關規定作出，該決議真實、合法、有效。
股東（簽名）：
時間： 年 月 日
范本二：珠海市___________有限公司股東會決議
（股權轉讓范本，僅供參考）
本次會議已于十五日前通知全體股東，會議召開程序符合《公司法》《珠海市經濟特區商事登記條例》《珠海經濟特區商事登記條例實施辦法》有關規定。
時間：
地點：
原股東成員：
、
、
出席會議股東：
、
、
共代表 %表決權，缺席會議股東：
新股東成員：
、
、
出席會議股東： 、
、 共代表 %表決權，缺席會議股東：
會議議題：股權轉讓有關事宜
經公司股東會議商定，一致通過如下決議：
一、公司原股東 愿意出讓其持有本公司 萬元的資本額，即占本公司注冊資本 萬元的 %股權出讓給新股東 ，獲股東會接納。轉讓的具體內容由 、 雙方當事人簽訂股權轉讓協議執行。
二、其他股東 、 同意放棄優先購買原股東
在本公司的股權。
三、股權轉讓后，公司新股東會由 、 、 組成。確認新的股東出資情況如下：
股東姓名（或名稱） 身份證號碼（或注冊號） 出資數額（萬元） 出資方式 出資比例
1、XXX
……
……
……
……
2、XXX
……
……
……
……
3、XXX
…… ……
四、股東會決定免去
在本公司的執行董事及法定代表人職務，免去
經理職務，免去
在公司的監事職務。任命
為公司執行董事及法定代表人，任命
為經理，任命
為公司監事；經審查以上人員均不屬《公司法》第147條所指人員。
五、免去
在本公司的秘書職務，任命
為公司秘書。以上人員不屬《珠海經濟特區商事登記條例實施辦法》第59條所指人員。（上述人員任免情況按章程規定，比如章程規定秘書由董事會產生，則刪除本條，企業另外出具董事會決議）
六、公司的資產、債權、債務、未分配利潤已安排專人清查核算清楚，轉讓前后的債權債務依《公司法》的規定，均由公司以全部資產承擔。轉讓后，原股東 在公司中的權利、義務終止，新股東
繼承原股東在公司中相應的權利和義務。
……（公司根據實際情況在決議中增加其他需變更事項，如變更名稱、住所等）
七、修改公司章程中的相關條款。
全體舊股東簽字（或蓋章）：
第一單元
1、什么是公司？公司的主要特征有哪些？
答：在我國，公司是指股東依照公司法的規定，以出資方式設立，股東以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部獨立法人財產對公司債務承擔責任的企業法人。
公司的特征：（一）公司是以營利為目的的企業組織
（二）公司是以股東投資為基礎組成的社團法人
（三）公司具有獨立法人地位
（四）公司是依法定條件和程序成立的企業法人
2、試述公司的作用？
答：我國的公司實踐和國有企業股份制試點的經驗證明，公司制度都具有重要的積極作用。
（一）廣泛籌集資金
第一，股份融資成本低
第二，股份融資手段靈活
第三，股份融資規模大，速度快
（二）轉換經營機制
第一，國有企業實行公司化改革，有利于界定產權
第二，國有企業實行公司化改造，有利于股份與所有權的分離，有利于政企分開。
第三，國有企業實行公司化改造，有利于改善企業管理。
總之，公司具有較全面的經濟能力，組織功能與社會功能，但就我國推行公司制度和國有企業實行公司化改組的目的而言，借用公司形式轉換企業的經營機制是最重要的。
3、簡述公司法的概念與調整對象。
答：公司法是調整公司在設立、變更、運營、解散的過程中所發生的社會關系的法律規范的總稱。
公司法的調整對象主要是：
（一）公司的全部組織關系
公司法所調整的公司組織關系表現在以下四個方面：
（1）發起人相互間或股東相互間的關系
（2）股東與公司相互間的關系
（3）公司組織機構及其相互間的關系
（4）公司與國家經濟行政機關之間所發生的社會關系
（二）公司的部分經營關系
4、簡述公司法的性質與特征
答：公司法的性質是指公司法的主要屬性，即其在法律分類體系中的基本類別屬性。在法律性質的界定上，公司法應屬私法、商事法和商事主體法。
（1）公司法屬于私法
（2）公司法屬于司法中的商事法
（3）公司法屬于商事法中的商事主體法
公司法在內容，體例諸方面，都有著與其他法律不同的特點，這些特點主要表現在以下四個方面：
（1）從公司法的內容上看，公司法是一種組織法與行為法相結合的法律
