發布時間：2023-02-27 11:12:29
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的新行政法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
新媒體的出現，改變了我國傳統的執法環境，導致我國行政執法的性質、作用等方面產生了新的變化，行政執法漸漸開始從“管理型”向“服務型”轉變，性質變得更加平等化和透明化，所有這些變化很大程度上影響著行政執法在社會中的形象。
1.新媒體技術對行政執法過程的影響。新媒體也被稱作自媒體，與報刊等傳統媒體的最大不同是，新媒體賦予每個人傳播和分享信息的機會，媒介資源不再僅掌握在少數權力機關的手里，而是漸漸開始走向平民化。社會輿論具有盲目性和不可控性。首先，公眾并不是專業記者，在分享某個行政執法事件時，可能會根據跟人喜好，主觀地放大事件的某一部分，隱藏掉另一部分，造成事實的失真，影響公眾對事件整體的判斷；其次，人們在發表評論，并非基于法律規定本身，而是出于對案件事實產生的同情，并站在弱勢群體一邊，導致評論越來越走向偏激；最后，作為直接面向群眾的執法機關很容易受到公眾輿論的影響，以服務為主要特征的新時代的行政執法，在執法過程中不得不更多考慮群眾的利益，導致很容易受到群眾合意即輿論的影響。
2.新媒體加深了人們對行政執法的傳統刻板印象。在對網絡關于行政執法報道的調查中顯示，在報道中出現最多的是與暴力有關的詞語，報道更多地站在行政執法對象的角度，更愿意表現他們的聲音和意見。在這些報道中雖然沒有出現評論性的語言，貌似遵守了新聞公正和客觀性，其實，傳播者在對新聞事件材料的選取過程中就已經將個人的主觀意見隱含在新聞的報道中，這種報道比直接發表評論更具有說服性和影響力，通過影響受眾對新聞事件的判斷來引導公眾意見，對行政執法主體的形象產生不利影響。綜上所述，網絡是一把雙刃劍，它一方面推動行政執法不斷走向現代化、平等性和透明性；另一方面，不斷干擾行政執法的公正性，并加深了人們對行政執法的傳統印象，妨礙了行政執法的進一步發展。
二、結束語
網絡等新媒體技術的產生不斷改變著我國行政執法的環境，使行政執法活動越來越多地受到社會的影響，并不斷變革著行政執法的性質和內涵。它所帶來的影響，使得行政執法機關再也不能忽視網絡的力量，促使行政執法機關加強對網絡技術的應用，從而更好地發揮社會職能。
「關鍵詞行政法信賴保護制度建設
行政法信賴保護原則肇始于德國行政法院判例，后經日本及我國臺灣地區等的效仿、繼受與發展，現已成為大陸法系行政法之一般原則。依據該原則進行的制度設計在保障人權、維護法的安定性、實現實質的法治行政方法發揮著不可替代的作用。然而，主要仿照大陸法系建立起行政法制度的我國，理論上對這一原則卻鮮有研究，涉及該原則的制度由于缺乏理論的支持而難以完善。借鑒國外的研究成果對該原則進一步闡釋并構想我國相關制度設計，乃本文旨趣所在。
一、行政法信賴保護原則的基本理論
關于信賴保護原則是憲法原則還是僅為行政法之一般原則，在德國公法學界早有爭議。從該原則演變的歷史來看，可以看出信賴保護原則一開始只是作為行政法之一般原則于第一次世界大戰后在德國各邦行政法院的判例中被引用，后來被明文規定在聯邦德國行政程序法、租稅通則、聯邦建設計劃法等成文法上。此后該原則不僅作為一項重要的行政法原則得以確立，其重要性也得到了學界的一致首肯，現今較為一致的看法是信賴保護原則不僅是行政法上的一般原則，而且已成為一項憲法原則。探討作為憲法原則的信賴保護已超出了本文的議題，以下只探討行政法上之信賴保護原則。
現代福利國家中，國家和人民之間應該存在信賴關系，公民必須信任行政機關所作出的決定，以此安排自己的生活，否則社會秩序的穩定性和社會生活的可預測性便會遭到破壞。當公民信賴行政行為，并且這種信賴值得保護時，為保護行政相對人的信賴利益，①該行政行為受到存續保護而不得任意撤廢，如出于公共利益的緊急需要必須撤廢該行政行為時，也應給予相對人相應的補償，此為行政法上信賴保護原則基本涵義。②
構成信賴保護原則應具備以下三個要件：
（一）信賴保護存在的基礎。此為信賴保護原則存在的前提，無此前提信賴保護原則無從適用。通說認為構成信賴保護原則之基礎是行政行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。③此在理論上不是沒有爭議，如有學者認為“信賴保護原則必須貫穿于行政權運行的全過程，并由此形成相互銜接的運行機制，即事實認定過程中的信賴保護、行政法律規范適用中的信賴保護、和行政行為變動中的信賴保護”。④顯然，該學者認為行政行為作出過程中的事實認定和法律規范的適用可以單獨作為信賴基礎而存在。筆者認為，對于上述分歧，通說的觀點較有說服力。理由是：首先，作為信賴基礎必須能夠反映出國家的意思表示，而國家完整的意思表示必須通過一有效成立的行政行為才能反映出來。行政行為尚處于作出過程中時，國家的意思必定是不明確和不完整的，并且尚未表示出來。其次，行政行為還處在作出過程中，尚未有效成立，當然不可能對外產生法律效果。因而公民也不可能基于此信賴產生既得利益。如果按該學者這樣解釋適用信賴保護原則，則是過于寬泛的將信賴保護原則擴大適用。殊不知在現代法治國家中，為求得法治的實質正義，行政法始終在依法行政和法的安定性之間尋找一有效的平衡，過于寬泛的適用任何一原則必然侵害另一原則，破壞了這一有效的平衡。再次，信賴保護主要以存續保護為主，是對行政行為的存續保護，倘若在行政行為作出過程中某個環節如事實認定、法律規范的適用等即適用信賴保護原則，則往往使違法的事實認定得不到糾正，這顯然與依法行政原則背道而馳，也因此而剝奪了行政主體在行政過程中改正錯誤的機會。因此，將信賴保護原則適用于行政權運行的每一階段是不可取的。①行政法上的信賴保護原則其存在的基礎應當是有效成立的行政行為，而不論該行政行為是合法還是違法，也不論該行政行為是具體還是抽象性的。但例外的是無效的行政行為除外，因為無效的行政行為本質上不是行政行為，對外沒有任何效力，因此不可能產生信賴利益。
（二）存在信賴表現。所謂信賴表現是指行政相對人因信賴行政行為而采取的處分行為。行政相對人基于法的安定性原則信賴行政行為不會變動，而對自己的生活作出安排和對財產進行處分，從而表現出信賴行政行為。信賴基礎與信賴表現之間存在著因果關系，倘沒有信賴基礎，信賴表現也無從談起。
（三）信賴值得保護。信賴是否值得保護其判斷基準主要是根據無過錯原則，無過錯原則主要強調了行政相對人對于違法行政行為沒有過錯。倘若是由于行政相對人自己的過錯，造成違法行政行為的作出，或者明知或重大過失而不知行政行為違法則不能成立信賴保護。這一原則得到了德國行政立法的肯定，《聯邦德國行政程序法》第48條第二款列舉規定了三種不適用信賴保護原則的具體情形：（1）受益人以欺詐、脅迫或行賄取得一行政行為的。（2）受益人以嚴重不正確或不完整的陳述取得一行政行為的。（3）明知或因重大過失而不知行政行為的違法性。
也有學者不是從信賴的正當性出發而是從信賴利益與公益比較的角度來鑒別信賴是否值得保護，并認為公益是成立信賴保護必須要考慮的要件之一。對此反對者認為，信賴保護原則為保賴利益提供的保護方式是存續保護和財產保護，公益在信賴保護原則的適用上不是毫無作用，然而其作用僅限于作為選擇保護方式的判斷基準，即“在原本法律狀態對人民有利時，本應采存續保護之方式，但在公益之要求大于人民之信賴利益之保護時，后者不得不退讓，為彌補人民利益的損失，此時應采財產保護方式。”②也就是說，信賴是否值得保護不是由人民的信賴利益與公益之間的比較得出，公益不是信賴保護成立的要件之一。而僅僅是在成立信賴保護原則后選擇適用合適的保護方式時，公益的衡量才發生作用。筆者認為反對者的意見較有說服力，德國行政程序法對此也是肯定的，依聯邦德國行政程序法第49條的規定看，即使存在緊迫的公共利益需要優先考慮的情況，仍然可以成立信賴保護，只是此時信賴保護的方式由存續保護變為廢除后的財產補償。
