發布時間：2023-03-01 16:25:06
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的信息網絡傳播權案例樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
“向公眾傳播權”是歐盟在網絡傳播現象出現之后，在世界知識產權組織討論制定《世界知識產權組織版權條約》(以下簡稱《版權條約》)的過程中率先提出的。從傳播的方式上看，此種權利的創設，“仍局限于傳統的單向式地向公眾傳送作品，并不涵蓋網絡環境下雙向的交互式的全部特點”;“公眾可以在自己選定的時間和地點獲得有關作品”，也僅僅是公眾主動地選取，不能包含交互過程的全部含義。因此，歐盟提出的“向公眾傳播權”并未能克服傳統傳播權單向性的缺陷［1］。然而，世界知識產權組織接受了這個權利概念，并將其作為了《版權條約》第8條的標題。1995年9月，美國公布《知識產權與國家信息基礎建議》，即通常所謂美國《白皮書》。其中明確提出網上傳播是發行和復制的結合，是同時行使了復制權和發行權。美國之所以沒有像歐盟和世界知識產權組織那樣創設一種新的權利，是因為其在1976年頒布的版權法中，已對傳統的復制權、發行權做出了新的詮釋，而且美國的表演權和展覽權也與作品的網上傳輸有著密切的關系。這一切就為網絡傳播這一新技術的法律適用留下了空間。
一般來說，知識產權法的立法與適用應當同本國的法律背景和實際情況相適應，而且世界知識產權組織給予各國在保護作者權利的前提下充分的立法自由。中國未借鑒美國的模式，是因為在美國的規定中復制件可以是無形的，其表演權、展覽權等也為作品的網絡傳播留有空間，因此美國可以用既有權利來涵蓋作品在網上傳播的權利。中國《著作權法》中規定的復制、發行等權利，都具有固定于有形物上的特點，為此，在結合本國實際和借鑒歐盟及世界知識產權組織立法模式的基礎上，中國于2001年加入世界貿易組織前夕，在《著作權法》中新增了一項名為“信息網絡傳播權”的權利。并于2006年正式實施了《信息網絡傳播權保護條例》，從此開始了中國保護作品在網上傳播權利的立法工作。中國《著作權法》規定:“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”可以說，這一定義直接來源于《版權條約》第八條中“以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”的條文。但是，《版權條約》中“以有線或無線”方式向公眾傳播或提供，并不僅僅局限于互聯網絡;中國《著作權法》中的信息網絡傳播權則是一項特定的和狹義的權利，直接套用“向公眾傳播”這一廣義的權利定義并不合適。而且，“使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品”僅僅是網絡傳播的特點之一，將其作為版權人的權利或權利的構成要素，顯然已超出信息網絡傳播權的范圍，由此看來，中國信息網絡傳播權的定義尚有待于完善。
二、信息網絡傳播權立法中存在的問題與完善規則
近年來，隨著網絡的迅猛發展，網絡信息在人們的日常生活中扮演者越來越重要的角色，成為人類社會生活難以離開的現實存在。伴隨著與之相配套的一系列網絡立法活動，中國已經形成了關于保護信息網絡傳播權的相關法律，并對保護權利人的合法權益發揮了重要作用。但就目前的情況來看，中國在信息網絡傳播權的立法上還存在著一些問題。一是缺乏對信息網絡傳播權的限制。中國《著作權法》盡管賦予了著作權人的網絡傳播權，同時規定了對技術措施和權利管理信息的保護，但這些法定許可的主體僅僅限定為報紙和期刊，并未對網絡傳播權作進一步的限制規定，致使一些權利在某些情況下超出了限定的范圍。2006年頒布的《信息網絡傳播權管理條例》規定了網絡傳播權的合適使用問題，但只是在有限的范圍內規范了有限的合理使用，未在網絡條件下為合理使用和法定許可提供應有的法律保障，這些立法上的缺失，為著作權人的專有權在網絡上的暢行提供了條件。二是未明確規定對侵權行為的管轄權?；ヂ摼W的交互性和公共性特點，決定了網絡作品更易遇到各種形式的侵權行為。任何網絡用戶在互聯網上獲取作品的信息后，不僅可以進行個人閱讀使用，還可以將自己收集到的作品信息進行重新編輯和修改，再通過發達的網絡迅速傳播出去，這樣一來，作品的本來面目已經被改變，致使網絡上的侵權變得更為復雜。中國《著作權法》并未提到對網絡侵權行為的處理方式，全國最高法院頒布的《網絡著作權解釋》盡管對網絡侵權行為作出了一些處理規定，但處理方式缺乏現實的可操作性。面對這一局面，司法人員在審理網絡侵權案件時難以找到明確的法律規定，進而影響案件的公正審理。
面對上述問題，在完善信息網絡傳播權的立法中，肯定會涉及到許多法律條款，但根據主要的司法精神，應當秉持最基本的立法規則。筆者認為，這里需要重點注意以下兩方面原則:
一是多方利益平衡的原則。信息網絡傳播權涉及到著作權人、傳播者和社會公眾的利益，三方利益之間存在著相互沖突的關系。因此，在完善信息網絡傳播權的立法時應當考慮三方利益的平衡。網絡傳播的社會功能是為社會公眾提供豐富多樣的信息，發揮傳播文化、傳承文明的作用。文化是在繼承中發展創新的，包括網絡著作權人在內的文化人，在其創作過程中必然要吸收前人的勞動成果，因此，文化作品都具有一定的社會性，創作完成后也應為社會所用。從這個意義上說，網絡傳播的社會效益在于最大限度地保證人們的文化交流，滿足人民的精神文化生活需求。信息網絡傳播權是法律賦予著作權人保護其作品在網絡上傳播的專有權利，但是，網絡的開放精神及傳播文化的宗旨與之形成矛盾。因此，在保障著作權人合法權利和網絡運營回報的前提下，應當最大限度地實現資源共享，保障公眾的文化權利。故對信息網絡傳播權的規制應當有利于擴大信息資源共享，而不是妨礙這種文化資源的綜合利用。網絡作品著作權伴隨著網絡的發展而出現，其核心內容在于調整著作權制度中的各種利益關系，最大限度上體現各方獲得自由的程度?，F代各國著作權法在對作者權益實行保護的同時，也注重了對社會利益的保護。除考慮作品創作者的利益外，還兼顧了作品傳播者與作品使用者的利益，以實現作者、傳播者和使用者三方利益的均衡，從而促進社會文化事業健康發展。
二是原則性與靈活性相統一的原則。在信息網絡傳播權合理使用的問題上，應當兼顧著作權人的利益和公共的利益，適當放寬合理使用范圍。而在對信息網絡傳播權的合理使用標準的立法上，則要堅持原則性和靈活性的統一的原則。在關于網絡著作權合理使用制度立法方面，主要有因素主義和規則主義兩種立法模式。因素主義亦稱“概括主義”，即不規定合理使用的具體情形，而是擬定一個判斷標準，通過具體作品的使用情況來判斷是否屬于合理使用的范圍。因素主義立法模式是在具體案件中，根據不同的情況靈活地運用法律，這就為法律在網絡領域的適用留下了空間。規則主義亦稱“列舉主義”，即以例舉的方式列舉每一種合理使用的具體情形，它的特點是明確具體，能為公眾的選擇提供較強的預測性，具有相對的穩定性和安全性。在數字技術飛速發展的今天，作品類型和使用方式層出不窮，有限的列舉式必然會限制合理使用的適用范圍。經過比較可知，規則主義的立法模式雖然穩定性較強，但缺乏靈活性，在信息網絡傳播權合理使用的問題上應當在采用因素主義立法模式的同時兼及規則主義立法模式，將二者綜合成一種混和的立法模式，即在立法中規定一個基本的判斷標準和原則，同時盡量列明合理使用的情形，以便盡可能地適應各種復雜多變的網絡發展現實。
三、關于完善信息網絡傳播權立法的思考
關鍵詞:侵犯信息網絡傳播權;行為;特點
互聯網的飛速發展在法律上催生了信息網絡傳播權，侵犯信息網絡傳播權犯罪由于其日益嚴重的社會危害性而納入了刑法的規制范圍。近幾年來，這種案件數目持續上漲，在侵犯著作權犯罪中所占比例不斷增強。①因為有借助于網絡，這種犯罪在實踐中呈現出區別于傳統侵犯著作權犯罪的特質。通過對100多起法院信息網絡傳播權案件的分析，從犯罪學的角度對其刑法特性進行分析，有助于強化刑法對信息網絡傳播權的保護和規制。
一、犯罪行為類型多樣，幫助行為發揮重要作用
提供作品或者提供行網絡服務都在信息網絡傳播行為法律定義的范疇之內，其中提供作品行為是實行行為;提供網絡服務行為經常是教唆、幫助行為。當然網絡服務提供者也有可能直接提供作品而實施實行行為。譬如，在上海某音樂文化傳播有限公司訴北京某音樂軟件開發有限公司、北京某信息技術有限公司一案中，原告制作錄音了53首歌曲，享有允許別人經過信息網絡向民眾傳流并取得酬勞的權利。酷樂網站(kuro．com．cn)由被告經營，以“點對點”(peertopeer)傳輸樣式搭建了歌曲流傳平臺，對歌曲刻意選取并系統編類，同時從技術措施上支持用戶對歌曲搜索、下載、視聽和刻錄，投入大批廣告宣揚迷惑網絡民眾，以注冊費掩蓋實質的收費，涉案53首歌曲囊括其中。法院審理認定如果沒有北京某信息技術公司建設的平臺，注冊的用戶不可能使用Kuro軟件流轉涉案歌曲，該公司在其中起到了輔助作用，侵犯了原告作為錄音制作者擁有的合法權益。北京某音樂軟件開發有限公司利用自己開發的Kuro軟件，技術支持侵權行為，而且自身直接參與上述行為，與該公司構成了共同侵權。②
二、犯罪行為不受物理空間的限制，地域跨度大
由于網絡的特質導致信息網絡傳播行為在物理空間上不受限制，與傳統的犯罪行為相比，跨地域實施犯罪沒有任何附加成本。這一特性在相當多的網絡侵權案例中得到驗證。在北京某集團公司訴四川宜賓某信息服務有限公司主頁抄襲著作權糾紛案中，“瑞得在線”系原告大量及持續投入人力和資金創設的網站，國家主管部門準許其專業從事計算機信息網絡國際聯網交易，無論就經濟還是社會價值而言，該網站設計的主頁具備相當可觀市值和影響力，原告發覺被告的網站主頁與“瑞得在線”主頁存在局部實質相似，遂向北京市海淀區人民法院提訟。法院經審理認為原告的主頁是原創的，可以復制，構成著作權法可以傳播和保護的作品。被告的主頁形成了對原告主頁的實質性抄襲，構成了侵權行為。③
三、犯罪行為對象種類繁多