（2）從公司法的體例上看，公司法是一種實體法與程序法相結合的法律
（3）從公司法的規范性質上看，公司法是一種強制性規范與任意性規范相結合的法律
（4）從公司法所確認的各種規則看，公司法是具有一定國際性的國內法
6、簡述國有獨資公司的特征及其組織機構的特點。
答：國有獨資公司，是指國家單獨出資，由國務院或者地方人民政府授權本級人們政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。
國有獨資公司作為特殊的類型具有以下特征：
第一，投資主體的單一性和特定性；
第二，適用對象的特殊性；
第三，運作規則的特殊性；
國有獨資公司不設股東會，但必須設立董事會和監事會。
7、簡述上市公司的條件與程序。
答：股份有限公司申請股票上市，應當符合下列條件：
（1）股票經國務院證券監督管理機構核準已公開發行；
（2）公司股本總額不低于人民幣3000萬元；
（3）公開發行的股份達到公司股份總額的25%以上，公司股本總額超過人民幣4億元的，公開發行的股份的比例為10%以上；
（4）公司最近3年無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載。
公司上市的基本程序可概括如下：
第一，提出保薦人；
第二，提出上市交易申請；
第三，證券交易所上市委員會審核；
第四，簽訂上市協議書；
第五，公告
第六，股票上市交易。
第二單元
1.試論有限責任公司的設立條件和程序。
答：有限責任公司設立的條件：
（1）股東符合法定人數：有限責任公司由50個以下股東出資設立；
（2）股東出資達到法定資本最低限額：有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元；
（3）股東共同制定公司章程；
（4）有公司名稱、住所、建立符合有限責任公司要求的組織機構。
設立有限責任公司，一般應經過下列程序：
（1）發起人簽訂設立公司的協議；
（2）訂立公司章程；
（3）申請公司名稱預先核準；
（4）設立審批；
（5）繳納出資并驗資；
（6）確立公司組織機構；
（7）申請設立登記；
（8）核準登記發照。
2、設立股份有限公司應具備哪些條件？
答：（1）發起人的條件
我國公司法對公司發起人的資格作了嚴格的規定，這些限制性規定主要表現為：
〈1〉自然人作為發起人應具有完全行為能力，無行為能力人和限制行為能力人不得成為發起人；
〈2〉法人作為發起人，應是不受限制的法人；
〈3〉發起人應符合最低法定人數。我國公司法規定，股份有限公司應有2個以上200個以下的發起人。
〈4〉對發起人國際和住所的限制。我國公司法規定，股份有限公司的發起人，必須過半數在中國境內由住所。
共2頁,當前第1頁1
（2）資本條件
股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。
（3）章程條件
公司章程是設立公司的必備條件。因為股份有限公司的設立行為是由發起人來完成的，在公司成立之前，公司其他股東不能也無法參與公司的籌辦事項，所以公司章程只能由發起人制定。發起人制訂的公司章程須經出席公司創立大會認股人所持表決權的半數以上通過，即形成對全體股東有約束力的章程，此時，公司章程的制訂才告完成。
（4）有公司名稱、住所、建立符合股份有限公司要求的組織機構
（5）行為條件
3、確定公司的名稱有哪些限制？
答：根據我國《企業名稱登記管理實施辦法》第9條規定：“企業名稱應由行政區劃，字號、
行業組織形式依次組成，法律、行政法規和本辦法另有規定的除外。”有限責任公司的名稱應包括以下四個部分：
（1）行政區劃，即公司登記地的行政區劃名稱；
（2）字號，也稱為商號，是公司名稱中最為核心的部分，是公司名稱區別于其他公司名稱的最根本的標志；
（3）行業，即公司所從事的事業所處的行業；
（4）組織形式，即在公司名稱中標明“有限責任公司”。
5、試述確立公司治理結構的原則。
答：自英國設立東印度公司以來，公司已有4XX年的歷史，縱觀各國公司法的相關規定和富有成效的公司實踐，在確立公司治理結構的具體模式時，均確認并奉行以下原則，這些原則時我們理解和評判公司治理結構的基本線索。
（一）資本支配與資本平等