二、大陸法系國家圍繞信賴保護原則進行的制度設計
綜觀當今大陸法系各國行政法以信賴保護原則進行的制度設計主要體現在具體行政行為的撤銷與廢止上，其它體現該原則的制度和抽象行政行為的撤銷與廢止、法令不溯及既往、公法上的權利失效、計劃擔保等更適于在更廣闊的憲法層面上展開探討，因而不屬于本文探討的主題。德國是最早確立信賴保護原則的國家之一，其有關該原則的制度化也具有典范作用，以下以德國等大陸法系國家行政法為藍本，探討信賴保護原則在具體行政行為的撤銷與廢止方面的制度構建。
依照依法行政原則，為維護法的純潔性，違法的行政行為自應撤銷，這也是以往形式意義法治行政主義者所著重強調的。然而隨著現代福利國家的發展，利益和價值已趨多元化，人們逐漸認識到單靠形式意義的法治行政是不可能實現真正正義的。在許多情況下，法的安定性和法秩序的穩定性成為實現人權的基本前提，而不加限制的任意撤廢行政行為，正是對這種安定性和穩定性的破壞。于是人們開始從追求絕對形式意義的法治行政向實質意義的法治行政轉變。在這一過程中信賴保護原則發揮了十分重要的作用，可以說現代實質意義上的法治行政正是建立在依法行政與信賴保護二原則不斷平衡的基礎之上，偏廢任何一原則都不可能實現真正的正義。
具體行政行為的撤銷與廢止在以往形式意義法治行政占據統治地位的時代，是采自由主義。在機械的依法行政的觀念的支配下行政主體可以任意撤銷違法的行政行為和廢止合法的行政行為，而不受任何約束。政府行為的朝令夕改、反復無常必然對人權構成極大的威脅，也與法治國思想下的法的安定性原則背道而馳，以信賴保護原則為基礎，對具體行政行為的撤銷與廢止設置限制，便是當然的選擇。德國、日本及我國臺灣地區現行法在將信賴保護原則制度化的過程中區分各種不同的行為，如合法行政為和違法行政行為；違法行政行為又區分為授益行為、負擔行為及復效行為。針對不同的行為選擇不同的制度。
（一）授益行政行為的撤銷與廢止
授益行政行為使行政相對人產生既得利益，倘若授益行政行為違法，在符合信賴保護要件的情況下，行政主體如撤銷行政行為勢必損害相對人的信賴利益。因此聯邦德國行政程序法對此采取嚴格限制。如德國行政程序法第48條第2款明令禁止撤銷具有金錢或物之給付內容的行政行為。第48條第3款規定，對非物質的行政行為盡管可以撤銷但須依據信賴保護原則給予相應補償。我國臺灣地區的《行政程序法（草案）》以及日本的《行政程序法》也作了類似的規定。①
授益行政行為的廢止通常并非由于行政行為的違法性，而往往是客觀狀態發生變化或其他原因造成。廢止原因通常是法定的，德國行政程序法第49條第二款列舉規定了授益行政行為廢止的四種情形：（1）法規容許或行政行為保留該廢止；（2）行政行為附負擔，受益人沒有或未在為他定出的期限內履行該負擔；（3）行政行為所依據的法規或基礎事實發生變更，致使該行政行為繼續存在將危害公共利益；（4）為避免公益遭受重大損害。德國行政法對上述四種情形區別對待。前兩種情形中由于相對人應當預見到廢止的可能性，因而不符合信賴保護的構成要件。在后兩種情形中，若符合信賴保護的構成要件，則應區別情況提供存續保護與財產保護。
（二）負擔行政行為的撤銷與廢止。
以往觀點認為若負擔行政行為違法，行政主體得隨時予以撤銷、廢止，信賴保護原則于此場合不適用。理由是負擔行為既然對人民不利，那么撤銷該行為通常不會發生既得權和信賴保護的問題。因此是否撤銷或廢止由行政機關依據合法性原則和法的安定性原則裁量決定。基于上述理由，聯邦德國行政程序法及日本、臺灣現行行政程序法對負擔行政行為的撤銷與廢止也沒有設置任何限制。對此制度設計我國臺灣學者提出不同見解，認為下列兩種情形下的負擔行政行為是否必然排除信賴保護原則的適用值得商榷，一是由一對人民更不利之合法處分所取代。二是相對人由于遵守處分內容，已消費或處置標的物，以致無法和很難回復。②這兩種情形下，撤銷行政行為將使人民處于更為不利的境地。因此，于此場合下信賴保護原則的適用似乎更有必要。筆者認為臺灣學者的觀點極具啟發意義，信賴保護原則出發點在于保護公民的信賴利益，因此只要存在信賴利益，并且該信賴利益符合信賴保護的構成要件，就應當援引信賴保護原則予以保護，而不論該行為是授意或是負擔。
（三）復效行政行為的撤銷與廢止
所謂復效行政行為是指對一人授益而同時對另一人生侵益效果的行政行為。③關于復效行政行為如何適用信賴保護原則？大陸法系國家立法上并無明確規定，但綜合判例及各國通說仍可窺見信賴保護原則在這一題域內的制度回應。將相對人的權益與第三人的權益進行比較，可將復效行政行為區分為兩種情形：
1.對相對人為授益，對第三人為負擔。
依據德國的判例及通說，撤銷與廢止此種行政行為應按照前述授益行政行為來處理，即信賴保護原則發揮作用，限制對行政行為的撤銷。我國臺灣地區及法國的做法與德國相似。日本通說認為，遇此情形下有必要對相對人的權益與第三人的權益進行權衡，如果第三人權益優越，應承認完全撤銷權，即信賴保護原則不能適用。①
2.對相對人為負擔，對第三人為授益。
遇此情形下，德國、法國及我國臺灣地區的判例及通說均認為應依負擔行政行為撤銷之法理解決，即可享有完全撤銷權，不存在依據信賴保護原則對撤銷與廢止設置限制。日本則認為，在此情形下如果第三人權益權越，撤銷權原則上要受到限制。
三、我國確立信賴保護原則的構想
信賴保護原則是在行政法理論不斷向縱深發展的過程中，形式意義的法治行政觀念被實質意義的法治行政觀念所取代后，由德國等大陸法系國家的學者最先提出來的，后逐漸被大陸法系各國的立法所接受。毫無疑問學者的學說為最終的制度構筑了堅實的基礎。我國行政法之所以至今尚未明確確立信賴保護原則，是與理論研究上的落后密切相關的。眾所周知，我國行政法學界長期以來并不重視行政行為基本理論的研究②，涉及行政行為效力的研究既不深入、也難稱系統，與行政行為效力緊密相關的信賴保護原則更是少有問津。
理論研究的落后阻礙了立法的發展。信賴保護原則作為一項當今大陸法系國家行政法的重要原則，在我國卻沒有為它確立應有的地位。加上我國至今沒有頒布行政程序法，有關行政行為的撤銷與廢止零散的規定在各個單行行政法及行政訴訟法上，這樣的做法既不科學，又不系統，更不完善。因此，信賴保護原則在我國還處在理論探索階段，尚未成為現實的制度。筆者認為借鑒德國等大陸法系國家有關信賴保護原則的理論成果和法律制度，并深入研究以盡快完善我國相關的行政法律制度在當下尤為緊迫。為在我國確立行政法上的信賴保護原則并建立完善相關制度，筆者提出如下構想：
1.加強理論研究，大膽借鑒國外尤其是大陸法系國家有關信賴保護原則研究的最新理論成果，為立法奠定堅實的理論基礎。借鑒不等于照搬，既要借鑒又要創新。理論研究不能離開本土文化，更不能脫離我國現有的行政法律制度。結合我國法律制度的特色，借鑒國外先進的理論成果，在此基礎探索出獨具特色的中國行政法制建設之路，方為良策。
2.在未來的行政程序法中明確確立信賴保護原則為我國行政法的基本原則。大陸法系各國，如德國、日本及我國臺灣地區等都是在行政程序法中規定信賴保護原則的。此做法值得借鑒，因為行政程序法是有關行政程序的總則性規定，在總則中確立信賴保護為行政法一般法律原則，然后在分則中進一步細化有關具體制度，既系統又科學。
