發布時間：2022-07-01 13:02:14
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的行政法規論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
（一）行政規范限定了民事主體資格行政法作為公法，最基本的功能即為維護社會公共秩序。在居民樓開飯店這個具體行為中，行政法基于維護市場經濟中民商事交易秩序的需要，對民事關系主體資格即開飯店的居民的資格做出限定。居民樓開飯店涉及民商事從業資格的授予，居民被授予此項資格必須遵照行政法的規定辦理相關規定，如《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《個體工商戶條例》《個體工商戶登記管理辦法》中規定居民需向工商部門申請工商營業執照；《餐飲服務許可管理辦法（衛生部令第70）》要求居民需經衛生部門許可后辦理相應的許可證件；《哈爾濱市城市居民居住環境保護條例》第七條規定在居民居住區內開辦餐飲等商業或者生產經營項目的，應當按照國家規定向環保部門申請辦理環境影響評價文件審批手續；《長春市物業管理條例》第四十九條規定在物業管理區內禁止擅自改變房屋或者共用設施設備的用途，如需改變也需要經過一系列的審批手續以及相關業主的同意。可見只有依據行政規范的規定具備上述條件后，居民才具備了在居民樓開飯店的主體資格，即行政規范限定了民事主體的資格。
（二）行政法規對民事法律關系內容產生影響（變更）行政規范有時會對民事法律關系的內容做出指引，使得已存的民事法律關系內容發生變化或者使得已存的民事法律關系內容具體化。首先，在居民樓開飯店這一行為中，行政規范是否對民事法律關系產生影響尚是一個值得探討的問題。依照《物權法》第八十四條規定，不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系。如果居民已經按照行政法規辦理了相關證件，得到了相應的行政許可，那么開飯店的居民與相鄰的居民之間依照《物權法》的相鄰關系是否會受到影響？相鄰居民是否應在店主獲得行政許可后負有更高的容忍義務？從法律理論上看，民法與行政法分野明確，分屬公私兩大部門，各有其規范價值與規范范圍，民事法律關系的內容并不因行政法規的介入而發生變化，在居民樓開飯店這一行為中亦為如此，且并沒有具體行政規范做出規定要求相鄰關系相對人擔負更高的容忍義務，因此，基于對私權的保障，在這一具體民事法律關系中的民事權利和義務應不受行政規范介入的影響。從實際影響來看，行政規范介入后居民進行住改商的行為，確實使得相鄰關系人實際上承擔了相較于之前更為繁重的容忍義務，在我國《物權法》七十七條僅對相鄰關系容忍義務作了原則性規定的情況下，這種變化后的容忍義務是否超出了《物權法》中容忍義務的界限，是個值得研究的問題。如果容忍義務的標準是較高的，住改商后相鄰關系人的容忍義務可能只是發生義務實際承擔量上的增多，并未使容忍義務及相鄰法律關系產生實際意義上的變化；但是如果容忍義務的標準是較低的，那么住改商后相鄰關系人的容忍義務很可能已經超過我國《物權法》規定的范疇，不僅發生義務實際承擔量的增多，同時使容忍義務及相鄰法律關系產生實際意義上的變化，這樣的結果對相鄰關系人是很不利的。《物權法》九十條規定：不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物，排放大氣污染物水污染物噪音光電磁波輻射等有害物質，這是我國關于相鄰關系中不可量物侵害的容忍義務范圍的唯一一條具體規定，結合《物權法》七十七條，我國針對不可量物侵害是否超越容忍義務僅以國家規定和相鄰關系原則以及民事習慣作為判斷標準，且國家標準為數不多，相鄰關系原則過于概括，民事習慣的司法導入機制又不夠完善，這都使得不可量物侵害的容忍義務難以確定其范圍。關于不可量物侵害，《德國民法典》的現行立法例較為完備，它規定了國家規定、場所的慣行性及經濟上可期待的防治措施等客觀表針和理性一般人的主觀標準。眼下，我們需要完善我國關于不可量物侵害的規定，明確容忍義務的界限，使得住改商后相鄰關系人容忍義務如果在實際意義上超過法定范疇時，給予相鄰關系人以救濟途徑。此方面的立法和理論，都可以向德國借鑒。其次，行政法規在介入居民樓開飯店這一民事行為后，由于缺乏配套的法律規定，也并未使相關的權利義務關系具體化。但是，居民在依據行政法規得到行政許可改變住房用途開辦飯店后，從實際上對相鄰關系相對人產生了一定影響，相鄰關系從原則性的團結互助、合理處理轉變為具體化的調和相鄰關系人之間因一方開飯店而產生的各種生活、生產問題，如油煙排放問題、噪音污染問題、餐館營業時間問題等等。這時，有學者主張，在《物權法》的原則性規定下，已無法協調解決由此產生的相鄰關系，或者說無法劃清相互間的具體權利義務界限，行政法規在介入居民樓開飯店這一具體行為后，應該為相鄰關系當事人之間制定、指引更為具體的相鄰權利義務關系。但是，行政規范的具體規定同時又將構成公法對私法自治的蠶食、對私人領域的過度介入，形成不健康的民事行為路徑依賴。因此，通過對《物權法》七十七條進行司法解釋或者出臺關于居民樓開飯店相鄰關系沖突的指導性案例似乎是一種更恰當的、能夠讓民事法律問題在私法機制內自行得到解決的途徑。最后，行政規范的介入從事實上改變了“住改商”的限制性條件。根據物權法77條以及相關司法解釋，改為經營性用房需要取得本棟建筑所有的業主的同意。而由于行政機關在企業設立登記時，只要提供明確的工作場所即可，“至于營業所使用的房屋的性質、用途，一概不予考慮”，從而從實質性上取消了“相關利害人的同意”這一準入門檻。即便發生糾紛后，相關利害人的權利仍可獲得法律上的救濟，但這一準入門檻的降低仍然導致了侵權幾率的大大增加。而由于法律對于何為“取得利害關系人的同意”并無明確的規定，因此各地在實踐操作中對此的規定不盡相同。如《長春市物業管理條例》中要求取得“物業管理部門與產權人”的同意，《武漢市建設項目環境準入管理若干規定》規定“確因特殊原因需要申請設立的，必須通過社區居民自治聽證決定或取得環境利益相關者的書面同意”。因此，在實踐操作中，住宅改為經營性用房這一法律關系的內容已經被行政規范所變更。
