發布時間：2023-03-02 15:02:11
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的司法拘留申請書樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
陳文艷的死磕之路是從發現遵化當地體育中考作弊開始的。“那是2010年，考場就在我們學校。”當時她眼睜睜看著一些外班和外校的學生只跑了一圈就站在原地等著，等到別的學生跑得差不多時再跟著沖刺。如此明顯的作弊行為，考官偏偏給打了滿分，教育部門的督考團隊也視而不見。除此之外，在農村獨生子女加分和少數民族加分等環節，陳文艷也發現了作弊行為。這些“公開的秘密”讓陳文艷忍無可忍。“中國最不能、最不該腐敗的就是教育和司法！”她一掌拍在椅子扶手上，“有時候可能半分，就把學生一生的命運都決定了。”
在陳文艷曾經的學生倪偉博的印象里，陳老師眼睛里揉不得沙子。當時學校給學生訂盜版輔導書，做不完也得花錢訂，很多書最后都白白扔掉，陳老師就向上反映，“為著我們的事，她沒少去跟學校和教育局打架。”倪偉博說。
陳文艷不斷地舉報中考體育成績作弊、教育亂收費、教師職稱評定作假等問題，遵化市局和教育局的大門已經被她“踏平了”。“之所以一直去，就是問題總不解決，這樣的話，還談什么教育公平？”得不到回應，她就到唐山市、石家莊和北京繼續舉報。直到被遵化警方以擾亂社會秩序為名行政拘留，她才被迫終止舉報。
被判處有期徒刑一年后，她決定上訴。“我沒有罪。”唐山市中院發回重審。重審當天，陳文艷很多學生從外地趕來參加旁聽，之后，師生共同合了一張影。“有這群孩子惦記，我覺得什么都值。”2015年9月4日上午，陳文艷去法院領判決書，聽到審判長宣讀到“被告人陳文艷無罪”時，她流淚了。
取保候審,是指在刑事訴訟過程中,公安機關、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金后,將犯罪嫌疑人、被告人附條件釋放在外的一種強制措施。通俗的將就是在看守所的羈押機關外等候審判。
取保候審的決定機關:
公安機關、人民檢察院、人民法院都有權決定取保候審。也就是說在刑事訴訟的三個程序中,偵查、審查、審判接到都可以申請取保候審。在前一個階段申請取保候審的,后一個階段仍然可以申請,此時由受案機關重新作出取保候審的決定。
取保候審的啟動:
取保候審可以由案件的承辦機關主動決定適用,也可以在家屬或者律師申請取保候審后決定適用。
取保候審的適用對象:
根據《刑事訴訟法》和公安部、最高人民法院、最高人民檢察院對《刑事訴訟法》的相關解釋的規定,犯罪嫌疑人、被告人在符合下列情況時,可以被取保候審:
1、可能被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的。
2、可能判處徒刑以上刑罰,采取取保候審不致于發生社會危險性的。
3、應當逮捕,但患有嚴重疾病的。
4、應當逮捕,但正在懷孕、哺乳自己不滿一周歲的嬰兒的婦女。
5、對被拘留的犯罪嫌疑人,證據不符合逮捕的條件的。
6、提請逮捕后,檢察機關不批準逮捕,需要復議、復核的。
7、移送后,檢察機關決定不,需要復議復核的。
8、犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件,不能在刑事訴訟法規定的偵查羈押期限內、審查期限內、一審和二審期限內辦結的。
9、持有有效護照和有效出入境證件,可能出境逃避偵查,但不需要逮捕的。
注:“患有嚴重疾病”,司法實踐中需要有省級人民政府指定的醫院開具的患病證明。
不適用取保候審的情況:
1、公安機關對累犯、犯罪集團的主犯,以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人,危害國家安全的犯罪、暴力犯罪,以及其他嚴重的犯罪嫌疑人,不予取保候審。
2、檢察機關對于嚴重危害社會治安的犯罪嫌疑人,以及其他犯罪性質惡劣、情節嚴重的犯罪嫌疑人不予取保候審。
取保候審是一種強制性較輕的措施,犯罪嫌疑人可以處于相對自由的狀態,因此,對被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人來說,獲得取保候審對自身是非常有利的。那么如何才能成功地獲得取保候審呢?
最關鍵的還是把握好前文提到的適用取保候審的條件。但是,取保候審的適用條件并不是都很好把握,有些容易把握,如條件1、4比較客觀的,但有些條件是具有彈性的,不好把握,如條件2中的“不致于有社會危害性”,條件3中的“嚴重疾病”等,因此,對比較容易把握的條件,犯罪嫌疑人本人或其法定人、近親屬申請取保候審問題不大。但對具有彈性的條件,由犯罪嫌疑人本人或其近親屬、法定人申請取保候審,則成功的幾率較小。因為由不具備法律知識的人來論證諸如什么是“不致于發生社會危害性”是比較困難的,因此筆者建議,應聘請律師代為申請取保候審。
申請取保候審時,還應當具體情況具體分析,根據不同的案件情況,采取軟硬不同的策略或者軟硬兼施。
軟策略主要適用于符合前述取保候審條件1—4的情況。偵查機關在決定取保候審時,通常考慮犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪性質、可能判處的刑罰、個人背景、偵查機關已掌握的證據情況、悔罪態度等因素來判斷其是否具備有社會危害性,是否會妨害刑事訴訟的順利進行,從而決定是否給予取保候審。因此,這就需要律師在取保候審申請書中詳細論證犯罪嫌疑(文秘站:)人符合取保候審的條件,并且能夠與偵查機關進行有效的溝通。另外,親屬聯名寫一封信給偵查機關,保證自己作為親屬會配合偵查機關工作,協助監督被取保候審人認真遵守法律規定,也有助于打消偵查機關的顧慮。
硬策略主要是適用于取保候審條件5—9的情況。出現條件5—9的情況,公檢法機關要么放人,要么拘留或逮捕變更為取保候審或者監視居住,不存在第三種選擇。如既不放人也不變更強制措施,則公檢法機關的繼續羈押就是非法的。在這種情況下,犯罪嫌疑人或親屬、聘請的律師,應向公檢法機關指出這一點。并且指出:如果繼續非法羈押,一旦犯罪嫌疑人被證明沒有犯罪嫌疑或被宣告無罪,則公檢法機關要承擔相應的國家賠償責任;如果變更為取保候審,則不存在國家賠償的問題。
在案件的不同階段,我們可以根據不同情況,可以不止一次的提出取保候審的申請,因為法律并未限制申請的次數。
特別提醒:
一、司法賠償案件舉證責任規定的現狀
根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱國家賠償法）第十二條（二）項規定，賠償申請書應當載明“具體的要求、事實根據和理由”，除此以外，國家賠償法條文中沒有其它有關證據的規定。《最高人民法院關于人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規定》（下稱賠償案件程序規定）第九條規定：賠償委員會根據審理案件的需要，可以通知賠償請求人、賠償義務機關和復議機關的有關人員或者相關證人提供有關情況、案件材料、證明材料或者到人民法院接受調查。第十條規定：賠償委員會調查材料應當分別進行。除上述規定外，法律及司法解釋沒有其它有關賠償案件舉證責任的規定。
顯然，國家賠償法第十二條（二）項是對賠償申請書內容的要求，不是對賠償請求人舉證責任的規定。而根據賠償案件程序規定第九條，賠償委員會讓哪一方提供證據，提供什么證據，自己應當調查收集哪些證據，如果賠償請求人或者賠償義務機關不提供或者不能提供證據應當承擔什么責任，如何處理，均無章可循。
2002年，最高人民法院要求各級人民法院賠償委員會引入聽證程序審理國家賠償案件，山東省法院也于當年制定了《山東省高級人民法院關于司法賠償案件聽證程序的規定（試行）》（下簡稱聽證程序規定），要求全省法院賠償委員會遵照執行。該規定第十四條規定：聽證參加人享有就司法賠償有關問題進行陳述、申辯、舉證、質證的權利；第十五條又規定，聽證參加人應當履行“如實陳述，依法舉證、質證”的義務。2004年7月，《山東省高級人民法院關于審理國家賠償案件實行釋明制度的暫行規定》第八條規定：要求賠償，除法律和司法解釋規定不需要提供證據證明的情況外，應當提供證明司法侵權損害事實與結果的證據，以及賠償范圍、方式和賠償的法律依據等，不能提供相應證據或者提供的證據不能證明有關事實的，可能面臨不利的法律后果。此規定較聽證程序規定有較大發展，明確了賠償請求人舉證的行為責任，但規定的結果責任是“可能面臨不利的法律后果”，而不是確定的不利后果。
人民法院賠償委員會審理國家賠償案件需要聽證，又缺乏必要的舉證責任規范，這是司法實踐的難題。筆者認為，可以借鑒訴訟案件舉證責任的規定采取法律移植手段彌補司法實踐的不足。從行政賠償制度來看，有的國家適用行政訴訟程序解決行政賠償爭議，有的國家適用民事訴訟程序解決行政賠償爭議。這可以作為司法賠償案件移植和借鑒民事、行政證據規定舉證責任的注腳。
二、行政證據規定之于司法賠償案件舉證責任的移植和借鑒
（一）關于被告舉證
行政案件的舉證責任要符合行政訴訟的特點。正如最高人民法院李國光副院長在公布行政證據規定新聞會上的講話指出的，行政訴訟是以對被訴具體行政行為進行合法性審查為核心的訴訟，合法性審查很重要的內容是審查被告作出具體行政行為時認定事實和它所依據的證據，行政訴訟證據具有很強的案卷主義色彩，應當由被告負舉證責任。故而行政證據規定第一條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”如此規定是因為，“行政機關作出具體行政行為應當基于已經調查的證據，先調查，后決定——是依法行政的重要程序規則” ，“行政審判是一種由法院對被訴具體行政行為的復審，類似于上訴審。行政審判的事實認定是以行政程序搜集的證據為基礎，對其在獲取和處理證據及得出事實結論上是否符合法律要求進行審查。被告負舉證責任，實際上就是由被告將其被訴具體行政行為的‘案卷’‘移送’給法院。因此，被告負舉證責任是行政訴訟的復審性質的必然要求。”
在刑事賠償程序中，依照國家賠償法有關規定，賠償請求人應當先向賠償義務機關要求賠償，賠償義務機關自收到賠償申請之日起兩個月內作出決定，逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議的，賠償請求人可以向其上一級機關申請復議，復議機關自收到申請之日起兩個月內作出決定，賠償請求人不服復議決定或者復議機關逾期不作決定的，賠償請求人可以向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。但賠償義務機關是人民法院的，則不需經復議程序，賠償請求人可直接向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。所以一般來說，人民法院賠償委員會審理的賠償案件有兩種情況：一種是賠償義務機關作出決定的，案件需先經過賠償義務機關的決定程序，有的還經過了復議程序，這類案件類似于行政訴訟案件，具有“復審性”；另外一種是賠償義務機關逾期未作決定的案件，不具有“復審性”。
對于具有“復審性”的司法賠償案件，賠償請求人在賠償義務機關決定程序中已經提供了證據，按照檢察機關、公安機關、司法行政機關辦理司法賠償案件的規定，賠償義務機關應當在賠償決定程序中查明事實，作出決定。賠償義務機關在決定程序中已經收集了證據，形成“案卷”，賠償委員會審理這類案件與行政訴訟案件一樣具有復審性，因此這類案件的行為意義上的舉證責任，應當由賠償義務機關提供，經復議的，復議機關亦應提供，而且應當提供其在決定、復議程序中的全部證據。
在行政訴訟中，作為行政機關的被告要對其行政行為負舉證責任，如果不能證明其行為合法，將承擔敗訴的后果。司法賠償案件中的賠償義務機關是否也承擔這種舉證結果責任呢？我們來分析具體情形。司法賠償案件無非賠償義務機關不予賠償和對賠償義務機關的賠償決定不服兩種情形：
—— 對于賠償義務機關不予賠償的案件。此種案件，賠償義務機關應當提供證據證明其決定正確，能夠證明其決定正確的，可以得到人民法院賠償委員會支持，賠償義務機關勝訴，不能證明其決定正確，出現真偽不明情況，按照舉證責任原理，由負責舉證的賠償義務機關承擔敗訴后果，其決定被人民法院賠償委員會撤銷。對賠償請求人來講，既然真偽不明，其主張賠償的請求也得不到支持，與維持賠償義務機關的決定是等價的結果。因此，這種情形的案件沒有一方勝訴，為雙方敗訴。
——對于賠償義務機關的賠償決定不服的案件。如果由賠償義務機關對賠償決定的正確性負舉證責任，舉證成功決定被維持，舉證不能決定將被撤銷。對于超出決定的賠償請求，讓賠償義務機關舉證沒有根據，舉證不能由對方承擔法律后果不符合舉證責任設置的目的。