3.以信賴保護原則為基礎，建立完善行政行為的撤銷與廢止制度。如上所述，信賴保護原則在行政法上主要體現為對行政行為撤銷與廢止設置必要的限制，因此要在行政法上貫徹信賴保護原則，就要完善行政行為的撤銷與廢止制度。我國立法并沒有嚴格區分無效行政行為和可撤銷行政行為，實踐中可撤銷行政行為范圍極其寬泛。無論是職權撤銷還是爭論撤銷，立法上都幾乎沒有設置任何限制，在機械的依法行政觀念的支配下，行政行為的撤銷與廢止基本上采自由主義，結果是行政相對人的信賴利益得不到確實的保障，政府的公信力無法得到提升。可見，有關信賴保護原則的制度在我國是極不完善的。解決這一問題，首先應該在立法上確立無效行政行為制度，并將無效的與可撤銷的行政行為加以區分，這是貫徹信賴保護原則的前提。③只有這樣才能將無效的及輕微瑕疵的行政行為排除在可撤銷行政行為之外，科學界定可撤銷行政行為的范圍。然后仿照大陸法系國家的通常做法，將可撤銷行政行為區分為授益、負擔及復效的行政行為，針對不同的行為設置不同的制度。行政行為的廢止可參照撤銷建立制度。
參考文獻：
①關于何為信賴利益，理論上始終難有定論。有學者從私法角度論述信賴利益，認為信賴利益是指對合同或要約賦予了信賴的一方當事人所故有的，因信賴可能或已經受到損失的利益，包括財產利益和機會利益，信賴利益通常是既存利益，是因信賴而易被損失和喪失的利益。參見馬新彥著：“信賴與信賴利益”，《法律科學》2000年第3期。筆者認為此信賴利益界說，盡管是從私法角度所做，但對探討公法上的信賴利益不無借鑒意義。
②參見[德]毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，法律出版社2000年版，277～278頁。
③參見吳坤城著：“公法上信賴保護原則初探”，城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二）臺灣三民書局出版1997年版，239頁。
④李春燕著：“行政信賴保護原則研究”，《行政法學研究》2001年第3期。
①德國行政法將行政權運行中產生的階段行為稱為部分行為，不能單獨提起行政救濟和司法救濟。顯然，已經將信賴保護原則排除適用于部分行為中。參見平納特著，朱林譯：《德國普通行政法》中國政法大學出版社1999年版，109頁。
②吳坤城著：“公法上信賴保護原則初探”，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二）臺灣三民書局出版1997年版，251頁。
①見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第406頁。
②吳坤城著：“公法上信賴保護原則初探”，城仲模主編：《行政法之一般原則》（二），臺灣三民書局出版社1997年版，253頁。
③參見吳坤城著：“公法上信賴保護原則初探”，城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二），臺灣三民書局出版1997年版，254頁。
①[日]室井力主編，吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第107～108頁。
至于國際私法到底是實體法還是程序法的 問題 ，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范；另一個是認為沖突規范只是解決一個 法律 的適用問題，并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系，從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：沖突規范這種間接規范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系，又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范在內。
其次，國際私法范圍內的間接規范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系，所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務 內容 ，而不是訴訟權利義務內容。
此外，國際私法中的間接規范和法律規范體系中的“準用性規范”是相類似的。(27) 而要確定某一類法律規范到底是實體法規范還是程序法規范，最為關鍵的是應該看它們所調整的 社會 關系是實體關系還是程序關系，看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系；間接規范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質；就像某一實體法部門中所包含的“準用性規范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規范一樣。
筆者認為，法律規范體系中的“準用性規范”的性質應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有程序法的性質。
而間接規范也有國際私法中的間接規范和國際民事訴訟法中的間接規范之分，(28) 其性質也應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有程序法的性質。
最后，筆者想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質，當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質，而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題， 目前 國際私法 理論 界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30) 而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接 影響 到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、 外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范，而這些程序法規范屬于公法的范疇；（2 ）認為國際私法中的間接規范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質；（3）認為間接規范具有程序法的性質，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學對資本主義法學中“公、 私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31) 而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等屬于公法范疇的程序法規范在內。其次，國際私法中的間接規范是實體法，從而不存在因為把國際私法規范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后，國際私法范圍內包括間接規范在內的所有法律規范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當今社會，顯然已經沒有了現實基礎，無須贅述。
筆者最后想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質，而在已經有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋：