（三）符合行政法規的行為對民事法律責任的免除或減輕在探究行政法規對責任承擔的影響是，首先應先探討符合行政法規的行為是否導致民事法律責任的免除？居民在得到政府行政許可開辦餐館，并按照諸如廢氣排放標準等排放污染物，相鄰關系相對人是否還可主張侵權？我國侵權責任法第65條明確不要求把違法性作為環境污染致人損害責任，對此學者也有所共識。參照德國實務則一皆認為，除非法律有明文規定官署的許可可以排除特定私法請求權之行使，否則私法請求權之行使不受影響。針對同類問題，有日本學者提出“容忍限度論”，認為無論污染環境的行為是否違反規制法律的規定，但如果造成損害超出了一般人可以忍受的限度，污染行為人就應當承擔損害賠償責任。因此，在居民樓開辦餐館這一具體行為中，亦應認定行政許可以及符合行政規范的行為（如排放廢水廢氣符合行政法規要求）并不能排除相鄰關系人侵權請求權的行使，不能免除開餐館者的民事法律責任（如果存在侵權的話）。并且，像行政許可之類的行政管制所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權個案所涉及的各個具體因素；反之，民法侵權責任制度機制，特色正在于斟酌具體個案情況，發揮「微調功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發生。針對此問題，認為無論污染環境的行為是否違反規制法律的規定，但如果造成損害超出了一般人可以忍受的限度，污染行為人就應當承擔損害賠償責任。明確了行政法規并不會影響民事責任的承擔后，那么符合行政法規的行為是否會導致民事法律責任的減輕呢？如果居民依法取得行政許可且按照有關標準排放廢水廢氣，是否會產生民事責任減輕的效果呢？參照有關侵權領域案例發現，放低于標準的污染源，對于生產符合標準的產品，在該限度內將優勢判定給污染者、生產者；對于排放高于標準的污染源，生產不符合標準的產品，在該范圍內將優勢判定給附近的受產品侵害的消費者，但判決結果需依據權利受侵害的實際情況進行判斷。可見符合行政法規的行為只是易于產生民事責任減輕的結果,但是與民事責任是否減輕并無實質關系,僅是判斷因素之一。
而在德國有關不可量物侵害制度中，基于公法上的信賴保護利益，于《聯邦公害防治法》14條規定，基于私法的排除請求權，不得要求已取得確定許可的營業設施停止運營，即受害者不得請求停止侵害，而只能要求施害方采取預防措施或者進行損害賠償。此規定排除了停止侵害這一責任承擔方式的行使，實質意義上產生了減輕民事責任的效果，但是該效果是以明確法律規范予以規定才得以產生的。針對居民樓住改商行為在符合行政規范的情況下是否也有此種效果，應認為在不存在具體法律規范明確規定的情況下，即不具有減輕民事法律責任的后果。這樣才能公法規范法無授權即禁止的原則，同時也有利與對相鄰關系人權利的保護。而從司徒陽案中的法庭判決“被告侵犯了原告享有居住環境安靜的權利，應立即停止侵害，同時要求被告在琴房中加裝隔音設施，并承擔訴訟費”來看，居民對樓內的商業行為確有一定的容忍義務，但是最低限度的容忍義務建立在正常的秩序不被擾亂的情況下。換言之，商業經營者在限度之上的行為是不被法律所保護的。
二、行政法的民事法源地位的反思
“涉民性行政規章”的大量出現，意味著公權力以一種隱蔽的形式侵入了原本由私法調整的空間。對于契約自由的守護一直是民法學家心靈深處的警戒線。在各個民法領域中，行政權力的介入都應當經過周密的論證，以防造成自治空間的崩塌。從最早的全面禁止“住改商”、到現在的有條件允許，行政法對于業主的對建筑物專有部分和共有部分的使用、收益權能顯然有所干預。那么在這個領域內，行政法規范的介入是否是必要的？行政權介入民事，必不可少帶來對民事雙方的影響。行政權力介入民事的原理無可避免的談到相互性定理。相互性定理引申于科斯的《社會成本問題》中的相互性思維，簡化為甲擁有一項對行為人乙不利或者有害的權利，假設有法律權威取消此權利，則意味著權利轉移給了乙，其后果在于乙之轉移權力導致對甲權利之損害。而民事領域中存在很多這樣的問題，如相鄰權中的行為人雙方互為便利。本文談到居民樓中開餐館，可能意味著商業經營者和居民之間權利的讓步和妥協。開餐館可能對居民的合法權利造成一定的損害，但考慮到經濟效應等方面，行政權力保護商業經營者合法權利是對相互性定理的應用，在一種權威的影響下，商業經營的合法權利會影響到原本居民的合法權利。在住改商的問題中，行政規范的民事法源地位應當得以承認：首先，行政救濟介入民事領域有利于公共利益的有效保障。民事救濟能夠解決大多一般性的民事問題，然而其也有無序性和局限性。因為民事救濟是達成于對象雙方充分認知和認同的基礎上的，而在沒有雙方認同的前提下民事救濟是無能為力的。在住改商問題中，如果以經營者個人之力，以自治方式與所有利害關系人進行協商，必定耗費大量時間精力，甚至可能導致經營者不事先征求利害關系人的同意的后果。從此處看來，對公共利益的追求，使得民事領域的個人利益讓步于行政權力下的公共利益。行政法通過對意思自治的行使方式做出規定，有利于業主與經營者之間進行有章可循的協調，保障意思自治的效率。另一方面基于維護自由和秩序，行政救濟介入民事領域。許多傳統民事領域隨著社會發展借助傳統的民事救濟是無法得到妥善解決的，這時行政救濟介入成為比較好的解決方式。一般性的行政救濟介入民事領域并不侵犯人民的自由和社會秩序，反而對公民的個人意思自由表達和社會秩序的合理化發展提供保障。在住改商問題中，行政部門規定了民事主體取得資格的條件，如將社區聽證會決定或環境利益相關者的書面同意作為最終經營者取得營業執照的條件之一，相當于以公權力的方式承認了利害關系人意思自治的結果，能夠有效地保障意思自治的有效性。此外，在“住改商”這一特殊問題中，民事領域的容忍義務價值也是行政救濟介入民事領域原因。民事行為人會基于意思自治而量度容忍義務的程度，這種量度可能是不客觀的，所以需要具有權威的第三方來判斷容忍義務的程度。由于相鄰關系中存在的容忍義務，法官在判決是否造成侵權時，也要借助行政規范中的一些技術性規范作為裁量標準，從而需要承認行政規范的民事法源地位。
三、結語
[論文摘要]建立市場經濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據我國新出臺的《反壟斷法》，并結合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并最終導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。轉四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
[1]李昌麒著，《經濟法學》中國政法大學出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
論文摘要：本文簡要闡述了稅務部門規章和稅收規范性文件的區別，有利于稅務行政相對人以及涉稅從業人士有效區別二者并對有關稅務部門規章和稅收規范性文件的效力作出適當的期望并因而采取恰當的措施維護稅務行政相對人的合法權益。
論文關鍵詞：稅務部門規章 稅收規范性文件 效力 涉稅糾紛
為推動基礎設施建設、促進經濟增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續增長，在當前經濟增速下滑的背景下，稅務部門的壓力有增無減。