侵犯信息網絡傳播權犯罪行為對象紛繁多樣。獨創性的主頁、原創或翻譯的小說、論文、錄音錄像制品、歌曲等各種音樂作品、各種文章和書籍、電影電視劇都可能成為這類犯罪的行為對象。與傳統的侵犯著作權犯罪相比，具有獨創性的主頁是侵犯信息網絡傳播權犯罪所特有的行為對象。在前文所述北京某集團公司訴四川宜賓市某信息服務有限公司主頁抄襲案中，法院經審理法院認為，原告的主頁置于公共領域，雖然顏色，文字和一些圖標是公共的，但是這些元素以數字的方式專門裝配成獨立的主頁，并非按照客觀存在的規律對事實直接安排，而是有創造性;可以被打印或者貯存在硬盤上，明示了可復制性;該可以經過服務器上載網絡并顯現不變形態，民眾借助聯網設備能夠感知，足示傳播特征，可歸于受保護的作品之類。當然，并不是通過網絡傳播的任何作品都可以成為侵犯信息網絡傳播權犯罪的行為對象，只有受著作權法保護的作品才能成為這類犯罪的對象。北京某網絡有限公司訴成都某軟件有限公司一案中，被告未經許可，私自對他人網站主頁下列的次頁面內容“交易走勢圖”創設鏈接，法院直言金融城公司憑據銀行出示的外匯牌價數據建制的走勢圖，是一種有特別性的服務性產品，上升不到著作權法保護的作品之列。④
四、行為人利用形式合法掩蓋實質傳播，增大案件認定難度
在母某訴北京某廣告有限責任公司侵犯信息網絡傳播權一案中，普通民眾登錄該廣告公司設立的期刊網，可隨意瀏覽母某創作的小說《惑之年》，導致其作品被網絡傳播。被告聲稱僅是提供了BBS服務于傳播作品，豁免于在線用戶發表作品的責任。經審理法院認定，與母某作品相關聯的頁面，確有供用戶談論評議該小說的電子白板，性質上歸類于信息的BBS。但是該網站限制用戶直接在上述欄目文章，用戶唯有經過向網站“投稿”這一門徑，由網站審核并決定是否公布，原告作品所屬的《現代文學》等47個欄目的編纂分類工作，是由公司網站直接實行，而不是用戶直接上傳的。被告的行為不符合BBS服務的規定，實質上是網絡信息內容服務，成為作品的網絡刊登及傳布者，假借BBS之名遮掩其提供作品之本質。⑤司法實踐中，利用形式合法掩蓋實質傳播也有其他種種表現形式，而且隨著網絡技術的發展，有新技術不斷出現，案件認定難度增加，也在客觀上同時不斷提出新的法律問題。在上海某音樂文化傳播有限公司訴北京某科技有限公司侵犯著作權糾紛案件中，用戶在訪謁被告經營的網站時，能夠點擊網頁上的文字鏈接標記下載相關聯歌曲的MP3文件，在內容上與原告享有著作權的歌曲形成雷同或實質類似，而且下載途中網頁上主動展現文件源于“mp3．baidu．com”，同時此頁右側載有一些商品的廣告。法院經審理認定搜索引擎服務應當止步于搜集整理訊息并供應互聯網用戶查詢之界限，搜索到的信息作為不能成為盈利的媒介。如果借此謀利，提供搜索引擎的行為大大超越了限制范圍，已不是提供涉案歌曲的查詢信息。如果相關MP3文件包羅的作品在法律上來源非法再加上未經權利人許可，必然形成了對著作權人合法權益的侵犯。⑥
五、具體犯罪行為的認定須考量利益均衡的原則
2009年4月20日，中央電視臺將其所有電視頻道及其所含之全部電視節目通過信息網絡（包括但不限于互聯網絡、移動平臺、IP電視、車載電視等新媒體傳播平臺）向公眾傳播、廣播（包括但不限于實時轉播或延時轉播）、提供之權利，授權給央視公司（CNTV）在全世界范圍內進行交易的獨家。
2012年5月，央視公司經過公證，發現某網絡公司未經許可，擅自通過其運營的網站（域名：），對其網站提供的中央電視臺各頻道的播出頁面進行加框鏈接，使用戶在不離開網絡公司網站的情況下，無需訪問我公司網站即可直接收看我公司提供的中央電視臺各頻道播出的電視節目；該網絡公司還通過其網站和手機客戶端軟件提供的“發看點”功能，供用戶選擇、復制前述電視頻道播出節目的視頻片段，并于相關微博平臺上，向公眾傳播，供用戶點播觀看前述視頻片段。央視公司稱該網絡公司侵害了廣播組織權，并構成不正當競爭。
后在該案件的審理過程中，央視公司撤回了其所主張的信息網絡傳播權，僅主張某網絡公司構成不正當競爭。
法官回應
海淀法院審理后認為，鑒于央視國際公司已經撤回就廣播組織權的相關訴訟請求，判決書中不予評述。因此本案的爭議焦點是網絡公司涉案的行為是否構成不正當競爭。不正當競爭是指經營者違反反不正當競爭法的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。其中的經營者是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。央視公司與網絡公司均為從事互聯網信息服務業務、向相關公眾提供網絡視頻播放服務的法人，二者存在競爭關系，屬于同行業市場經營者。
經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本案中，央視公司經合法授權獲得向公眾傳播中央電視臺的全部頻道及提供各頻道播出的全部電視節目的權利，具有合法的權利來源。無論中央電視臺各頻道節目在“看點”網站的播出是通過鏈接抑或是播放插件，用戶均需以登錄以“看點”網站為前提，實際上增加了用戶訪問網絡公司的機會，而減少了其訪問央視公司網站的機會，妨礙了央視公司本應實現的更多的競爭利益。網絡公司的行為違反了誠實信用原則，違反了公認的商業道德，違反了正當競爭原則，構成不正當競爭，應當依法承擔停止侵權、賠償損失等法律責任。
延伸提示
本案中，出于各方面的考慮，當事人撤回了就廣播組織權提出的相關主張，法院沒有就廣播組織權進行詳細評述。在司法實踐中，關于網絡電臺電視臺能否主張廣播組織權存在諸多爭議。如浙江省嘉興市中級人民法院認為“在法律沒有明確規定的情況下，不應將轉播權的保護范圍擴展至網絡領域”；而在廣東省廣州市天河區人民法院的一份判決書中則認為“網易公司在明知未經許可的情況下，在其經營的網易網站首頁顯著位置提供‘央視’鏈接方式專題轉播中央電視臺涉案電視直播視頻……其行為侵犯了原告所享有的廣播組織者權和錄像制作者權……”
對于何謂廣播組織？在我國，廣播組織即是廣播電臺、電視臺的總稱。我國《著作權法》第四十五條規定：廣播電臺、電視臺有權禁止未經許可的下列行為：將其播放的廣播、電視轉播；將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。據此，廣播組織者享有轉播權和復制權。對于廣播組織權是否可以及于網絡廣播組織并未明確說明。
筆者認為，對于廣播組織權可以及于互聯網應當持比較慎重和保守的態度。從立法體系上分析，互聯網傳播行為主要由《信息網絡傳播權保護條例》調整，其調整的對象是作品、表演、錄音錄像制品，針對的是權利人。廣播組織作為鄰接權人，并不是信息網絡傳播權的權利主體，不能控制互聯網領域的廣播電視作品的傳播。如果廣播組織在互聯網上亦享有權利，將與權利人享有的著作權發生沖突。
此外，廣播組織權具有很強的政策性，不僅涉及廣播組織的利益，還與公共利益密切相關。互聯網是目前社會公眾獲取信息的重要渠道，如果公眾接收廣播電視信息都需獲得廣播組織的許可，不僅將極大的擴大交易成本，還將影響公眾的信息獲得權。
[關鍵詞]微信；公眾號；侵權判斷；防范對策
[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）05 ― 0063 ― 02
社會生產力的大發展促進了生產方式的變革?；ヂ摼W技術的廣泛運用，一方面促推動了網絡服務提供者和網絡用戶數量的增加，另一方面使得網絡服務的形式日趨多元。智能手機的出現和4G時代的到來，用戶可以在智能移動終端獲取海量信息。微信是隸屬于騰訊公司的一個廣受歡迎的軟件。騰訊報告表明，截止于2015年6月，“有46.3%的被調查者在使用APP時首選微信，每月活躍用戶數可達5.49億。微信已不單單只是一個充滿創新功能的手機應用。它已成為中國電子革命的代表。覆蓋90%以上的智能手機，并成為人們生活中不可或缺的日常使用工具。”微信功能也不斷被開發拓展，公眾號就是其主要服務之一。
問題隨之產生，公眾號轉載他人文章并向其他平臺發送這一行為是否構成侵權？2014年在廣東出現了首例微信公眾號侵犯版權案件?！霸谠摪钢?，原告中山商房網科技公司訴稱，被告中山暴風科技公司的微信公眾號擅自轉載其作品，故請求確認被告中山暴風科技公司侵犯其著作權，并請求賠禮道歉并賠償1元錢。最終廣東中山法院判決原告中山商房網科技公司勝訴。” 對公眾號轉載行為是否侵權的探討，應涉及以下幾個方面：
一、公眾平臺侵權涉及到的問題
（一）微信作品的判定
作品是指在文學，藝術和科學領域內具有獨創性并能夠以某種有形形式復制的智力成果。判斷該智力成果是否構成作品，應當從獨創性、可復制性和可感知性三方面去判定。微信作品是文字，圖片，視頻或者其結合，根據“思想表達二分法”，微信作者的思想通過這些形式表達出來，并為人們的視覺、聽覺等感官所直接或間接的感知?！昂糜讶Α眱扔脩艨梢赃x擇復制之后自己再次發送，因此微信作品的形式為著作權法所保護的形式，如文字作品，攝影作品等；同時這些作品還可以通過復制等手段，滿足作品傳播的需要。獨創性是著作權作品是否受保護判斷的核心，獨立完成和個性體現是判斷作品是否得以保護的最低標準。微信作品體現了作者獨立的思想和技巧，有其獨特的表達形式，最終獲得了創造性的結果，而不是剽竊，復制，抄襲他人的作品。所以，不論作品創作的時間的長短和作品的長度，只要是作者對思想的獨特表達，都應構成著作權法項下所保護的作品。
（二）微信平臺侵權行為
我國著作權法規定版權包括人身權和財產權，一共涉及十七項具體的權利。在廣東的案件中，原告以被告侵犯其署名權、修改權和信息網絡傳播權為由提訟。署名權即作者在作品上署名的權利，以表明作者的身份。署名權的行使方式多樣，可以署真名，假名，匿名以及不署名。修改權是指作者有權修改作品或者授權他人修改作品的權利。保護作品完整權是指權利人保護其作品不受歪曲和篡改的權利。微信公眾號往往出于擴大自身影響力的目的，在轉載他人文章時不會注明文章的出處和作者的信息，甚是將文章改動之后在平臺推送，從而侵犯了原作者相關權利。
微信平臺侵權主要有以下幾種方式：“第一，不注明作者，不注明來源，媒體未經授權轉載他人作品，如在 2014年9月廣東發生的首例微信侵權案件中，被告“最潮中山”公共號擅自了多篇與原告‘中山商房網’公共號內容相同的文章，最終被判賠償損失并賠禮道歉；第二，轉載內容注明作者，注明出處，但未經作者或媒體授權。這是侵權的最主要的一種形式，除合理使用和法定許可情形外，使用他人作品應取得其許可并向其支付報酬。在實踐中，由于侵權成本低，此類行為不斷發生；第三，不經允許摘錄、整合媒體的報道也屬侵權?！浐驼稀瘜儆趨R編權，不應當侵犯原有著作權，應當經過征得權利人同意，并且注明所引作品的標題和來源?！?/p>
