發布時間：2023-02-28 15:47:52
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擔保人李**，女，漢族，1985年**月*日出生，現住**市**區***18號。
擔保人李**向你院提出訴前財產保全申請，現愿意提供擔保，擔保財產為本人的現金10000.00元。
如本案申請錯誤，擔保人以上述財產擔保，賠償被申請人因財產保全所遭受的全部損失。
此致
**市金水區人民法院
擔保人：李**
二一一年九月九日
附另一范本：擔保書
擔保人：
我自愿以 （房產、車輛）做擔保。在未執結案期間我保證不轉讓、變賣、抵押、擔保、贈與、毀損、隱藏等。
如有以上行為將負一切法律責任。
我自愿以 （存款）作擔保。在未結案期間我保證不動用此款，如有以上行為將負一切法律責任。
擔保人：
年
重慶大學一教師研制一種系列化妝用品并命名為"含羞草"，該產品由成都瑞鶴科技有限責任公司生產銷售（以下簡稱成都公司）。成都公司擬將"含羞草"申請商標注冊，但發現使用在化妝品上的"含羞草"商標已于1991年由長沙市江南日用化工廠注冊。為此，成才公司先后三次與長沙市江南日用化工廠協商轉讓事宜，并于1995年達成轉讓協議，同年4月18日經商標局依法核準，取得"含羞草"注冊商標專用權。在此以前，重慶含羞草實業公司（以下簡稱重慶公司）在自己生產的一種"靚膚露"化妝品上也使用"含羞草"注冊商標使用許可合同，使用許可期限為1994年1月至1995年3月。
成都公司取得"含羞草"注冊商標所有權后，發現重慶公司在1995年3月商標使用許可合同到期后仍然使用"含羞草"商標進行生產銷售，于是，請求當地工商行政管理機關依法予以查處?？紤]到此案的歷史原因，四川省工商行政管理局和成都、重慶市工商行政管理局對此案進行了調解，雙方企業于1995年6月27日達成協議。協議的主要內容有：（一）"含羞草"注冊商標專用權屬成都公司所有。重慶公司應立即停止生產侵犯"含羞草"商標專用權的商品。（二）對于重慶公司1995年4月30日以前已經生產的"含羞草雨水靚膚露"，限定在1995年12月31日以前銷售完畢。到期未銷完的也不能再銷售。（三）對重慶公司新更換的"雨水靚膚露"，其包裝仍有問題，限定在1995年9月30日以前更換，消除侵權商標。（4）在有成都公司產品的地區，重慶公司不能再宣傳帶有突出"含羞草"字樣的產品。在其他地區的宣傳，雙方都要依法宣傳其產品，嚴禁相互約詆毀，否則視為違約。
協議簽訂以后，重慶公司違反協議規定，在1995年6月至10月間仍大量生產、銷售"含羞草雨水靚膚露"，其產品在蘭州通過各大商場及批發商進行銷售，并遠銷至青海、寧夏、新疆等省區。1995年11月20日，成都公司就重慶公司在此期間銷售給蘭州金達大廈侵權產品，依法向蘭州市工商行政管理局投訴，請求制止侵權產品銷售及侵權廣告的，請求責令重慶公司賠償經濟損失人民幣20萬元。同時，該公司還提交了一份《經濟擔保書》，稱"本公司就重慶含羞草實業公司侵犯我公司含羞草注冊商標專用權問題所提供的材料、商標注冊證真實無誤，并愿承擔因失實所引起的經濟后果。"
蘭州市工商行政管理局依法受理此案后進行了調查核實。經查，重慶公司于1995年5月至11月期間，共銷給蘭州金達大廈等商場"雨水靚膚露"17748瓶，其中，商場已銷6192瓶，單價19.5元，經營額120744元，尚未銷售11556瓶。這些"雨水靚膚露"外包裝箱、防偽標簽、內包裝瓶底部均標有成都公司注冊的商標"含羞草"字樣。蘭州市工商行政管理局認為，重慶公司在"雨水靚膚露"的包裝上使用"含羞草"字樣，違反了《商標法》第38條第（1）項、第（4）項及《商標法實施細則》第41條第（2）項的規定，屬商標侵權行為。為此，1996年1月18日，蘭州市工商行政管理局根據《商標法實施細則》第43條第1款第（3）項和第2款的規定，對重慶公司商標侵權行為作出如下處理決定：（一）消除重慶公司被查扣的11556瓶"雨水靚膚露"上"含羞草"字樣，予以發還，監督銷售。（二）對重慶公司處以48297.6元罰款。
案件評析
本案中，"含羞草"商標侵權案先是由當地工商行政管理機關進行行政調解，并達成協議，后因重慶公司違約，成都公司對其違反協議規定的行為，向銷售地工商行政管理機關投訴，要求依法制止商標侵權行為。從本案中，有以下法律問題需要注意：
一、關于商標侵權案件是否適用行政調解問題
所謂調解，是指對當事人之間的民事權益糾紛，由第三方出面，從中規勸疏導，促使各方互諒互讓，從而解決爭端的一種方式。調解可分為訴訟調解和行政調解、民間調解。訴訟調解又稱法院調解，行政調解是指由國家行政主管機關依職權就某一民事權利糾紛所進行的調解。應該講，訴訟調解有明確的法律規定，即《民事訴訟法》有專門法律規定，當事人雙方達成的調解協議具有法律效力。一方不履行，經另一方申請，人民法院將予以強制執行。但行政調解無明確法律規定，只是政府行政主管機關在自己職權范圍內，按照訴訟調解原則，參照訴訟調解的作法進行的一種調解活動。采取行政調解方式促使當事人雙方達成的調解協議其法律效力是有限制的，若一方當事人不履行，則不能直接申請人民法院強制執行，要么，請求行政主管機關依法定程序做出行政處理，要么，向人民法院提起民事訴訟。