所以，人民法院賠償委員會審理帶有“復審”性質的案件，與行政訴訟案件是不同的，移植行政證據規定讓賠償義務機關承擔舉證責任不妥。其內在原因還是案件屬性決定的，人民法院賠償委員會可以變更賠償義務機關的賠償決定，行政審判不能變更行政機關的具體行政行為。
（二）關于原告舉證
行政證據規定第五條規定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”行政賠償是國家賠償的一部分，因此這條規定對確定司法賠償案件的舉證責任有移植、借鑒價值。行政賠償訴訟，是因為被告的違法行政行為給相對人造成損害，相對人（原告）提起的賠償訴訟。在行政賠償訴訟中，違法的行政行為或者事實行為經過確認是前置程序。既使在同一訴訟中提起的，行政賠償訴訟與對具體行政行為的訴訟仍然是兩個案件，必須對具體行政行為是否違法予以確認，該確認可以在行政訴訟程序中解決，適用行政訴訟的舉證責任規則，確認之后再審理賠償案件。行政賠償訴訟之所以由原告對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據，行政證據規定的起草人認為，“區分復審性行政訴訟與非復審性行政訴訟仍然是劃分原告是否需負舉證責任的基本界限。在非復審性行政訴訟中，被告就不能對全部事實負舉證責任。非復審性行政訴訟，無從談起以‘案卷’為基礎的復審。當然，此時即使要求被告負舉證責任，也是出于‘案卷復審’以外的原因，如可能考慮被告有舉證的優勢等。” “在行政程序中，原告處于弱勢一方，特別是在收集證據上更是處于弱勢地位，為保護其合法權益不受違法行政行為的侵犯，訴訟程序中的舉證、質證及認證方面必須充分考慮這種因素，使原告在訴訟中與被告處于實質上的平等地位。” 由于行政賠償訴訟不具備“復審性”的屬性，所以在行政賠償訴訟中不能采用行政訴訟中的被告負舉證責任的原則，現行行政訴訟法及司法解釋也是這樣規定的，在理論和司法實務界的認識也一致。賠償委員會審理的司法賠償中“逾期未作賠償決定的案件”也不具有“復審性”的屬性，因此亦不應采用行政訴訟中的被告負舉證責任規則。是否應當由原告對行政賠償訴訟承擔全部舉證責任呢？最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十七條（三）項規定，原告要“在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行政行為侵害而造成損失的事實”。按照字面解釋，原告須對被訴行政行為與損害事實的因果關系負舉證責任。“考慮到證明因果關的難度較大，行政證據規定第五條免除了原告在行政賠償訴訟中對因果關系的證明責任，只要求其對受到損害的事實舉證。” 這里“原告證明具體行政行為與因果關系難度較大”應該是指的被告有客觀上的舉證優勢，即占有較多信息的優勢，在行政程序中處于優勢地位，而原告占有較少信息、處于弱勢地位，“加之原告對被告一方內部組織、加害公務員情況及損害行為依據等很難完全了解。” 顯然，行政證據規定確定行政賠償訴訟中由原告對被訴具體行政行為造成的損害事實承擔舉證責任，完全符行政賠償訴訟的案件特點。至于“因果關系”，由于該司法解釋沒有明確規定“因果關系”的證明責任由哪一方負擔，容易造成司法實踐中的混亂。由于司法行為較行政行為具有更強的強制性，司法機關的優勢地位更明顯，賠償請求人的地位更弱，司法機關占有更多的信息，賠償請求人占有更少的信息等特點，因此司法賠償案件應當免除賠償請求人對違法司法行為造成損害事實的因果關系負舉證責任，理由更為充分。如被刑事拘留的嫌疑人人身傷害的因果關系，嫌疑人的人身完全被公安機關控制，對于傷害其身體的工具等證據無法提取，免除其對違法司法行為造成損害事實的因果關系舉證責任，符合司法賠償案件的屬性。是否應當由司法賠償義務機關負擔對違法司法行為造成損害事實的因果關系舉證責任呢？本人認為，由司法機關對違法司法行為造成損害事實的因果關系負擔舉證責任也是不妥當的，因為這個因果關系既不是其主張，又對其不利，如果讓其承擔舉證責任，就象刑事訴訟中讓被告人自證有罪一樣，是不恰當的。較為合理的方案應當是：賠償請求人對違法司法行為造成損害事實的因果關系負有初步舉證責任或者稱為釋明責任，也可以叫做合理的說明責任。這個說明責任要求賠償請求人說明損害結果是因為違法司法行為造成或可以造成即可，這個說明可以用證據證明，也可以分析說理，只要令人信服地達到違法司法行為可以造成所指的損害結果即可，而不必達到違法司法行為造成損害的確定結果。
賠償請求人對因果關系的合理說明責任，主要是基于對司法賠償案件的特點考慮，如司法機關的優勢，賠償請求人的弱勢，司法行為的過程由司法機關控制，賠償請求人被動服從，司法行為具有國家強制力保障，司法機關掌握控制信息量大的優勢等。如在刑事拘留中刑訊致傷的事實，如果讓賠償請求人提供證據證明因果關系，賠償請求人除了自己的陳述和自身傷情外，如刑訊工具、證人證言等是沒有可能提供的，但是讓其進行合理說明完全能夠做到。因果關系是構成司法賠償的必要條件，僅由賠償請求人合理說明，就認定存在因果關系，有可能造成一些案件的法律事實與客觀事實距離較遠甚至相反。為了實現法律事實與客觀事實的盡量接近，考慮到賠償義務機關在人力、技術、資金、職能上的資源等優勢地位，控制、占有較大量的信息、是責任主體的代表和侵權主體等特點，調動其在賠償程序中的積極、主動性，應當確定賠償義務機關對證明“因果關系”承擔一定的舉證責任。賠償義務機關應當提供證據證明其違法司法行為與賠償請求人提出的損害結果沒有因果關系，如果不能提供證據證明或者所提供證據不能充分證明違法行為與損害結果沒有因果關系，則賠償請求人的合理說明成立，認定違法行為與損害事實存在因果關系，這就明確了賠償義務機關負有排除“因果關系”的責任。如司法機關查封、扣押等侵犯財產的違法行為，被查封、扣押的財產或者是司法機關保管，或者是委托他人保管，或者責令賠償請求人自己保管，司法機關仍然具有控制被查封、扣押財產的優勢，決定如何處理、何時處置等，仍然比賠償請求人占有更多的信息優勢，即便是責令賠償請求人保管，司法機關也具有監管義務，如果出現被查封的財產損害（如腐爛等）是違法查封造成的，如超標的查封等，讓賠償義務機關對“因果關系”負排除責任，也完全合情、合理。
三、民事證據規定之于司法賠償案件舉證責任的移植和借鑒
民事證據規定第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”這種 “誰主張、誰舉證”原則基于民事訴訟當事人地位平等的特點，賦予當事人均等的舉證責任。由于司法賠償案件的賠償請求人和賠償義務機關地位不平等，不能照搬這一規則。但由于司法賠償案件中賠償請求人的人身和財產損害與民事案件的人身和財產損害相類似的特點所決定，賠償請求人應當對其主張的損害事實承擔舉證責任。
民事證據規定第四條規定的八種侵權訴訟的舉證責任，有的對司法賠償案件具有移植、借鑒價值。第一，因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。第二，因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。第三，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。上述三類民事侵權的舉證責任都是在“誰主張、誰舉證”一般規則基礎上采取的舉證責任倒置。如原告都應對主張的損害事實、損害結果等負舉證責任，由被告對免責事由、損害行為與損害結果不存在因果關系承擔舉證責任（舉證責任倒置）。舉證責任倒置的原因，主要是考慮被告的舉證優勢即占有控制證據，相比原告具有技術、資金、知識優勢，損害事實的產生在被告的控制之下等特點。民事訴訟證據規定的幾種舉證責任倒置情形，完成是與這些案件自身的特點屬性相適應的結果。司法賠償案件的特點，與上述幾類民事侵權案件具有類似特點，如司法賠償義務機關控制司法活動的進程，賠償請求人在司法活動中處于被動的弱勢地位，司法賠償義務機關占有、控制大量信息證據，具有強大的資金、人力、物力、技術資源，熟練掌握法律專業知識等等，這些特點決定了在司法賠償案件中應當由賠償義務機關對其違法司法行為與賠償請求人的損害事實之間不存在因果關系和免責事由承擔舉證責任，只有這樣才能體現實質意義上的公平，也只有這樣才能真正做到保護弱者，實現國家賠償法的立法宗旨，兌現憲法的尊重和保障人權的莊嚴承諾。
四、簡短的結論
綜上所述，司法賠償案件可以移植和借鑒民事、行政證據規定關于舉證責任的有關規定，以彌補司法實踐法律適用的不足。進行舉證責任法律移植和借鑒的要旨可以概括如下：
（一）賠償請求人的舉證責任：1、賠償請求人應當對違法司法行為造成的損害事實、損害結果提供證據。2、合理說明違法的司法行為與損害結果的因果關系。
一、違反行政程序法的表現形態
現代行政程序法的產生是行政法治理論成熟的重要標志，它使人們認識到了程序的獨立價值，程序不再僅僅是作為實體權利、義務或是法律關系實質性內容的形式和手段而存在，“公正的行政程序規則不僅是實體權利義務充實發展的手段，同時反映著法治體制、法律正義觀基本價值的核心。 ”（注：季衛東：《程序比較論》， 載《比較法研究》1993年第1期。）因而程序規則與實體規則一樣必須得到嚴格的遵守。由于行政法的特殊性，行政實體法大多都是賦予行政主體一定的自由裁量權的法律規范，因此，要保障行政權合法運作，并充分保障行政相對人的合法權益，單靠實體規則很難實現，必須建立起一套法定的、科學的程序規則。正是從這一意義上講，依法行政的實現在很大程度上決定于依程序法行政，也正是從這一意義上有人說，“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法。”（注：（美）施瓦茨著：《行政法》，群眾出版社1988年10月版，第3頁。 ）這是現代行政程序日益走向法典化、法治化的根本原因所在。
行政程序法是規范行政程序法律關系主體行為規則的法，它一方面要求行政主體在行使行政權時必須嚴格遵守法定程序規則，另一方面，要求行政相對方無論是在享有法定權利，還是在履行法定義務時都必須遵守法定程序，否則都會產生否定性的法律后果。近年來人們存有一種誤解，認為行政程序法的規則只是針對行政主體的，因而對相對人的程序規則未給予應有的重視。實際上，程序要素不僅在行政主體的行為中體現出價值，而且同樣在行政相對方的有關行為中表現出其法律價值。當然，在行政主體與行政相對方這對矛盾中，行政主體無論如何是矛盾的主要方面，因而程序要素的法律價值在行政主體方的行為中更為突出地表現出來。
無論是行政主體，還是相對方，其程序違法的表現形態主要有以下幾種。（1）步驟違法，步驟是程序的重要要素， 任何行為都必須按照法定的步驟來進行，否則就可能造成程序違法，例如《中華人民共和國治安管理處罰條例》第34條規定“對違反治安管理的人處警告或者50元以下罰款的，或者罰款數額超過50元，被處罰方沒有異議的，可以由公安人員當場處罰。對違反治安管理的人的其他處罰適用下列程序：（一）傳喚……（二）訊問……（三）取證……（四）裁決。”相對人的行為同樣要遵守法定步驟，例如申請許可證，必須先遞交申請，經有關機關審檢合格后方可獲取。如1999年3月26 日國務院的《娛樂場所管理條例》規定：“設立娛樂場所經營單位，應當經其所在地縣級以上地方人民政府文化行政部門、公安機關和衛生行政部門在各自的職責范圍內依照本條例的規定進行審核，經審核合格的，方可向工商行政管理局申請注冊登記，領取營業執照。”（2）方式違法， 作為程序要素的方式是指行為的表現形式，一定的行為必須以相應的形式表現出來，如書面形式、口頭形式等，若某一行為不按法律規定的形式來進行則屬程序違法。如《行政處罰法》第49條規定：“行政機關及其執行人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據，未出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款。”第39條規定：“行政機關依照本法第38條的規定給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應當載明下列事項……”。相對人的行為同樣要符合法定的方式，例如《行政復議條例》第32條規定：“申請人向行政機關申請復議應當遞交復議申請書。”國外行政法中早有這樣的規定，如美國《行政程序法》第556 條規定：“對誠實地及時地用宣誓書提出，并充分說明主持人或參加人存有個人偏見或其它不合格的情況，機關應將其作為本案的記錄和決定的一部分而予以裁定。”可見，相對人申請相關人回避必須采用宣誓書的方式陳述理由并及時提出，否則視為放棄回避申請權。