網絡傳播權，是指以有線或無線的方式向公眾提供其作品，使公眾可在其個人選定的時間或地點獲得作品的權利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（簡稱《最高院關于信息網絡傳播權規定》）第2條規定，信息網絡包括“計算機互聯網、廣播電視網、固定通信網、移動通信網等信息網絡，以及向公眾開放的局域網絡。微信平臺文章的推送一般通過移動通信網的途徑，網民在智能手機的終端以無線的方式獲取作品。因此，公眾號的推送平臺是一種網絡傳播行為，可能會侵犯作者的網絡傳播權。
二、公眾號轉發行為是否侵權的判斷
我國著作權法中規定，著作權是一種專有權，權利的行使具有排他性和非競爭性，兼具私人物品和公共領域屬性。因此，又設置了合理使用、法定許可、強制許可等制度來對著作權進行限制。這些制度是民法公平原則的內在體現，也是利益平衡機制的要求。因此，判斷微信平臺傳播他人作品是否構成侵權，應從以下幾方面加以考慮。
（一）合理使用
合理使用是在法定的情形下，未經權利人許可使用其作品并無需向其支付報酬的制度。合理使用要求必須標明作品的出處和作者的名稱，且不得侵犯著作權人依法所享有的其他權利和利益。我國對合理使用采用規則主義的立法模式，因此權利人必須在法定的情形下主張合理使用來進行免責。著作法第二十二條規定了包括“個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”等十二種法定情形。微信公眾平臺的推送大多是以盈利的目的對他人文章進行轉載，其受眾對象是不特定的多數人，為達到利益的平衡，不能獲得自由接近和免費獲得作品的權利，也不符合法定的情形。因此，微信公眾號平臺未經許可而轉載，傳播他人作品的行為不構成合理使用。
（二）法定許可使用
法定許可使用是在法定范圍內自由利用作品，但必須支付法定費用的制度。用法定的許可代替了意定的授權。我國《信息網絡傳播權條例》僅將《著作權法》規定的五種法定許可情形之中的兩種，即為實施九年制義務教育或者國家教育規劃制作課件和為扶助貧困向農村地區的公眾免費提供有關作品和適應基本文化需求作品的行為納入信息網絡傳播權的法定許可之中，并不包括一般的網絡轉發或上傳行為。在最高院2006年的關于修改《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的決定（二）中，將轉載，摘編的法定許可的主體限于報紙，期刊等傳統媒體。因此，微信公眾號作為新生代的自媒體，與傳統媒體有所區別，而且不符合《信息網絡傳播權條例》所規定的兩種情形，其未經許可傳播他人作品的行為也不構成法定許可使用。
（三）默示許可理論
如前文所述，公眾號未經作者許可轉載他人作品是一種侵權行為，此種定性客觀上并不利于信息的廣泛傳播和交流，微信的信息交互功能也會大受壓抑。因此，微信公眾號未經作者許可轉載他人作品的行為是否能夠以默示許可作為免責理由？許可包括明示許可和默示許可兩種。我國目前沒有對默示許可進行法律上的設置。北大方正電子有限公司訴廣州寶潔有限公司是是我國司法機關以默示許可作為裁判依據的最典型案件?？梢娫谒痉▽嵺`中已經出現一些關于此規則的案例。在適用默示許可制度時，要參考交易習慣以及個案所處的具體情況而定，作者雖未明示同意他人使用，但根據交易習慣或者公平原則，如果可以推定作者同意他人使用，則可以主張默示許可制度。因此，公眾平臺的轉發與平時好友在“朋友圈”的轉發應當有所區別。好友的復制和轉發大多以個人欣賞或學習為目的，面向特定的有限的對象。而公眾號的轉載則是面向不特定的多數，會產生營利。因此不應推定作者同意他人使用，公眾號不能以此作為不侵權的抗辯理由。
三、對策和建議
（一）完善著作權法相關規定
目前，我國版權法正經歷第三次修訂，復制權的內容增加了“數字化”規定，合理使用的具體事項也包括為個人學習研究而復制他人已經發表的作品，因此適應了我國現在數字化時代的要求。微信平臺也加強了對自身所提供的網絡服務的監管，“平臺發出了《微信公眾平臺關于抄襲行為處罰規則的公示》。這份公示指出，如果公眾號運營者發現公眾號有被抄襲等侵權情況，可以通過‘侵權投訴’流程進行舉報，對抄襲別人的微信公號處罰方式，可按認定侵權次數而定?！钡F行著作權法對合理使用制度是列舉性的規定，同時也沒有規定默示許可制度，侵權責任認定之后賠償的數額的衡量也是司法實踐中的困難。因而公眾號的侵權行為和后果沒有明確的法律規制，仍需不斷完善和發展。
（二）明確網絡服務提供者的義務
我國網絡服務提供者適用的原則為“紅旗標志”和“避風港”原則。騰訊作為微信軟件的開發者，應當負有審慎的審查義務。我國《侵權責任法》和《信息網絡傳播權保護條例》均規定，在接到權利人的有效通知后，網絡中介服務商有義務及時刪除涉嫌侵權的信息。否則，將就擴大的損失承擔賠償責任。騰訊公司應建立投訴平臺，當公眾號被舉報時，應該依嚴格合理的標準進行判斷，運用技術手段進行信息傳播的監管。另外，應采取相應措施以加強微信作品的授權，比如增加微信文章的可識別標志，將不可轉載的文章與其他作品加以區別；減少公眾號之間的交流成本，同時增加侵權的成本。
（三）加強用戶的版權保護意識
公眾號直接面向的對象為訂閱的用戶。用戶應當有版權意識，認識到自己的文章受法律的保護，可以尋求法律的救濟。當發現侵權行為的存在時，一方面應當主動向微信軟件的平臺進行投訴，保護自身的權利，或者主動與所轉發的公眾號進行協商溝通；另一方面也應自覺遵守相關規定，不對作者權利進行二次侵犯，明知此文章是侵權文章時避免盲目轉發，進而創建一個有序，綠色，和諧的網絡環境。
摘要：網絡信息交易中，雜糅著知識產權、信息財產權與信息服務的交易，其相互間界限模糊、常被混淆，導致訴訟中知識產權窮竭原則對網絡環境的適用成了問題。針對其產生的原因加以分析，知識產權窮竭原則具有適用于網絡環境的正當性，對其適用障礙也可以克服，進而可以確定其適用條件，包括：信息知識產品銷售的前后手中始終只有一份復制件；信息知識產品產生于知識產權人授權或其他合法原因；知識產權人獲得必要的報酬。
關鍵詞：網絡信息交易；權利窮竭；障礙；條件
中圖分類號：D913.4
文獻標識碼：A
文章編號：16738268（2017）03003606
根據世界知識產權組織的定義，權利窮竭原則是指：一旦一件被知識產權保護的產品（以下簡稱“知識產品”）被知識產權人本人或經過他的授權、同意投放市場，知識產權人就不能再對該件產品行使商業利用的排他權，因為這樣的權利被視為窮竭了[1]。網絡中的知識產權、尤其是數字版權在線許可以后，通常以網絡信息產品的交易方式來完成網絡傳播，就像傳統有形知識產品的發行一樣。因此，歐盟和我國賦予了著作權人“信息網絡傳播權”，以保障著作權人在網絡環境中的傳播利益。在線交易中，該“網絡信息產品”其實是作為數字作品的網絡復制件進行在線傳輸的，交易實質上是網絡復制件這一信息財產（所有）權的轉移。于是，網絡中知識產權窮竭原則是否適用以及如何適用的問題就產生了。
對此，在訴訟判例中，美國與歐盟作出了不同應對。美國總體上承認網絡傳送作品是“發行行為”，可以發生權利用盡。但是，美國法院又從嚴解釋“復制”“復制件”等概念，認定二手數字出版物經過網絡傳送形成新復制件，屬于復制權侵權行為，進而否定數字出版物在線二手市場的合法性，以達到規避權利用盡原則的目的[2]。歐盟法院在Used Soft案中判決認為，發行權是否用盡，取決于是否有經著作權人許可的復制件銷售行為――所有權之轉讓。如果著作權人授權用戶從互聯網下載安裝軟件，在用戶一次性支付軟件復制件合理費用之后，同時授權用戶永久使用權，則構成“銷售”，應當適用發行權用盡原則[3]?？梢姡瑢Υ朔制缬斜匾钊敕治?，以求早日達成共識。
一、網絡環境中權利窮竭問題產生的原因
對網絡環境中是否適用權利窮竭原則，之所以出現嚴重分歧與爭論，筆者認為，結合傳統環境中權利窮竭原則的產生原因和網絡環境的新特點，其原因如下。
（一）網絡環境中知識產品上原有利益平衡格局被打破、新平衡尚未形成
一般認為，在有形知識產品的生產制作、發行、消費等流通使用過程中，在合理使用、法定許可、強制許可和權利窮竭等制度和原則的作用下，相關權利主體之間的利益平衡關系基本上得到了保障。其中，合理使用、法定許可與強制許可制度，是從知識產權內部限制著手；而權利窮竭原則是在知識產權的外部行使中著手于濫用的防止，以避免知識產權被過分和不當擴張后侵蝕知識產品的物權。
但是，在網絡環境中，這種平衡被打破了，突出表現在數字作品的網絡傳輸中，著作權人的利益失去了控制，正在并且還將受到新技術發展的沖擊。各國對此紛紛出臺辦法，賦予著作權人“信息網絡傳播權”便是典型的作法，這與在傳統有形知識產品上為知識產權人設立首次銷售權如出一轍。但是，“信息網絡傳播權”使用了“傳播”一詞，這從既有的物權與知識產權的權能內容看，都具有一定的模糊性，和復制、發行、銷售等存在一定的交叉，顯得較為含混。同時，為著作權人設立“信息網絡傳播權”時，并沒有清晰地考慮到數字產品復制件的網絡傳輸、二手交易等問題。所以，當用戶獲得知識產權人許可同意，通過網絡傳播制作的數字作品復制件并加以在線轉讓時，權利窮竭問題就出現了，知識產權人的復制權、信息網絡傳播權和用戶的轉售權就發生了沖突。如果比照傳統有形知識產品上的首次銷售原則，對數字知識產品復制件也適用網絡發行權一次用盡，那么，著作權人的復制權、信息網絡傳播權將受到限制，進而產生新的權利博弈和利益沖突。這引起了學界和業界對知識產權人、信息網絡傳播者（如網絡服務運營商）和網絡用戶（如終級消費者）之間利益平衡格局與商業模式構建的思考與討論。
（二）傳統環境中權利窮竭原則的適用條件在網絡環境中并不都具備
傳統環境中，權利窮竭原則的適用條件包括：存在合法有效的知R產權；有形知識產品現實產生和存在，并且來源于知識產權人的授權或者其他合法原因；知識產權人對知識產品中知識財產的使用獲得了必要的報酬。在網絡中，第二個條件發生了很大變化，導致原有的權利窮竭原則不能照搬適用。首先，數字作品的網絡復制件不再具有有形的載體，而是無形的知識產品。其次，在知識產權人的授權中，通常是只授予數字作品的使用權，否定數字作品網絡復制件的所有權，進而不承認網絡發行的存在，主張網絡信息交易是一種服務、一種知識產權許可合同關系。因此，數字作品有無網絡發行方式、網絡復制件是否被作為產品進行交易、網絡復制件上有無獨立的財產所有權并可對其進行交易轉移等問題，就成為網絡環境下權利窮竭原則適用需要解決的理論障礙。這在美國與歐盟的相關判例中已經集中體現出來。