根據《商標法》的規定，對商標侵權案件，被侵權人可以請求工商行政管理機關處理，也可以直接向人民法院起訴，實行"雙軌制".對于請示工商行政管理機關處理的，鑒于商標侵權案件屬民事糾紛案件，在征得雙方當事人同意情況下，可以行政調解方式處理。實踐證明，工商行政管理機關處理的不少商標侵權糾紛案件采用行政調解方式，使雙方當事人達成和解協議，化解了矛盾，平息了糾紛。在本案中，四川省工商行政管理機關考慮到投訴方和被投訴方均是本省企業，鑒于"含羞草"注冊商標權利產生、移轉、使用等特殊情況，采用調解方式解決糾紛，應該說比采取行政處罰方式解決更為有利雙方企業的生產經營。至于重慶公司后來在履行協議時有部分違約行為，一方面說明行政調解的強制力是有限的，一方面，也說明了本案的復雜性，還必須采取其它措施，才能保證協議的履行。
二、關于經濟擔保問題
成都公司在請求蘭州市工商局查處重慶公司商標侵權行為時，提交了一份《經濟擔保書》，保證其"提供的材料、商標注冊證真實無誤，并愿承擔因失實所引志的經濟后果".從上述內容看，此《經濟擔保書》有兩方面含義：一是保證提供材料的真實性，二是愿意承擔因材料失實引起的經濟后果。這兩種承諾，是否屬"經濟擔保"呢？
經濟擔保一般是指在民事糾紛案件訴訟時，利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以向人民法院申請采取財產保全措施，但申請人對此應向人民法院提供擔保。擔保的目的之一是，一旦法院在未審理案件之前所做出財產保全強制措施失當，從而給被申請人造成經濟損失，這種損失由申請人予以賠償。行政管理機關在處理類似民事糾紛案件，有時也采取相財產保全措施，以充分保護雙方當事人的合法權益。但這種財產保全必須由申請人提供相應的經濟擔保為前提。行政機關應該責面申請人提供相應的資金或財產作為擔保，并嚴格審查其擔保能力。但此案中的《經濟擔保書》只是對將來發生情況的一種承諾，并無明確擔保對象，也無具體擔保措施，不能視為申請人提供了經濟擔保。在此情況下，工商行政管理機關對被投訴產品采取封存時，應慎重行使封存權。對于未提供擔保的財產封存，應視為工商行政管理機關依職權主動封存。如果封存不當，由此引起的給被投訴人所造成的經濟損失，工商行政管理機關將承擔賠償責任。
關鍵詞:納稅擔保;民事擔保;法律性質
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)17-0303-01
1 納稅擔保和民法擔保之比較分析
1.1 適用方式的比較分析
民事擔保發生在民事、經濟領域,可以由當事人依法自行設定。我國《擔保法》第2條規定:“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中,債權人需要以擔保方式保障其債權實現的,可以依照本法規定設定擔保?！?/p>
納稅擔保的適用方式是法定的,且只能發生在稅收征納活動中?！抖愂照鞴芊ā泛汀都{稅擔保試行辦法》中明確的規定了適用納稅擔保的三種情形,即稅收保全前的納稅擔保、離境清稅的納稅擔保和行政復議前的納稅擔保?！逗ｊP法》也規定了稅收保全前的擔保、進口貨物先放后驗等關稅擔保的情形。
1.2 擔保方式的比較分析
《擔保法》第2條規定“擔保的方式為保證、抵押、質押、留置和定金?！蔽覈抖愂照鞴芊▽嵤┘殑t》及《納稅擔保試行辦法》明確規定納稅擔保的三種方式:納稅保證、納稅抵押、納稅質押。納稅擔保方式排除了定金和留置,較于民法擔保有所取舍。
在納稅擔保法律關系中,就稅收之債而言,強調納稅人和納稅擔保人的給付義務,不存在稅務機關為納稅人或納稅擔保人的問題,而定金是當事人之間互為擔保的方式,顯然不適用于納稅擔保。留置是指“按照合同約定占有債務人的動產,債務人不按合同的期限履行債務的,債權人有權依照本法規定留置該財產,以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價值優先受償?！倍悇諜C關通常并不事先占有納稅人的財產,留置也不適用于納稅擔保。但是,《海關法》中卻存在例外,第60條規定的“進出口貨物的納稅義務人,滯納稅款三個月的,海關可以將應稅貨物依法拍賣,以變賣所得抵繳稅款”因而具有留置擔保的特征。留置權是法定擔保物權,《擔保法》第84條和《合同法》第264條規定了留置權的適用范圍,除特定合同之外,占有債務人財產的不能成立留置權。由此,《海關法》中“留置擔?！鄙形吹玫搅⒎ù_認。
1.3 責任范圍的比較分析
民法上擔保的責任范圍一般包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。折價或者拍賣變賣抵押物、質物后,其價款不足清償部分,由債務人清償。
《納稅擔保試行辦法》第5條規定:“納稅擔保范圍包括稅款、滯納金和實現稅款、滯納金的費用。費用包括抵押、質押登記費用,質押保管費用,以及保管、拍賣、變賣擔保財產等相關費用支出。用于納稅擔保的財產、權利的價值不得低于應當繳納的稅款、滯納金,并考慮相關的費用。納稅擔保的財產價值不足以抵繳稅款、滯納金的,稅務機關應當向提供擔保的納稅人或納稅擔保人繼續追繳?！笨梢?我國的納稅擔保為全額擔保,納稅擔保人的責任并不以提供擔保的財產為限,因為法律賦予稅務機關繼續追繳的權利。