總之，凡屬要式行為的，其行為均需按一定形式作出。（3）順序違法。無論是行政主體， 還是行政相對方，其行為的作出必須按一定順序來進行，這是行政程序法的又一規則。就行政主體來說，在進行有關執法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關措施、作出行政決定，并將有關決定交付當事人，還要告知當事人有關權利。如果違反了這一順序，將會導致程序違法。就相對人來說，在進行有關行為時，也必須注意按法定順序進行，否則會導致對己不利的否定性法律后果。例如我國《集會游行示威法》第7 條規定“舉行集會、游行、示威，必須依照本法規定向主管機關提出申請并獲得許可。”可見，舉行集會、游行、示威的順序是申請獲得許可舉行。如果違反了這一順序擅自舉行集會、游行、示威的，按照該法規定。“公安機關可以對其直接負責人和直接責任人員處以警告或十五日以下的拘留。”（4）超過時效違法。遵守法定時效， 是行政程序法對行政程序法律關系主體的基本要求，也是程序規則普遍的表現形式。從法治的高度講，有行為就有相應時效，而且這種時效是具體的、法定的。違反了法定時效，同樣會導致程序違法。例如：《集會游行示威法》第10條規定，“主管機關接到集會、游行、示威申請書后，應當在申請舉行日期的2日前，將許可或者不許可的決定書面通知其負責人，不許可的，應當說明理由，逾期不通知的視為許可。”《行政復議條例》第34條規定：“復議機關應當自收到復議申請書之日起10日內，對復議申請分別作出以下處理……”。這是對行政機關的時限規定。《行政復議條例》第29條規定：“公民、法人或者其他組織向有管轄權的行政機關申請復議，應當在知道具體行政行為之日起15日內提出，法律、法規另有規定的除外。”這是對相對人的時限規定。又如《行政處罰法》第42條規定：“當事人要求聽證，應當在行政機關告之后3日內提出； 行政機關應當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點。”這里， 對相對人的時效和行政機關的時限分別作出了規定。國外行政法中都有關于時效的規定，如意大利《行政程序法（草案）》規定，相對人提出有關申請時，若申請書未貼或少貼印花時，只有當申請人在20日內補正的，才可能發生受理的法律效果。不管是行政主體還是行政相對人，違反了法定時限均產生相應的對己不利的法律后果。
二、違反行政程序法的法律責任之比較
“程序違法也屬違法”以及違反法定程序應承擔法律責任，從理論上來講似乎無須爭辯，既然程序與實體一樣具有自身的獨立價值，那么違反程序自然承擔與違反實體同樣的法律責任。但是，由于程序規定與實體規定相比，有它的抽象性等與實體規定之間存在的客觀差異，以及程序終究要為實體服務，乃至離開實體也就無所謂程序，使得實踐中程序違法之后果，并不像實體違法責任那樣簡單。對此，各國行政程序法或行政訴訟法以及行政訴訟判例也多有差別。
（一）有關國家和地區程序違法責任比較
一般認為：行政行為明顯違法并導致損害行政相對人權益，包括程序違法已導致對行政相對人不公正的待遇，應撤銷該行政行為，并認定該行政行為自始無效。但對程序方面違法，也不能采取一刀切的簡單化態度。許多國家和地區行政程序法中都有一些“適當寬松”的規定，即對有某些“瑕疵”的行政行為予以補正。
在德國，行政程序的法律效力與行政程序的不同類型有關。德國的行政程序分類有“正式程序”與“非正式程序”之分；有“外部程序”與“內部程序”之分；有“行政立法程序”與“行政裁決程序”之分。行政程序的類型不同，其法律效果也有所不同。根據德國行政程序法的基本精神，違反有關程序、方式的行政行為，相對于內容上“實質違法”，是一種“形式違法”，因此如構成程序違法，以撤銷該行為為原則，確認其無效為例外。德國行政程序法第44條規定了行政行為具有嚴重瑕疵的，包括程序嚴重瑕疵的，為無效行政行為；另外，在撤銷和無效兩種糾正方式外，第45條則對“不導致第44條規定無效的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正，這些情況包括：1.事后提交行政行為所需的申請（對行政相對人而言）；2.事后提出所需的說明理由；3.事后補作對參與人的聽證；須協作的委員會，事后作出行政行為所需的決議；4.其他行政機關補作其應作的共同參與等。
德國《聯邦行政程序法》規定，對法律未特別規定適用某種程序時就適用“非正式程序”。該法第10條規定：“行政程序不受一特定形式約束，對形式有特別的法律規定時依該規定。行政程序的進行應力求簡單和符合目的”。所謂“非正式程序”即指程序之時間、方式、內容等都沒有明確規定的程序，由行政機關采取職權主義在自由裁量權范圍內行使（盡管行政機關被授權依其裁量行為時，裁量活動也須符合授權目的，且應遵守法定的裁量界線。）其承擔法律責任的形式、要求與“正式程序”應有區別。德國《聯邦行政程序法》規定的“正式程序”包括：程序開始、調查事實、聽取當事人陳述以及作出行政決定等。
在德國，行政機關在行政程序開始或進行過程中，針對程序而非最終實體問題所作出的行為，其目的在于最終達成實體決定，這樣的行為與程序缺乏獨立性，是形成最終決定之一環，因此，在德國不能對之單獨提起撤銷請求，換言之，行政相對人只有等這類程序完成，行政主體作出最后行政決定之后，才能將此類程序行為連同行政決定，經由法律途徑解決“程序違法”問題。但學者對此有不同意見，認為“純粹程序行為”不可對之單獨提出救濟，但若此程序行為在實體上影響當事人權利，則應允許當事人單獨對此提起救濟。
德國法典第47條還對行政行為的轉換作出規定，即“具瑕疵的行政行為與另一行政行為目的相同，作出前者的行政機關依已發生的程序和已采取的形式也可能合法作出后者，且具備作出要件的，可將前者轉換為后者。”此外，德國程序法典中還有對某些有程序或形式瑕疵的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規定。
在法國，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序濫用”兩種形式。所謂“形式上的缺陷”是指“行政行為欠缺必要的形式或者程序，或者不符合規定的形式和程序”。“程序濫用”是指“行政機關利用某種程序達到另外一種比較困難或者效力較低的程序所要達到的目的。”（注：參見董＠①輿主編：《外國行政訴訟教程》，中國政法大學1988年8月版，第88頁；應松年主編：《行政法與行政訴訟法詞典》， 中國政法大學出版社1992年版，第686頁。 ）但是無論是“形式上的缺陷”還是“程序濫用”，一般可以成為行政法院在越權之訴中撤銷行政決定的理由，但是否被撤銷還要視具體情況而論。這樣做的理由在于，法律規定行政行為的程序是出于不同的目的，有時為了保障相對人的合法權益，有時是為行政機關作出行政決定的必要準備，有時是為了協調各不同部門的活動，基于其不同的目的，行政行為的效力與違法后果也不完全相同。法國還根據是否影響行政決定內容，以及其目的能否補正等，將法定程序區分為是否是主要程序形式，是不是保護相對人合法權益，是否在緊急情況下實施的，事后是否可以補正的等具體情況。
西班牙1992年的《公共行政機關及共同的行政程序法》，在程序合法性問題上既堅持了原則性，又體現了靈活性。該法第五編第四章“無效及可撤銷性”條款規定，公共行政機關的行政行為，“完全偏離該法建立的程序為完全無效”。（第62條第一款第5項），但同時又規定，“包括引起權力偏差的任何違反法律程序的行政機關的行為均可予以撤銷”，“但是，形式上的瑕疵只有在行為缺少實現其宗旨所必須的正式手續或引起利害關系人無自衛能力時才能確定其可予撤銷。”（第63條）
在行政法中，無效的行政行為被認為自始至終不產生法律效力，而撤銷的行政行為一般被認為自撤銷之日起失去法律效力。因而兩者的法律后果不一樣，從西班牙行政程序法的規定中可見，引起行政行為無效的程序違法和引起行政行為撤銷的程序違法，其情形的嚴重程度是不一樣的，也就是說程序違法的嚴重性不同，其法律后果也不一樣。
對相對人的有關程序及其后果作出明確規定，也是西班牙新行政程序法的特色之一。該法第六編第二章“程序安排”條款規定，“應由利害關系人履行的手續，必須在作出有關行為通知之日起的10天內完成，除非有關規定確定了其期限”，“無論何時，行政機關如認為利害關系人的某個行為不具備必要的手續，應告知其作者，并給予其10天予以完成。”“對于不履行上述兩條規定的利害關系人可宣告他們失去履行有關手續的權利。”（第76條）
英國是一個非常重視程序的國家，它要求行政機關的行政行為必須遵守程序公正原則，尤其是當相對人的合法權益受到行政行為的損害或行政行為將產生不利后果時，要給予相對人提出意見的機會，行政機關及有關行政官員必須充分考慮當事人所提意見。“一個行政機關，在適當情況下，必須給予受到他們決定影響的人一個申訴機會，……在沒有聽到他要說的話之前就剝奪他的權利是不公正的。”（注：（英）丹寧著：《法律的訓誡》，群眾出版社1985年8月版，第82頁。 ）違反公正原則的后果也不是一概而論的，法院一般根據具體情況而論，如果違反了公正原則對當事人影響不大，法院可作撤銷決定。
在英國，成文法規定的程序很多，諸如調查程序、咨詢程序、通知程序、公布程序、副署程序、提交審查程序、批準程序、組織程序、委托程序等。其中有內部程序和外部程序、強制性程序和任意性程序之分。行政機關違反成文法明文規定程序的稱為程序上的越權行為。程序上越權行為其后果不像實體上的越權那樣一概無效，違反任意性程序的行政行為可能仍然有效。區分強制性程序與任意性程序的標準是，是否對公共利益造成重大影響。（注：參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第158—161頁。）
在英國，違反“自然正義”原則的行政行為是無效（void）還是撤銷（voidable）素有爭議，多數認為違反聽證程序的決定為無效，因為“如果違反正義本質的事項，則根本沒有法定意義的決定可言”。但也有少數意見認為，應給予聽證而未給予聽證的，只能決定撤銷，個案也可補正。
在實務上，英國極少規定程序違法的法律效果的法律。程序瑕疵的法律效果一般由法院決定。英國早期劃分“強制（mandator）程序”與“任意（directory）程序”。 只有違反“強制程序”的才可決定無效。
現在英國為確定程序違法的嚴重性， 規定了“重要性標準”（importance test），此種“重要性標準”在應用上有彈性， 相關案例中可以歸納出若干原則：
（1）行政機關課人民以財務負擔或者其他限制時， 應嚴格遵守程序要件；
（2）作出決定時， 未依法定程序咨商利害關系人或者未依法定程序進行調查，其決定也可能無效；
（3）公告或者通知之方式應妥當， 使利害關系人或者公眾得為有意義之參與，否則，公告或者通知則無效。
（4）未教示當事人救濟途徑者，原決定無效。
同樣奉行“法律程序至上”原則的美國，視“正當法律程序”為法律生命之所在，“正當法律程序”原則賦予當事人許多重要的權利：得到有關通知的權利、提出證據和論證的權利、辯論和質證的權利、要求根據卷宗中記載的證據進行裁決的權利、查閱卷宗的權利等。如果行政行為侵犯當事人以上程序權利，則可能造成其無效的后果。美國《聯邦行政程序法》第706 條規定在六種情況下負責司法審查的法院可以判定行政機關的行為、決定和結論非法并予以撤銷，其中第四種情況就是行政機關的行為沒有遵循法定程序。例如根據行政程序法規定，行政機關在法規制定前應將通告刊于《聯邦登記》上，這是一種法定方式，行政機關不得違反，否則法院可以采取強制措施或者宣布所制定的法規無效。但也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關制定法規時，“除非有特別法律規定，制定規章基本上是行政機關自己的事，除非法律另有規定，否則，不得以行政機關在頒布某項規定以前沒有舉行聽證會，沒有與受此規章影響的各方協商或通過其他方式征求他們的意見為由宣布規章無效。”（注：（美）施瓦茨著：《行政法》，群眾出版社1986年版，第148頁。）在作出有關行政裁決時， 法律不僅要求行政機關要嚴格遵守法定的羈束程序，如法律要求行政機關以聽證筆錄作為裁決依據，而行政機關不舉行聽證，則該行為無效，而且還要求行政機關合理地選擇法定的自由裁量程序，否則行政機關會因濫用裁量程序而受到法院的責難。