隨著依法治國政策的不斷推進，我國各級立法機構制定的涉稅法規、涉稅文件現已多如牛毛，雖然國家稅務總局定期清理，但是基數龐大的涉稅法規、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風險。納稅人與稅務部門之間屬于行政關系，產生糾紛時適用《行政復議法》、《行政訴訟法》等有關行政法規。而根據《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規定，法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據;參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。上述規定將行政規范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規范性文件類別之一的稅收規范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當涉稅糾紛進入訴訟程序后，如何區分稅務部門規章與稅收規范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據以及合理預期涉稅案件訴訟結果存在重要意義。
根據《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、國務院《規章制定程序條例》、《稅務部門規章制定實施辦法》、《稅收規范性文件制定管理辦法》等有關法律法規以及實踐操作，稅務部門規章與國家稅務總局的稅收規范性文件雖然都是國家稅務總局制定和的，并且都調整稅收法律事項，但兩者之間仍存在以下區別：
一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照
《立法法》第七十一條第一款規定了國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。據此，稅務部門有權在本部門權限范圍內制定稅務部門規章。根據《行政訴訟法》的規定，稅務部門規章可以作為審判稅務行政案件的參照依據。
《行政訴訟法》并未對稅收規范性文件能否作為審判稅務行政案件的依據作出規定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”。《行政訴訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規定了法院審理行政案件時可參照的法規范圍，稅收規范性文件未被列舉在依據或者參照范圍之內，因此稅收規范性文件應當不能作為法院審理稅收行政案件的依據或者參照。
二、效力層級不同
稅收規范性文件的效力層級低于稅務部門規章，因此稅收規范性文件的規定不能與稅務部門規章抵觸，也不能變相對稅務部門規章做出修訂或者廢止。
三、名稱和編號不同
《稅收規范性文件制定管理辦法》第七條、《規章制定程序條例》第六條以及《稅務部門規章制定實施辦法》第二條第二款分別規定了稅務部門規章和稅收規范性文件一般應采用的名稱，如稅務部門規章的名稱一般稱“規定”、“規程”、“規則”、“實施細則”、“決定”或“辦法”;而稅收規范性文件一般稱“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”等名稱，但不得稱“條例”、“實施細則”、“通知”或“批復”。名稱中包括“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”的文件可能屬于稅務部門規章也可能屬于稅收規范性文件。
根據《稅收規范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規定“稅收規范性文件應當由局領導簽發，以公告形式公布，并及時在本級政府公報、稅務部門公報、本轄區范圍內公開發行的報紙或者在政府網站、稅務機關網站上刊登。”稅收規范性文件以公告形式發出，單獨辦理公告編號，其以“國家稅務總局公告20XX年第XX號”的文號、文種，不能再選擇原有的“國稅發”或者“國稅函”等文號、文種。而根據《稅務部門規章制定實施辦法》第十三條第二款的規定“依照上款規定聯合制定的稅務規章，應當送其他部門會簽后，由局長和有關部門首長共同署名，并以國家稅務總局令予以。”稅務部門規章以“國家稅務總局令第XX號”的文號、文種。從形式上看，文號、文種可以作為區別稅務部門規章和稅收規范性文件的一個便捷手段。
四、能否審查合法性不同
根據現有規定，稅務行政相對人可對稅收規范性文件申請合法性審查，但不能對稅務部門規章申請合法性審查。
《行政復議法》第七條規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：(一)國務院部門的規定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;(三)鄉、鎮人民政府的規定。”
“前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”據此，稅務行政相對人認為稅務部門依據稅收規范性文件做出的具體行政行為不合法時，稅務行政相對人可以提起行政復議的同時申請復議機關對該稅收規范性文件做合法性審查。以上是稅務行政相對人申請審查稅收規范性文件的一個方式，但稅務行政相對人不能單獨申請審查稅收規范性文件的合法性，并且明確規定了可申請行政復議機關審查合法性的文件范圍不包括稅務部門規章，因此能夠啟動合法性審查程序的主體僅限于申請行政復議的稅務行政相對人，主體范圍相對局限。
與《行政復議法》相比，《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了新的更有利于稅務行政相對人的稅收規范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規定“稅務行政相對人認為稅收規范性文件違反稅收法律、法規、規章或上級稅收規范性文件的規定，可以向制定機關或其上一級稅務機關書面提出審查的建議，制定機關或其上一級稅務機關應當依法及時處理。
“有稅收規范性文件制定權的稅務機關應當建立有關異議處理的制度、機制。”《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了稅務行政相對人只要認為稅收規范性文件違反了稅收法律、法規、規章或者上級稅收規范性文件的規定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復議的附帶審查申請，有利于在稅務部門依據稅收規范性文件做出損害稅務行政相對人合法權益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護稅務行政相對人的合法權益。但《稅收規范性文件制定管理辦法》只是規定了稅務行政相對人有權提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務部門只有有限的影響，稅務部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會流于形式。