1.4 保證規定的比較分析
《擔保法》第7條規定:“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民,可以作保證人?！?第8、9、10條規定了不得作為保證人的情形。保證的方式為一般保證和連帶責任保證。
《納稅擔保試行辦法》第8條規定:“納稅保證人,是指在中國境內具有納稅擔保能力的自然人、法人或者其他經濟組織。法人或其他經濟組織財務報表資產凈值超過需要擔保的稅額及滯納金2倍以上的,自然人、法人或其他經濟組織所擁有或者依法可以處分的未設置擔保的財產的價值超過需要擔保的稅額及滯納金的,為具有納稅擔保能力?！辈坏米鳛榧{稅保證人在第9條中做出規定,增加了不得作為納稅保證人七種情形,對擔保人的擔保能力也明確化、標準化。可見,納稅保證人的資格嚴于民事保證?！都{稅擔保試行辦法》第7條規定了納稅保證的方式,即連帶責任保證,排除一般保證,當納稅人在規定期限屆滿未繳清稅款及滯納金的,稅務機關可要求納稅保證人在其擔保范圍內承擔保證責任。
1.5 強制擔保的比較分析
納稅擔保與民事擔保的顯著差異之一在于是否存在強制擔保的問題。民法的基本原則為平等、自愿、公平、誠實信用,擔保的設定完全遵循意思自治,不存在強制擔保?！抖愂照鞴芊ā返?8條規定:稅務機關“在限期內發現納稅人有明顯的轉移、隱匿財產或者應納稅的收入的跡象”時,責令納稅人提供擔保,否則稅務機關即可采取稅收保全措施,這屬于強制擔保。
1.6 擔保成立的比較分析
民法上擔保合同的成立基于雙方當事人的合意。納稅擔保的成立雖然也是以稅務機關與納稅人、納稅擔保人的意思表示一致為基礎,但是稅務機關卻處于主導地位,納稅人、擔保人處于弱勢。第一,《稅收征管法實施細則》第62條規定,納稅擔保書須經納稅人、納稅擔保人簽字蓋章并經稅務機關同意,方為有效。《納稅擔保試行辦法》第7條規定,稅務機關認可的,保證成立;稅務機關不認可的,保證不成立。納稅抵押和納稅質押的成立也是以稅務機關同意或確認為前提。第二,納稅擔保人同意為納稅人提供納稅擔保的,應當填寫納稅擔保書。納稅擔保書屬于格式文書。對于抵押和質押納稅擔保,還應由擔保人按規定填寫財產清單,且財產清單須經納稅人、擔保人簽字蓋章并經稅務機關確認才有效力。
1.7 擔保實現的比較分析
民法擔保中當事人的法律地位平等,條件具備時,擔保權人可以要求義務人為或不為一定的行為,但這種請求需有對方的配合才能實現。擔保權人沒有強制對方履行或者直接將擔保物拍賣、變賣的權利,只能向法院,據判決申請法院強制執行。
納稅擔保與民事擔保實現方式的差異,表現在稅務機關的自力執行權上。無論何種方式的納稅擔保,稅務機關對納稅擔保人均享有自力執行權,不需要通過協商或啟動司法程序。我國《稅收征管法》第40條規定:“納稅擔保人未按照規定的期限交納所擔保的稅款,由稅務機關責令限期繳納,逾期仍未繳納的,稅務機關可以采取強制執行措施,即通知納稅人開戶銀行或其他金融機構從其存款中扣繳稅款,或者扣押、查封、依法拍賣或變賣其價值相當于應納稅款的商品、貨物或其他財產,以拍賣或者變賣所得抵繳稅款?！?/p>
2 納稅擔保法律性質
基于以上比較分析,顯見兩種法律制度的異同,在異同中對納稅擔保法律屬性的界定可從三方面分析:
2.1 公法屬性――保障國家稅收實現
施正文教授在《稅收債權論》中定義稅收之債:“作為稅收債權人的國家或地方政府得請求作為稅收債務人的納稅人履行繳納稅款這一金錢給付的法律關系。”稅收之債是公法之債。基于稅收之債產生的納稅擔保,必然具有公法屬
性。其公法屬性體現在擔保成立,實現,法律救濟和法律
責任等方面。賦予稅務機關在納稅擔保法律關系中的主導地位,最大限度保障國家稅收的實現。
2.2 私法屬性――維護納稅人的合法權益
納稅擔保作為民法債的擔保在稅法上的引入,折射出納稅擔保的私法屬性。其私法屬性體現在納稅擔保是建立在意思自治形成合意基礎上。事實上,除為了維護國家、公眾利益而賦予稅務機關在程序和實體上的特權外,其與民事擔保在形式上幾乎沒有差異。
2.3 “以公為主、公私兼顧”――透過現象看本質
稅收是現代國家提供公共服務的物質基礎,具有很強的公益性,為了保障公益需求,實現稅收之債,國家必須賦予稅務機關一定的強制執行力。納稅擔保的宗旨是保障稅收債權的實現,只是在保障稅收安全的前提下,留出私法合意的空間,本質上反映出公共利益優于個人利益。因此,納稅擔保兼具公法和私法的雙重屬性,是公法私法化和私法公法化在稅法上的體現。但為避免法律適用上的沖突,兩種屬性并不具有同等地位,而是“以公為主,公私兼顧”即:納稅擔保的公法屬性居于主導地位,在保障國家稅收債權的前提下,兼顧保護納稅人、納稅擔保人合法權利,滿足納稅人的合法要求,避免給納稅人帶來不必要的損害,達到稅務機關與納稅人、納稅擔保人之間權利、義務的相對平衡。
參考文獻
[1]金永恒.論稅收擔保的法律屬性[J].山西大學學報(哲學社會科學版),2006,(04).