日本1993年通過的《行政程序法》對“申請所為之處分”提供審查基準和標準處理期間。該法第5 條規定：“行政機關對許認可等之申請應依法令之規定訂定判斷所必要之基準。”該法第6 條又規定：“行政機關應盡力訂定自申請到達其辦公處所時起至對該申請為除非時止，通常應需之標準期間。”無論是審查基準還是標準處理期間，都規定以適當方法公告之。問題是行政機關沒有遵守自己訂立的標準期間，是否可以以行政機關“不作為”向法院提起訴訟。日本學者對此有不同意見，有的學者認為，行政機關訂立的標準期間，僅是行政機關自律的努力目標，不構成不作為之違法，否則行政機關可能為避免不作為違法的訴訟，而設定很長的標準處理期間，這對行政相對人的利益會造成更不利的后果。另外一些學者則對此有不同看法，認為此標準處理期間是行政機關的承諾，所以行政機關不遵守自訂之期間，應可作為認定行政機關不作為違法的“重要參考”。
日本《行政程序法》第8 條規定：“行政機關駁回許認可等請求之處分時，應同時對申請人明示該處分之理由。但依法令所定許認可等之要件或公告之審查集中基準已明確規定有數量指標或其它客觀之指標時，由申請書之記載或附屬書狀即知其不符合者，得于申請人請求時，始予明示理由即可。前項本文所規定之處分以書面為之時，其理由應以書面示之。”日本最高法院認為，明示理由有具體的要求，僅附記行政處分所依據的法律條文仍不是以表示已“明示理由”，也就是說必須說明具體理由。
日本《行政程序法》第35條對行政指導規定了“以書面形式為目標，但非要件”的精神，即“為行政指導者，應明確告知其相對人該行政指導之趣旨、內容及承辦人。行政指導以言詞為之者，如相對人請求交付記載前項規定事項之書面時，為該行政指導者，除行政上有特別困難外，應交付之。”日本最高法院認為，本條既賦予行政相對人以請求書面交付之權，行政機關如果不以書面形式交付，行政相對人當然可以以訴訟請求之。
我國臺灣地區曾仿照德國關于行政處分有無效與得撤銷兩種處理方式，對行政機關法規命令因其程序違法導致無效和廢棄兩種處理結果。如行政機關命令其訂定依法應經其他機關核準，而未經核準者，可導致命令無效。如行政機關命令依法應經聽證并依聽證筆錄訂定，而聽證筆錄所示證據不以支持其決定者，訂立命令的行政機關應自行或由上級機關命其廢棄全部或一部。命令經廢棄者，自廢棄之日起，失其效力。
在臺灣地區又有所謂的“重要性理論”之傾向，即重大的程序違法可以構成撤銷原處分之原因，輕微的程序違法則不影響決定的結果，不構成撤銷的原因。
1990年由翁岳生教授主持起草的行政程序法草案中有關于“最低限度之程序”的規定：“行政機關訂定命令，除關于軍事或外交事項者外，應依本節規定之程序為之。但法律另有更嚴格之規定者，從其規定。”
臺灣地區1998年10月由“立法院委員會聯席會議”通過的臺灣行政程序法草案第105 條有關“行政處分”無效的涉及程序違法的有“不能由書面處分中得知處分機關者”，“應以證書方式作成而未給予證書者”等幾種情況，在這種情況下“無效之行政處分自始不生效力”。但該草案又在第108條中作了補充：“違反程序或方式規定之行政處分， 除依105條規定而無效者外，因下列情形而補正：一、 須經申請始得作成之行政處分，當事人已于事后提出者。二、必須證明之理由已于事后證明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已于事后給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已于事后作成決議者。五、應參與行政處分作成之行政機關已于事后作成者。前項第2款至第5款之補正行為，僅得于訴愿程序終結前為之；得不經訴愿程序者，僅得于向行政法院起訴前為之。”這一規定，既給予行政機關某些程序瑕疵以補正的機會，又給予時限的必要限制。
值得注意的是，臺灣地區1998年10月2 日經“立法院”會議修正通過的《行政訴訟法》中未有關于程序違法審查的明確規定。因此，早在修正草案討論時期，就有學者批評道：“缺少司法審查支持，行政程序法有如無牙的老虎”。看來這種批評并未見效。
從以上有關國家和地區行政程序違法的后果比較中可見，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，行政主體程序違法的后果并不一定都會直接影響到行政行為效力，而是要根據某種行為程序違法是否影響到相對人的權益，是否影響行政決定的實體內容和效果以及是否影響到公共利益等具體情況加以調整。國外的經驗未必都可以應用到中國來。但是，對行政程序瑕疵的分析、評價判斷與處理確實不宜簡單化，國外的經驗還應全面介紹、深入研究。我們認為：中國社會目前法律意識整體水平不高，在行政程序意識在行政機關和執法人員中普遍需要提高的情況下，既不宜對違反法定行政程序的行為規定過于嚴格的法律責任，也不宜規定過于“寬松”的法律責任，作為成熟的《行政程序法》的制定，則宜作一些具體情況與類型的區分，以便“未雨綢繆”，對各種可能發生的情況加以規范。在這方面，應對案例進行分析，總結經驗。
關鍵詞：訴訟權利；保障機制
維護被監管人合法訴訟權益問題是監所檢察工作重要內容之一。筆者試就監所檢察在保障被監管人合法訴訟權益方式與途徑方面加以探析，以期有得于檢察實踐。
一、高度重視， 將維護被監管人合法訴訟權益放在人權保護的高度上來
在押人員身處“大墻”之內，監管場所的封閉性以及監管人員與被監管人的特殊關系，客觀上使在押人員具有弱勢群體的特殊屬性，容易發生漠視甚至侵犯在押人員合法權益的問題。2004年3月，“國家尊重和保障人權”寫入憲法，成為一項重要的憲法原則和治國理政原則。在這一時代背景下，監管場所被監管人的人權保障工作也受到了前所未有的重視，國家通過完善立法、加強司法、強化監督等措施，切實保證被監管人的合法權益不受侵犯。被監管人的人尊嚴和權利應當得到法律的保護。檢察監督要從維護被監管人的合法權益入手，積極履行自己的法定職責。監所檢察工作人員把維護在押人員合法權益作為監所檢察工作的一個重要價值追求，加大維護被監管人合法權益的力度。
二、廣泛宣傳 讓被監管者明確自己訴訟權益范圍
實行在押人員權利告知制度，增強在押人員的維權意識。一是制作《在押人員告知卡》并發放到在押人員手中。該卡載明了駐所檢察室的職責、駐所檢察官的基本情況及聯系方式，在押人員的羈押、訴訟期限和應享有的權利義務等。二是在看守所、拘留所大門口設置監所檢察檢務公開欄，全面公開駐所檢察室的法律職能、任務、業務范圍等內容，同時公布咨詢和舉報聯系電話。三是在看守所大門外設置駐所檢察官信箱，受理在押人員的家屬的舉報、投訴、意見和建議。四是在看守所設立駐所檢察官接待室，定期接待來訪群眾和在押人員家屬的咨詢與反映問題。會見日進行檢察官接待及每周開展一次檢察官接待日活動。在各監管場所的家屬會見大廳注明檢察官接待日的具體時間、地點，方便有疑問的群眾前來咨詢。在檢察官接待日活動中，駐所、駐監檢察人員派發檢察宣傳資料，并就家屬所關注的會見程序、罪名的量刑幅度、未成年人權益的相關法律規定等問題，予以耐心、詳盡的講解。開展檢察官接待日活動有利于排除在押人員家屬的疑慮，穩定在押人員家屬的情緒，同時是監所檢察人員掌握監管場所獄情動態的有效渠道。
駐所檢察官利用巡監時間，進行法制宣傳，解答犯罪構成、刑事責任訴訟法方面的疑問，提高了宣傳效率。
嚴打監區內違法犯罪行為。會同看守所管教對在押人員進行全面排摸，針對性地采取談話教育、調監、嚴管及戒具保護等多種措施，嚴防越獄脫逃、尋釁滋事、打架斗毆等危害監管場所安全行為的發生。發生違反監管規定的事情，要求看守所及時解決。對于打架斗毆，及時介入固定證據，視情節嚴重程度不同，依法進行處理。有效打擊和遏制“牢頭獄霸”現象。
三、在押人員與檢察官聯系渠道暢通
深化檢察官約見制度，保障在押人員合法權益。一是規范在押人員約見駐所檢察官的程序。在押人員合法權益受到侵犯時，可通過填寫《在押人員約見檢察官申請表》約見駐所檢察官；駐所檢察人員在24小時內與提出約見要求的在押人員談話，每次談話均有書面記錄，對發現的問題及時處理。二是確保在押人員約見駐所檢察官制度執行到位。將該制度在所有監室予以公開張貼，對入所的每個在押人員都發放一份約見駐所檢察官申請表，使在押人員與檢察官聯系渠道暢通。三是拓寬接待約見范圍，積極推行約見檢察官制度。積極實行檢察官接待日制度。該院確定每周二為駐所檢察官接待日。必要時隨時約見。
在日常工作中，在押人員要約見檢察官的，檢察官2個工作日內必須約見。對在押人員遇到的困難、問題，約見檢察官將區別對待作出處理：屬于法律咨詢類的，給予即時解答，消除顧慮；屬于案件類的，檢察官限時辦結回復。
駐所檢察工作中，把在押人員的合法訴求作為維權的重點，在監室設置檢察官信箱、檢務公開欄，并且構建快速約見約談機制，通過對在押人員進行依法維權知識宣傳，調動他們反映情況、告知訴求的積極性；對已經記錄在冊的訴求，及時進行研究分析，并根據訴求類別明確專人辦理。
三、嚴防超期羈押
2010年，我國檢察機關進一步加強刑事羈押期限監督，推進糾正和防止超期羈押工作。隨著監所檢察工作的日益深入和規范，當前，明顯的超期羈押已不多見，但案件久押不決問題仍然為數不少，有一部分屬于變相超期，監督難度較大。監所檢察部門注意加強與有關部門的溝通協調，得到了重視和支持，形成了工作合力，促進了有關案件的解決。還積極建立久押不決案件報告制度、分級督辦制度、受理在押人員及其家屬、人申訴制度等長效機制。在有效監督超期羈押的同時，還繼續完善監督工作機制，暢通在押人員權利救濟渠道，從制度上保障在押人員人權不受侵犯。
四、建立考評機制 試行在押人員未決羈押表現評鑒制度
通過試行在押人員未決羈押表現評鑒制度，對在押人員作出建議酌定從輕處罰或酌定從重處罰的量刑建議。 在押人員未決羈押表現評鑒制度是檢察院為改善看守所監管秩序，協調公安局和法院建立的一項社會管理創新機制。公、檢、法三機關把寬嚴相濟刑事司法政策運用到對看守所在押人員的教育管理上，通過建立一系列相互配合、相互制約的工作機制，將在押人員未決羈押期間的表現通過量化考核、評定后，納入量刑酌定情節。
該制度的基本操作程序為：看守所對在押人員羈押期間的表現進行量化評鑒，并將評鑒相關材料固定為在押人員羈押表現的證據提交檢察院公訴部門。檢察院公訴部門進行嚴格的證據審查并確定屬實后，在公訴過程中向法院提出酌定從重或酌定從輕的量刑建議。法院在庭審中通過示證、質證對量刑建議予以采信的，將從重或從輕處罰的理由、情節寫入刑事判決書事實和理由部分。檢察院監所檢察部門對該制度實施的各環節進行嚴格監督，確保公平公正。
五、建立羈押必要性審查機制
刑事訴訟法第九十三條規定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。 基層法院對被告人判處緩刑、拘役、單處罰金等輕緩刑罰的比例較高。但同時存在構罪即押、構罪即捕，長期以來是許多辦案人員的一貫思維。捕后羈押必要性審查最大限度維護當事人權益 ，有效破解犯罪嫌疑人、被告人羈押率高、輕緩判決率高之間的矛盾。修改后刑事訴訟法規定，羈押必要性審查成了檢察機關一項法定職責。檢察機關對在押人員進行羈押必要性審查，為有效減少羈押創造了條件。這項制度還有利于促進被監管人員遵守監管秩序，促進在押人員真誠悔罪。對符合變更條件的及時予以釋放，也是監所檢察人員對被監管人員進行思想教育中經常提及的內容。按照檢察機關現有職權配置，偵監、公訴、監所部門都可以對捕后羈押必要性產生影響，履職主體是分階段由不同部門負責，還是由一個部門負責存在爭議。羈押必要性審查工作涵蓋了捕后偵查、、審判階段的訴訟活動全過程。
偵查監督部門、公訴部門、監所檢察部門均可辦理羈押必要性審查，也可以監所與偵查監督部門、公訴部門配合辦理。啟動程序：犯罪嫌疑人的家人、辯護律師申請、偵查監督部門案件承辦人、公訴階段案件承辦人審查發現、監所檢察部門在監所檢察工作中發現等途徑。審前羈押必要性啟動方式分為駐所檢察室“自行啟動”、在押人員（親屬及律師）“申請啟動”、公訴部門“移送啟動”、批捕備案“審查啟動”、看守所申請啟動等方式。捕后繼續羈押必要性審查程序，由申請受理、程序啟動、調查論證、審查決定四個環節構成。檢察院向公安機關提出檢察建議。
應當進行羈押必要性審查的情形：犯罪嫌疑人的親屬主動與被害方達成民事協議書，并已經履行到位；輕刑犯罪嫌疑人，上級法院以證據不足、事實不清，做出發回重審裁定的；傷情鑒定發生變化，由重傷改變為輕傷的；犯罪嫌疑人有悔罪表現、犯罪事實清楚輕刑案件；具有不適宜關押的疾病；其他應當進行羈押必要性審查的情形等。羈押必要性審查可參照逮捕條件與標準進行。
在審查刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性時，承辦人應收集涉案當事人雙方達成的賠償協議書、被害人出具的諒解書、被羈押人親屬（監護人）出具的保證書以及被羈押人的悔過書，還有被羈押人所在單位 （社區）出具的平時表現鑒定意見等等。依啟動方式的不同，還可以包括律師或犯罪嫌疑人家人有申請書、公訴階段的證據材料、病歷資料等。結合全案證據和上述材料，發現被羈押人沒有必要繼續羈押的，依法建議變更強制措施。 也可以在全面調查取證的基礎上，通過召開論證會的方式，對犯罪嫌疑人認罪態度、社會危險性、案件進展和羈押表現等多個繼續羈押必要性因素進行綜合評鑒。