（三）網絡信息交易具有不同于傳統有形知識產品交易的特殊性
與有形知識產品比較，網絡信息交易有許多特殊的地方。首先，交易環境是網絡，具有虛擬性、無國界性、快速傳播性等特點，交易成本很低，交易速度很快。這決定了在知識產品的二手市場對一手市場甚至直接對知識產權的交易市場、交易模式的影響方面，網絡信息交易比傳統有形知識產品交易范圍要大得多。其次，網絡信息交易合同的履行方式是網絡在線傳輸，即交易標的網絡信息的“交付”是通過網絡傳輸完成；“交付”之后的“占有”狀態具有多樣化形式，比如下載存入電腦硬盤或其他離線可用的設備里，或者存儲在自己能隨時在線控制的網絡空間中。顯然，這與傳統有形知識產品的交付與占有不同，交易模式的改變，導致了法律關系中主體、客體與權利內容都發生了重大的變化。最后，最主要和最根本的是交易客體的變化，網絡信息是不同于有形知識產品的一種新型財產，也不同于具有創造性的知識財產，所以不屬于《物權法》與《知識產權法》的保護客體。但是，網絡信息的財產價值卻是現實存在并被認可的，美國、歐盟的相關案例里使用了籠統的“財產權”與“所有權”來指稱，并統一適用于財產權法進行調整。這在英美法系國家沒有“物權、債權二元體系”約束而統一叫作“財產權”的法律體系里，是沒有問題的。但在大陸法系國家，則有一定的適用障礙，尤其是從長遠看，信息財產與有形物、知識財產的差異性應該得到足夠的重視和發掘，目前牽強附會地將信息財產揉進二者里進行調整，始終只是權宜之計。
二、網絡環境中權利窮竭原則適用的正當性與障礙之克服
（一）網絡環境中權利窮竭原則適用的正當性
不論傳統的權利窮竭原則是否延用至網絡環境，一個現實卻不容回避：信息網絡傳播權既需保護，又需限制。這是構建網絡環境中數字知識產品上利益平衡格局的關鍵。當然，傳統的合理使用、法定許可等制度同樣適用于網絡環境，起著固有的平衡作用。但是，僅此并不足夠，因為隨著技術的發展，數字信息產品的二手交易市場已經發展起來。一方面，信息網絡傳播權需要保護，甚至有的人認為著作權人獲得的保護還應擴大和加強；另一方面，數字信息產品上的信息財產權也應得到確認和保護，應對知識產權人的網絡復制權、網絡發行權、信息網絡傳播權進行合理界定，防止其不當擴張?？梢姡诰W絡信息交易中，為從外部防止知識產權的濫用，適用權利窮竭原則依然有其正當性需求。從根本上說，這是利益平衡的需要；從經濟上說，是培育和發展數字知識信息產品的網絡交易市場，促進其自由流通、傳播知識價值的需要；從法理上說，是構建數字知識信息產品上各種權利和諧共存秩序的需要，是信息財產權得以確立并和知識產權相分離的需要。當然，盡管權利窮竭原則的實質精神應該延伸至網絡環境及數字知識信息產品上，但是鑒于其與傳統的現實環境及有形知識產品的不同，具體制度規則還需重新論證和構建。
（二）網絡環境中權利窮竭原則適用的障礙及克服
目前，傳統權利窮竭原則不能機械地照搬套用在網絡信息交易中。結合國內外的理論探討與司法判例，筆者認為，網絡環境中權利窮竭原則的適用障礙主要表現在以下方面。
1.網絡傳輸是否構成發行行為引發分歧
按照主流通說，傳統知識產品上，知識產權窮竭于首次銷售之后，即首次銷售權歸屬于知識產權人且首次銷售后的再次轉讓等不再受知識產權人控制，用在著作權上，即為發行權一次用盡?？梢?，只有發生了發行行為，才談得上窮竭與否。于是，信息知識產品的網絡傳輸是否構成網絡發行，就成為網絡環境中是否適用權利窮竭原則的爭議之一。本著實質精神的解釋，筆者認為：第一，電子商務中，尤其是在線交易，除在線服務、在線租賃等外，還有信息產品的銷售，因此網絡環境中存在銷售，也即發行；第二，網絡發行的表現形式，是通過網絡傳輸完成，即傳統的發行雙方對于產品的“交付”與“占有”，在網絡中表現為上載、傳輸和下載或另行儲存等，因而網絡傳輸行為的性質可以構成網絡發行。
2.信息財產的權利客體地位與信息財產權類型的缺失
一般認為，信息財產交易是信息服務行為或者知識產權許可關系，而不構成一個所有權的轉移，這也成為網絡信息交易中使用權窮竭原則的障礙之一。該問題的產生，是因為信息財產的民事權利客體地位尚未確立，因此一般就將其交易當作服務的提供，而不是產品所有權的買賣。當這種信息“服務”和知識產權相關時，就很容易被當作知識產權許可關系；實際交易中知識產權人也會憑借其主動地位而將合同締結為“許可協議”或“服務協議”，以求利益最大化。因此，這有必要從信息與民事權利客體談起。
信息時代里，一些新型客體已經無家可歸而被迫寄人籬下，典型的如虛擬財產、域名及個人信息等，因為傳統民事權利客體體系中并無“信息”這些角色[4]。對于知識財產，其本質是創造性信息，是特定主體通過腦力勞動所創造的符合法定條件的信息。有學者認為，具備“源于人、有價值、法定性”條件的信息即可成為知識產權的對象[5]。但是，在信息社會里，新的問題是非智力信息該如何保護。對此，齊愛民教授將其歸為信息財產，認為“信息財產是指固定于一定的載體之上，能夠滿足人們生產和生活需要的信息”，包括廣義與狹義兩種，同時以狹義界定作為信息財產權的構建基礎，即“在無特別說明的情況下，將計算機信息和信息財產等同使用”[6]，這從明確具體法律的調整任務與保護范圍來講很有必要。鄭成思先生曾認為，“知識產權客體的本質是信息”[7]；而齊愛民教授認為，知R產權客體的本質是思想[8]。其實，這兩種說法并不矛盾，而是認識不斷遞進深入的關系。
筆者非常贊同齊愛民教授關于信息財產的觀點，主張將信息財產從知識產權中獨立出來，從而確立一種獨立的信息財產權類型。這種財產，除了和數字作品難以在外觀上區別的網絡復制件以外，還包括非獨創性的數據庫、網絡虛擬財產、網絡賬號、空間等。它們在網絡中交易時，可能和相關的知識財產有著緊密的源流關系或其他關系，但是從交易雙方實質轉移的權利內容看，原有的物權、債權與知識產權都對其難以自洽涵括，并從受讓人權益保護的角度看，也應該賦予其并列獨立以相抗衡的財產權。
3.網絡復制件銷售以后確保只有一份復制件的技術有欠完善和普及
權利窮竭原則適用于網絡環境，其動機和目的都是尋求知識產權與信息財產權之間的平衡。為此，必須有一種技術能夠保證網絡復制件在網絡傳播前后只保留一個復制件，比如確保一份復制件被傳輸以后，原有復制件自動刪除等，正如作為傳統復制件的紙質書被轉讓以后，轉讓人不再有該復制件而被轉讓人也只有一份復制件。雖然隨著技術的發展，事實上這種轉發并刪除技術相對已較成熟，如ReDigi案中的“FairPlay”技術措施[9]。該技術措施由蘋果公司安裝在其音樂播放器iTunes中，允許被下載的音樂作品復制件在五臺被許可的計算機上使用，允許用戶向第三人在線傳輸一次，傳輸方須同時發送相關軟件。一旦傳輸，發送方電腦中將不再保留備份及相關軟件。這樣，可以達到與有形知識產品轉售中始終只有一個“有形物”復制件一樣的效果，從而實現權益的平衡。但是，該技術并沒有得到普遍的使用，而且成本較高，若要廣泛使用還需創造條件。同時，即便有這種技術，由于法院對于傳播前后的復制件定性也有不同，這也導致權利窮竭原則不能適用，如ReDigi案中，法官認為被刪除的復制件與傳輸出去的復制件是兩個不同的標的。所以，等到這種轉發并刪除技術相當完善和普遍應用以后，信息知識產品二手市場才能繁榮起來，其利益平衡的模式就有望趨于穩定一致了。
三、網絡環境中知識產權窮竭的“竭點”與適用條件
知識產權領域存在激烈的競爭，既包括國家、地區之間的競爭，也包括國內各種利益主體相互之間的競爭，這需要依靠利益平衡來獲得合法正當的競爭秩序。權利窮竭原則在網絡中的適用，目的也在于利益平衡。筆者認為，網絡環境下權利窮竭原則的適用，首先應確定其“竭點”所在，然后再明確其具體條件。
（一）網絡環境中知識產權窮竭的“竭點”
贊同權利窮竭原則延伸至網絡環境的觀點中，具有一個相同的思路，那就是：尋找網絡環境信息交易與傳統有形知識產品交易的共同點或相似點，通過解釋、類比等方法，找到相同或類似的條件。筆者認為，最根本的相同點或相似點應該是時間“竭點”，即網絡信息知識產品上，相關知識產權從何時起發生窮竭。
在有形知識產品上，關于知識產權窮竭“竭點”的主流觀點是知識產品的首次發行時間，其前提是“首次發行權歸知識產權人所有”，知識產權人首次發行以后，其發行權窮竭。但筆者認為，該“竭點”應該是知識產品產生之時，即齊愛民教授主張的“制造完成說”[10]。因為首次發行權作為物的處分權，應一并歸知識產品所有權人所有。適用到網絡環境，該“竭點”表現為網絡信息產品產生之時，至少包括兩種情形：一是對于在現實世界已經創作好的作品，經過數字化處理，上傳至網絡時，上傳行為即是復制行為，上傳的信息就是數字作品的網絡復制件；二是對于在網絡上創作完成的作品，如寫在QQ空間、博客空間等網絡空間的原創作品，是在創作完成之時起取得著作權，如果在作者授權下進行傳輸，那么第一次傳輸的信息即為復制件，比如QQ空間的原創作品允許轉載的，第一個轉載人轉載的即是第一個復制件。網絡上復制件的產生，即是信息知識產品的產生，按前述“竭點”，對于第一次轉載的復制件，知識產權人的相關權利就窮竭，而讓位于信息財產權。如果這樣，知識產權人的權利如何保護呢？
對于第一種情況，如果僅僅是將自己創作在有形載體上的作品數字化后，上傳并保存到自己的空間，未向不特定多數人公開，更未允許隨意轉載、分享的，就只是單純的復制行為，產生了首個網絡復制件，知識產權人對其擁有信息財產權。此時，該復制件上的信息網絡傳播權依然歸知識產權人所有，因為其具有雙重權利主體身份，即“知識產權人”與“首個網絡復制件的所有權人”，即信息網絡傳播權不會發生自己對自己的窮竭。對于第二種情況，作品經過在線創作完成的，在網絡空間完成之時就是第一個網絡復制件產生之時。針對該復制件，相關的知識產權就已窮竭，而讓位于復制件的信息財產權。由于網絡復制件與原件根本沒有區別，所以筆者通通叫作復制件，所謂原件只是首個復制件而已。也就是說，在這種情況下，網絡作品的產生與復制是一個行為，產生的結果是作品的數字化形式，即網絡復制件，載體是無形的網絡。若該復制件保存的空間是相對封閉的，他人不能在自己選定的時間與地點獲得信息，則對該信息的網絡傳播權不窮竭。同理，該權利性質屬于信息財產權，權利人的身份增加了“信息財產權人”，而非僅僅是著作權人。針對作品的網絡復制件進行的交易行為，著作權人以信息財產權人的身份，可以進行網絡發行，即轉移其所有權并向特定主體進行網絡傳遞行為，且對他人的網絡轉售行為失去控制權利。當然，其前提是：該網絡復制件傳遞出去以后，傳遞方不再保留該復制件；被傳遞方也只能享受一個該復制件并可以再行轉讓傳遞，但不得傳播盈利。因為基于著作權而發生的許可復制多個網絡復制件并向不特定多數主體進行傳播等權利，依然屬于著作權，由著作權人享有。