五、能否設定行政處罰不同
稅務部門規章可以設定行政處罰措施，但稅收規范性文件不得設定行政處罰措施。
《行政處罰法》第十二條規定“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。
“尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。
“國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。”
第十四條規定“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。”據此，稅務部門規章可在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體的規定，但稅收規范性文件不得你設定行政處罰。
行政法學是規范和控制國家行政權力，保障公民合法權益的一重要學門，是法科學生在本科學習階段必須掌握的一門重要主干課程。但是“行政法幾乎是中外法學院一門公認的最難教的課程。在我國大陸各大法學院，行政法課程內容之繁雜、概念之抽象、授課之無趣往往令學生望而生畏。”同時行政法學也被許多老師和學生任巍是最煩悶的課程。一個法科學生要在短短的48個學時或56個學時學好行政法學，老師要想在有限的時間內教授好行政法學這門課，師生取得“雙贏”，也并非易事。從實踐調查來看，根據陳淑芳教授對十六位法律教授的訪談中，有九位教授反應其所教授的行政法課程，學生學習成績并不理想，原始成績（即未加分前的成績）全班約有二分之一或三分之一不及格，其中也有高達三分之二不及格者。另外，從我國歷年的司法考試成績來看，每年的司法考試第二卷的分數都比較偏低，主要是因為第二卷中的行政法試題部分的得分較低，導致了試卷成績普遍低下。國外的行政法學教學情況與國內基本差不多，普遍認為行政法學是一門難以教授和難以學習的一門課程。盡管行政法學的教學沒有能達到令人滿意的效果，但行政法學又是一門必須教授學生予以掌握的重要學科。為此，必須認真分析行政法學教學存在的問題及成因，不斷地進行行政法的教學改革，方能達到行政法學的教學目標，并培養出合格的法學卓越人才。
二、行政法學教學存在的問題及成因
（一）培養的人才難以滿足現實需要
法學，尤其是行政法是個應用性很強的法學學科，重在培養運用法律之人。“法律人應該是可以運用法律知識，為社會解決問題，實踐法的社會目的與正義的專業法律人才。”然而，我國法學院校培養的行政法學人才由于基礎知識掌握的不牢靠，行政法法律條文的不熟，理論基礎一知半解，有加之所學知識難以跟上行政實務發展和變化，從而導致法科畢業生在面對行政爭議案件和行政業務時束手無策，無從下手，不能很好地運用法律知識解決社會問題，進一步導致了法科人才資源的閑置和浪費。產生這些問題的根源是行政法學教學目標不明確，學校及授課老師對行政法的教學究竟要培養何種人才的目標定位不清。
（二）教學內容多而雜
行政法的范圍至今尚未確定，盡管如此，就目前國內學者編寫的行政法教材來看，行政法的教授內容也非常多。例如就國內普遍使用的姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》（第六版）教材來看，其主要內容包括六編，共三十八章，除緒論外，其他各章內部又有許多具體的節，每節又涵蓋許多具體的內容，字數達到84.3萬字，頁數達到646頁。面對內容、字數和頁數如此多的一部大部頭行政法教材，要想在僅有的56或78個課時之內，講授完畢，且讓學生吸收，實屬不易。此外，行政法的內容也非常雜亂。行政法由于是一門變化非常快的學科，且目前在我國尚沒有進行系統化的處理，導致內容比較零散、雜亂。例如行政法教學既要講授基本理論、又要講授數目繁多的法律及其相關規定，而這些內容有沒有一條明確的主線連接起來，同時行政法教學又涉及管理學、政治學、倫理學等相關學科的背景和基礎知識，這都需要授課老師在講授行政法課程時必須要講授給學生的，這就導致行政法的內容多而繁雜。
（三）教師實踐經驗不足
行政法是一門實踐性很強的課程，因此要求講授者必須要有豐富的行政實踐經驗。只有具備了豐富的行政實踐經歷，講課才能深入透徹，一竿子戳到底。然而，在我國各大法學院校，由于教授行政法的老師大多都是高校博士畢業直接留校或者另行擇校從事教學工作，尤其是近幾年，高校法學院招聘教師一般都要求教師年齡在35歲以下，有的甚至要求博士畢業從教的年齡在32歲以下，這就導致了這些新進老師缺乏行政實踐經歷，對行政機關的日常運作及業務流程不熟悉，授課抓不住重點和難點，講授內容有可能隱晦曲折，學生不易聽懂和理解。例如，在講授行政委托時，如果講授者對政府法制辦辦理行政委托的具體流程比較了解，具體辦理過行政委托事項，那么在給學生講授行政委托時，就可以給同學們講清楚行政委托不僅需要委托方和受托方達成行政協議，而且還要經過政府法制辦的批準，這樣就能讓學生對行政委托有一個比較全面的認識，也更加容易區分行政委托與行政授權的異同。再例如，講授行政訴訟法時，由于缺少行政訴訟的親身經歷，對案件的具體運作過程不熟悉，僅憑個人感覺講授，這樣導致學生對行政訴訟案件的理解始終處于老師的“感覺”之上，難以貼近實際。
（四）案例教學方法無法有效應用
自從哈佛大學法學院院長C.C.Langdell創設案例教學法以來，案例教學法一直是法學領域常用的教學手段。案例教學法除了具有科學及實用的性質，而與法律思考產生無法抗拒的結合外，案例教學還有一班課堂上有75位以上學生參與的財務成本好處，而使得它普遍受到法學院的采用，甚至到了1992年，案例教學法已經是美國法學教育的一部分，成為這個專業的共識，很少有法學教授未曾使用過案例教學法。在我國行政法的教學上，案例教學法也被許多講授者使用，逐漸受到越來越多的任課教師和學生的青睞。但是，在行政法的教學中，運用案例教學法也存在嚴重的問題。這些問題主要表現在行政法的案例都比較復雜，一個案例涉及的知識點比較多，如此導致案例分析起來，需要運用許多知識點，而這需要學生對學過的行政法知識要牢靠掌握，否則達不到案例教學之目的。另外，案例教學所用的案例由于比較復雜，涉及關系眾多，講授案例將會占用課堂的大多數時間，如此將沒有時間講授其他內容。案例教學方法的這些缺點，導致了案例教學法在行政法的教學中無法得到有效適用。
（五）授課內容學生較難吸收
通過我們的調查研究得知，在學生所學的所有法學科目中，除法理學，應該就數行政法與行政訴訟法是一個比較難學和學生較難吸收的科目。根據作者對學生的問卷調查，大多數的學生對學校所開設的行政法與行政訴訟法課程，經過一學期的老師講授，最終能被學生吸收的不到三分之二，有的甚至不到三分之一。授課內容學生較難接受的原因是方面的，又教材編排體例方面的，也有講授內容太多、不適合，但從學生方面來看，更主要的是學生的基礎知識掌握的不牢靠。行政法是一門需要憲法、民法學的基礎知識作為鋪墊，同時也需要學生對管理學、行政學、政治學等知識有所了解。然而現在的法科學生由于各種原因和條件的制約，普遍欠缺這方面的相關知識，從而導致較難吸收老師所教授的行政法知識。