六、查辦監所內犯罪案件，維護被監管人合法權益
為了更好地維護刑罰執行公正和保障在押人員的合法權益，我國檢察機關對刑罰執行和監管活動的法律監督工作堅持派駐檢察與巡回檢察相結合，以派駐檢察為主的監督方式，在看守所設立派駐檢察室。檢察機關積極推進派駐檢察室與監管場所信息聯網和監控聯網，積極推進刑罰變更執行同步監督工作，及時掌握刑罰執行和監管動態，強化對刑罰執行和監管情況的同步監督、動態監督和實時監督。
2010年，檢察機關的派駐檢察室建立健全了日常巡視檢察制度、監管事故檢察制度、重大監管事件報告制度、與監管場所聯席會議制度、檢察官信箱制度、在押人員約見派駐檢察官制度、派駐檢察官與在押人員談話制度和檢務公開制度等工作制度，規范了派駐檢察人員日常檢察的內容和方式。派駐檢察人員堅持深入監管場所勞動、學習、生活三大現場和禁閉室、會見室，加強日常巡視檢察，及時發現和糾正違法問題和安全隱患。對于發生的監管事故，依法履行法律監督職責，深入事故現場調查取證，及時查清事實，明確責任，妥善處理。對于在押人員及其近親屬、法定人的控告、舉報和申訴，及時受理，并根據情況作出妥善處理。不僅監督糾正不當減刑、假釋，而且注意監督糾正符合法定條件沒有得到減刑、假釋的問題。對一些老病殘犯，符合變更執行條件的，積極建議有關部門依法辦理保外就醫和假釋。
七、科技強檢 利用信息化平臺保障人權
隨著信息化社會的發展，監所檢察在訴訟監督中的協作功能日益顯現，監所檢察部門積極為其他訴訟監督部門提供業務支持并實行監督，提升法律監督質量和效果。
一是建立信息庫，搭建訴訟監督信息共享平臺。監所檢察部門應通過建立在押人員、監外執行人員、在逃人員信息庫，集中掌握三類人員的基本信息，特別注明刑事拘留、監外執行、在逃等涉案關鍵時間點，并將信息庫內的有關信息及時通報偵監、公訴等部門，搭建訴訟監督信息共享平臺。偵監、公訴等部門通過信息數據比對，可以準確了解犯罪嫌疑人有無犯罪前科、是否累犯和在逃人員等情況，有利于追訴被告人及在公訴時提出準確的量刑建議，有效防止漏捕、漏訴、漏罪情況的發生。
第一條為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定本法。
第二條公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟。
第三條人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。
人民法院設行政審判庭，審理行政案件。
第四條人民法院審理行政案件，以事實為根據，以法律為準繩。
第五條人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。
第六條人民法院審理行政案件，依法實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。
第七條當事人在行政訴訟中的法律地位平等。
第八條各民族公民都有用本民族語言、文字進行行政訴訟的權利。
在少數民族聚居或者多民族共同居住的地區，人民法院應當用當地民族通用的語言、文字進行審理和法律文書。
人民法院應當對不通曉當地民族通用的語言、文字的訴訟參與人提供翻譯。
第九條當事人在行政訴訟中有權進行辯論。
第十條人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督。
第二章受案范圍
第十一條人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：
（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的；
（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；
（三）認為行政機關侵犯法律規定的經營自的；
（四）認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的；
（五）申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；
（六）認為行政機關沒有依法發給撫恤金的；
（七）認為行政機關違法要求履行義務的；
（八）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。
除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件。
第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：
（一）國防、外交等國家行為；
（二）行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；
（四）法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。
第三章管轄
第十三條基層人民法院管轄第一審行政案件。
第十四條中級人民法院管轄下列第一審行政案件：
（一）確認發明專利權的案件、海關處理的案件；
（二）對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府所作的具體行政行為提訟的案件；
（三）本轄區內重大、復雜的案件。
第十五條高級人民法院管轄本轄區內重大、復雜的第一審行政案件。
第十六條最高人民法院管轄全國范圍內重大、復雜的第一審行政案件。
第十七條行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。
第十八條對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。
第十九條因不動產提起的行政訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。
第二十條兩個以上人民法院都有管轄權的案件，原告可以選擇其中一個人民法院提訟。原告向兩個以上有管轄權的人民法院提訟的，由最先收到狀的人民法院管轄。
第二十一條人民法院發現受理的案件不屬于自己管轄時，應當移送有管轄權的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。
第二十二條有管轄權的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。
人民法院對管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決。協商不成的，報它們的共同上級人民法院指定管轄。
第二十三條上級人民法院有權審判下級人民法院管轄的第一審行政案件，也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判。
下級人民法院對其管轄的第一審行政案件，認為需要由上級人民法院審判的，可以報請上級人民法院決定。
第四章訴訟參加人
第二十四條依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告。
有權提訟的公民死亡，其近親屬可以提訟。
有權提訟的法人或者其他組織終止，承受其權利的法人或者其他組織可以提訟。
第二十五條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告。
經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。
兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。
由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告。
行政機關被撤銷的，繼續行使其職權的行政機關是被告。
第二十六條當事人一方或雙方為二人以上，因同一具體行政行為發生的行政案件，或者因同樣的具體行政行為發生的行政案件、人民法院認為可以合并審理的，為共同訴訟。
第二十七條同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。
第二十八條沒有訴訟行為能力的公民，由其法定人代為訴訟。法定人互相推諉責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。
第二十九條當事人、法定人，可以委托一至二人代為訴訟。
律師、社會團體、提訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟人。
第三十條訴訟的律師，可以依照規定查閱本案有關材料，可以向有關組織和公民調查，收集證據。對涉及國家秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規定保密。
經人民法院許可，當事人和其他訴訟人可以查閱本案庭審材料，但涉及國家秘密和個人隱私的除外。
第五章證據
第三十一條證據有以下幾種：
（一）書證；
（二）物證；
（三）視聽資料；
（四）證人證言；
（五）當事人的陳述；
（六）鑒定結論；
（七）勘驗筆錄、現場筆錄。
以上證據經法庭審查屬實，才能作為定案的根據。
第三十二條被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。
第三十三條在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。
第三十四條人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。
人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。
第三十五條在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。
第三十六條在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。
第六章和受理
第三十七條對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提訟；也可以直接向人民法院提訟。
法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院提訟的，依照法律、法規的規定。
第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機關申請復議的，復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內作出決定。法律、法規另有規定的除外。
申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提訟。法律另有規定的除外。
第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外。
第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內，可以申請延長期限，由人民法院決定。
第四十一條提訟應當符合下列條件：
（一）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；
（二）有明確的被告；
（三）有具體的訴訟請求和事實根據；
（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。
第四十二條人民法院接到狀，經審查，應當在七日內立案或者作出裁定不予受理。原告對裁定不服的，可以提起上訴。
第七章審理和判決
第四十三條人民法院應當在立案之日起五日內，將狀副本發送被告。被告應當在收到狀副本之日起十日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內，將答辯狀副本發送原告。
被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。
第四十四條訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：
（一）被告認為需要停止執行的；
（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；