根據貴公司與XXXXXXXX有限公司(下稱委托人/借款人)簽署的編號為XXXXXXXXXXXXXX號的《委托擔保協議書》，貴公司為委托人/借款人向XX銀行XX分行(債權人/受益人)所申請的期限為X年 金額為 人民幣 (幣種)XX萬元的貸款(貸款/工程/其他)提供貸款(貸款/履約/其他)擔保。 本人XXX應借款人/委托人的請求，愿意以反擔保保證人(以下簡稱反擔保人)的身份向貴公司提供無限連帶責任保證反擔保，現出具以貴公司為唯一受益人的、無條件的、不可撤銷的、無限連帶責任的反擔保保證書，并做如下保證：
一、本反擔保保證書所擔保的債權種類為：依據委托人/借款人與貴公司簽訂的《委托擔保協議書》中約定，由貴公司為委托人/借款人向債權人/受益人提供的金額為人民幣 (幣種)XX萬元的 貸款(貸款/工程/其他)擔保而對委托人/借款人享有的債權。具體的內容以委托人/借款人與債權人/受益人簽訂的合同或協議以及貴公司與債權人/受益人簽訂的保證合同或保函之約定為準。
二、本反擔保保證書擔保的范圍包括：貴公司所擔保的借款本金(借款本金/履約金/其他)、利息、罰息、復利、違約金、損害賠償金、貸款人以及貴公司實現債權的費用(包括但不限于訴訟或仲裁費、財產保全或證據保全費、強制執行費、評估費、拍賣費、鑒定費、律師費、差旅費、調查取證費等)。
三、本反擔保保證書項下的保證期間為：自本反擔保保證書生效之日起至貴公司代委托人/借款人向債權人/受益人償還擔保債務之日后兩年。
四、本反擔保人保證對委托人/借款人的上述全部債務(如本保證書第二條所述)負有法律上和經濟上代為清償的義務和責任。若委托人/借款人未能按約履行其與債權人/受益人簽訂的借款合同或相關合同中約定的債務，本反擔保人保證在收到貴公司索償通知書后十五個工作日內無條件地代為清償，不得有任何異議。
五、本反擔保人特別保證：如貴公司還同時享有由委托人/借款人或其他任何第三人提供的物的反擔?；蜻B帶責任保證反擔保，不論貴公司是否向上述物的反擔保人或其他連帶責任保證反擔保人提出承擔反擔保責任的請求，本反擔保人自愿優先承擔對貴公司的連帶保證反擔保責任，無條件地承擔第一位的反擔保責任，并承諾放棄一切抗辯權。
六、本反擔保保證書不因上述委托擔保協議書、委托人/借款人與債權人/受益人簽訂的合同、貴公司與債權人/受益人簽訂的保證合同或保函的任何修改、補充、刪除，而受到影響或失效，本反擔保保證書不受上述協議或合同效力的影響，本反擔保保證書始終有效。
七、反擔保人在此確認并保證：
1、反擔保人的財務狀況足以保證反擔保人有能力履行此項反擔保;
2、反擔保人愿以擁有的全部資產(包括家庭財產)承擔連帶保證責任;
3、反擔保人同意向貴公司提供全部資產清單，如貴公司認為有必要，可對清單中所列財產進行評估，評估費用由反擔保人承擔;
4、反擔保人保證對清單中所列財產擁有完全的所有權。從本合同簽訂之日起，反擔保人非征得貴公司同意，不再自行處分以上財產(包括設定抵押、質押、轉讓等)。如貴公司認為有必要，可對其中部分財產進行保險、設定抵押、質押，反擔保人保證協助辦理有關登記手續(如設定抵押、質押，則另行簽訂抵押、質押反擔保合同，本反擔保保證書具有同等法律效力);
5、如以上全部資產尚不足以承擔對貴公司的反擔保責任，則反擔保人保證對不足部分繼續承擔清償責任，直到本反擔保保證書第二條所述款項及費用全部還清為止。
八、本反擔保保證書下的反擔保是反擔保人的連續性義務和責任，其連續性不受任何爭議、索賠和法律程序的影響，也不因委托人/借款人是否分立、合并、重組、改制、破產、無力清償、喪失企業資格、更改組織章程，以及發生任何本質上的變更而有任何改變。本反擔保保證書更不受委托人/借款人與其他方簽訂的任何合同、協議、文件的制約，本反擔保保證書始終有效。
九、本反擔保保證書適用中華人民共和國法律、法規。若因本反擔保保證書引起的或與本反擔保保證書有關的任何爭議、分歧、糾紛，首先應當協商解決，協商不成的，應當按照以下第1項規定的方式解決爭議：
1、向本反擔保保證書受益人所在地人民法院提訟。
2、向 仲裁委員會申請仲裁。
十、貴公司的任何通知以及向反擔保人提出的要求可以書面形式按本反擔保書列明的地址送達反擔保人，反擔保人聯系方式發生變化，反擔保人在變化后三個工作日內書面通知貴公司。任何通知或要求按照該聯系方式發送，應視為在下述時間送達：
①如為信函，以郵戳所示日期為送達之日;
②如為傳真，發送之日即為送達之日;
③如為專人遞送，收件人簽收之日為送達之日;
④如交由專業快遞公司遞送，以寄件人交寄后滿三日為送達之日。 任何文件或要求送達到反擔保人的地址，即視為送達。
反擔保人(簽字)： 地址： (指模)： 電話：
身份證號碼： 年 月 日
反擔保人配偶聲明：
二、我國立法中的相關規定
在我國立法中，涉及到公共秩序保留制度的部分條款如下: 《民法通則》第一百五十條; 《中華人民共和國民事訴訟法》第二百七十六條第二款、第二百八十二條; 《涉外民事關系法律適用法》第五條; 《中華人民共和國民用航空器法》第一百九十條; 《海商法》第二百七十六條等。從以上所列舉的五大法中的六條法律規定中，不難看出我國對于公共秩序內涵的界定主要有兩大類，即社會公共利益與法律的基本原則、國家主權、安全或社會公共利益; 前者如( 一) 、( 三) 、( 四) 、( 五) ，后者如( 二) 。對于這兩類表述的異同，筆者認為主要有: 這兩類法律規定都是采用直接限制的立法模式，發揮了公共秩序保留的消極否定作用; 二者的適用標準均采用了結果說，即當外國法律、判決裁定等的適用危及我國的實際利益時，才援用該制度排除其適用。關于二者的異同，第一類是對外國法律或國際慣例條款的排除，而第二類則是對外國法院請求協助事項、判決、裁定的不承認與不執行; 即前者是法律適用的問題，而后者是司法實踐行為。