三、行政法學教學之改革
行政法教學存在上述問題對我國的行政法學教學以及人才培養產生嚴重的不良后果，已經嚴重影響到國家整個法學教學目標之實現，因此必須進行相應的教學改革。
（一）正確定位教學目標
大學存在的目的是為培養國家社會各行各業的人才，而大學法律學系是要培養熟悉法律規定，碰到現實生活具體之個案，能夠適用法律，解決法律爭議的人才。所以大學法律學系的教學目標，應設定在讓學生認識基本的法律規定與培養學生適用法律的能力此兩方面。
就行政法此一法律領域的特殊性，在行政法學的教學上，至少應該讓學生對我國現行的行政法律、以及重要的行政法規要有一個基本的了解，同時能夠將這些規定用于解決實際問題。具體來說，行政法學教學應該達到下列的教學目標：首先，應該教授學生掌握行政法的基本概念，例如行政法的理論基礎、行政法法源、公共行政、行政權力、行政主體、行政行為、行政法的基本原則及各個原則的基本內涵等。其次，應該讓學生必須熟記《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》和《行政訴訟法》等法律條文，并就重點法律條文進行解讀。最后，在熟記上述法律條文的基礎上結合案例講授法律條文的具體運用。
（二）抓住教學重點和難點
行政法的疆域尚未確定，也無法確定，有加之行政法是一門變化非常快的學科，導致行政法學的教學范圍十分廣泛、內容十分龐雜，因此在授課時，應該突出重點和難點。根據作者多年的行政法學的教學經驗，行政法上的重點內容主要是行政法的理論基礎、行政主體、行政行為、行政程序和行政救濟等，教授行政法的教師應該將重點放在以上這些內容。行政法教學的難點內容主要是行政法的法源、行政行為的設定與效力和行政訴訟被告的確認和判決種類。由于行政法上所講的“法”是廣義的法，其包括法律、法規和規章。因此在講解時要讓學生明白各種行政法法源之間的效力位階以及下位法違背上位法時的處理辦法，同時讓學生始終記住行政法法源的種類及位階，必要的時候或者最好是將《立法法》關于各種規范性文件的位階和效力的相關規定給學生予以詳細講解，并讓學生記住相關規定。只要學生理解和記住了行政法的法源，那么接著教授行政許可、行政處罰和行政強制的設定就是很簡單的事情了。此外，要幫助學生分清楚行政行為的違法撤銷、無效等行為之間的適應情形和差異。在行政訴訟法中的難點是要大量的列舉案例幫助學生在不同的案例中正確識別和確定案件的被告，同時收集眾多行政訴訟案例的判決結果，讓學生終結判決種類，進一步理解法院做出的判決類型。
（三）行政法教學主體的多元化
當前我國的行政法教學基本上是由高校老師擔任，這些老師幾乎都是從校門到校門，缺乏立法機關、行政機關和法院的必要實踐。于是，行政法教學的抽象性、表層化現象就無法避免。如今的行政法不再是過去的行政機關與行政相對人的點狀接觸，而更多的是持續性的過程性接觸，為此行政法的教學必須重點關注行政機關機器行政權力的具體運作。因此，應當加大和鼓勵教師深入到基層政府掛職鍛煉，增加實踐操作經驗，因為，行政不在于邏輯，更多的是經驗之總結。除了目前較為常見的由法官、政府法制辦立法人員到大學課堂授課外，還應通過相應的制度安排鼓勵和邀請立法機關、行政機關中從事行政法實務的工作人員為學生進行授課。“讓在政府里具有實務經驗的人去教行政法”，使學生真正地了解行政法在實踐中的具體運作過程及存在的不足。
（四）創新教學方法和教學技巧
由于法律專業本身利用案例來記錄法律知識，因此案例已是法律實務知識的儲存所。因此，案例教學方法是學習行政法最好的教學方法。案例教學的實施者是法律學者，而不是實務的律師或法官，打破一般人以為案例來自于實務的真實事件，而案例教學者可能也是實務經驗豐富者的刻板印象。其原因是案例教學主要是培養學習者辨證與思考能力，所以應該由學者來擔任。臺灣地區花師教育學院吳家瑩院長在研討會專題演講中提到，案例教學既不是理論優位，也不是實務優位，而是理性優位。但是應該注意的是，行政法的案例教學不能選擇復雜的案件，一般應該選擇比較簡單的小型案件。大的復雜的案件的講解現有的課時不允許，而且學生也更難以理解和掌握。教師也要運用釋義學方法對行政法規范的條文含義進行認真細致的剖析和講解，讓學生知道法條的運用空間。另外，積極采用新的教學方式，例如翻轉課堂、雙師教學、分組討論案例以及辯論式的課堂教學等方法進行行政法教學改革，使得學生從多種教學方式中獲得最大量的行政法知識。
行政法在教學上，一定須采先教最基本東西、再教次要東西之循序漸進的方式，不適宜對于初學者即介紹給他太多的學說爭點與外國法制。可能在介紹每一個概念與原則時，皆須舉例，讓學生知道其實際的意義與在實務上的運用。不同于民法與刑法，行政法的課程設計與教學內容應采倒金字塔（先教導最基本東西一再教導次要東西），而非平面（告訴學生所有的法律規定）的方式；應教導學生碰到個案如何尋找法規（包括一般性行政法規與個別行政法規）的能力，而非傳遞學生所有之行政法規的規定。
（五）夯實學生的基礎知識
行政法學是一門建立在其他學科基礎之上的年輕學科。學生要想理解和掌握老師教授的行政法知識，必須首先要學習好其他的法學基礎知識。在所有的法學學科中，距離行政法關系密切的是憲法學與民法學兩門課程。憲法學是規范國家權力的法律，行政法是專門規范行政權的法律。憲法與行政法之間密切關系是其他任何部門法律無法比擬的。憲法是靜態的行政法，行政法是動態的憲法。因此，要學好行政法，必須對憲法的基本精神和相關規定要非常熟悉，比如在講授國家行政機關和行政權力時，必須要知道憲法對中央國家機關和地方國家機關的設置和管理事項的基本規定，否則較難理解我國的行政管理體制及中央與地方國家行政機關的事務劃分和管理權設置。此外，民法也是學習行政法的基礎，民法知識的掌握和理解程度直接影響著行政法的學習和研究。眾所周知，民法的發展歷史源遠流長，其基本理論和基本概念相對來說，比任何其他法律部門都要成熟，尤其是其基本概念。德國行政法學鼻祖奧拓·邁耶在1895年完成的《德國行政法》，主要就是借鑒了羅馬法和《德國民法典》中的成熟的民法概念，例如民事行為、法律關系等，來組建自己的行政法概念和行政法學體系。當然，奧拓·邁耶之所以能夠完成這部經典之作，其中一個主要原因就是其本人最初也是一位民法學大師，具有良好的民法學理論功底，例如其1869年的博士論文《財產轉移的法律原因及因使用而占有財產之學說》就是一個經典的羅馬法題目。我國常用的行政法教材也基本上模仿了奧拓·邁耶的《德國行政法》教材的體系，借用了民法學上的大量概念和理論，例如將民法中的合同、不當得利、無因管理、締約過失、誠信原則引入到行政法學中，當然，當這些概念和理論引導行政法學中，其概念的內涵和外延以及基本理論將會根據行政法的特點也有所創新和變革。近年來，隨著行政任務的民營化和PPP模式的興起，以及公法私法化和私法公法化趨勢之加強，公私交融的現象已經成為一種新常態。在公私交融的合作時代，要想學好行政法，那就必須夯實民法學的基本知識，掌握民法的基本理論。最后適當地給學生補充一些公共管理學、行政學等方面的知識，有利于學生更好地理解行政組織體內部的事務，有利于老師講解行政主體的基本知識。