內容提要: 行政程序法是現代國家規范行政權力的基本法，它的制定對國家機關之間的關系、國家與公民之間的關系有著深遠影響。當前，、議會制和合作體系而實現未被代表的群體的政治整合。共識民主可以培育責任、增強政府的合法性和促進公共投資。在通過更加平衡和有效的特定方式來處理經濟全球化給主權國家所帶來的壓力方面，共識民主被認為比多數主義民主具有更強的能力。參見[美]馬庫斯.克里帕茨：《全球經濟與地方政治：李普哈特的共識民主和包容政治》，付平編譯，載薛曉源、陳家剛主編：《全球化與新制度主義》，社會科學文獻出版社2004年版，第3-18頁。
[7] 參見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第273頁。
[8] 轉引自前引4，第92頁。
[9] 前引7，第274頁。
[10] 參見翁岳生：《行政程序法發展之展望》，載《海峽兩岸首屆行政法學術研討會——行政程序法論文集》，1998年5月編，第9頁。
[11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，楊文忠譯，載《外國法學譯叢》1987年第4期，第79頁。
[12] 翁岳生：《論西德1963年行政程序法草案》，載翁岳生：《行政法與現代法治國家》，1990年版，第186頁。
[13] 前引12，第187頁。
[14] 前引12，第213-214頁。
[15] 參見江必新、周衛平編著：《行政程序法概論》，北京師范大學出版社1991年版，第19-20頁。羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1996年版，第292-293頁。
[16] 參見星：《論中國行政法制的程序化與行政程序的法制化》，載《中國人民大學學報》1997年第1期。
[17] 參見姜明安：《我國行政程序立法模式選擇》，載《中國法學》1995年第6期。黃學賢：《行政程序法的目標模式及我國的選擇》，載《蘇州大學學報》（哲社版），1997年第2期。
[18] 參見應松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第44頁。
[19] 王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第152頁。
[20] 前引19，第139頁。
[21] 參見張劍寒：《美國聯邦行政程序法述要》，載《各國行政程序法比較研究》，研發會編印，第68-71頁。
[22] 前引21，第41-62頁。
[23] 前引17姜明安文。應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社1998年版，第535頁。前引16星文。
[24] 前引19，第152頁。
[25] 林紀東：《行政程序法在現代民主國家的功能》，載《各國行政程序法比較研究》，研發會編印，第17-18頁。葉俊榮：《轉型社會的程序立法》，載《當代公法理論》，臺灣月旦出版公司1993年版，第409頁。
[26] 轉引自前引17黃學賢文。
[27] 參見薛剛凌：《海峽兩岸行政程序法學術研討會綜述》，載《海峽兩岸首屆行政法學術研討會──行政程序法論文集》，第137頁。
[28] 參見王萬華：《2002年行政法年會綜述》，載《行政法學研究》2002年第4期。
[29] 參見楊小軍：《關于制定行政程序法典的幾個基本問題的思考》，中國法學會行政法學研究會2002年年會論文。
[30] 參見楊寅：《制定行政程序法面臨的基本問題——兼評〈框架修改稿〉》，中國法學會行政法學研究會2002年年會論文。
[31] 參見姜明安：《制定行政程序法應正確處理的幾對關系》，載《政法論壇》2004年第5期。
論文關鍵詞 行政法 理論基礎 利益論
一、行政法理論基礎成就條件
行政法學界的許多學者對行政法理論基礎問題進行了深入的研究和探討,行政法理論基礎的涵義是什么或者說作為行政法理論基礎的理論應當具備什么樣的條件,是進行行政法理論基礎研究所首先要解決的問題,筆者以為,行政法理論基礎至少應具備以下三個條件:
(一)能夠揭示行政法終極意義和行政法賴以存在的基礎
行政法的理論基礎作為一種理論,屬于意識形態領域的范疇,歸根結底是由其賴以存在的客觀的社會基礎即行政法賴以存在的利益所決定,并建立在這一客觀基礎之上。因此,作為行政法的理論基礎必須是能夠深刻地揭示這一客觀的社會基礎的理論,并建筑于其上。
(二)能夠全面闡釋各種行政法現象
所謂行政法現象乃是行政法本身所具有的各個方面的內容和特色,包括行政法的產生和、發展及行政法的目標和宗旨等方面的現象。行政法的理論基礎作為行政法最基本的理論,作為整個行政法理論體系的基點,應該在橫向上具有廣度、縱向上具有深度,使行政法現象都能以其為邏輯起點,并由此得以全面地闡釋。
(三)能夠具有對行政法學研究和行政法制建設的指導性
行政法的理論基礎也應該能作為行政法學的理論基礎,必須能夠指導行政法學的研究,尤其是行政法學體系的合理建構。還必須能夠作為行政法制建設的指導,使行政法制建設沿著正確軌道前進。
二、主流行政法理論基礎概括
(一)管理論
該理論認為行政法就是管理行政機關和人員的法律,也是行政機關對社會進行管理的法律。該理論實際上從分配實證主義出發,以權力為本位,認為行政機關是權力主體,相對方是義務主體,二者之間的關系是權力義務關系,權力義務不對等是行政法的基本特征,并且以命令和服從為基本模式。這種理論在早期大陸法系國家及前蘇聯和改革開放之前的我國曾較為流行。管理論在特定條件下對社會的穩定和發展曾起過作用。
(二)控權論
該理論源于英、美國家傳統的政府法治理論,在上世紀80年代被引入,并為一些學者所倡導,該理論強調行政機關享有權力進行管理是一個事實而非法律問題,行政法所能規范的是權力行使的后果,是由于享有權力、運用權力所帶來的法律問題。行政法是對行政權力進行控制而非保障的法律。控權論揭示了近代行政法產生的重要動因,具有重要的現實意義。
(三)平衡論
該理論是羅豪才教授于上世紀90年代首先提出,該理論主張,為了維護公共利益,必須賦予行政機關必要的權力,并維護這些權力有效的形式,以達到行政的目的;同時必須維護公民的合法權益,強調公民的參與和權力補救,以及對行政的監督,兩個方面都不能偏廢。行政機關與相對方權利和義務的關系中權利義務在總體上應當是平衡的,平衡論作為行政法基礎理論的重要意義在于準確把握法制環節平衡及制約。
三、主流行政法理論基礎的缺陷及根源
(一)主流行政法理論基礎的缺陷
行政法理論基礎的幾種主流觀點從不同的角度揭示和概括了行政法基本理論問題的若干重要方面,但存在缺陷:管理論在市場經濟體制中顯得與整個社會的需要不相適應,政府對社會生活的過分干預,不禁可能使人民無所適從,對市場經濟體制也產生了嚴重的制肘。管理論視行政法為管理工具,不重視保障行政相對方的權利,從根本上不符合民主與法治發展的趨勢;控權論強調的是對行政權利運用的控制,不能起到從根本上改善行政權各種弊端的作用,另一方面控權論在行政權運用中進行制約,過分強調司法審查和行政程序的作用,不重視行政效率,忽視了現代國家中積極行政對行政法的現實要求,脫離了具體的行政法實踐,對行政實踐有一定負面影響;平衡論則一直沒有完全解決行政法的適用范圍問題,因而作為行政法的理論基礎適用性是有限的。
(二)主流行政法理論基礎缺陷的根源
從最根本上來說法學學科的理論基礎必須是學科的觀念前提,三大理論只解答了行政法某一方面的特征或現象,卻沒有從總體上全面回答行政法的各種特征和現象:控權論提出行政法的主要功能在于控制行政權力;管理論提出行政法的作用在于保障國家行政權的有效行使;平衡論提出行政法融控權與保權于一體,具有雙重作用。但這些只屬于解釋作用的范疇,作為行政法的理論基礎應該是整個行政法理論的基礎,應該能夠用以科學地解釋行政法所具有的各種現象,全面反映行政法各個方面的征,而不能僅僅是用以解答行政法的作用、或范圍、或宗旨等某一方面問題的理論。