三、我國法律規定的待完善之處
從以上法律規定中，筆者認為我國現行立法中的公共秩序保留制度存在以下不足:
( 一) 名稱需明確
在以上法條中，我們可以直接看出，法條中并未出現公共秩序的字眼，而是以社會公共利益、法律基本原則、國家主權、安全代替，這對于進一步明確公共秩序的內涵與范圍并無較大作用，反而是對其進行模糊化處理的結果。既然該制度已被我國接受，那么就應該在法律條文中使用此名稱，繼而明確公共秩序的范圍。
( 二) 認定標準的不明確
我國并未出臺相關司法、立法解釋，對社會公共利益的標準予以說明，這使得法官在進行評判時享有極大的自由裁量權，不同法官的結果極有可能截然相反，極大的不確定性與不可預測性，使得當事人無法形成一個合理的心理預期。此外，很容易在司法實踐中導致有的法院對社會公共利益做出不合理的寬泛解釋，擴大該制度的適用，以是否損害地方、部門利益作為評判外國判決的執行是否違背社會公共利益的尺度，這將嚴重損害中國司法公正的聲譽，進而有損于正常的對外經濟交往。雖然說正是公共秩序的不確定性賦予了其顯著的靈活性，但筆者認為不確定性與靈活性應當被規定在合理限度以內; 只有這樣，才能使法律不失其本應有的最低標準的確定性，同時也對法官的自由裁量權有所限制，繼而保障當事人對于判決結果的可預測性。英美法系因其判例法的傳統，可借鑒判例對案件事實予以認定; 筆者認為我國可以盡快出臺相關的立法解釋與司法解釋，當然最高院的案例匯編也具有一定的參考價值。
( 三) 法官自由裁量權的把握
由于我國立法對于公共秩序的規定十分籠統，尚未規定具體的劃分標準，那么各法官在審理案件時就要依據自己的內心確信加以評判，這就使得法官的自由裁量權在此過程中發揮極大的作用。倘若行使的好，那么會作出足以使得雙方都信服的判決、裁定，最終維護我國的公共利益;反之則會產生濫用裁量權致使我國公共秩序受損的情況發生。
四 、相關案例評析
( 一) 永寧公司案
1. 簡要評析
《紐約公約》中只是規定了對于違反一國公共政策的外國法院的判決、裁定，本法院可以不予承認、執行，但同樣未對何為公共政策、公共政策的范圍進行明確，而是將該問題留給了各國法院，由其立法或者法官自由裁決予以認定，這也就增加了此問題的不確定性。我國與法國均加入了此公約，因此對于兩國有約束力。本案例中，公共政策所指向的是我國的司法主權與法院的司法管轄權。具體來說，我國法院已經對二者的租賃糾紛行使了管轄權并采取臨時保全措施，而國際仲裁庭在此情況下仍然做出自己的裁定，并要求永寧公司支付相關費用，這就是對我國法院生效判決的漠視，侵犯了我國法院的司法管轄權，損害了其權威性，進而侵犯了我國的主權; 該情況正好符合了《紐約公約》中的公共政策，進而依照我國《民事訴訟法》中對于公共利益的描述，符合了請求承認與執行的裁定違反我國主權這一要件，因而最高人民法院最終做出批復對于此裁定不予承認和執行。
2. 筆者對于本案審理過程存在的三點疑惑
( 1) 筆者認為，對于濟南中院能否行使管轄權的首要條件是確定本案爭議是否與合同有關或是否是因執行合同所發生的，若屬于因合同產生的糾紛，那么就應該適用仲裁條款，因為仲裁條款是雙方當時在出于自愿的情況下做出的排除法院管轄的決定。在本案中，濟南中院認為對于之后作為股東加入的蘇拉么公司并沒有約束力，因此不適用合同第58 條之約定，也就是排除了仲裁而由法院管轄。
( 2) 筆者認為，在本案中，濟南中院排除仲裁約定、獲得管轄權后，首先要做的便是尋找解決該糾紛所適用的準據法。但從現有案情中看，并未發現濟南中院根據法院地沖突規范去尋找外國法的這一基本過程，似乎是直接依據我國法律規定予以判決并采取臨時性財產保全措施，這是否存在不妥，是否侵犯了被告的合法利益?
( 3) 違反國內強行法是否等于違反公共政策。在本案中，濟南法院以仲裁庭所做裁定違反我國現行立法關于保全措施專屬權的強行性規定為由，判定其違反了我國公共政策而不予承認。筆者認為，采用公共秩序保留、適用本國法的原因是在于外國法院的判決、裁定等侵犯了我國社會廣大公眾的根本權益，是整體利益，倘若簡單、直接稱裁決違反內國法的強制性規定而拒絕承認其效力，是否過于草率，是否混淆了強行法與公共政策的概念? 如此一來，便是濫用公共秩序保留制度的行為，不僅侵害了案件當事人的合法、合理權益，而且會影響我國司法謹慎、公正的積極形象。
( 二) 其他判決
筆者在北大法寶中以涉外、公共秩序為關鍵詞，搜索了涉及到公共秩序保留制度的案例，經過篩選后，存在五個有效案例。在這五個案例中，一個是關于合同糾紛中上訴人主張擔保書因違反我國公共利益而無效的，其余四個均為當事人申請撤銷外國仲裁裁決、認為該裁決違背我國社會公共利益的問題。人民法院的判決結果均為不予支持上訴人或申請人的訴訟請求，這足以可見我國法院對于適用公共秩序保留制度而不予承認或執行外國已做出的判決、仲裁裁決的謹慎態度。從這五個案例中，筆者歸納出人民法院駁回申請人請求撤銷外國裁決的兩點理由:
1. 仲裁內容是否符合約定、法定仲裁裁決的事項是否屬于雙方仲裁協議的約定內容或者是否屬于仲裁協議可仲裁的內容將直接導致雙方當事人對于裁決的接受度。在其認為仲裁事項不屬于仲裁條款的約定事項時，便主張仲裁庭無權仲裁而應交由法院審理; 在認為仲裁事項超出了仲裁法的明文規定時，便主張仲裁裁決違法，并損害了對該事項有管轄權的法定機關的權力。在內蒙古雙欣資源控股有限公司等與輝意有限公司等0號裁決申請案中，申請人訴稱仲裁庭進行裁決的內容屬于其職權范圍外的內容，而該權力是屬于行政機關的，在此情況下即侵犯了我國的行政權，是干預國家稅收的行為，損害了公共利益。法院在審理后否定了當事人的上訴理由，認定仲裁內容合法，屬于雙方間的民事糾紛而非公共利益。
2. 違反法律是否等同于違反公共秩序不難發現，許多人都存在著違反法律即違反公共秩序的錯誤認識，或者將法律規避等同于違反法律基本制度、進而違反公共秩序。在夏長海運有限公司訴山東海納房地產股份有限公司仲裁裁決案中，法院駁回申請人申請的理由就在于違反了法律規定并不等于違反了公共秩序，承認并執行該裁決不損害我國的社會利益，至于深層原因，合議庭并未在判決書中予以闡明。
來州市工商銀行是一家以存、貸款業務為主，結算、電子銀行、國際業務等新興業務并行發展的國有商業銀行，全行員工536人，轄13個支行，20個分理處，120個儲蓄網點，截止2003年12月末全行儲蓄存款5億，對公存款12億，貸款25億，信貸業務長期以來是該行的主營業務和傳統業務，信貸對來州市經濟建設與發展，扶持企業生產，繁榮和活躍商品流通都發揮了重要作用，但是在這25億貸款中不良貸款占比高達35%，信貸資產質量不高，信貸風險較大，在一定程度上制約和阻礙了來州工行的健康良性運行。究其原因，本人認為主要是下列因素造成的：
1.1計劃經濟時期的歷史遺留問題
計劃經濟時期來州工行作為一家國有專業銀行，而不是國有商業銀行的定位，使得該行過多地承擔和充當了政府財政“金庫”的角色，政府直接干預，很多政策性貸款應運而生，來州工行從此背上了沉重的包袱，而這些政策性貸款90%已逾期。
1.2社會信用環境缺失
“人無信而不立”，長期以來來州市的不少企業和借款人無視自身信用，取得銀行貸款后，拒不歸還或久拖不還，全市還沒有建立起一個有效、充分、信息共享的信用監督懲罰機制。
1.3經濟資源缺乏，新增貸款的亮點有限
來州市經濟整體上比較落后，缺乏重大基礎產業和規模支柱工業為主要支撐的經濟發展基礎，傳統產業領域的優質客戶資源較為缺乏，信貸營銷空間有限，我市國有企業改制全面鋪開，企業改制所帶來的信貸資產保全、客戶主體變更分流和信貸市場的重新分割，給信貸工作增加了難度，不良資產顯得更加突出。
1.4銀行自身的問題
信貸人員是營銷、管理信貸業務的主要力量，無論是從當前信貸隊伍整體素質狀況，還是從適應信貸業務改革與發展的要求看，信貸隊伍的建設都亟待加強。部分信貸人員責任心不強，業務水平不高，加之銀行內部監督獎懲機制尚未完全確立，從主觀上導致了信貸風險的出現。
1.5貸款結構不合理
流動資金貸款、項目貸款和房地產貸款構成了來州工行的三大貸款業務板塊，流動資金貸款占比高達80%，該種貸款期限只有一年以下（含一年），風險最難控制、質量最難保障、管理最難到位，企業資金一旦周轉不足，信貸風險極易顯現。
1.6貸款分類不科學
按貸款期限劃分的“一逾兩呆”分類方法，是來州工行的主要分類方法，按貸款質量劃分的“五級分類法”只是該行的輔助分類方法，很多實際上已無償還可能的貸款在“一逾兩呆”分類方法下卻顯示正常，而在五級分類法下不良貸款卻隱性化，由于適應國際慣例的五級分類法將逐步成為工行的主導分類方法，原來隱性化的不良貸款上升較快。
2.來州市工商銀行信貸風險防范和化解的對策
2.1抓住市場發展機遇，準確把握貸款投向
來州工行要根據國家、地方產業政策、市場發展前景、行業發展壯況，對不同行業、企業分類，如將其分為支持類、維持類、限制類、退出類。對以京福高速公路、東臨公路、交通建設、通信等基礎產業可予以支持，對經營無望，無資金流的企業應及時退出。
2.2建立科學高效的內部信貸管理機制
2.2.1強化信貸原則和貸款決策程序，建立貸款評估決策機制。要定期對企業資產和負債狀況、經營狀況以及償債能力等進行綜合評估，以此作為貸款的審查與批準的標準，嚴格掌握企業借款。
2.2.2堅持從制度入手，進一步提高決策水平，堅持依法管貸，依法維護債權安全和自身的合法權益。首先要加強對信貸人員的法律知識培訓，學習各種有關信貸、經濟方面的法律規定、條例，提高法律意識，從傳統的按習慣操作業務向依法管貸轉變。其次是要在實際工作中嚴格按照法律規定內容辦事，對各種貸款申請、借據、合同擔保書、抵押書等凡涉及法律明確規定的內容、條款要一絲不茍，堅持執行。既要依法規范自己的業務活動，也要依法規范客戶的各種行為。
2.2.3全面實行審貸分離和按貸款風險程度劃分信貸審批權限的分級審批制，充分發揮資產風險管理委員會的集體決策作用，防止“一言堂”和“拍腦袋”決策，實行貸款簽批責任人制和崗位權責制約。應逐步建立以“權限管理、體制約束、風險度量”為核心，以企業凈資產或抵押為授信依據，充分運用量化指標預測和評估貸款風險，按風險度高低劃分審批權限，實施部門、崗位和程序三項制約信貸風險管理的方法，從而實現從“貸款審批權限下的數量管理”到“貸款風險界定貸款審批權的質量管理”的轉變。
2.2.4建立貸后稽核制度和信貸崗位離任審計制及崗位調換制，加強對信貸人員的管理，嚴防違規行為和工作疏忽現象發生。