以上分析了行政法學教學的存在的問題及成因，并對行政法教學提出了改革之路徑。其目的無非是想讓法科學生從此喜歡這門比較枯燥的行政法學，努力探索和體會行政法的奧妙，學習好行政法科目，盡管行政法的確是有點難。但正如有學者所言：“行政法確實有些晦澀難懂，但卻并不缺乏魅力；不過，從實用的觀點看，會引起激烈爭論，因為，行政法畢竟不是為了使某些人精神愉悅而制定的。所有這一切使它成了一座充滿獨創性的智慧大廈，其中令人驚奇的糅合著經驗與現實、機敏與妙趣！”最后愿本文對于我國各大學法學院及各政法院校行政法教學存在問題的剖析陳述，能引發大家思索如何改進我國行政法學習教學的問題。
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【關鍵詞】行政重組；行政處罰；行政即時強制
所謂行政重組，一般是指行政主體為了維護公共利益，在企業出現重大風險，或者被停業整頓、托管、接管的情況下，所采取的強制性資源優化配置行為。作為一種行政行為，行政重組目前已在行政管理實踐中客觀存在并得到普遍運用。然而，縱觀我國現有立法，除了《證券公司風險處置條例》（以下簡稱《條例》）對于行政重組有所涉及外，尚未發現其他法律對此有明確具體之規定。由于缺乏立法的有效規制，實踐中行政重組的適用引發了不少爭議，早期如2001年發生在黑龍江省的興安證券重組案，近期也有2009年年底以來的山西省煤炭企業重組事件，都是如此。我們認為，要合理有效地規制行政重組，就必須明晰其性質，厘定其屬性，以便采取與其性質相適應的立法模式。
一、行政重組是一種行政事實行為抑或具體行政行為
1.行政重組是否屬于行政事實行為
行政事實行為是指行政主體在行政活動中運用行政權做出的不以對相對人設定權利義務為目的的行為，或不以追求特定行政法律關系產生、變更或消滅為目的的行為。[1]這種行為可能會影響或改變事實狀態，可能會產生一定的法律效果。由此，行政事實行為的兩個重要特征是不可預見性和非強制性。
首先，行政事實行為的不可預見性表現在以下兩個方面：一方面，行政事實行為一般無法通過立法預先設定。由于行政事實行為不以設定、變更或消滅行政法律關系，且大多數事實行為都是行政法律行為的輔助行為、衍生行為或階段行為，因而一般不必由法律預先規定。從《條例》的規定看，行政重組是行政主體在符合法定條件下，依照法律程序實施的行政行為，盡管其適用范圍特定，程序規定也不甚完備，但這并不代表其無需立法預先設定，也無需遵循嚴格的法律程序。在另一方面，行政事實行為的不可預見性還表現在其效果的不可預見性或可致權益受損性上。這種損害既可能是明示的，也可能是潛在的，行政主體與相對人往往事先對此無法預見。但對于行政重組來說，行政主體進行行政重組時對作為行政相對人的被重組企業及其股東的影響不僅是直接的，而且是顯而易見的。
其次，行政事實行為的非強制性體現在它不以為相對人設定、變更或消滅權利義務為宗旨，因而沒有必要借助強制力來實現。審視我國當前的行政重組實踐，不管是之前的興安證券重組，還是近期的山西煤炭行業重組，其過程無疑據以很強的命令性與強制性，不以相對方的意志為轉移。從《條例》的規定看，證券公司的行政重組主要是一種依申請的行政行為，但也沒有禁止證券監管部門依職權主動實施。但無論是哪一種情況，行政重組必然具有強制性，必然涉及相對人權利義務的變更或影響，也必然導致現存行政法律關系的產生、變更或消滅。
因此，基于行政事實行為的兩個重要特征“不可預見性”與“非強制性”，行政重組不是一種行政事實行為。
2.行政重組是否屬于具體行政行為
具體行政行為是指行政主體就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。一般認為，具體行政行為具有四個方面的特征：
一是行政主體實施的行為，這是主體要素。不是行政主體實施的行為，一般不是行政行為。這里的行政主體，一般指行使法定職權的國家行政機關，但法律、法規授權的組織也屬于行政主體的范疇。《條例》中行使行政重組決定權的主體是國務院證券監督管理部門，屬于法律、法規授權組織，符合具體行政行為的主體要件。
二是行使行政權力所為的單方行為，這是成立要素。即該行為無需對方同意，僅行政機關單方即可決定，且決定后即發生法律效力，相對方負有服從的義務，否則可能面臨著被強制執行的風險。依據《條例》，無論是否經過申請，國務院證券監督管理部門有權對證券公司作出行政重組的決定，證券公司沒有選擇的余地，只能被動接受與積極配合。
三是對特定的公民、法人或者其他組織作出的，這是對象要素。“特定”是指作為相對方的個人或組織是明確的、具體化了的。行政重組中，被重組對象都是具有特殊地位的企業。利用這些企業組織的有利地位，通過重組方式實現資源的有效整合與資產的有效配置，帶動相關產業發展，實現社會公共利益。依據《條例》之規定，行政重組的對象只能是特定的證券公司，鑒于證券公司在現代資本市場上的特殊地位，特定情況下的行政重組具有非常重要的意義和價值。
四是作出有關特定公民、法人或者其他組織的權利義務的行為，這是內容要素。行政重組是行政主體依法對某些企業進行的強制整合行為，對象的確定性決定了內容的特定性，即重組內容是要求相關企業被動接受行政主體的重整安排，強制其履行特定義務。依據《條例》之規定，證券公司行政重組的主要包括注資、股權重組、債務重組、資產重組、合并或者其他方式。
因此，行政重組符合具體行政行為的全部特征，可以認定其是一種具體行政行為。
二、行政重組是一種行政處罰行為抑或行政強制行為
1.行政重組是否屬于行政處罰行為
所謂行政處罰行為，是指行政主體為達到對違法者予以懲戒或促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其它組織的合法權益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規范尚未構成犯罪的行為（違反協助管理秩序的行為），給予人身的、財產的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為。[2]