著作權人也可以將原有作品的數字化復制權許可給他人，并約定好數字化復制件的所有權人，進而分配好信息網絡傳播權和復制件轉讓及傳遞等權利歸屬。對于在線原創的作品，也可在作品完成時就處理好復制權與信息網絡傳播權的區別與歸屬；若是定制的在線創作作品，尤其是連續性的，更應在定制之時就約定好復制件的相關權利歸屬情況，以免后續情況變得更加復雜。
可見，在網絡復制件這一信息知識產品上，知識產權人被窮竭的權利是向特定主體的“信息網絡傳遞權”，其實質是信息財產權，應歸信息財產權人所有。這不同于向不特定多數人交互性進行的再現傳播。知識產權人通過復制權的行使，可以決定自己成為首個信息財產權人，或者限制作為首個信息財產權人的他人，來確保自己作品在網絡傳遞中的應有和必要的回報，從而實現利益的平衡?？梢姡瑱嗬F竭原則在網絡環境的適用，本質上是對網絡中數字作品的網絡復制件著作權與信息財產權的區別與分離，在確保各自的權益歸位時，促進知識信息的網絡傳播，實現其社會價值。
（二）網絡環境中知識產權窮竭原則適用的條件
總結上述內容，筆者認為，網絡環境中權利窮竭原則在訴訟中適用的條件如下。
1.網絡信息知識產品銷售的前后手中始終只有一份復制件
信息知識產品銷售后，出讓者的原復制件被刪除或不能使用，受讓者也只能得到一份復制件；受讓者再次轉讓時，也只能向特定個體傳遞該復制件。只要事后刪除了計算機中存儲的數字化作品復制件，或者技術措施能夠確保網絡傳輸中始終只有一個復制件，那么合法下d了作品復制件的用戶，有權通過網絡傳輸向他人轉讓該作品復制件。
2.網絡信息知識產品產生于知識產權人授權等合法原因
一般情況下，作品的網絡復制件是經著作權人同意后復制產生的，其上的信息網絡傳播權就會窮竭。比如在網絡中的合理使用、法定許可、強制許可等情況下產生的知識產品所有權若歸合理使用人、被許可人所有，知識產權原則上窮竭，不能干涉其轉讓。但是，由于這些制度本身就是對知識產權的限制，為平衡知識產權人的利益，法律有特別規定的應當除外。比如，規定其轉讓權受到限制，或者規定合理使用中產生的首個知識產品所有權人為知識產權人、使用人只能使用而不能處分該復制件產品等。
3.知識產權人獲得必要的報酬
該條件具有相對性，即知識產權人可以放棄收益，而允許自己的作品進入自由的信息網絡傳播，或允許其網絡復制件被自由轉讓傳遞。如果不放棄，知識產權人的收益權應該得到保障，即允許第一個復制件所有人復制時獲得必要報酬，這是知識勞動應有的回報，也是知識產權收益權的應有內涵。
參考文獻：
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On Application of the Principle of Exhaustion of Intellectual
Property Rights under the Network Environment
DIAO Shengxian1，2， YUAN Hui1
（1.School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China；
2.Civil & Commercial Law School， Southwest University of Political & Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：
The network information transaction， mingles with intellectual property rights， information property rights and information service trade， which leads to the application of the exhaustion of intellectual property rights principle in the network environment a problem owning to their fuzzy boundaries. By analyzing the causes， we found that the principle of exhaustion of intellectual property rights has the legitimacy for the network environment and we can then find its applicable conditions through overcoming the application obstacles. The applicable conditions include： there always should be only one copy in the hand of information product sellers； information knowledge products are created under the authorization of the intellectual property owners or other legitimate reasons； and intellectual property owners can obtain the necessary compensation.
Keywords：
[關鍵詞]圖書館 鏈接 版權 侵權責任
[分類號]G250
1 涪陵圖書館鏈接侵權案主要案情
2007年2月1日原告北京三面向版權有限公司(以下簡稱三面向公司)與涉案作品原始著作權人劉幫華簽訂版權轉讓合同，依法受讓取得了其作品《獰皇武霸》除署名權、影視改編權以外的著作權。在2006年8月9日至2007年4月24日期間，重慶市涪陵區圖書館(以下簡稱涪陵圖書館)通過江西新余電信網站鏈接了《獰皇武霸》的內容，統計數據顯示此文的累計免費閱讀人次為37次。
原告認為被告涪陵圖書館在其網站上未經許可使用并傳播了該作品，也未支付相應的報酬，遂向其發出《敦促立即支付獰皇武霸等作品許可使用費的通知》，涪陵圖書館于同月24日收到該函件后，立即與原告取得了聯系，表明其僅是提供目錄鏈接并隨即斷開了該鏈接。
一審法院根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條的規定，判決涪陵圖書館不承擔侵權賠償責任。法院認為，涪陵圖書館作為公益性文化機構，為了更好地傳播文學信息資源，發揮圖書館的知識導航作用，方便讀者查詢、閱讀相關文學作品，通過鏈接江西省新余市電信網址的形式在其網站中鏈接了《獰皇武霸》的文章內容。被告對涉案作品的使用并非是在自己的網站中直接占有、存儲文章內容，其所提供的僅僅是一個狹義的鏈接服務。且被告作為公益性文化傳播網站，并未因提供該鏈接行為直接受益。由此，一審法院認定涪陵圖書館在客觀上雖鏈接了未經過權利人許可的侵權作品，構成了對原告著作權的侵犯，但其在接到權利人的通知后，即斷開了與侵權作品的鏈接，故不應承擔侵權賠償責任。
二審法院認為，判定涪陵圖書館的鏈接行為是否構成侵權，首先應當確定其鏈接的程度，即鏈接的程度為“一般鏈接”還是“深度鏈接”。法院經過分析涪陵圖書館涉案鏈接的形式，認定涪陵圖書館的行為屬“深度鏈接”。并且認為涪陵圖書館在主觀上應當知道其行為構成侵權的可能性，但未盡到注意義務，在未審查涉案作品是否構成侵權、未得到作品權利人許可的情況下，直接通過網絡鏈接而使用涉案作品，侵犯了權利人的信息網絡傳播權和獲得報酬權。從而，二審法院從主觀和客觀兩方面認定涪陵圖書館依法應承擔相應的民事責任。認為一審判決雖認定事實清楚，但適用法律錯誤。根據著作權法和民事訴訟法，于2008年8月11日做出如下判決：①撤銷一審判決；②重慶市涪陵圖書館賠償北京三面向版權有限公司10 000元①。
原被告之間的另一著作財產權糾紛案，除了涉案作品不同外，案情基本相同，一、二審判決也雷同。此處不再贅言。
該案是涉及圖書館網站鏈接侵犯他人著作權的糾紛，以涉案圖書館敗訴、承擔民事侵權責任結束訴訟。此案一、二審法院的判決結果完全不同，兩個法院對待圖書館這一公益性機構的態度也有所差異。且這一案件與其他商業性網絡服務提供商因提供鏈接服務(如百度案、雅虎案)而侵犯著作權的案件有所不同，應引起其他圖書館的警示和研究人員的重視。
本文不對此案涉及的鏈接技術方面做深入分析，而將集中對這一案件的責任分配和法律適用進行評析，由于該案涉及到著作權直接侵權、間接侵權和共同侵權的背景理論和法律規定，故筆者先就這些問題進行討論。
2 版權直接侵權、間接侵權與共同侵權
2.1 直接侵權和間接侵權
版權直接侵權是指行為人通過自己的行為直接侵害他人的權利。與之相對應，間接侵權則指行為人并非通過自己的行為直接侵害他人的權利，而是通過一定的媒介侵害他人的權利。我國《著作權法》規定著作權人享有發表權、署名權等精神權利以及復制權、發行權、信息網絡傳播權等財產性權利，直接以自己的行為侵犯了這些權利即為直接侵權。
在規制版權間接侵權的立法方面，一些國家已有立法先例。英國版權法在第22條到第26條明確列舉了六種“從屬侵權”行為。美國1976年版權法雖沒有列舉間接侵權行為，但經學者研究發現，該法卻規定了幫助侵權的幾種例外情形，包括非營利性圖書館只要在自助復制設備上張貼版權警告，即不對讀者使用復制設備進行侵權的行為承擔責任等…。