2.2.5統一制訂信貸風險的衡量標準，使風險管理逐步實現科學化、規范化。統一企業信用等級評定標準。具體講應包括：企業法人代表個人資料，企業的信用狀況及有無違約記錄，企業的償債能力、成長能力、盈利能力，目前的生產經營狀況，企業財務管理狀況及有無違紀記錄，企業經營水平及市場發展前景等。一般說來，工行必須每一年或半年對現有信貸客戶進行一次信用等級評審，并對照原有評級進行調整。
2.2.6應大力推廣貸款五級分類法，以真實反映貸款質量，通過這一分類法對企業貸款進行監控。
2.2.7要在繼續強化一級法人制度的前提下，進一步完善內部授權制度.對各級機構、各個部門以及信貸工作人員，進行科學合理的授權，既要考慮充分調動各部門和個人的積極性，又要防止權力過大，尤其是要盡快建立和完善各部門、各崗位之間的相互制約關系和制度。
2.3轉變風險防范觀念，建立健全風險管理規章制度
2.3.1建立以風險控制為目標，防范風險與轉化風險相結合的風險管理制度。借鑒西方銀行先進的風險控制方法和經驗，根據上述貸款風險衡量新標準，力爭使每一筆貸款都能置于銀行的風險監督之下，及早發現貸款風險發生的征兆，以便采取措施，控制風險。
2.3.2建立健全銀行信貸資產風險預警預報機制，加強對貸款風險的監測考核力度，認真做好企業信息反饋工作。來州工行要充分利用信貸管理系統和人民銀行的信貸登記咨詢系統，建立企業檔案查詢系統，連續記錄企業基本生產經營情況、貸款使用情況、經濟效益情況，根據監測信息隨時進行電腦分析，及早發現風險苗頭，提出預警信息，采取防范化解風險的對策。
2.3.3建立信用風險評估機制。依據借款人的經濟實力、資產負債情況、管理層的管理水平及管理能力、經營業績、市場進入情況等確立企業風險等級，除對信用優良的企業可發放部分信用貸款外(應嚴格條件、逐步減少)，其它均采取擔保、抵押貸款等方式。
2.3.4對歷史遺留問題，實行“新老劃斷，分類管理”。對過去的貸款，凡沒有辦理合法有效的抵(質)押或擔保手續的，要對照《擔保法》采取相應的補救措施，努力把風險降到最低限度；對新發放貸款。要嚴格貸款管理與發放程序，明確第一責任人，實行“連帶責任制”與“永久責任制”，堅持誰調查誰負責，誰放款誰收回的原則，堅決卡住風險發生的源頭，抵(質)押、擔保手段是貸款重要的第二還款來源，故要嚴格評估其價值，防止人為因素，把風險消滅在萌芽之中。
2.3.5修訂、完善各項信貸管理制度，保證各項制度之間的協調、配合和制約，確保各項信貸管理制度的貫徹落實。首先，從制度上完善信貸檔案管理。盡快制定、實施《信貸檔案管理實施辦法》，就信貸檔案的收集、交接、檢查進行明文規定，指派專人負責，并定期檢查、考核執行情況。對企業財務資料虛假問題，可以考慮建立“四相符審核”和“財務報表審計失實責任賠償制度”。具體來說，就是：一方面銀行本身對借款企業的總賬、明細賬、原始憑證和重要實物進行核對，做到“四相符”；另一方面可與會計師事務所簽訂合同，委托事務所對銀行貸款申請人的財務報表進行審計，并出具審計報告，作為銀行審批貸款的依據，并同時在合同中規定，如因其報告不實而致使貸款損失，注冊會計師本人及其所在事務所負責全額賠償銀行因此而受到的損失。
2.4建立風險轉化與保障機制，合理處理信貸風險
2.4.1建立信貸風險轉移機制。在實際操作過程中，一方面可采取更換貸款方式的方法將風險轉移給借款人或擔保人；另一方面可由銀行和借款企業及其擔保企業分別向保險公司辦理資金和財產保險，對貸款發生風險時，由保險公司按投保情況給予經濟補償，從而實現風險轉移。此外還可以采取根據貸款性質將風險轉移給地方政府的方法。即根據貸款合同條款規定，凡由地方政府承諾的項目，當借款人不能按時償還債務時，地方政府要負責組織還款。
2.4.2建立信貸風險補償機制。對企業原有的債務可采取債務重組的方式，明確原有銀行債務的數額、承繼人、償還期以及償還方式，制定具體的償還計劃，督促企業從銷售收入中提取一定比例的資金，專戶儲存，建立貸款風險基金。
2.4.3采取份額分散、對象分散、期限分散、行業分散等方式，建立風險分散機制。份額分散，即對貸款額度巨大的資金項目。采取銀團貸款的方式。使來州工行只承擔有限份額。對象分散，即對某一客戶的貸款不能超過該行資本總額的一定比例，要實行貸款最高限額管理制度，防止風險過于集中。期限分散，將貸款按一定比例分散到幾種期限不等的貸款中，通過長、中、短期貸款的互相搭配、協調運用，分散由時間因素而發生的風險。行業風險，指銀行根據經濟發展不同時期的需要適時地將貸款分散在不同行業，避免因個別行業的大起大落給銀行帶來不必要的風險。
2.5實施信貸審批人員專職化和專業化制度，完善經營人員激勵機制
2.5.1審批人員專職化。長期以來，來州工行并無專職的信貸審批人員。信貸審批人員往往是由有一定行政職務的行領導或部門領導擔任，審批人員不能將主要精力集中于審核分析，審批工作只是其繁瑣行政事務工作中的一個方面。參考西方一些商業銀行的工作方法，審批工作可由專職人員擔任，其根據自己的判斷，獨立地提出意見，僅對信貸項目負責。這一方式的優點在于，它迫使信貸審批人員把全部精力集中于信貸審批工作，深入分析每一個信貸項目，提出有價值的觀點。審批人員可由專人進行管理，并設審批會議制度對其表現進行評判。對審批人員的任職資格應有所規定，如一定的工作年限，一定的技術水平等等。但更為重要的是專職審批人這一制度本身產生的壓力與動力，可以有效提高目前國有商業銀行增量信貸資產的質量。