（三）法律、法規規定停止執行的。
第四十五條人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規定的除外。
第四十六條人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應當是三人以上的單數。
第四十七條當事人認為審判人員與本案有利害關系或者有其他關系可能影響公正審判，有權申請審判人員回避。
審判人員認為自己與本案有利害關系或者有其他關系，應當申請回避。
前兩款規定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。
院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。當事人對決定不服的，可以申請復議。
第四十八條經人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴；被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。
第四十九條訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重，予以訓誡、責令具結悔過或者處一千元以下的罰款、十五日以下的拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）有義務協助執行的人，對人民法院的協助執行通知書，無故推拖、拒絕或者妨礙執行的；
（二）偽造、隱藏、毀滅證據的；
（三）指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的；
（四）隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結的財產的；
（五）以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執行職務或者擾亂人民法院工作秩序的；
（六）對人民法院工作人員、訴訟參與人、協助執行人侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的。
罰款、拘留須經人民法院院長批準。當事人對決定不服的，可以申請復議。
第五十條人民法院審理行政案件，不適用調解。
第五十一條人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。
第五十二條人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。
人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。
第五十三條人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。
人民法院認為地方人民政府制定、的規章與國務院部、委制定、的規章不一致的，以及國務院部、委制定、的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。
第五十四條人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：
（一）具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。
（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：
⒈主要證據不足的；
⒉適用法律、法規錯誤的；
⒊違反法定程序的；
⒋超越職權的；
⒌的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。
（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。
第五十五條人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。
第五十六條人民法院在審理行政案件中，認為行政機關的主管人員、直接責任人員違反政紀的，應當將有關材料移送該行政機關或者其上一級行政機關或者監察、人事機關；認為有犯罪行為的，應當將有關材料移送公安、檢察機關。
第五十七條人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準，高級人民法院審理第一審案件需要延長的，由最高人民法院批準。
第五十八條當事人不服人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或者裁定發生法律效力。
第五十九條人民法院對上訴案件，認為事實清楚的，可以實行書面審理。
第六十條人民法院審理上訴案件，應當在收到上訴狀之日起兩個月內作出終審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準，高級人民法院審理上訴案件需要延長的，由最高人民法院批準。
第六十一條人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決認定事實清楚，適用法律、法規正確的，判決駁回上訴，維持原判；
（二）原判決認定事實清楚，但是適用法律、法規錯誤的，依法改判；
（三）原判決認定事實不清，證據不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。
第六十二條當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院提出申訴，但判決、裁定不停止執行。
第六十三條人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現違反法律、法規規定認為需要再審的，應當提交審判委員會決定是否再審。
上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現違反法律、法規規定的，有權提審或者指令下級人民法院再審。
第六十四條人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現違反法律、法規規定的，有權按照審判監督程序提出抗訴。
第八章執行
第六十五條當事人必須履行人民法院發生法律效力的判決、裁定。
公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行，或者依法強制執行。
行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：
（一）對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的帳戶內劃撥；
（二）在規定期限內不執行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款；
（三）向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院；
（四）拒不執行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。
第六十六條公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。
第九章侵權賠償責任
第六十七條公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。
公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提訟。
賠償訴訟可以適用調解。
第六十八條行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的，由該行政機關或者該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。
行政機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的行政機關工作人員承擔部分或者全部賠償費用。
第六十九條賠償費用，從各級財政列支。各級人民政府可以責令有責任的行政機關支付部分或者全部賠償費用。具體辦法由國務院規定。
第十章涉外行政訴訟
第七十條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，適用本法。法律另有規定的除外。
第七十一條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。
外國法院對中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權利加以限制的，人民法院對該國公民、組織的行政訴訟權利，實行對等原則。
第七十二條中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定。中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第七十三條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，委托律師訴訟的，應當委托中華人民共和國律師機構的律師。
關鍵詞：當事人進行主義；職權進行主義；執行標的；直接執行；間接執行
中圖分類號：DF72文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.06.11
執行是為了實現生效的法律文書所進行的法定程序，設計良好的執行程序對于生效法律文書的及時完整實現有著重要的意義。執行程序的設計需要遵循一定的模式，類似于訴訟程序的模式分類，相對應的執行程序的模式也可以從學理上分為所謂當事人進行主義以及法院職權主義的劃分。 執行程序的這種模式應該直接類比訴訟程序以主導者不同而進行當事人進行主義和職權進行主義的劃分，而不應該類比訴訟程序中針對實體事項進行辯論主義和職權探知主義的劃分，因為在執行程序中實體性事項已經通過生效的法律文書所確定，除了少數的執行異議之訴引發的實體性爭議之外，大部分的規定都是執行程序推進的規定，因而在執行程序不存在所謂的辯論主義和職權探知主義的分類方式。然而我國關于執行程序的模式定位出現了一定的脫離實際的偏差，這是造成“執行難”的重要原因之一。因此執行模式的恰當定位能夠對于解決“執行難”問題起著不可忽視的作用。然而通過針對執行程序模式的定位不應該僅僅根據比較法的視野來確定，更恰當的方式是根據執行程序本身內容進行分析，具體對不同種類的執行標的進行劃分來探討我國執行程序模式的定位。我們應通過對執行標的分析討論，來確定是直接執行還是間接執行，進而來確定不同執行程序的內容構成，以此來探討我國的執行程序模式定位。當然我們同樣需要比較法的視野來為我國執行程序模式的定位進行合理論證以借鑒，本文就是基于這個邏輯思路展開。一、民事執行程序模式概述執行程序是實現生效法律文書的重要程序，根據由執行法院職權主導還是由當事人參與主導執行程序進行，執行程序可以分為職權進行主義的執行程序模式以及當事人進行主義執行程序模式。這種執行程序進行模式的劃分類似于訴訟程序的模式劃分，但是又不完全同于訴訟程序，其主要針對具體執行程序中各種執行措施而言，而訴訟程序模式的劃分針對的是訴訟進行中除了實體性事項之外重要的訴訟子程序進行而言的。具體來講，執行程序模式主要是針對在執行程序中具體執行程序啟動、各種具體執行措施啟動以及各種執行措施的后果歸屬來總體性研究進行的概括歸納。