資本支配與資本平等時確定公司治理結構的基石。資本支配體現為出資者主權，意味著股東享有公司的最高權利（主權），這種權利時其他權利的源泉，相對于其他權利具有至上性。股東是公司的真正主人，公司的主要目的也是給股東的投資以回報。因此，各國公司法均把決定公司重要的人事任免、股利分配、公司組織形式變動和制定、修改公司章程等最重要的權利留給股東會，以保證股東對公司的基本控制，防止公司行為的異化。
資本支配在股東內部的分配上則要奉行資本平等原則，公司股東在資本面前人人平等，按投入公司的資本額分享權利。這是資本支配的具體化和實現方式。這一原則并不否定股權內容可以存在差別，要求所有的股東享有同等的權利、承擔一樣的義務。它的基本要求是同股同權、同股同利，即同種股份享有同種股權，等額股份取得等額權利。
（二）權力分立與權力制衡
權力分立與權力制衡決定了公司治理結構的形式架構。權力分立是公司所有與經營相分離的具體體現。決策權、執行權、監督權“三權”分立，股東會、董事會、監事會“三會”并存，是現代公司治理結構的基本架構。其中，由全體股東組成的股東會是公司的最高權力機關，行使重要的決策權；由股東民主選任產生的董事會是公司的業務執行機關，行使經營管理權；由股東或職工選任產生的監事會是公司的內部監督機構，代表股東對董事及經歷的業務執行活動進行監督。
（三）效率居先與兼顧公平
效率居先與兼顧公平是公司治理結構的價值取向。效率居先與兼顧公平是解決這些矛盾和沖突、科學合理配置公司權利的準則，當權利的配置發生矛盾和沖突時，要按照效率居先與兼顧公平的原則處理。
在肯定公司治理結構奉行效率居先價值取向的同時，也不能忽視兼顧公平的要求。
在公司治理結構中強調兼顧公平意味著，首先要保證資本平等，其次要保證公司對內、
對外利益之均衡，最后要對小股東的利益予以特別的保護。
6、簡述股東表決權行使的原則及特別規定。
答：表決權是股東基于股東資格而享有的，在股東會會議上就會議提請表決的議案是否通過實施法定影響的意思表示，行使表決權是股東權實現的基本方式。
（一）股東表決權行使的一般原則
股東行使表決權的一般原則可以概括為：“一股一票”和“多數資本決”。
我國《公司法》規定，股份有限公司股東出席股東大會，所持每一股份由一表決權，有限責任公司股東會會議由股東按照出資比例行使表決權。
（二）股東表決權行使的特別規定
第一，對表決權數量上的限制
第二，對表決權的限制
第三，表決權行使的回避
第四，類別表決
7、簡述股東表決權的行使。
仍屬于法定資本制范疇
1993年的《公司法》關于公司資本的規定，主要體現在第23條、第25條、第78條,這些規定強調資本總額一次發行，一次性全部繳納，不允許分期繳納，實行的是嚴格的法定資本制。2005年對上述規定進行了較大修改，修改后的《公司法》第26條規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。”第59條規定：“一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額。”第81條規定：“股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人白公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。”第84條規定：“以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份；一次繳納的，應即繳納全部出資；分期繳納的，應即繳納首期出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”由此可見，設立有限公司和發起設立的股份有限公司時，資本總額必須一次性發行、但允許分期繳納；設立一人有限公司和募集設立的股份有限公司時，資本總額必須一次性發行、不允許分期繳納。對這些新規定，學者認為我國公司資本制度的屬性發生了根本性變化。一種觀點認為新《公司法》實行的是折中授權資本制；另一種觀點認為新公司法是折中資本制和法定資本制并行。筆者認為上述對我國公司資本制度屬性定位的兩種觀點是不正確的或者說是不完全正確的。