四、行政法理論基礎之利益論選擇
(一)利益論相關的幾個概念
利益:好處,一切個人行為,集團行為的動因。利益的形式:有形的,無形的,長遠的,眼前的。利益的范疇:圍繞達到個人或集團的欲求或目的而展開的一切政治的經濟的文化的活動。利益促成了人與人、人與社會、人與自然的種種關系,推動著人類社會朝著利益追求的方向不斷發展。利益作為一切個人、集團行為的動因,行政法的立法、行政法的實施以及行政法的遵守和執行這一系列活動的動因當然也不例外。為了行政法所能帶來的有形的,無形的,長遠的,眼前的利益,統治階級和利益主體積極地通過各種途徑推動行政法的發展,并最終促成了人與人、人與社會、人與自然的種種關系,推動著人類社會朝著利益追求的方向不斷發展。
論文摘要:本文首先依據法律部門的劃分標準,從背景、調整方式、調整對象、價值取向、功能差異等方面論述了經濟法和行政法的差異。接著又論述了經濟法和行政法的聯系。并認為經濟法和行政法應該相互作用,相互銜接。
經濟法與行政法的關系問題,是法學理論研究中的熱門話題之一,也是最混亂的問題之一。在此,筆者認為,現代法治下,部門法之間并沒有涇渭分明的界限,彼此滲透,相互配合,相互銜接,已在立法實踐中顯現出來。因此,經濟法和行政法之間應在行政組織和職權、行政行為、行政救濟學方面加強協調,互相補充。
對于法律部門劃分的標準,理論上存在爭議。傳統觀念中,認為劃分法律部門的標準有兩種:一是依據調整對象而分;二是依據調整方法而分。但也有學者認為,利益是劃分法律部門的實質標準。但不管依據哪一種標準,經濟法與行政法都存在差異。
(一)兩者的背景不同
行政法保護的是國家或稱之為公共利益。實質意義的行政法是伴隨著國家權力而產生的。最初,行政法被認為是維護國家公權力的法,但在現代,行政法的任務已具有雙重性,即維權和限權。
經濟法則是商品經濟高級階段的產物。在19世紀末20世紀初,資本主義進入壟斷階段,生產社會化與個人壟斷產生矛盾。此時無論是采用民法的平等手段或者行政法的強制手段都難以解決矛盾,必須以市場之手與國家之手的結合來解決。因此經濟法作為經濟發展的必然結果而產生。它是社會化生產與社會關系矛盾運動的產物,是經濟管理的社會化與現代國家介入經濟生活的必然產物,是無形之手與有形之手的直轄市產物,是縱向經濟關系與橫向經濟關系平衡結合的產物,是經濟集中與經濟民主對立統一的必然產物,是法律、法學包括經濟法自身發展的必然產物。可以說,經濟法的產生,改變了社會利益的配置模式。它從極為宏觀的角度維護著社會經濟利益。
(二)調整方式存在差異
經濟法是公私兼顧的法,即強調市場之手,也強調國家之手。因而,其調整方式既有意志自治的因素,也有強制性因素。經濟法由外及里全面地調整經濟關系,自始至終系統地調整經濟關系,運用多種手段綜合地調整經濟關系。
行政法是公法,強調國家機關和工作人員的強制性、隸屬性和不平等性。因此,其調整方式主要反映出強行法的特色。
(三)調整對象不同
經濟法調整對象是因國家干預而形成的經濟管理關系和宏觀調控關系(或經濟協調關系)。主要包括:1·國家干預市場經濟運行中發生的經濟關系。現代經濟法的產生,就是為了干預市場經濟、彌補市場缺陷、防止壟斷、不正當競爭、損害消費者權益等市場消極行為,建立公平的市場秩序。2·國家在宏觀調控中發生的經濟關系。
通過宏觀調控法協調國民經濟各種比例關系、各種利益關系,從而保障國民經濟的持續、穩定、協調發展。傳統行政法的觀點認為,行政法的調整對象是行政關系,即行政主體在行使行政職權時與行政相對人發生的關系;現代行政法的觀點認為,行政法的調整對象是行政關系和行政法制監督時所形成的行政關系。但行政法反映控權理論,其調整對象的本質是行政關系這一社會關系。行政法最為關注的是控制行政權的濫用。所以,行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容,也無法深入到經濟運行中去,它重在經濟管理中的程序性內容。也就是說,行政法的核心不體現在國家干預經濟的手段正確與否,而體現在運用這種手段的過程中權利是否被濫用,并以一種有效的方式——行政程序來監督權力的行使。
(四)功能差異
經濟法以社會整體經濟利益為保護重心,為解決民商法、行政法均無法解決的社會經濟問題而產生。它的本質是國家管理經濟的法,是平衡協調國民經濟運行的法。行政法保護的是國家公共利益。它本質是公法,以維護、限制國家權力為其功能。所謂行政法的維護,又稱為行政法的積極作用,是指行政法對行政權力有效行使的保障作用和行政法對于提高政府工作效率、促進國家發展的推動作用。所謂限制,又稱為行政法的消極作用,是指行政法對行政權的監督和限制,即防止政府機關及其工作人員違法、失職、越權和濫用權利以保護公民、組織合法權益的作用。
二、經濟法與行政法互相聯系
(一)經濟法與行政法均以國家權力的形式出現于特定社會生活領域中
行政法是創設、規定行政權力之法。它表現為國家對特定社會生活的直接強制的管理,要求行政管理關系中的相對一方必須在國家設定的權利義務范圍內享有權利履行義務,往往不具有
選擇性和自由性,更多地則是以服從為特征。
就經濟法而言,它雖不像行政法那樣表現為鮮明強烈的“權力意識”,但國家為了社會經濟生活的健康和有序,仍將“政府之手”伸進經濟關系中,對市場主體給予必要的限制、監督和引導,而不像民法那樣國家尊重當事人意志,完全袖手旁觀于外。因此,經濟法是因為解決新的經濟問題的產物。
(二)兩法的價值指向均為社會整體利益
現代行政法的立法目的宗旨無一不是國家為了有效[地管理社會所設之法,是社會在強有力的組織管理之下,實現人們對公平、正義、秩序、自由和和平的美好追求,抑制打擊強勢個體和群體對弱勢個體、群體和社會的入侵,甚而要求社會成員犧牲個人利益以謀求社會的整體利益,以使每個社會成果獲得應獲得和可獲得之利益和生存空間,實現一個社會可以保障的最低的基本權利。
現代經濟法的產生雖晚于行政法,但卻是在一個高的起點上出現于法律之林,即肇始的首要動機即以謀求社會經濟的公平為己任。它既是對民法的個人意思自治的限制,又是對社會整體利益的尊重。其作用即在于從社會整體利益出發,協調各利益主體的行為,平衡其相互利益關系,以引導、促進或強制個體目標和行為運行在社會總體發展目標和運行秩序的軌道之上,從而達到經濟總量的平衡、經濟結構的優化和經濟秩序的和諧。同時,通過對利益主體作超越形式平等的權利義務分配,以達到實質上的利益平衡和社會公正。
因而,不論是行政法還是經濟法,在價值取向上均表現為對社會整體利益的追求,而非為某一個法律主體特別設定權利,保障其權利的實現。
(三)經濟法具有行政法的某些性質
管理職能是我國國家的重要職能之一,而發揮這一職能的重要方式,就是授權經濟管理機關,運用經濟管理權對經濟生活實施管理。而在現代國家對經濟實施管理均采取一定的法律形式。這種法律規范是確認具有行政權某些性質的經濟管理權,調整帶有行政關系特點的經濟管理機關與企業、公民等之間的經濟管理關系。正因為如此,經濟管理法規范從其一開始就不能不具有行政法的某些性質。或者說,行政法的某些性質必然反映在經濟法某些規范上。
三、經濟法與行政法相互作用
(一)行政法依法行政目標的實現離不開經濟法
筆者認為,行政法依法行政原則中所依之法除行政法外,大量是依經濟法;尤其是在經濟管理領域,主要是依據經濟法。原因之一是經濟法中有大量的關于行政職權內容、行政權力行使程序和行政救濟的具體規定,較之行政法更富操作性;行政機關在行使經濟管理職能時,必須遵循經濟法中在這些內容的規定,行政相對人亦可依經濟法的相應內容在其權利受到分割時獲得救濟,以監督行政機關的行為,保障行政機關不濫用行政權力。