執行程序的啟動一般以當事人申請啟動為原則，以法院主動將生效裁判移交執行為例外，后者又是我們所稱的主動執行。主動執行只有在法律明文規定的情況下才可以進行。具體來講包括一些涉及到社會公益性的贍養或者撫養的民事判決或者其他類的法律文書。這個要素并不是決定執行程序模式的主要內容，但是總體上來講對于執行程序模式有一定的影響，體現在主動執行的范圍上。擴大主動執行的范圍，就是職權進行主義的擴張的體現。執行程序模式的劃分標準的主要影響是落實在具體執行措施的啟動與結果的歸屬之上。具體執行措施一般包括直接執行措施、間接執行措施以及替代執行措施[1]。直接執行措施是直接執行的體現，具體來講就是法院根據不同執行標的直接采取不同的強制執行措施來實現生效法律文書所確定的給付。大部分執行標的都能夠通過直接執行措施來實現。間接執行措施又稱為間接強制執行，也即法院不直接針對執行標的采取執行措施，而是針對債務人的人身或者其他方面采取各種“不利益”的措施給予債務人心理上或者精神上的壓力，迫使其主動履行生效文書所確定的給付。這種執行措施在不同執行程序模式之下具體的地位不一樣，下文針對此問題詳細論述。 間接執行措施通包括一些針對人身自由或者其他人格利益的一些限制或者剝奪的強制措施，這同妨礙執行的執行保障措施有一定的重合的部分，但是這兩者的使用條件、規定的目的都不一樣，一般來講執行保障措施的適用具有嚴格的限定性，也即當事人只有惡意侵犯了執行秩序的情況下，法院才會依職權采取這種強制措施。然而間接執行在不同的執行程序模式之下地位不同，采用的條件、方式以及后果都是不同的，即使是在職權進行主義的模式之下同保障措施的適用條件也是不一樣的，具體的實施程度也不一樣，應該注意，加以區分。最后一種具體的執行措施便是替代執行，具體指基于人道主義要求或者直接執行不具有現實的特殊行為給付，在不具有直接執行可能性的情況下通過替代性履行方式來實現生效法律文書。廣義上的替代履行還包括由于不能直接執行執行標的，間接執行措施也不能夠實現債權的情況下，通過一定的金錢給付的損害賠償的方式確保法律文書的實現。這種損害賠償方式類同于間接執行中一些所謂的“執行罰”，但是不能夠混同。因為這種替代履行措施的直接目的是實現法律文書，而不是強迫當事人自動履行給付義務。這三種不同的執行措施各自的地位是不一樣的，下文在探討到比較法規定的時候會詳細論述。最后一個執行程序模式分類的重要影響因素是具體執行措施的結果歸屬。一般來講，以替代履行和直接執行的執行措施得到的執行結果都直接歸屬于執行債權人，因為這是生效法律文書的本身實現，其執行措施結果的歸屬沒有任何爭議。然而在不同的執行程序模式下所不同的是間接執行措施的結果歸屬，特別是針對一些金錢性的間接執行措施的結果歸屬上產生巨大的差異。
西南政法大學學報林洋：我國執行程序模式選擇及完善——以執行標的為視角展開通過上述關于執行程序模式下的主要決定性要素探討我們可以知道，兩種執行程序模式的不同點主要體現在所謂的間接執行措施的整體定位以及間接執行措施的結果歸屬之上。因此，我們可以得出這樣的結論，間接強制執行在不同國家執行程序的不同規定方式決定著這個國家的執行程序模式的歸類，即歸屬于當事人進行主義模式還是法院職權進行主義模式。然而針對間接強制執行的探討，在我國2007年《民事訴訟法》進行部分修改之后才開始引起了學界和實務界的重視，關于間接強制執行的探討主要體現在比較法的簡要介紹和我國關于間接強制執行措施的簡要分析，并沒有進行深入的理論探討。 相關的文章主要包括了廖中洪教授的《民事間接強制執行適用原則研究》、馬登科教授的《民事間接強制執行比較研究》以及他們所帶的幾個博士生寫的幾篇關于德國、法國、日本和英美等國家關于間接強制執行的介紹。界定間接強制執行的地位和結果歸屬不應該僅僅局限在比較法分析的角度，更應該考慮的是從不同的執行標的角度的出發，具體考慮間接強制執行的定位，進而結合我國的司法現狀來確立符合我國情況的間接強制執行措施進而確立恰當執行程序模式，切實為解決“執行難”確立法規基礎。因此下文主要從執行標的的種類出發，探討不同的執行標的可以實際應用的具體執行措施，進而從整個執行標的視角看間接強制執行的適用情況和條件。
二、從執行標的的角度探討間接執行的定位執行標的一般從法理角度來講是民事強制執行行為作用對象[2]。執行標的這一概念主要為一個學理探討上應用的法學概念，又有學者稱之為執行客體或執行對象。還有學者將這三者完全等同，然而有學者卻將這三者區分對待[3]。這三個概念無論在學理上如何進行界定，必須要考慮以下三種重要的因素。首先是法學概念的連續性，也就是根據法律用語的語境出發，具體要求我們在使用一個法學術語界定一個法律上的概念時候應該符合通常人們對于語言的理解。因此我們在界定執行標的時應該也將其界定為執行客體，這與訴訟標的等同于訴訟客體的道理是相同的。其次在使用訴訟法的概念的時候也應該考慮實體法律術語的含義。具體體現在界定所謂執行標的時候還應該考慮實體法律中關于債的標的這一術語，即執行標的在范圍上應該是和債的標的相一致，具體包括所有債的客體種類，也就是包括一般財物、金錢、可轉移權利（主要指的是知識產權）、行為、行為結果和不作為。這就意味著我們的執行標的在界定的過程中必須是執行行為直接作用的對象，即要求那些不能夠通過強制執行行為直接作用的債的標的要排除在執行標的范圍之外，具體包括所謂的行為、行為結果和不作為這三類債的標的。至于此三種債的標的如何通過強制執行程序實現，下文再詳細討論。這里需要明確的是執行標的在界定的時候應該是強制執行行為的直接作用對象，但由于人身及其相應的人身附屬性利益歷來不能夠成為直接執行行為的作用對象關于人身能不能成為執行標的爭論在學界歷來就比較激烈，其牽涉的內容比較復雜，人身不僅僅指的是人身健康以及人身自由等成分，同時還應該包括人格利益方面的成分。因此在考慮人身作為執行標的時候在本文中所采納的執行標的概念下，人身是絕對不能夠成為直接強制執行行為的作用對象，因為民事爭議絕對不可能引起針對人身安全和自由的限制與剝奪，這也是基本的人權的要求。但是基于上述的分析人身方面的其他利益的限制或者剝奪不涉及到基本的人權的話，可以在法律明文規定的情況下成為執行對象，這并不違反基本人權保護的需要，同樣還能夠更好地保護債權利益的實現。，因此執行標的在界定時候采用的強制執行行為是直接執行措施所采取的行為。最后一個要考慮的因素是全盤地考慮強制執行行為的種類，因此執行標的這一概念在不足以完全涵蓋所有執行行為對象的時候，應該以執行對象這一概念來涵蓋替代執行行為和間接強制執行行為的作用對象，即執行對象是比執行標的涵義更為廣泛的概念，除了包含本文對于執行標的界定之外，還包括所謂的涉及到人身利益的一些執行行為的作用對象。本文所采取的執行標的界定方式以執行對象為大概念，其指所有強制執行行為作用的對象，下位概念包括執行標的，也即是執行客體。執行客體是指直接執行措施的執行行為所作用的對象。
由于生效法律文書所確定的給付內容本身即為一種債，因此我們主要從債的客體角度探討不同債的客體的具體強制執行措施，也即從不同的執行對象的角度分別探討每種不同執行對象各自可以適用的執行措施。根據債法的一般原理，債作為一種法律關系，其法律關系的客體主要包括了物（這里的物包括了所有的物，既包含物權法所規定的一般物，也包括特種流通物，如貨幣等）、行為（包括作為和不作為）、智力成果、人格利益。因此債的客體通過給付行為來實現的給付行為形態主要包括了交付財物、支付金錢、轉移權利（權利的種類在現在生活實際狀況包括知識產權轉移、債權轉移、股權轉移、名稱權等能夠進行轉移權利的轉移），同時還包括提供勞務或者服務、提交工作成果和不作為等種類。
首先，關于支付金錢的強制執行措施從理論上講直接執行措施和間接執行措施都可使用。直接執行措施通常包括法院采取強制劃撥等手段直接將債務人的財產轉移給債權人，也即是金錢債權的強制性實現。我國《民事訴訟法》針對金錢債權的執行規定了詳盡的直接執行措施，包括了對于存款的凍結劃撥以及執行人收入的執行等措施。然而我們需要注意的是關于金錢債權的執行并不是特定標的物交付，因此任何具有一定金錢價值的物品都可以用拍賣或變賣等措施來實現已確立金錢之債權[2]617。然而針對金錢債權的執行同樣可以采取所謂間接執行措施，迫使債務人自動履行債務。這里的間接執行措施可以包括所謂的民事拘留或者民事執行罰金等各種強制性手段，給予債務人一定的心理壓力迫使其自動履行生效法律文書所確定的債務。我國《民事訴訟法》中規定的遲延履行金就是間接強制執行措施的一種。然而針對在直接執行措施在實施的過程當中債務人進行的消極性的抵抗行為引起法院的執行保障措施的實施，而對當事人罰款或者拘留應該同間接強制執行措施相區別。當然在間接強制執行措施實施的過程之中一般不會存在相同性質的執行保障措施，例如在民事拘留過程之中不會再產生所謂的當事人的消極抵抗而引發的新的執行保障措施中的拘留情形。但是針對一般人身附屬的利益所采取的間接強制執行措施在實施的過程之中同樣可以引起不同性質的執行保障措施。例如在媒體曝光中的不當干擾的情況下采取的拘留情況。具體的執行措施我們就不再探討，然而針對特定動產假若具有人身專屬性的情況下，基于基本人權的保護不宜采取直接強制執行措施，而應該以間接強制執行措施為主要的執行[4]。但是如果當事人針對這種特定的人格專屬性的物品進行的直接處分所引起的強制執行的話，則應該可以采取直接執行措施。
其次，針對物的交付的執行措施。一般來講物包括特定物和種類物，可區分為動產和不動產。針對動產的交付來講，一般針對特定或者非特定動產的交付既可以采取直接執行措施也可以采取間接執行措施。針對不動產的交付通常由于各國采取的不動產物權轉移的方式不同而采取不同的執行措施。通常物權交付采取意思主義的物權變動模式的情況下，強制執行措施達到不動產直接交付即可。然而若是采取物權形式主義的變動模式下，不僅僅需要完成物權變動的占有的直接轉移，同時還需要通過行政機關的物權登記之要求，也即不同的物權變動模式下強制執行措施采取的方式也不大相同，我國一般需要完成直接占有的移轉以及向不動產登記機關的登記變動。然而針對不動產的執行除了直接完成所謂的不動產的交付和登記轉移之外，通常還包括在不轉移所有權的情況下直接移交房屋的直接占有，也即強制搬遷出房屋的執行情況。這種執行行為的執行標的通常來講并不是不動產本身，本來生效法律文書的給付行為種類基于使用權或者其他非所有權的權利轉移產生的強制性遷出房屋這種行為結果，因此此處應該用執行對象來界定執行行為的對象，具體的執行對象就是行為給付，而不是直接將房屋作為執行對象。然而針對物品的交付同樣可以在一定的情況下采取間接強制執行措施來實現物品交付的自動履行。針對物品交付可以適用的強制執行措施的種類同樣適用于可以轉移性的權利的轉移，這種轉移主要包括民法上的債權的轉移（將債券本身作為給付行為的種類，此時給付的客體就是可轉移性的債權）、知識產權的轉移、以及名稱權和股權的轉移。關于權利轉移的強制執行的前提性條件主要為兩個方面，第一個方面主要是這種權利具有轉移的可能性。強制執行轉移的權利非具有人身專屬性，非法律明文規定不能夠直接轉移的權利。例如在債權之中一些基本生活保障費用的請求權、人身損害賠償請求權、知識產權中的人身性權利等法律明文規定具有嚴格人身專屬性的權利是不能夠轉移的。當然確立這種債權轉移的生效法律文書本身的正當適法性也是值得懷疑的。第二個方面是特定權利在強制執行的時候必須符合特定權利轉移的法定形式要件的要求，例如知識產權股權需要登記、債權的轉移需要告知相應債務人等形式要求。最后，需要注意的是不管是針對物品交付或者權利轉移的強制執行措施，必須是建立在物品或者相應的權利現實存在的基礎之上，假若相應需要交付的物品或者轉移的權利已經消失，不具有交付或者轉移的現實可能性的話，這時候采取任何直接強制執行或者間接強制執行的措施都是徒勞的，此時惟一的處理方式就是采取替代性的履行方式，通過一定損害賠償或者其他形式的金錢給付等替代履行的方式實現法律文書所確定的給付。另外，在特殊的情況下，基于法律的明文規定的情況下，特殊的人身也可以作為特定的執行標的完成一定的交付行為，例如兒童撫養的強制執行，這需要以法律明文規定特定的人身作為一種物來完成交付，也是人身可以作為執行標的例外體現。
最后，針對行為類的債的標的執行措施需要分情況探討。行為類的給付根據行為的外在表現形式可以分為作為型給付和不作為型給付。首先我們需要討論的作為型給付的強制執行。行為型給付作為債的標的的一種，其所代表的給付的形態種類與上文中所描述的提供一定的勞動、勞務或者一定的行為結果是一樣的，也有人稱之為一定的行為請求權的給付類型[5]。不論其名稱如何，其都是以約定或者法定的行為作為債的給付的客體。但是人身自由不宜作為直接執行措施的執行標的，也即是當事人假若不履行約定的作為義務，法院不能夠直接強制債務人來實施行為請求權的內容。首先這種直接強制執行違反了基本的人權保障觀念，也即是人的意志自由不能夠被強制。其次采取直接強制執行措施不具有現實可行性。因此一般來講人身不能作為執行標的，但是可以作為一種執行對象，即通過一定的外在強制措施，給予債務人一定的心理壓力迫使其自動履行合同約定作為義務，當然這中執行方式的前提條件是當事人具有現實的履行能力，假若當事人沒有現實的履行能力就應該直接采取下文中即將提到的替代性的履行方式。通常來講學界針對替代性履行方式只是從可替代的作為義務的履行情況下通過不相關第三人替代當事人履行，其所指出的必要的費用由相關的債務人承擔，立法也采取了這種狹義的界定方式。但是筆者認為應該從廣義上理解所謂的替代履行，也即是所謂的執行對象都不能夠直接的實現的情況下，法院通過損害賠償或者其他性的金錢型給付來完成債的履行都應該稱之為所謂的替代性履行。通常來講行為給付根據能不能夠通過第三人代替履行為標準分為所謂的可替代給付和不可替代給付。可替代給付具體的替代履行的方式在理論上有兩種，一種是第三人替代債務人履行作為的義務，產生的相關費用由債務人承擔。其次是行為給付請求權人可以選擇不要求債務人履行相關作為義務，而是通過金錢給付的方式替代作為義務的履行。至于債權人有沒有這個權利以及這個權利的行使條件在不同的執行程序模式之下是不一樣的。職權進行主義下債權人沒有這個選擇權，而當事人進行主義的模式之下，當事人是享有這種選擇權的。而針對不可以通過第三人替代履行作為義務的行為給付的強制執行只能夠通過金錢給付這一種替代履行方式來實現生效法律文書確定的義務。最后需要討論的是不作為義務的強制執行。不作為義務一般都是不能夠通過間接強制執行措施或者所謂的替代履行措施來實現，通常都是法院依職權直接采取直接強制執行措施來實現。