因為，法定資本制的特點是強調一次發行與一次認購，在繳納時可以一次繳納，也可以分期繳納，但不授權董事會發行。而折中資本制的特點則是資本的發行與認購是分次進行的，也就是說允許第一次只發行注冊資本的一部分，設立人只需認購部分資本，其他部分發行與認購可在公司成立以后進行，可以一次繳納，也可以分期繳納，但授權董事會發行，對董事會發行有限制要求。法定資本制與折中授權資本制的主要區別體現在兩個方面：一是看資本的發行或認購是一次還是分次，二是看是否授權董事會發行。至于是一次繳納，還是分期繳納，不是兩者的主要區別。從2005年新《公司法》規定的資本制度來看，比較符合法定資本制的特點。因而，從整體而言，2005年新《公司法》規定的資本制度不是折中資本制，仍為法定資本制，是分期繳納與全額繳納相結合的法定資本制，比1993年《公司法》規定的嚴格的法定資本制在繳納出資方面有所放松。
與外商投資企業法的資本制度在一定程度上達到了統一
《中外合資企業法實施條例》第18條、《中外合作經營企業法實施細則》第16條、《外資企業法實施細則》第21條、國家工商行政管理局《關于中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第4條對合營企業、合作企業，外資企業的資本做了明確規定，規定注冊資本是認繳資本,企業設立不以資本實繳為前提的，而且股東認繳的出資額可以在企業成立后一期或分期繳付，不要求在企業成立時一次到位。對這些規定，有些學者認為外商投資企業的資本制度是折中資本制，也有些學者認為是法定資本制。筆者同意是法定資本制的理解，應該說外商投資企業的資本制度更符合分期繳納的寬松的法定資本制的特點。
我國1993年制定的《公司法》有關注冊資本的規定與外商投資企業有關資本制度規定不統一，于是形成了依照公司法成立的公司實行比較嚴格的法定資本制，依照外商投資企業法成立的外商投資企業實行比較寬松的法定資本制，體現了對內對外有別的資本制度。2005年修改后的《公司法》將1993年公司法規定的實繳資本改為認繳資本和實繳資本相結合。修改后的《公司法》規定有限責任公司和采取發起設立方式設立的股份有限公司，其注冊資本都是在公司登記時已經發行并被認繳了的出資。新《公司法》的這一規定使公司資本制度與外商投資企業的資本制度做到了完全的統一，都實行認繳資本。但是，對募集設立的股份有限公司仍實行實繳資本制。2005年修改后的《公司法》將1993年《公司法》不允許分期繳納的規定，修改為根據不同的公司采取不同的繳納方式，作了區別對待。依據新《公司法》第26條、第59條、第81條、第84條的規定，可以總結出新《公司法》允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司采取分期繳納，實行分期繳納的法定資本制，不允許一人有限責任公司和募集設立的股份有限公司采取分期繳納，仍實行一次繳納的法定資本制。即分期繳納只適用于有限責任公司和發起設立的股份有限公司，不適用于一人有限責任公司和募集設立的股份有限公司。這說明新《公司法》對有限責任公司和發起設立的股份有限公司在出資繳納方面的規定做到了與外商投資企業的統一，（盡管分期的具體期限不完全一致）；對一人有限責任公司和募集發起設立的股份有限公司規定在出資繳納方面的規定與外商投資企業未完全統一。因此，在有關出資繳納方面，新《公司法》與外商投資企業法的規定還存在一定的區別，未達到完全統一。新《公司法》允許認繳和分期繳納的規定不但與我國的外商投資企業達到統一，而且也符合時展的潮流。因為，目前世界上許多國家和地區的公司法規定，公司章程載明的注冊資本允許分期分次到位。
關鍵詞：有限公司 股份公司 整合 封閉性
一、《公司法》對有限和股份兩公司規定的共通性分析
《中華人民共和國公司法》第二章和第三章對有限責任公司作出規定，第四章和第五章對股份有限公司作出規定，第一章、第六章至十章、第十二章均是對公司的共同規定。比較有限責任公司和股份有限公司的個性規定，卻并沒有看到個性條款。第二章規定有限責任公司的設立和組織機構，第三章規定有限責任公司的股權轉讓。第四章是股份有限公司的設立和組織機構，第五章是對股份有限公司的股份發行和轉讓的規定。有限責任公司的設立方式為發起設立，股份有限公司的設立為發起設立和募集設立，其中發起設立的具體方式和程序兩類公司基本相同，組織機構上也大同小異。