行政機關在認定企業的行為是否構成違法和如何對其進行行政處罰時,必須依據經濟法中的實體規定;行政相對人對行政機關的行政行為不服時的抗辯事由也需要依據經濟法中的實體規定。認識到依法行政在經濟領域中所依之法主要是經濟法在實踐中意義重大,這一認識要求行政機關,除了要明了行政法中關于行政職權、行政程序的規定,也要關注經濟法中對行政職權和行政程序的具體規定,尤為重要的是應對市場參加者實體權利義務的具體內涵和立法意圖有透徹的了解和深刻的領悟,以在具體的執法中能辨是非,保護合法、制裁違法,實現經濟法的立法目的,實現依法行政的法治目標。同時,認識到經濟法在依法行政中的作用也有利于立法者和執法者樹立這樣的觀念:經濟領域依法行政目標的最終實現有賴經濟法的發達和完善。
(二)經濟法自由秩序價值的實現離不開行政法
經濟法的實施大部分屬于行政權實施的過程。離開行政權的實施,經濟法所欲達到的經濟秩序將無法完全實現。經濟法中的經濟管理機關行使行政職權時,除遵循經濟法的特殊規定外,尚需遵守行政法中關于行政權力設定和行政權力行使程序的一般規定。離開行政法,行政機關的經濟管理行為也會缺乏基本的法律依據。行政組織法對行政機關行政權力的一般規定,既是經濟法具體設定經濟管理機關管理職權的依據,也是經濟管理機關行使經濟管理權力、直接管理經濟,以維護良好的市場競爭秩序和宏觀經濟秩序的法律依據。同時經濟法的價值并非只是秩序,經濟法也要保障市場主體的自由。經濟自由是經濟法的出發點和歸宿,反壟斷法便是例證。行政法對經濟法的自由價值實現的作用體現在對行政權力的控制以及對相對人的救濟上;尤其是對行政權力行使的一般方式和程序的嚴格設定,以保障經濟法的市場主體的自由和權利不受分割。
四、經濟法與行政法應該相互銜接
首先,行政組織
和經濟法中有關經濟管理機關職責權限的規定應當保護一致,經濟法對經濟管理機關管理職權的具體設定,應當符合行政組織法的一般原則和一般規定。其次,經濟法和行政法在行政程序規定上應相互配合,在行政救濟上二者應當加強協調。
參考文獻:
1·江合寧:《論經濟法與行政法的區別》,《現代法學》2000年02期
2·史發忠:《論經濟法的行政性特質》,《廣西大學學報》2001年03期
論文摘要：本文以新的《婚姻登記條例》與舊的《婚姻登記管理條例》之立法區別為視角，揭示了婚姻登記制度變革后面的行政法理念更新。認為，行政法由管理本位向服務本位的遷移、權利自主與權力謙抑、行政的人性化與程序的正當化是決定婚姻登記制度變革的基本理念，也是引領我國行政法律制度進一步創新的基本方向。
2003年8月8日，國務院公布了新的《婚姻登記條例》。與舊的《婚姻登記管理條例》相比，新條例在體檢自愿、結婚與離婚登記中取消單位證明、無法定禁止結婚狀況之個人簽字聲明等方面取得了重大的突破，引人矚目。顯然，新條例的出臺反思了舊條例的種種弊端，是實證經驗的產物。同時，新條例的出臺也標志著立法者對公益與私利、權利與權力、行政管理與行政服務、實體與程序進行了重新權衡和審視，標志著我國行政法理念的更新！
一、行政法理念更新之一：由管理本位向服務本位的遷移
傳統的觀點認為，行政法是行政機關管理國家、社會事務之法，是規制行政相對人行為之法。在行政立法中，行政目的僅僅局限于“高效的管理”，以維持社會秩序或者其他公共利益，而很少兼顧私人利益。從行政法的比例原則來看，以“高效管理”或者公共利益的名義毫無節制的漠視、犧牲私人利益的行政行為顯然是不正當的。比例原則要求包括行政立法行為在內的，一切行政權力的行使都不僅要具備追求行政目的的妥當性，而且要具備必要性和比例性。比例原則的必要性內涵要求因行政權力的行使給人民或者行政相對人帶來的損害應當是最小的，而比例原則的比例性內涵要求，行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。也即是說，行政主體在行使某項行政權力前，必須將行政目的達到的利益與給人民造成的后果之間進行權衡，只有在證明行政目的重于所侵害的人民權利時才能采取。%&’在舊的《婚姻登記管理條例》之體制下為了高度監控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也為了計劃生育之國策，無論結婚或者離婚，婚姻當事人都必須通過所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明這一“非行政”的程序，使行政確認變質為“非行政”確認。婚姻當事人所在單位、村民委員會或者居民委員會，憑空擁有了本因歸屬于行政機關的行政確認權力，而又并不對此承擔相應的行政義務；婚姻當事人有獲取婚姻狀況證明的義務，而并不擁有獲取婚姻狀況證明的權利。徒然增大婚姻當事人的成本與不便，以求取行政管理之功效，顯然是不符合行政法之比例原則的。從行政法的目的來看，尋求人民之福祉是為根本。所謂行政效率之提高、行政管理之完善也必須服從于這一根本目的。故新條例之出臺，變他人證明為自我聲明，實為行政法從管理本位向服務本位轉變之彰顯。換言之，在比例原則的規劃下，行政權力之行使，須以協助相對人正確實現權利、完善婚姻家庭等私人利益為目的，集私人利益為公共利益。在市場經濟體制下，行政法由管理本位向服務本位的遷移有著更多的實證經驗證明之。事實上，以權力輔助權利，以權利協同權力，更能達到行政管理在高效軌道上的自我良性循環，使行政管理在服務權利的基礎上達到一個質的飛躍。換言之，行政法的服務本位在尊崇權利的同時，并不否認行政管理的功能或者作用。服務是目的，管理是手段，在實現行政服務這一過程中，作為手段的行政管理也在效能上實現了自我飛躍！
二、行政法理念更新之二：權利自主與權力謙抑
在我國這樣一個“超大陸法系”傳統的國家，一般的觀點認為，以公共利益為旨意的行政權力應當是不受或者基本不受個體權利的限制的，個體權利因其所代表的狹隘的私人利益而在運行當中趨于盲目，從公共利益的宏觀角度來看，個體權利的行使往往是非理性的或者是反社會理性的。因此，權利須在行政的范圍內受到一定的牽制，或者權利主體在行使權力時應當接受行政主體的指導，這是權利主體的義務。在權利義務統一論的指導下，上述解釋被認為是完美無缺的理論體系。由于行政權力是遂行公共利益的，行政機關被假定為沒有任何自身利益——尤其是在我國這樣一個社會主義國家，因此行政機關擁有了代表社會的完整的、全能的集體理性，因此，行政權力也應當是無所不在的，對個體權利運行的規制是它的終極使命，即使是在私人關系主導的婚姻登記方面也莫能例外。在舊的《婚姻登記管理條例》體制下，婚姻當事人不僅要在結婚、離婚登記時出示所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明，而且在結婚登記中婚姻當事人還必須到指定的醫療保健機構進行婚前健康檢查，向婚姻登記管理機關提交婚前健康檢查證明。也就是說，只有在被輔助或者被指導下婚姻當事人才有可能“正確”地實現自己的權利。關于婚姻狀況證明，如前所述，婚姻當事人所在單位、村民委員會或者居民委員會并沒有行政法上的義務對應之，婚姻當事人亦無權利要求之。通過如此給當事人徒增成本或者障礙的制度設計，巧妙的使婚姻當事人的實體權利主張兌變為毫無權利支持的程序請求，可謂以權力規制權利的典范。實證經驗已經表明，權利的被規制意味著權利的被蔑視或者權利的被消滅，權力對權利的無所不在的要求意味著權力的膨脹和失范。在倡導相互制衡或者利益平衡的行政法國度里，膨脹和失范的權力意味著對人民的暴虐。就婚前強制體檢而言，行政權力的行使似乎是為集體的或者個體的健康、為了國家優生的國策。從婚姻登記的行政許可之本質這一角度來看，婚姻權是不可剝奪的固有人權，婚姻登記的行政許可本質并不在于對婚姻權的普遍禁止或者限制，而在于對特定婚姻的確認和維護，這與行政法的謀求人民福祉之目的是完全一致的。婚前強制體檢，既體現了法定的社會理性對于個體理性的不信任，更體現了制定法對婚姻權的極大漠視或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一個法無禁止即自由的法治國度里，性、生育與婚姻都是彼此獨立的存在，相互之間并沒有必然的關聯。