目前我國立法中尚沒有對間接侵權進行明確、系統的規定，學界對間接侵權的類型、認定及責任構成都存在不同的觀點。有人認為間接侵權是幫助侵權、二次侵權和代位侵權，以上三種侵權形式共同組成了間接侵權。還有人認為間接侵權包括兩大類型，分別是連續侵權型的間接侵權和幫助侵權型的間接侵權。至于何為幫助侵權、二次侵權和代位侵權，研究人員則基本上達成了一致。一般認為，幫助侵權指的是行為人主觀上知道或應當知道直接侵權行為的存在，卻仍在客觀上實施了對直接侵權人引誘、促使、幫助等行為，為直接侵權行為提供了便利條件。二次侵權，也稱從屬侵權，指的是某人的行為系他人侵權行為的繼續，并且由于其行為使直接侵權的后果得以延伸和擴大。代位侵權指某人雖未直接從事侵權行為，但因替代關系需對他人的侵權行為負一定責任。
版權間接侵權的司法認定方面，美國在其判例中逐漸形成的認定標準，對本國和其他國家的司法判決造成了較大影響。如在幫助侵權的認定方面，美國最高法院在1984年的Sony案中，創造性地提出了“實質性的非侵權用途”原則，即如果一種產品可以被廣泛地應用于合法的用途，即使制造商或銷售商知道該產品可能被用于侵權用途，也不能因此推斷他們具有幫助他人侵權的故意，因而不構成間接侵權。但2002年的Grokster一案，美國最高法院了一二審法院援引“實質性非侵權用途”標準做出的裁判，認為兩被告的言行表明了他們引誘用戶進行侵犯版權的主觀意圖，應對用戶的直接侵權行為承擔幫助侵權責任。正如有的研究人員所指出的：Grokster案充分暴露了“實質性非侵權用途”標準的缺陷。通過該案，法院確定了網絡侵權的另一嚴格標準，即引誘侵權。
2.2 共同侵權
共同侵權與單獨侵權相對應，指由兩人或多人共同實施的加害行為。學者對共同侵權行為的本質各持己說，總而觀之，主要有以下四種看法：其一為意思聯絡說，即認為共同行為人之間必須有主觀上的意思聯絡，方能構成共同侵權；其二為共同過錯說，認為共同侵權行為的本質在于數個行為人對損害結果有共同過錯，共同過錯除包括共同故意外，也包括共同過失；
其三為共同行為說，此說認為，各加害人在主觀上雖無通謀或共同過錯，但由于行為人的共同加害行為與加害結果緊密相關，仍應構成共同侵權；第四種觀點為關聯共同說，認為只要各侵權行為所致的損害后果在客觀上有關聯共同，就足以構成共同侵權，無須行為人主觀上的聯絡，也無須侵權行為時間和地點上的統一，但損害須為不可分割的。以上四種觀點又通常被歸納為主觀說和客觀說。
鑒于主觀說與客觀說的對立，出現了折中說，該學說主張從主客觀兩個方面考慮共同侵權行為的構成。從主觀方面講，數個加害人均需有過錯，但是無須共同的故意或意思上的聯絡，各加害人過錯的具體內容相同或者相似也構成共同侵權。從客觀方面說，各加害人的行為應當具有關聯性，構成一個統一的整體，而且都是損害發生不可或缺的共同原因。采用折中說界定共同侵權行為的本質特征，使連帶責任的范圍適當擴大，可以更好地保護受害人的賠償權利。但是，由于該學說在認定共同侵權行為時，要從主、客觀兩個方面來分析，在實踐中難以把握，所以也遭到了一些學者的詬病。
最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見》第148條規定：“幫助、教唆他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔民事責任?！睂τ谠摋l，多數學者認為是共同侵權的法律依據，但由于該規定同時為追究間接侵權人的法律責任提供了依據，所以很多學者也認為間接侵權中的二次侵權和幫助侵權實質上為共同侵權。司法實踐中也往往將間接侵權行為認定為共同侵權，要求侵權人承擔共同侵權責任。
3 本案的分析與啟示
3.1 責任的承擔
3.1.1 間接侵權 網站鏈接而致的著作權侵權，適用間接侵權的規制。在我國出現的鏈接侵權案中，許多權利人認為鏈接是一種網絡傳播行為，在信息網絡傳播權的控制范圍之內，所以控訴設鏈網站直接侵犯了其信息網絡傳播權。在以往的司法實踐中，一些法院也接受這一觀點，認為，在客觀上設鏈行為滿足了“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這一著作權法對信息網絡傳播權的定義。但在近年的網絡鏈接侵權案中，司法機關糾正了這一觀點，在七大唱片公司訴百度案的判決中，法院認為：“從本質上看，‘試聽’和‘下載’的作品并非來自被告網站，而是來自未被禁鏈的即開放的第三方的網絡服務器，‘試聽’和‘下載’再現著第三方網站上載的作品，其傳播行為發生在用戶與上載作品網站二者之間?！雹僭谑淮蟪驹V雅虎案的判決中，法院更加明確地指出：“網絡傳播是以數字化形式復制作品并在互聯網上向不特定公眾提供作品的行為。”②鏈接并非對作品的復制，被鏈作品仍在被鏈第三方網站上存儲并受第三方網站的控制，所以，鏈接沒有直接侵犯權利人的信息網絡傳播權。
涪陵圖書館鏈接侵權一案的原告在二審上訴中明確要求法院認定被上訴人涪陵圖書館的行為構成了共同侵權，而未提出間接侵權，概因在我國司法實踐中，很多法官將間接侵權歸屬為共同侵權，所以上訴人舍棄使用“間接侵權”而用“共同侵權”。但本案二審法院在最終判決中并未以間接侵權進行裁判。
3.1.2 共同侵權 如前所述，在共同侵權行為的認定上，有“主觀說”、“客觀說”和“折中說”，堅持不同理論學說的法官對同一種情形的數個行為是否構成共同侵權會有不同的認定。但是，不論是“主觀說”、“客觀說”還是“折中說”，學者們和司法人員都認為構成共同侵權的條件之一是數個共同加害人的共同行為所造成的損害是同一的、不可分割的。從本案來講，認定涉案圖書館的行為與其他侵權人的行為構成共同侵權，顯然是不適當的。首先，其他侵權人和涉案圖書館的行為造成的損害不是同一的，而是可以分割的。如果沒有其他侵權人的侵權行為存在，圖書館就不會基于其侵權行為而造成新的侵害；其次，要求圖書館承擔共同侵權責任，對圖書館過于苛刻。根據法律規定，共同侵權要承擔連帶責任，讓點擊次數只有幾十次的圖書館承擔連帶責任甚至全部責任，對圖書館來講是不公平的。在本案一審過程中，被告涪陵圖書館要求追加江西省新余市電信為本案共同被告，但法院認為，江西省新余市電信不是本案必須參加訴訟的共同訴訟當事人，故對這一主張也沒有支持。
3.1.3 直接侵權 本案以認定涉案圖書館直接侵權而裁判結案，判決圖書館未經許可通過鏈接的形式使用了他人作品，侵犯了原告的信息網絡傳播權和獲得報酬權，其實質是判定圖書館提供的是內容服務而非鏈接服務。本案法院區分了一般鏈接和深度鏈接，一審法院認定涪陵圖書館提供的是一般的鏈接服務，“而不是文章內容的直接登載者”。但二審法院對此問題的看法與一審法院相左。二審法院在認定侵權行為是否構成時，認為“從顯示每一章節內容的網頁直觀的來看，以普通網絡用戶的網絡知識程度和閱讀網絡內容的習慣，網絡用戶不一定知道涪陵圖書館的網站同其他網站已建立了鏈接，其內容服務提供者已并非涪陵圖書館，從而使網絡用戶誤認為其內容仍為涪陵圖書館提供。涪陵圖書館的行為應屬‘深度鏈接’?！倍彿ㄔ鹤罱K認定涪陵圖書館的行為是未經權利人許可而使用傳播涉案作品，構成了對三面向公司著作財產權的直接侵犯。
3.2 法律的適用
本案一審法院援引了《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條關于網絡服務提供者的“避風港”原則，根據該原則，涪陵圖書館作為網絡鏈接服務提供者，在接到原告的通知后即斷開了與作品的鏈接，就不應承擔侵權賠償責任。然而，原告對此存在異議，其在上訴書中認為，一審判決中“涪陵圖書館作為公益性網絡服務者，只是為讀者提供了相關文章的鏈接服務”的認定錯誤。二審法院認同了原告的上訴觀點，認為被告的行為是直接使用涉案作品，向網絡用戶提供的內容服務而非鏈接服務，屬于直接侵權。這就是二審法院沒有適用《信息網絡傳播權保護條例》而是適用《著作權法》進行裁判的原因。
3.3 對圖書館的啟示
3.3.1 積極考量本館的版權風險 該案以涉案圖書館敗訴結案，這一判決首先應使一貫認為“公益機構可以免責”的圖書館從中得到啟示。相信圖書館做深度鏈接是基于閱讀更美觀、避免多層鏈接、挖掘使用新的網頁整合技術來為讀者提供更細致的瀏覽服務，并非故意侵權。但事與愿違，好壞事的裁決消息，會給圖書館一個強烈的信號：要重新考量網站的版權策略。如果本案圖書館具備全面、完整的版權策略和風險評估機制，有相關人員定期對網站內容進行知識產權方面的監管，就很容易發現涉案做法的侵權風險。對于圖書館網站而言，由于主要是提供內容服務，所以涉及到的知識產權問題比較多，國內一些大型的數字圖書館通過或依靠內部人員，或通過招標利用外部人力資源等途徑建立起了網站的版權策略，但大多數圖書館還沒有這方面的做法。
3.3.2 注意著作權人保護著作權意識的變化 該案
給圖書館的另外一個啟示是：一些著作權人同司法機構實際上已經將圖書館的網站與其他商業網站同樣看待，圖書館作為網站的經營管理者，亦被看作與其他商業網絡運營商一樣的網絡服務提供者，在司法上同樣對待。從近幾年不斷增多的著作權人直接狀告圖書館侵權的案例可以發現，由于著作權人知識產權意識的增強、圖書館網絡服務的普遍展開，著作權人已經非常關注圖書館對作品的使用方式，著作權人與圖書館的關系正悄然發生改變。
3.3.3 發揮行業組織的作用 圖書館作為信息的集散地，知識產權是一個不可跨越的問題，是關乎我國圖書館事業可持續發展的重要因素。為妥善解決圖書館行業的知識產權風險問題，可以考慮建立長效機制和行業預警機制。長效機制方面，圖書館界可以由中國圖書館學會或各地圖書館學會牽頭，充分發揮行業組織聯系面廣、專家聚集的優勢，成立統一的知識產權管理機構，制訂完善的、指導性的圖書館知識產權保護制度，指導處理圖書館經常遭遇的知識產權問題。該機構還可以承擔起知識產權培訓的工作，并調動專家學者開展圖書館知識產權保護的相關問題研究。行業預警機制是指由能靈敏、準確地昭示風險前兆，并能及時提供警示的機構、制度、網絡、舉措等構成的預警系統，其作用在于超前反饋、及時布置、防風險于未然。目前，在其他行業如家電業、電子產品行業，已經建立起了知識產權行業預警機制，并在解決知識產權國際爭端中起到了應有的作用。在國際國內版權利益格局逐漸形成、利益碰撞日趨激烈的情況下，建立圖書館的預警機制更顯必要。如在近幾年國際出版大鱷的漲價風潮中，我國圖書館界由于沒有提前預警并制定出抵御方案，所以一直處于不利地位。就本案而言，網站深度鏈接侵權的案例在多年前就已經出現，涉案圖書館網站深度鏈接而致侵權賠償也顯示了圖書館行業預警機制的缺失。充分發揮行業組織的力量，既可以避免單個館的摸索，也可以降低單個館知識產權管理工作的成本，有利于維護圖書館行業的整體利益。