從形式上分析，有限責任公司的設立包括設立條件和登記形式、股東規定、公司章程內容、注冊資本、出資方式及違約責任等。股份有限責任公司的發起設立包括設立條件和方式、發起人規定、公司章程內容、注冊資本、出資方式及違約責任。在組織機構設置方面，有限責任公司（包括一人有限責任公司、國有獨資公司）機構設置包括股東會、董事會、監事會或監事，其中只有一人公司和國有獨資公司的“三會”設置及標準有所不同。股份有限公司設置股東大會、董事會和監事會。有限責任公司可以設置經理層，有董事會決定聘任或解聘，根據經理提名聘任或解聘副經理，財務負責人；執行董事可以兼任公司經理。股份有限公司設置經理，由董事會決定聘任或解聘，董事會成員可兼任經理。
從內容上分析，有限責任公司與股份有限公司是一個包含與被包含的關系，有限責任公司相當于一個設立上放寬和組織機構上簡化的股份有限公司。設立上的放寬包括股東人數上的限制以及注冊資本上的限額寬容。組織機構上也僅僅表現為股東會、董事會和監事會人數要求上的差異和設置上的略微簡化。
二、日本公司法整合有限公司和股份公司的法條分析
1.日本公司法修改整合公司的具體規定
2005年最新修改的日本《會社法》第一編第一章第2條規定“本法下列各項用語的含義，依該各項的規定：（一）公司，指股份有限公司、無限公司、兩合公司或合作公司。……”日本公司法將有限責任公司整合入股份有限公司中，取消了有限責任公司這一說法。第二編對股份有限公司的規定，從對股份有限公司的設立，到對公司股份的具體規定、新股預約權、機關、財務會計等的規定，再到章程的修改，事業轉讓、公司的解散和清算，都隱約可以看到原本股份有限公司和有限責任公司規定的條條框框。統一后的股份公司運用有限公司的簡單規定，大幅度地允許適用靈活的章程自治。新公司法將非公開公司作為基礎，將上市公司等作為例外進行構建。例如，“募集股份的發行等”中，規定募集事項為股東大會的特別決議事項，公開公司中由董事會進行決議，在其特別規則中加以規定。非公開公司原則上不發行股票，如果章程沒有特別規定，不得發行股票（公司法第214條）。
2.日本公司法整合公司類型后的施行規定
日本公司法為了實現公司法制現代化，不僅對于公司法制相關的各種制度進行修改，而且在現行商法第2編，對有限公司法、關于股份公司的監察等各項予以重新編纂，成為一部法典。日本在制定修改一部法律的同時，對伴隨該法律實施的其他所有相關法律法規的有關規定，統一進行修改調整，日語稱之為“整備法”。整備法是在廢除《有限公司法》、《商法特例法》、《商法中修改法律施行法》、《修改商法的一部分的法律施行法》等9部法律的同時，對商法、民法等326部法律所需要的規定進行完善等。雖然日本有限公司法被廢止，但是現存的有限公司不必在新公司法施行后履行特別的程序，可根據公司法的規定作為股份公司繼續存在。這種原有的有限公司沒有董事會任期的限制，也沒有決算公告義務，仍然維持著現行公司法特有的規律。即使商號仍然規定采用“有限公司”的文字，對于特例有限公司，適用整備法第1章第2節規定的特別規則除去整備法第1章第2節規定的特別規則，特例有限公司也可以作為股份公司適用于公司法（設立程序的相關部分除外），其結果是，也存在適用于與現行的有限公司法規定不同的規則的部分。
三、有限公司與股份公司種類整合的價值評析
1.理論價值
有限責任公司的產生并非遵循經濟的發展而自然出現，而是德國學者通過抽象的理論研究，在書桌上創造出來的。有限責任公司的另一種稱呼就是小型的、簡易的股份有限公司。其原則上轉讓自己所持份額是要通過共同出資人的另外一部分意見的，它并不是自由的。由此可見，有限責任公司和發起設立的股份有限公司在公司設立和組織機構方面并沒有很大差別，兩者均具有封閉性特征，發起設立的股份有限公司完全可以適用有限責任公司的規定。股份有限公司和有限責任公司最大的不同是募集設立的股份有限公司，但僅因為募集設立的股份有限公司異于有限責任公司而將兩公司區分開來，這種區分并沒有滿足分類學的基本要求。將有限責任公司與發起設立的股份有限公司予以整合，統一規定，符合分類學的基本要求，更具有理論價值。