一般而言，行政處罰具有以下特征：是行政機關或其他行政主體實施適用的；是對行政管理相對人的制裁；針對的是相對人違反行政法律規范的行為；是以懲戒違法為目的。[3]其中，制裁性是行政處罰的本質特性，也是這類行政行為區別于其他具體行政行為的主要標志。正是在這一點上，我們認為行政重組不是一種行政處罰行為。盡管行政重組在客觀上有著維護公共利益，保護公民、法人及其它組織合法權益的作用，但其直接目的在于通過要求特定企業組織履行重組義務實現正常的經濟秩序與交易安全，這與行政處罰最顯著的特征“制裁性”相比有著明顯區別。可以說，行政重組不是基于被重組方的違法行為而進行的制裁和懲罰，而是為了拯救企業于困境或為了避免企業陷入崩潰而引發巨大社會危害而實施的強制行為。此外，行政處罰的前提是相對方實施了違法行為，而行政重組中的相對方并不一定存在違法行為，這一點從《條例》的規定即可看出。依據《條例》，證券公司行政重組的前提條件是“出現重大風險”，而“重大風險”之所以產生，既可能是基于證券公司的違法違規行為，也可能源于市場風險等不可控因素。因此，將行政重組界定為行政處罰是不合適的。
2.行政重組是否屬于行政強制行為
行政強制，是指行政機關為了實現行政目的，對行政相對人的人身、財產和行為采取的各種強力性措施。行政強制一般可分為三種類型：行政強制執行、行政即時強制、行政調查中強制。[4]從定義上看，行政重組顯然不屬于行政調查中的強制，因為其并不以存在行政調查活動為前提。行政強制執行和行政即時強制的差別主要不是相對人有無義務的先行存在，而是有無為相對人確定義務的具體行政行為這一正式的先行處分行為的存在。[5]也就是說，這種義務必須是由具體行政行為設定的，而不能是抽象行政行為或行政法規范設定的，故可以排除行政重組屬于行政強制執行的可能性。
我們認為，將行政重組定性為一種即時強制行為是比較恰當的。所謂行政即時強制，是指根據目前的緊急情況沒有余暇發表命令，或者雖然有發表命令的余暇但若發表命令又難以達到預期行政目的時，為了創造出行政上所必要的狀態，行政機關不必以相對人不履行義務為前提，便可對相對人的人身自由和財產予以強制。[6]通過定義，不難看出，即時強制具有如下特點：行政性；強制性；臨時性；即時性。行政重組由行政主體為了實現公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重組由行政主體單方作出，不以被重組方的意志為轉移，一經作出，被重組方就要接受和配合，因而具有強制性。更為重要的是，行政重組是為了避免或者化解被重組方的已經或可能發生的危機而采取的一種臨時性過渡性措施，必須有期限限制，如《條例》明確規定證券公司行政重組期限一般不超過12個月；滿12個月，行政重組未完成的，證券公司可以向國務院證券監督管理機構申請延長行政重組期限，但延長行政重組期限最長不得超過6個月，因而行政重組具有臨時性。最后，行政重組是應對具有緊急危機的企業采取的臨時措施，無論作出決定前行政主體經過怎樣的研究與論證，對被重組方而言，重組行為都具有迫切性，因而行政重組具有明顯的即時性。綜上，行政重組完全符合行政即時強制的特征，應當認定為一種行政即時強制。
三、結語：行政重組立法模式的反思
行政即時強制具有極強的即時性和強制性，它在有效應對行政管理中出現的危機事件的同時，也容易侵犯相對人及第三方的合法權益，因此進行嚴格的法律規制十分必要。現代法治國家中，依據法律保留原則，一般只有議會立法才能設定限制公民人身權、財產權等基本權利的行政強制行為。目前，我國《行政強制法》尚在制定之中，在《立法法》沒有明確禁止的情形下，《證券公司風險處置條例》作為行政法規對行政重組作出規定本身并不違法。但從法治國的基本理念與內在要求出發，行政法規設定行政強制應是立法尚不完備情況下的權宜之計，未來的《行政強制法》應當成為規定行政重組的基本立法。在此基礎上，行政法規、地方性法規以及部門規章可以在《行政強制法》基礎上對行政重組的適用做進一步的細化規定，這樣的模式有利于彰顯立法的統一性與靈活性。
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本文為電子科技大學中央高校基本科研業務費項目“信息社會中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。
作者簡介：
論文摘要：規范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據比較復雜，涉及到公安、工商、稅務、規劃、財政、衛生等多個行業，行政法律、法規也相應地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態。具體行政行為的復雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。
一、有關行政訴訟證明對象的立法規定
規范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據比較復雜，涉及到公安、工商、稅務、規劃、財政、衛生等多個行業，行政法律、法規也相應地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態。具體行政行為的復雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。
行政訴訟證明對象的特點集中體現在《行政訴訟法》第5條和第32條的規定上。其中，第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”由此可見，具體行政行為的合法性審查與判斷，是行政訴訟的中心任務，與之相應，凡是與具體行政行為的合法性相關的事實與規范性文件，均屬于行政訴訟證明對象的范圍。
根據行政復議法的有關規定，行政復議申請人對行政復議決定不服的，可以向人民法院起訴，而行政復議機關依申請人的申請，可以附帶審查抽象行政行為，這就意味著抽象行政行為也可成為行政訴訟的證明對象。[1]同時，依據國家賠償法的規定，行政賠償訴訟是一種特殊的行政案件，其證明對象與一般的行政訴訟不同。
此外，行政訴訟法、國家賠償法及行政復議法中都有關于行政訴訟程序法事實的規定，這些也屬于行政訴訟證明對象的內容。
二、行政訴訟證明對象的內容
我們認為，行政訴訟證明對象總體上可以分為五類：與被訴具體行政行為合法性和合理性有關的事實、與行政賠償構成要件有關的事實、被訴具體行政行為符合行政程序的事實、行政訴訟程序事實以及規范性文件。
（一）被訴行政行為合法性和合理性有關的事實
行政行為是指行政機關行使行政職權，依法作出的具有法律效力的行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。
1、與被訴具體行政行為合法性和合理性有關的事實。具體行政行為是指行政機關行使職權，對特定的公民、法人或者其他組織和特定的事件單方面作出的直接產生法律效力的行為。由于被訴具體行政行為的合法性和合理性是一般行政訴訟的主要對象，故與此有關的事實就成為一般行政訴訟的證明對象。具體包括如下4個方面的事實：