經過上述分析我們可以知道，不同的執行對象在不同執行程序模式之下可以采取的具體的執行措施是不同的。首先是金錢給付的強制執行一般只有直接執行措施和間接執行措施可以供立法者選擇，而針對一般物的給付的強制執行則有三種模式，一般直接執行措施和間接執行措施的適用較之于替代履行執行措施具優先性，替代履行只是在通過債務人直接履行財物交付無現實可能性的情況下才有適用可能性。其次針對行為給付中的作為給付的強制執行則只能通過間接強制執行措施來實現，間接強制執行在還不能夠奏效的情況下或者直接由當事人選擇替代履行的執行方式，且根據作為能不能由第三人代替履行作為給付各自的替代履行方式也是不相同的。而針對不作為的給付類型強制執行只能夠通過直接強制執行措施來實現。但是僅僅進行簡單的理論分析還不足以決定具體執行程序的模式選擇，還需要結合比較法的視野和國內現狀的分析具體確定我國執行程序模式的選擇，下文就從比較法視野出發探討不同國家執行程序模式的選擇。
三、各國執行程序模式的比較根據上文論述我們可以知道，執行程序模式的決定性要素是間接執行的地位、相應結果和替代履行的方式選擇，具體體現為三個方面。第一個方面是各種不同的執行措施如何定位，是以直接執行為主要方式，間接執行為輔助執行方式，替代履行處于特殊情況，還是所謂間接執行與直接執行相并列，由當事人選擇，而替代履行處于輔助地位，抑或其他的第三種不同執行模式的安排。第二個方面主要是間接執行適用范圍以及適用結果的歸屬。具體是將間接執行只適用于作為給付的債的標的還是用于所有的債的標的種類的執行，同時還包括以金錢為執行對象的間接執行結果歸屬是歸屬于法院還是當事人。最后一個是間接執行對象的具體種類的不同。第三個方面主要是替代履行的地位以及替代履行方式的選擇問題。下面就各國執行程序模式進行分析。這三個方面的分開只是為了比較法論述方便，并無嚴格區分，兩方面具有一定的重合性。
（一）德國執行程序模式界定
德國執行程序的規定較為復雜，總體上來講屬于職權進行主義模式，具體來講就是法官主導整個執行程序的進行，具體體現在以下幾點。第一個體現在德國強制執行立法的內部構造分析之上。“從德國的執行立法內部構造看民事訴訟法以債權人欲實現的實體權利為主線索，將執行債務分為交付債務與行為不行為債務，并在該種分類的基礎上，遵循一個執行請求權一種執行方法的原則，為每一種類型的執行債權都規定了與其特點相適應的基本執行方法，即對于金錢債權的執行和物之交付請求權的執行采用直接強制執行方法（德國《民事訴訟法》 803條至883條、第885條） 而對于其他債務則僅于不得利用代替執行的情形下始適用間接強制執行。”[6]也即是針對一種債的標的，法律明文規定唯一的執行措施，并且在設計的時候遵循所謂直接執行優于間接執行，并且兩者都優于替代履行的執行方式。在這之中當事人沒有任何執行措施的選擇權，也不需要提交任何申請，只要當事人申請啟動執行程序，法院就有將執行程序進行完畢的職責。職權進行主義第二個重要的體現便是德國法中關于間接執行的適用情況及適用程度都是由法律明文規定，具體規定為德國執行制度中間接執行措施主要有適用于不可替代行為請求權執行的強制拘禁和強制罰款 （德國《民事訴訟法》第888條） 以及主要適用于不作為與容忍行為請求權執行的秩序罰款和秩序拘禁。也即是間接執行措施不能夠像上文論述的那樣廣泛應用于所有的債的標的執行，只適用于所謂的作為給付的執行。這也是由于德國將間接執行的執行對象為人身自由和金錢，種類稀少，并且針對間接執行在適用前必須進行嚴格的庭審程序保障以及事后救濟程序的保障，即如德國《民事訴訟法》第891條的規定。間接執行措施同時在使用時候定位在執行對象的嚴格法律限定，也正如廖教授稱之為間接執行有限原則[7]，即德國法明確禁止某些情況下的強制執行禁止適用間接執行措施，且間接執行的限度由法律明文規定，有利于實現法院依職權采取的間接強制執行措施侵害權益的最小化。還有一個方面的體現即是在間接強制執行定位為一種懲罰，這種懲罰所產生的后果，特別是執行對象為金錢的情況下，相關的金錢給付的結果歸屬國庫，當事人不能夠對此有異議。至于上文中提到的不同的替代履行方式的當事人選擇權，德國法之中直接無規定。
（二）法國執行程序模式界定
法國執行程序的規定較之于德國之規定簡單些，其總體上可以認定為當事人進行主義模式，當事人對于執行程序的進行起著主導作用。主要體現為以下幾個重要方面，第一個方面就是各種執行措施在定位上是完全相同的，沒有先后、主次之分。當事人對此具有選擇權，也即是廖中洪教授所稱的執行措施申請原則和間接執行與直接執行并存原則[7]63，即直接執行措施和間接執行措施并沒有先、后主次之分，當事人適用具有選擇權，并且這種選擇權體現在程序上表現為當事人需要針對每個不同的債的標的能夠選擇的執行措施進行申請，此后法院才能夠對于各種執行措施具體實施。這里針對執行措施的申請并不是要求當事人針對每一個細小的執行措施都需要申請，而是從三種不同種類的執行方式的層面來講進行的申請以便實現當事人的選擇權。針對選擇權之后，法院都有職責完成每種不同執行措施。第二個體現便是間接執行的具體執行對象以及間接執行的適用程度上規定的體現。法國《民事訴訟法》規定間接強制執行的執行對象只有金錢給付一種類型，并且范圍極其廣泛。適用的過程中并沒有德國法中明文規定的各種限定，且間接執行適用的直接結果歸屬于當事人，即將這種間接執行非定位一種懲罰，而定位于對當事人的補償。“這種逾期罰款歸屬于債權人且具有獨立于損害賠償的法律性質，逾期罰款雖為施加壓力的手段，但在沒有產生效果的情況下，也只能結清罰款后，仍然打開本義上的強制執行途徑實施直接強制措施。”[6]110也即是說這種執行的逾期補償并不具有消滅生效法律文書所確立的給付內容。另外針對替代履行方式的選擇上，法國法并無明文規定。總體上來講法國是典型的當事人進行主義的代表。由于法國的間接執行措施執行對象的單一化，馬登科教授稱之謂單一模式的間接執行[8]。
（三）其他大陸法系國家或地區的執行程序模式界定
基于篇幅的原因，筆者只簡要介紹日本與我國臺灣地區的執行程序模式的界定情況。首先是日本的執行程序模式界定，日本最初的民事執行立法采取的是嚴格德國式的規定，也即所謂職權進行主義模式，但是到了2004年的日本《民事執行法》的立法修改之后將間接執行的措施擴展至物的交付可替代作為給付等債的標的執行之上，并且沿襲了法國法做法，即賦予當事人一定的執行措施選擇權，但是這種間接執行措施的執行對象要廣于法國法的規定，因此有學者也稱之為復雜模式的間接執行規定[8]147。因此日本的執行程序立法總體上屬于當事人進行主義模式。其次是我國臺灣地區的強制執行程序立法基本上沿襲了德國強制執行法律的立法規定，因此其執行程序模式也基本與德國相近，采用了職權進行主義模式。
（四）英美法系執行程序模式界定
首先是美國的執行程序模式界定問題，但是由于美國沒有專門的成文執行法律規定供我們研究探討，大部分的立法都是通過對各州的立法的綜合性分析以及案例分析來總結。但是總體上美國的執行程序采取的一種當事人申請和法官職權參與相結合主義，強制執行的啟動由當事人申請予以啟動，法院不會依職權主動啟動。但執行程序一旦啟動，每個執行方法都要求某些形式的法院介入[9]，也即是美國執行程序模式可以界定為一種當事人進行主義模式。之所以如此界定主要因為美國的間接執行措施的地位與法國規定相類似，且當事人在執行程序的地位還要比法國執行程序中的地位重要，當事人的主導性更強。美國原有的執行程序立法中當事人的主導地位更加突出，但是同美國審判程序的當事人進行主義一樣，當事人濫用訴訟程序的情況頻繁，致使當事人進行主義的訴訟效率下降，因此法院職權在程序進程中主導性加強，執行程序也是類似。（參見：林軻亮. 美國民事間接強制執行制度的立法原因及基本理論思想研究[J].學術論壇，2011，（6）：106.）英國的執行程序立法與美國相類似，并且間接執行的適用范圍要比美國還要廣泛[10]。因此英國的執行程序模式也是當事人進行主義。
通過以上分析，我們可以知道德國執行程序立法采取的是嚴格職權進行主義模式，并且嚴格限定間接強制執行的適用。而法國以及英美法系國家都采取一種當事人進行主義模式，但是法國采用的單一的間接執行措施而英美法系的間接執行措施則為復雜類型，這都與各國立法傳統相關。
四、我國執行程序立法模式的選擇我國現行《民事訴訟法》關于強制執行程序立法規定較為簡陋，且仿造德國之大陸法系傳統立法模式，非執行單獨立法模式。并且針對間接執行規定雖然種類繁多，對于“執行難”現象起到了一定緩解作用，但是由于間接執行措施的規定沒有系統性，沒有嚴格遵照大陸法系中的德國式的職權進行主義或者法國式的當事人進行主義模式，而是應該歸結為一種較為混亂的混合模式，各種間接執行措施的規定雖然體系龐雜，但是并沒有相互銜接，而是具有其各自的適用條件，且在這種規定之中，部分間接執行措施的適用具有較為寬泛的范圍，當事人具有選擇權利并能夠通過相關申請予以實現，因此可以說這部分關于間接執行的立法規定體現了執行程序中的當事人進行主義的特點，但是有一部分規定則是體現了所謂的職權進行主義特點，因此我國執行程序立法界定為所謂的混合主義模式較為恰當。但是這種混合模式由于其自身規定的原因并不能真正為解決“執行難”問題提供良好的立法基礎，因此我國關于執行程序的立法還有很大的完善空間。
關于我國未來強制執行程序法不管是采取單獨立法模式還是采取與審判程序同時規定在一個法典之中的模式，其執行程序模式應該采取以當事人主導執行程序進行的當事人進行主義的執行程序模式。具體到強制執行立法，主要體現為以下幾個方面的要求。首先，在執行立法體系上主要采取以不同的債的標的規定不同的執行措施，通過不同的執行措施具體由當事人選擇進而向法院提交執行措施申請書，法院應該給予當事人申請具體采取相應的執行措施。當然這里替代履行措施在同直接執行或者間接執行措施相比較時候，應該給予其本意具有一定替補性質，即是只有在執行對象在直接實現不具有現實可能性的情況下才能夠適用所謂的替代履行措施，并且損害賠償類型的替代履行措施在適用的過程應該遵循基本金錢支付的規則。第二個要求就是在間接執行措施的實施過程一定要注意基本人權的保護。一般來講除了執行對象是金錢給付之外，大部分的間接執行措施執行對象是針對人身自由或者其他相關資格的限制。如果在間接執行過程之中不注意執行措施實施的正當性，極易造成當事人人權的侵犯，因此我們可以適當地在立法方面加強對法院執行行為的監督，以便保障執行措施實施的正當性。最后一個要求便是間接執行措施的形成應該具有一定的開放性并且方式應該多樣化。也就是間接執行措施體系應該采取一種開放的態度，一般來講除非涉及到了當事人的人身自由限制方面需要有人大制定法律來規制之外，司法解釋可以根據司法實踐總結規定多種多樣的間接執行措施，以便為“執行難”提供切實可靠的立法規定之基礎。但是為什么要采取這種執行程序模式？根據作者粗淺理解主要有以下兩個主要原因。第一個是當事人主導執行程序進行符合我國司法改革中當事人主義的大方向。司法改革的浪潮一波接一波，當事人在審判程序之中不再作為程序客體，而作為一種程序主體，這種潮流在執行程序中也應該有所體現，這便是所謂執行程序模式之中的所謂當事人進行主義模式。當事人的權利得到切實保障，程序的正當性便有了源泉，因為當事人參與性是程序正當性的主要體現。第二個原因便是間接執行措施的多樣性立法趨勢，這種立法趨勢符合現代潮流。間接執行措施將除了當事人人身自由之外的其他一些行動自由作為執行對象，通過各種方式的“施壓”迫使當事人自動履行債務，這種方式不僅成本較低，且不會造成嚴重的侵犯人身利益情況發生。當然可能還有其他的重要原因可以論證支持作者的這一論點，但筆者掌握資料以及學識有限，僅能在此基本階段論證，并期望本文能起到拋磚引玉的作用。JS
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