2.公司發展的促進價值
中國現行對有限責任公司和股份有限公司的劃分標準使公司之間的共通性被人們忽視，導致公眾認為有限責任公司即時小型公司，股份有限公司是大型公司。然而在實踐中，很多有限責任公司的規模往往大于股份有限公司。股份有限公司和有限責任公司在實踐中被分得過于清楚，作為完全不同的公司類型來對待，導致了在實際運用中過多地強調兩種公司的區別，忽略了兩者的共通性，造成運用中的復雜化，不利于企業更好地良性發展。通過有限責任公司與發起設立的股份有限公司的整合規定，將有限和股份兩公司一致對待，并且加強公司的自治程度，無疑可以更好地促進公司的發展，發揮市場經濟自身的調控作用。
3.公共資源的節約價值
現行的這種分類方式還造成了公司設立時的資源浪費。基于有限責任公司和發起設立的股份有限公司其功能上的互通性，法律原本可以對兩者做出相同的規范，然而現實中發起設立的股份有限公司在設立和組織機構的設置上嚴于有限責任公司，兩種原本一樣的公司卻適用不同的規則，無疑會造成社會資源的無故浪費，行政資源的浪費，甚至是司法資源的浪費。有限責任公司和發起設立的股份有限公司進行整合作為一種公司形式，用同樣的規則予以規范，而募集設立的股份有限公司則另歸為一種公司形式，單獨予以規范，這種分類規范形式是基于公司的封閉性特點，節約了公司設立的具體程序和方式，節約了設立成本。
四、有限公司與股份公司種類整合的具體實施建議
從對我國有限公司和發起設立的股份公司的比較分析，再縱觀日本公司法對兩種類型公司的整合的基本思路和具體操作，根據封閉性特點將有限責任公司和發起設立的股份有限公司予以整合為有限責任公司，統一規范與管理，具有理論基礎，更利于實際操作。具體如何整合，整合后如何規范操作，以及現存公司如何銜接規范，這些均是整合需要考慮的問題，對此提出以下建議：
1.法條措辭的修改和內容局部的調整
科學地整合封閉性公司制度資源，實現有限責任公司與發起設立股份有限公司制度的一體化。結合實踐中人們認知公司的習慣，將發起設立股份有限公司制度并入有限責任公司制度當中，更大地發揮公司的自治功能，允許公司最大程度的章程自治。消滅現在封閉公司資源多元、分散之局面。在封閉性公司一體化的同時，以上市公司為基礎，建立公開公司制度。由此以公司的封閉性和公開性作為劃分，針對封閉性公司的特點，主要以有限責任公司的具體規則為主，建立封閉性公司的具體規則制度。另外基于公開性的公司的特點，主要以募集設立的股份有限公司的規則為主，建立公開性公司的具體規則制度。現行公司法已經對有限責任公司和股份有限公司作了詳細并且較為健全的規定，在公司整合之后，由于大部分規則仍舊適用，只有小部分名稱和規則進行合并或修改，因此對現行公司法的運用和公司在具體運行中的行為并不會造成很大的影響。
2.公司名稱上的保留與現存公司的保留
實現上述改革后，公司法仍保留有限責任公司和股份有限公司兩種，但內涵發生很多變化。有限公司即封閉公司，包括現有的有限公司和發起設立的股份公司，適用現有的有限公司的規定。股份公司，即公開公司，也就是募集設立的股份公司。此種考慮主要是處于現實中人們對有限責任公司和股份有限公司的說法根深蒂固，若不顧習慣將說法改變，可能會造成人們在理解上的偏差和混亂，因此僅在法律中對兩者做出分類，名稱并不改變，那么在具體操作過程中，申請者自然知曉兩者的區別，在公司設立和運營過程中也會自行去區別，并不會對企業造成大的影響。為避免對現存公司造成運行上的阻撓，現存的有限公司和股份公司仍舊遵循原有的法律規范，在運行過程中出現的銜接問題，通過條例或司法解釋等途徑予以解決，在最大程度上保持市場經濟的穩定。
3.公司分立制度改變的方式評析
在現行的法律基礎上對公司分立制度予以改變，主要有以下兩種方式。第一種即在法律修改之前，通過公司法的司法解釋使現行公司法中靈活而有效率的有限公司法律規則擴大適用到發起設立的股份有限責任公司。第二種是在修改公司法時，重新確定有限公司和股份公司的內涵，調整適用規范的范圍，建立起封閉公司和公開公司制度。這兩種方式并沒有沖突和矛盾，均具有現實可行性，僅僅是不同時期的不同做法，均能夠達到預期的效果。
參考文獻：
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