因為性或者生育而禁止或者限制婚姻權都是違反自然法的，也是不合理的。當然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情況下，似乎也沒有譴責舊條例的可行性。但是，考慮到實際上新條例是在同一個婚姻法基礎上的操作，我們不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者對行政權力的重新審視。由于新的《婚姻登記條例》不僅取消了婚姻當事人所在單位、村民委員會或者居民委員會出具婚姻狀況證明的規定，而且也取消了婚前強制體檢，婚姻當事人的實體婚姻自主權得到了程序上的尊重和實現，行政機關的行政權力范圍與行使方式，也因為當事人權利的自由行使而受到了一定的規制。權利因為沒有不合理的束縛而自我張揚，權力因為對權利自我運行、自我實現的尊重或者不干涉而保持謙抑的品質，這是保證行政合法和行政合理的一個根本因素。
三、行政法理念更新之三：行政的人性化與程序的正當化
現代行政法的核心是依法行政，包括合法行政和合理行政。以傳統視角來看，無論是合法行政還是合理行政，都是針對實體行政而言，而與行政程序甚少關聯。在行政的手段、方式的選擇上，只以行政機關的方便或效率為依據，而行政相對人的成本和適應程度從不納入相應考量范圍。在舊的《婚姻登記管理條例》體制下，由于在婚姻登記程序中規定了種種極不合理的前置條件，使原本在中國傳統文化中極富人情味的婚姻登記變得冷若冰霜、毫無人情或者喜慶氛圍可言。制度設計的不對路，顯示了源自西方法律文化的婚姻登記制度在嫁接入中國的過程中，與本土文化的沖突，遠遠沒有融化為國人心悅誠服地接受的本土法律資源。理論和實證經驗表明，盲目地追求絕對真理，機械地理解以事實為根據、以法律為準繩的執法原則都會使制度的功能自我變異。
事實上，包括行政程序法在內的一切法律都不是以客觀事實作為自己的終級追求，法律價值——正義、秩序與效率等，才是法律的真正使命！從程序法的角度來看，將客觀事實或者實體真實轉換為可以用證據規則演繹的程序事實，是在實際操作上連接法律原則與法律價值的唯一橋梁。在婚姻登記中，它也是避免制度擾民的一個關鍵，足以體現立法者的高度智慧。新的《婚姻登記條例》在廢除結婚當事人所在單位、村民委員會或者居民委員會出具婚姻狀況證明這一陋規的同時，規定申請結婚的當事人雙方必須簽署一份本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的簽字聲明。這是一個極富象征意義的條款。一方面，它體現了行政程序的人性化，實際上就是行政法學者耳熟能詳的行政合理性原則中情理性內涵的體現，使婚姻當事人從繁瑣復雜的行政程序中解放出來，也為結婚登記回復到中國傳統的喜慶文化中創造了條件。另一方面，這一簽字聲明即使婚姻當事人作為程序主體的地位得到尊重，又使法定適婚條件之前提事實得到了程序上的合理證明，從而保證了行政程序的正當性。有意義的是，婚姻當事人的簽字聲明，作為誓言證據在我國證據法律中絕無僅有，該誓言證據的法律性質還有待研究，但它在解決實體行政和程序行政中的作用顯然是無法估量的，說明了在我國行政法體系中，行政的人性化與程序的正當化已成為引領行政法發展的一個巨大的標識！
【關鍵詞】行政法學；行政行為；行政過程
【正文】
行政機關為了實現特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求
在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。
（一）傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。[1]現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監督及救濟法（對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。
（二）行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性[2]的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”[3]而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征。現實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。
（三）傳統“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。[4]具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。[5]行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，[6]面對現代行政中行為形式的多樣化以及現實行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化（如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等）以及合意形成型行政手段（如行政指導、行政契約、行政計劃等）的出現。[7]例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。
二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。
（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。[11]日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權利義務）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關單方決定）等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。
（二）在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入
為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。
（一）傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對OttoMayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。[33]隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。
在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。
（二）行政過程概念在行政法學中的導入
“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，[34]行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權力（或權利），相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。[35]行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。[37]
行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。[40]但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。[43]即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。[46]此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。
四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。
（一）行政法學中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續性（動態性）、統一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一。現代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”[54]也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。[55]第二，連續性（動態性）。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性（整體性）。行政以實現統一的政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。
（二）“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。
【注釋】
[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。
[2]在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。
[3]李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
[4]葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。
[6]有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
[7][日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
[8]參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。
[9]參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。
[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。
[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
[12][日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學書院2005年版，第18頁。
[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
[16]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
[17]參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第295頁。
[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
[19]楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。
[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。
[22]例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。
[24]參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。
[25]參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
[26]參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。
[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。
[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。
[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。
[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。
[32]參見[德]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。
[33][日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
[34]在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。
[36]例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。
[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。
[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。
[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
[45][日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。
[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學協會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。
[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[48]朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。
[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。
[53]也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。
[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
[56]參見[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
[57]當然，行政過程并非單純、機械地執行法律，而是靈活、機動地實施法律的過程。