參考文獻：
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論文關鍵詞：網絡服務提供者；侵權行為；法律責任
一、網絡服務提供者的侵權構成要件及歸責原則
網絡服務提供者，英文簡稱ISP，一般稱為網絡服務商。從廣泛意義上來講，指一切提供網絡服務的個體和組織。它包括兩類主體：網絡內容提供者和網絡技術提供者。網絡內容提供者(ICP)，是指“經過有關機構認可的、有目的地選擇信息(網絡版權法律關系中專指作品)，并利用網絡向不特定對象提供的主體。”…在網絡傳播作品的過程中，網絡內容提供者的職能是負責編輯和處理作品，在網絡作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網絡技術提供者，它與網絡服務內容提供者不同，僅按照網絡用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對作品的內容做任何改變。包括網絡接入服務提供者(IAP)和網絡平臺提供者(IPP)。
判定網絡服務提供者的行為是否侵權，要看該行為是否符合法律規定的三個構成要件，即：有無網絡版權違法行為、有無網絡版權損害事實發生、違法行為與損害事實之間是否存在因果聯系。2005年，北京市海淀區人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權糾紛一案，原告訴被告未經原告許可，在其經營的網站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權益，給原告造成重大經濟損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權的三個要件。首先，從違法行為上來說，被告未經原告許可和授權，擅自在其網站上提供原告享有著作權的歌曲的下載服務，并在明知侵權的情況下卻仍把歌曲提供給了網絡上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權益，因而確認被告的行為是違法的這～點毫無疑問；其次，由于被告提供的免費下載服務影響了原告傳播其作品的市場效益，給原告造成了重大經濟損失，產生了確定的損害事實，而這一事實與違法行為之間也是存在直接因果聯系的，因此，被告的侵權行為成立。最終法院作出了要求百度承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任的判決。
網絡服務提供者的歸責原則可以分為兩類：即過錯責任原則和無過錯責任原則，它們以當事人是否具有主觀過錯為區分標準。目前從網絡司法實踐來看，對網絡技術提供者，應該適用過錯責任原則，這是基于平衡社會利益和權利人利益而言的。如果對僅是提供網絡技術服務的技術提供者采取過于嚴格的限制，可能會阻礙網絡信息傳播行為，影響新興產業的發展勢頭。但是對網絡內容提供者而言，則應該適用無過錯責任原則。“網絡服務商無過錯責任是指網絡環境中在特定的環境下侵權行為的成立，不以網絡服務商的行為是否有過錯為要件，就損害的發生，網絡服務商雖然沒有過錯，也要承擔責任”。之所以要對網絡內容提供者采取無過錯責任原則，是由于網絡內容提供者是網絡信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對信息內容具有編輯和控制的能力，因此為保護網絡著作權人的合法權益，需要對網絡內容提供者的行為加以限制。
二、網絡服務提供者的侵權形態及責任認定
(一)網絡服務提供者的侵權形態
依照網絡服務提供者的行為實施是否直接涉及知識產權的保護客體，可以分為直接侵權和間接侵權兩種侵權形態。
1．直接侵權
“直接侵權”的概念是與構成著作權權利內容的一系列專有權利密切相關的。每一項專有權利都控制著一類特定行為，如復制權控制復制行為，發行權控制發行行為，表演權控制表演行為等等。如果未經著作權人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實施受專有權利控制的行為，即構成‘直接侵權’.這就是說，一個行為是否構成直接侵權，關鍵就在于這一行為能否受到專有權利的控制以及是否存在免責的法定事由。在美國哥倫比亞電影公司訴搜狐一案中，被告非法傳播原告的電影作品，其行為即構成了對原告信息網絡傳播權的侵犯。由于我國著作權法第10條第1款第12項，已明確了信息網絡傳播權作為一項重要的著作權財產權利，同時我國相應的行政法規中也給出了詳細的對信息網絡傳播權的法律規定，原告所享有的信息網絡傳播權是受到法律的直接保護的，被告對此項權利的侵犯即是構成了直接侵權．
2．間接侵權
“‘間接侵權’是相對于‘直接侵權’而言的，它是指即使行為人并未直接實施受專有權利控制的行為，如果其行為與他人的‘直接侵權’行為之間存在特定關系，也可以基于公共政策原因而被法律界定為侵權行為。”‘間接侵權與直接侵權最重要的區別就在于該特定侵權行為是否直接受專有權利的控制。間接侵權所指向的行為并不在著作權專有權利的范圍之內，只是存在某種程度的聯系。間接侵權中，行為人的主觀過錯是構成侵權的要件。如日本一家計算機游戲生產銷售企業，指控美國某經營公告板的公司在其公告板上，設有未經原告許可即可下載原告公司產品的區域。而被告辯稱下載原告的軟件是用戶行為，并不是被告直接所為。在這個案例中，雖然被告的行為不是直接受專有版權的控制，但是被告明知存在侵權，卻仍主動為用戶侵權提供條件，構成了間接侵權。
(二)國際上有關網絡服務提供者的法律責任的規定
1．美國
美國對網絡服務提供者的責任問題研究，主要體現在幾個法案中：(1)1998年2月的《在線版權損害責任法案》，該法案的主要目的在于保護網絡服務提供者的利益，避免因用戶侵權而使網絡服務提供者負擔過重的法律責任。
(2)《數字版權和技術教育法案》，該法案中規定，除ISP在收到著作權侵權通知指控其侵權外，沒有編輯、控制傳輸內容的網絡服務提供者以及單純提供聯線服務的網絡技術提供者，都不承擔任何侵權責任。(3)1998年10月的《數字千年版權法》，該法案中新增的512節主要是關于網絡服務商的侵權責任。
2．歐盟
2002年歐洲議會及歐盟理事會通過了《關于共同體內部市場的信息社會服務尤其是電子商務的若干法律方面指令》(簡稱《電子商務指令》)，該指令對網絡服務提供者進行了明確規范和協調。首先，對在線網絡服務商的概念進行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社會服務提供者的義務。信息社會提供者，包括信息存儲服務提供者，在注意到非法行為時，必須迅速刪除所涉及信息或阻止他人訪問該信息。
3．英國和德國
作為歐盟的成員國，英德根據歐盟的指令，都對網絡版權問題作出了法律上的調整，其中也涉及到網絡服務提供者的一些相關規定。2003年英國按照歐盟的指令修改了本國的版權法，通過了《版權法修正案》，該法案主要對信息網絡傳播權的內容作了詳細規定，其中包括對網絡服務商行為的規范。法案按照歐盟《電子商務指令》的要求對網絡服務提供者的法律責任進行了規定，包括相應的通知和反通知程序。德國則在其《電信服務使用法》中，規定電信服務提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人將該資料內容上傳的范圍內)的資料內容承擔法律責任。
三、我國關于網絡服務提供者責任制度的立法構建
近年來，在規范和保護網絡版權方面，我國出臺了不少法律法規，其中大量涉及到網絡服務提供者的一些問題，對于規范網絡服務提供者的行為有著重要意義。但由于這些相關法律規范在我國仍是探索階段，難免存在瑕疵，有待于我們在借鑒他國成熟經驗基礎上進一步完善。
(一)我國關于網絡服務提供者責任的立法狀況
1．2000年《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
該解釋的第四、五、六、七條都對網絡服務提供者的法律責任作了明確規定。如解釋的第五條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任?！?/p>
2．2003年最高人民法院有關司法解釋
根據2001年新修改后的著作權法的規定，最高人民法院于2003年對2001年的《解釋》作了相應修改。其中《解釋》涉及到關于網絡服務提供者的法律責任問題，歸責原則采取的是過錯責任原則，對于網絡服務提供者承擔責任的條件和范圍也作了明確規定。
3．2005年的《互聯網著作權行政保護辦法》
該規章是由國家版權局和信息產業部聯合，其中規定了互聯網接入服務提供者、互聯網信息服務提供者的協助義務以及各自的擔責、免責情形及處罰規定。同時在該《辦法》中，為協調著作權人與互聯網內容提供者之間的利益，首創了互聯網內容提供者的通知和反通知制度。
4．2006年國務院的《信息網絡傳播權保護條例》
該條例對網絡服務提供者的權利、義務、法律責任等都作了進一步的規定。首先，該條例在第十四、十五、十七條詳細規定了網絡服務提供者的義務；其次，規定了網絡服務提供者需承擔責任的情形。如第二十五條規定，網絡服務提供者無正當理由拒絕提供或拖延提供涉嫌侵權服務的姓名、聯系方式等資料的，由著作權行政管理部門予以警告；情節嚴重的，沒收主要設備。再次，規定了網絡服務提供者的免責情形。如規定網絡服務提供者提供搜索、連接服務的，在接到權利人通知后立即斷開與侵權作品的鏈接的，不承擔侵權責任。
(二)我國關于網絡服務提供者責任相關規定的完善
1．立法模式
“中國的立法模式表現為大法管小法，小法管規章，法與法之間級別分明；國家法律只作原則性規定，具體適用問題由實施細則解釋，實施細則解決不了的由部門規定解決。這種模式往往造成實施細則與部門規章不能很好的解決國家法律中的問題，使一些法律規定缺乏可操作性。”另一方面，中國的立法修正采取階段性修改的做法，修法往往以重大事件出現為必要條件，而且要等若干年的時間。這種做法導致了立法不能及時出臺，而僅是以司法解釋的形式來補充，無法解決司法實踐中的不足。如我國的《信息傳播權保護條例》遲遲不能出臺，而僅以2002年、2003年的司法解釋來做說明，致使關于網絡設鏈者的法律責任問題長期未能解決。在這點上，我國應該借鑒美國及時修法的精神。