2.5.2審批人員專業化。要培養一批信貸工作經驗豐富，年富力強，懂財務、懂法律、懂管理、懂計算機的信貸人員，要逐步從“職務審貸“向“專家審貸”過渡。
2.5.3對信貸經營部門建立相應的激勵機制。防范風險并非對銀行信貸業務束手縛腳，而是要激勵為銀行效益努力工作的員工，約束損害銀行利益的做法。做到這一點，必須要激勵與處罰并重。對國有銀行而言，首先強調的是要加強激勵機制，提高開拓市場能力，使責任與利益二者緊密相聯，以增進經營人員在艱苦市場環境中積極開拓的動力，從信貸源頭降低風險。
2.5.4建立風險經理制度。在成熟市場經濟國家，風險經理在信貸管理過程中起著不可替代的作用?？蛻艚浝肀仨毰c風險經理一起合作，才能最終決定一筆貸款的發放。風險經理根據銀行風險管理的需要，進行客戶的風險識別，決定貸款的授信、發放等等，其具備有“最后一只筆”和最后責任人的職能，處在屬于后臺部門的貸款審批中心?？紤]到來州市工行目前的風險管理水平，若要實行風險經理制，必須要建立相關的考試和選拔“準入”制度，合理了界定風險經理和客戶經理之間的職責劃分，做到責、權、利相統一。
2.6完善對信貸企業的制度建設，實施銀企共擔信貸風險制度，從根本上降低信貸風險
2.6.1繼續堅持“區別對待，擇優抉擇”的原則，盤活貸款存量，優化貸款增量。來州工行對國有企業改革中的信貸風險要有一個認真、清醒、全面的認識，不能談虎色變，實行一刀切。要主動改進服務，主動送貸上門，大力支持和傾斜；對轉制后扭虧有望的企業，要積極推行“支幫促”活動，實行“一廠一策”；對資不抵債，長期虧損或扭虧無望的企業，鼓勵和促進其改制，把債務落實到新的經濟主體，明確承貸主體。要想方設法盤活現有信貸資產質量，嚴把新增信貸資產質量關，多渠道多方式提高資產質量，降低經營風險。
2.6.2實行企業與銀行信貸風險共擔制度，降低銀行信貸風險。(1)實行企業新上固定資產投資項目自籌資本金制度。凡企業新上固定資產項目，必須自籌30%~50％的資本金，并存入主辦銀行賬戶，實行監督。凡企業自籌資金未落實到位，有關部門不予立項，銀行不予申報項目，不予發放貸款支持。(2)實行企業貸款預交風險保證金制度。凡是企業從銀行取得貸款，應扣除10%~20％的補償性余額留存銀行。所謂補償性余額，即企業貸款時，銀行要求借款企業在銀行中保持按貸款限額或實際借款額一定百分比計算的最低存款額。通過補償性余額的留存，從企業角度來講，可以增進其信用意識及積極主動還款意識，提高償債能力；從銀行角度來講，可以降低風險，補償可能透支的貸款損失。
2.6.3進一步完善貸款證制度建設。貸款證是企業法人向金融機構申請借款的資格證明書。貸款證的實施，增加了企業負債的透明度，有助于來州市工商銀行信貸決策，提高貸款的科學性，優化貸款結構。目前可從以下幾個方面的工作入手：一是擴大發證對象，將目前單一的貸款證形式加以豐富；二是制定統一簡化的領證手續，延長貸款證使用年限；三是盡快實現貸款證管理的電子化。
2.7加強與政府的溝通，增強政府為銀行創造寬松環境的積極性，減少因政府行政干預而帶來的信貸風險
2.7.1針對不正當行政干預對國有商業銀行產生的種種不利影響，來州市工商銀行應加強宣傳，統一認識，理順與地方政府和銀行的關系。地方政府的主要目標是發展地方經濟，而銀行資金也是用來支持國家與地方經濟建設的，二者的最終目標應該是一致的。來州工行應做好對地方政府的解釋工作，互相體諒，共同發展地方經濟。地方政府更要大力促使企業改革創新，增強企業自身活力和競爭實力，以保證償還貸款本息，真正減輕銀行負擔，為銀行創造寬松、良好的投資環境和條件。當然，銀行在資金寬裕，不違背信貸政策的情況下，適當地對地方予以信貸傾斜，扶植一些地方優勢項目，如醫藥工業是我市重點發展的產業，以次促進地方經濟的進一步發展。
2.7.2密切與政府、金融監管部門、法院、公安的聯系與合作，充分運用法律手段和必要的行政手段，借助媒體，對故意不還貸、賴貸、欠貸企業與個人保持威懾力和震懾作用，維護工行的合法權益。
2.8強化信貸業務的內部稽核工作。
2.8.1轉變稽核職能?；瞬块T要將信貸工作的各個崗位、各個環節在執行規章制度方面的情況作為主要稽核對象，查驗信貸業務管理部門對業務操作崗位的檢查記錄。稽核的重點應放在合規性稽核、風險稽核和對主要經辦人員的責任稽核等方面，由事后稽核控制為主轉變為事前、事中、事后稽核相結合，并以事前預防性稽核、事中阻滯性稽核為主。
2.8.2配備高素質的稽核人員。
2.8.3切實提高稽核部門的權威性和獨立性。來州市應使稽核部門享有足夠的權威，使其能在全行范圍內獨立地行使稽核職能，銀行的最高領導者必須對稽核部門的意見和建議給予高度重視和優先處理。
3.結論
信貸風險是伴隨信貸業務而產生的，有信貸業務必然有信貸風險，來州市工商銀行應正視這一情況，直面風險防范與化解的困難，迎難而上，科學管理，規范運作，精密籌劃，大力處置不良貸款，將信貸風險消滅于萌芽之中，把風險給銀行造成的損失降低到最低點。
致謝：本文在信息采集、定稿、寫作、打印過程中得到了張文、胡建軍兩位同志的熱忱幫助，對他們的辛勤勞動在此表示衷心的感謝。
參考文獻：
[1]《商業銀行信貸》萬軍、劉清明、徐小平主編江西高校出版社1995年12月第1版
[2]信貸進與退的實踐思考李勤《中國城市金融》2003年第7期