2．立法體系
我國關于網絡服務提供者的法律規定，目前僅是停留在一些零散的條文中，尚未形成體系，在民事、行政、刑法上都缺乏相應的調整。從民事角度而言，我國關于網絡服務提供者的民事責任問題存在瑕疵，而歐洲國家這方面的立法對我國立法是有一定啟示作用的。歐洲法律將網絡上發生的非法行為產生的責任與網絡服務提供者的責任分開處理，這樣就避免了網絡服務提供者承擔不必要的責任。從刑事調整角度而言，難以對網絡服務提供者的違法行為給予實際的刑事處罰。我國在《信息傳播權保護條例》中規定，對于網絡服務提供者侵權情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任，但是我國刑法中并沒有與此相應的罪名。從行政調整方面來看，保護力度不足。如在《互聯網著作權行政保護辦法》中，適用范圍存在不合理，僅局限于對網絡技術提供者的行為。
關鍵詞：網絡；版權保護；復制權；傳播權
中圖分類號：G237.6 文獻標識碼：A 文章編號：1672-8122（2014）07-0025-02
2013年11月13日，一場網絡視頻反盜版聯合行動在北京啟動。發起維權行動的一方是搜狐視頻、騰訊視頻、光線傳媒等互聯網巨頭和文化傳媒公司，被聲討的一方是全球最大的中文搜索引擎百度公司。按道理說，搜索網站與視頻網站，向來唇齒相依、關系密切，這次為何會產生這么大的糾紛呢？
一、集體訴訟背后是版權之爭
當日下午，搜狐、優酷、土豆網、樂視網、光線傳媒等網絡、文化機構掌門人在眾多媒體矚目下，出現在同一個舞臺，共同啟動中國網絡視頻反盜版聯合行動。雖然身份不同，表達各異，此時此刻他們所有人的訴求卻是完全一致――指控百度盜鏈盜播影視作品。
正規的視頻網站，都需要提前購買正版的視頻節目，比如電視劇、電影等，這些正規的網站會把視頻存儲在自己的服務器上，網民點擊付費之后，自然就會很流暢地觀看這些視頻節目。而一些小網站只是將別人的視頻內容鏈接到自己的網站上，并非真正擁有這些資源。這種盜版的鏈接存在很大的風險。一旦被人發現，就要承擔法律責任；只要鏈接失效，這些視頻內容也會跟著消失。所以，這些小網站最急切的，就是要找到穩定的視頻源而不繳納版權費用，因而他們訴諸百度影音等服務器――通過把他人的視頻內容轉化成百度服務器的專用地址，就可以形成屬于自己的視頻資源。這一過程是無需繳納版權費用的。用戶進入小視頻網站后，需下載百度影音播放器或百度瀏覽器才能觀看盜版影片，百度最終則付給盜版網站百度影音推廣費用和百度網盟的廣告分成。正是通過這種模式，百度影音的市場份額迅速擴大。
2013年12月30日，國家版權局召開2013年打擊網絡侵權盜版專項治理“劍網行動”溝通會，會上對百度影音和快播等做出責令停止侵權并罰款的行政處罰。自2013年10月以來，百度影音已啟動全面轉型，致力于打造原創正版內容的娛樂平臺。
這場網絡視頻公司與百度公司的版權糾紛背后，有多方面的因素在起作用，同時它也反映出網絡時代版權問題面臨的新情況和新挑戰。
二、互聯網時代版權維護面臨的新情況新挑戰
版權問題并非伴隨互聯網的到來而產生，但毫無疑問的是，互聯網的誕生給傳統版權制度造成了很大的沖擊。這是由網絡本身的性質和特點所決定的。一方面，網絡時代的“共享性”與版權所固有的“專有性”存在著根本性的矛盾，網絡技術帶來的復制之完美、成本之低廉、傳播之廣泛使公眾逐漸忽視了版權的存在，潛意識里對版權人的權利主張持排斥甚至打擊的態度。另一方面，網絡的“虛擬”與版權的“無形”相互交織，產生了傳統模式下作品保護、版權保護所無法想象的問題，兩個無形的碰撞使得網絡環境下版權侵權和保護的矛盾愈發復雜。
網絡時代對我國的版權維護究竟提出了哪些難題和挑戰呢？從這場“網絡視頻反盜版聯合行動”即可窺見一斑。
1.P2P技術。網絡環境下，版權權利主體分為著作權人和鄰接權人。著作權人又分非網絡作品數字化的著作權人和網上原創作品的著作權人。鄰接權是指作品的傳播者對其傳播作品的勞動成果所享有的權利，又稱傳播者權，隨著網絡信息技術的發展，網絡服務提供者成為了新的鄰接權主體[1]。從來幾乎由信息業獨占的信息制作、發送能力，已經向普通民眾開放，“萬人出版者的時代”已經到來。在這一過程中，P2P技術起到了關鍵性的作用。P2P是英文Peer to Peer的縮寫，是一種不特定用戶計算機之間，無須通過服務器中轉，便可直接傳輸數據的技術。以視頻觀看為例，簡單說就是在視頻觀看過程中，每個用戶都是下載者，同時也是上傳者。由于P2P技術使觀看過程更流暢，同時節省了存儲和帶寬，大量視頻網站加以運用。盡管P2P優勢明顯，但和其他互聯網技術一樣，也有可能被人惡意利用：比如傳播盜版。因為信息是去中心式的點對點傳播，內容存儲于無數網民的電腦之上，很容易被網民拿來分享自己并沒有獲得版權的內容。在百度案例中，小視頻網站就是利用百度影音這一平臺進行盜版視頻的傳播。就百度影音來說，它只是一款視頻播放器，雖然網民有可能會拿它看盜版，但它并不在自己的服務器上存儲對應的視頻文件，也沒有編輯其他網站的視頻，或者屏蔽視頻源網站自行加上的廣告，從法律上講也并沒有侵犯他人利益。行使盜版行為的并非播放器本身，而是那些小視頻網站。
2.暫時復制。復制權是版權的核心，也是版權保護的基礎。對于控制作品或其他受保護客體的復制，版權人能夠控制隨后的多種作用行為。關于復制權對版權法的重要意義，鄭成思先生評述道：“‘版’權法在今天，已經不是‘印刷’、‘出版’權法的意思，而是‘復制’權法的意思了，即以保護精神作品的創作者的復制權為基點的法律。[2]”
網絡技術的發展使得作品的復制變得更加迅捷，范圍更加寬廣，從某種程度上說，互聯網就是世界上最大的復制機。但是，作品在網絡環境中的復制與傳統復制有很大不同，傳統的復制行為結果是永久性的復制件，而在網絡環境中，作品的復制則具有暫時性特點，而且參與復制行為的主體更加廣泛，在信息傳輸中復制件多是由計算機系統自動完成的[3]。
“暫時復制”是指享有著作權的作品進入計算機的隨機存儲器，隨后通過顯示器表現出來，但作品在隨機存儲器中的存儲內容可能隨時被刷新，而計算機一旦關機或者運行新的指令，該作品也會從內存中消失。這種復制，有別于能夠使作品長久穩定地固定在物質載體上的傳統復制，因此被稱為“暫時復制”。關于“暫時復制”是否適用“復制”的概念，是否受復制權的控制，是解決“用戶使用盜版作品的行為是否是對著作權人復制權的侵害”這一問題的關鍵。如果用戶使用盜版作品，那么在運行的過程中必然就在內存中形成了對盜版作品的“暫時性復制”。
對于暫時復制，每個國家的處理方法不盡相同。我國不承認“暫時復制”構成著作權法意義上的復制行為，這就需要以特別立法來填補這一法律真空。
3.交互式傳播和信息網絡傳播權。傳統的傳播行為是由傳播者單向提供作品的行為，公眾只是被動的接受者，只能在傳播者所設定的時間或地點欣賞作品。而網絡傳播行為則是一種新型的公眾自主選擇并獲得作品的“交互式傳播”行為。例如，當一個視頻作品被上傳到公開的網絡服務器上時，任何網絡用戶在任何時刻都可以在任何一網計算機上點擊下載或在線收看。
在互聯網上，作品的傳輸會發生一系列的復制行為，但是網絡傳輸的動態性和交互性卻是復制所不能包含的，因而在網絡上傳播作品應由獨立于復制權的另一項權力來控制，這就是“信息網絡傳播權”。
在百度案例中，第三方視頻網站未經著作權人許可將他人作品上載到網站中，這導致作品在遠程服務器的硬盤（有形載體）中形成永久復制件，無疑侵犯了著作權人的“復制權”。但是，如果僅僅用侵犯復制權來認定侵權者的責任，就只能以非法復制件的數量來計算賠償數額，則上載的每一個視頻都只形成了一個非法復制件。但是實際上，這個視頻被無數人反復下載或欣賞，如果僅以一份非法復制件來衡量損害后果，對權利人而言是不公平的。“信息網絡傳播權”以傳播范圍而不是以非法復制件的數量來衡量和判斷賠償數額，從而拓展了著作人的合法權利。
4.直接侵權和間接侵權。網絡時代復制技術的空前發達和傳播過程的復雜性給版權保護提出了巨大的挑戰。由于復制和傳播數字化的作品成本低、質量高、速度快，因此，任何數字化作品在短時間內都可能被反復復制，廣泛傳播，從而給著作權人的利益造成嚴重損害。然而，當侵權行為發生后，著作權人卻很難找到直接侵權者或者直接侵權者的支付能力有限，使得著作權人不能及時得到法律的救濟。因此，追究間接侵權人的責任成為了維護版權的新途徑。
在百度案例中，直接侵權者是大量的第三方小視頻網站，它們數量多，規模小，資金少，想通過直接它們以獲得版權保護幾乎不可能。而百度公司作為這些小視頻網站的網絡服務提供商――為其提供百度影音等服務器使其能夠擁有穩定的視頻源，從而成為了間接侵權者，理應對自己的行為負責，給版權人提供相應的補償。
三、關于網絡時代我國版權問題的再思考
中國網絡盜版侵權的問題絕不是哪一家企業的問題，百度只是龐大的盜版視頻產業鏈中的一環。這其中，既有網絡企業巨頭們的經濟利益之爭，又有廣大網民版權意識薄弱的問題；既有網絡時代本身存在的風險和固有的弱點，也反映出我國互聯網版權的法律保護不夠健全、缺乏一個完整法律體系的現狀。
對于完善我國的網絡版權保護體系，應從以下幾個方面加以思考：
1.加強對互聯網法律問題的研究并積極參與全球范圍內規則的制定?？陀^而言，我國對互聯網法制建設具有指導意義的理論學說不多，亟待加強對互聯網相關法律問題的研究。
2.建立互聯網版權補償金制度。構建補償金制度的過程，也是我們加強版權教育、提高公民版權保護意識的過程，能使人們認識到尊重版權不僅有利于版權人而且惠及全社會。
3.確定網絡版權侵權的歸責原則。目前我國著作權立法在這一方面還是空白，實踐中只能根據《民法通則》的相關規定來確定。在網絡環境下，對網絡作品提供者適用嚴格責任原則更有利于保護版權人的利益。
4.完善版權許可方式。西方國家主要采用著作權集體管理的方式，在中國采用這一方式還存在困難。因為國外作品版權通常把握在雜志社和出版社手中，著作權集體管理組織或者版權公司組織只要找到出版社或雜志社即可，中國的版權大都在作者手中，只能與單個作者簽訂協議，可想而知這是多么繁瑣的事情。目前業界推行一種“授權邀約模式”，從而免去了一對一洽談的交易成本，給權利人和使用人都帶來了方便。
5.推動網絡行業自律，加強對網絡版權作品的監督，同時加強對國民的版權法律意識教育。
參考文獻：
張玉瑞.試論公眾傳播權的實質[J].著作權，2001（1）.