（1）行政機關具有法定職權的事實。即被告行政機關是否有權對外以自己的名義代表國家進行行政管理活動，如果答案是肯定的，接下來的問題是該行政機關是否有權作出被訴具體行政行為，也就是說是否承擔相應的行政職責。根據依法行政原則，這兩種事實取決于單行的行政法律、法規的規定。
（2）原告是否實施了被處理行為或者是否符合法定條件的事實。在行政執法程序中，原告是行政相對人，行政機關要作出正確的行政行為，必須準確認定相對人。例如在行政處罰案件中行政機關必須準確認定原告是否是應當遭受處罰的人。在查明相對人是待處理行為的責任主體之后，行政機關應當時一步查明待處理行為本身的情況，如原告實施違反治安管理秩序行為的事實。在行政許可和不作為的具體行政行為案件中，行政機關還應當進一步查明相對人是否符合法定的頒發許可證或者享受給付和保護的條件。這些事實可能成為行政訴訟的證明對象。
（3）被告作出被訴具體行政行為時目的是否正當的事實。目的是被訴具體行政行為合法性的主觀標準，人民法院要查明這個事實，可以從被告的記錄和當事人陳述作客觀的認定。
（4）被訴具體行政行為的處理與案件的事實、情節和性質是否相適應。根據《行政訴訟法》第54條的規定，行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更，這是有關審查行政處罰合理性的規定。
以上事實，不僅適用于作為的具體行政行為案件，而且適用于不作為的具體行政行為案件；不僅適用于有利的具體行政行為案件，而且適用于不利的具體行政行為案件。
2、有關抽象行政行為合法性的事實。抽象行政行為是指行政機關依法對不特定的人和事件制定具有普遍約束力的行為規則的行為。依行政復議法的有關規定，行政法規和規章以外的抽象行政行為可以成為行政訴訟的審查對象，與其合法性有關的事實也就相應地成為一般行政訴訟的證明對象，具體包括如下方面的事實：
（1）作為抽象行政行為主體的行政機關是否享有實施該抽象行政行為的行政職權。
（2）制定抽象行政行為的程序是否合法。
（3）抽象行政行為的適用范圍和效力情況。
（二）行政賠償構成要件有關的事實
行政賠償是指行政機關及其工作人員在行使行政職權過程中違法侵害公民、法人或其他組織合法權益造成損害的，由國家承擔的賠償責任。在行政侵權賠償訴訟中，行政賠償構成要件的事實是主要的證明對象，也是行政賠償訴訟證明對象區別于一般行政訴訟證明對象之所在。具體包括如下5個方面的事實：
（1）侵權行為是否由作為被告的行政機關及其工作人員實施。對工作員應當作廣義上的理解，不僅包括具有公務員身份的工作人員，而且包括接受行政機關指派或唆使從事實施侵權行為的公民。
（2）侵權行為是否是行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程中實施。
（3）侵權行為是否違法。
（4）侵權行為是否給作為原告的受害人造成人身權或者財產權的損害；如果造成了損害，損害的大小如何。
（5）侵權行為與損害之間是否具有直接的因果關系。
另外，原告單獨提出賠償請求的，人民法院還應當查明賠償義務機關作出處理的情況。
（三）被訴行政行為符合行政程序的事實
為了保證行政機關正確、合法地行使行政權力，保障相對人利益不受行政機關的非法侵害，行政法律、法規確定了行政機關依法行政的一般程序。行政法中所規定的行政程序是一個內涵豐富的概念，違反行政程序的情形主要有以下幾種：
1、事實不清。具體行政行為的作出均以具備法定事實為前提條件，否則，便構成程序違法。例如行政機關在對相對人作出制裁性的具體行政行為時，并沒有收集、調查足夠有力的證據，以致相對人是否違反行政法規的事實尚未查清，便決定處罰相對人。
2、違反法定程序。違反法定程序指的是行政機關在采取具體行政行為時，并沒有按照行政法所規定的程序、步驟或形式辦事。
論文關鍵詞 國民待遇原則 經濟行政法 銀聯
一、國民待遇原則概述
國民待遇原則是 WTO 法律制度的基本原則之一，體現著WTO法律制度的價值取向，在WTO 法律制度的運作過程中發揮著基礎性的調節作用。我國加入WTO后，也應承認和遵守該項原則。本案中，美方認為中國違背了《服務貿易總協定》中關于市場準入和國民待遇方面的規定，依照《關于爭端解決規則與程序的諒解》提起投訴。
（一）我國對于服務貿易適用國民待遇原則的限制
在《中國服務貿易承諾減讓表》中列入的服務業部門和分部門，絕大多數的部門和分部門都在“商業存在”方面一定程度上限制市場準入和國民待遇。以銀行服務業為例，中國從地域方面、客戶方面以及開業資質等方面對外國金融機構的“商業存在”進行限制。
（二）國民待遇原則在我國憲法行政法上的體現
《憲法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》等都作出了相關規定，保障了外國人、無國籍人、外國企業和組織在中國境內進行訴訟、復議、請求賠償等司法行政救濟行為的權利，與我國公民、法人和其他組織相比進行同等對待。此外，作為一部重要的涉外行政法，2004年的《對外貿易法》對貨物貿易領域和服務貿易領域的國民待遇制度作出了進一步的規制，并將國民待遇原則的適用范圍擴大到知識產權領域。
（三）本案中關于是否違背國民待遇的爭議
美方認為中國要求所有在其境內發行的人民幣支付卡必須具有銀聯標識的做法是對中國供應商和外國供應商的差別對待，違反了國民待遇原則。GATS 第十七條主要規定了服務貿易領域的國民待遇，該條與市場準入一起，構成了國民待遇的約束性機制。“中國未限制境外卡組織以商業存在的方式進入中國境內，因此中國銀聯并未構成GATS 第 16. 2 條中市場準入限制措施，但是中國銀聯確實有優于境外卡組織的待遇，有違反第 17 條國民待遇的規定的可能。”
二、銀聯壟斷與國民待遇原則的關系
（一）銀聯壟斷地位探究
盡管存在對銀聯壟斷性的批評，銀聯也確實存在既帶有行政色彩又是一個盈利性商業組織，但這并不意味著就需要在經濟行政法中對其采取反壟斷的規制措施。就連這個案件中的方美國，也在某判例中認為：“只有沒有市場準入障礙，不因市場份額的多少認定壟斷的存在，讓市場參與者在市場競爭中背負這樣的法律負擔是不必要的，不能因對手競爭力的不足反而對其加以法律保護”。
（二）銀聯壟斷與國民待遇原則的沖突
銀聯壟斷并非是傳統意義上的行政壟斷，我國 《反壟斷法》 將“濫用行政權力排除、限制競爭”認定為行政壟斷，行政壟斷的主體則包括行政機關和法律、法規授權的組織，在本案的銀聯不能夠成為行政性壟斷的主體，專家組并不認同銀聯壟斷地位，但認為銀聯違背了國民待遇原則。因為GATS沒對達成統一的反壟斷條款，也不能推出：是壟斷地位或壟斷行為造成了市場準入壁金和國民待遇的無法實現。但對于銀聯這種相對有利的競爭環境的確造成了一定程度上的國民待遇原則的沖突。
（三）經濟行政法是解決沖突的橋梁
2005年1月實施的《對外貿易壁壘調查條例》，最高人民法院公布的《關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》第10條等都對國民待遇原則作出了規定，這些涉及國民待遇的經濟行政法律制度有助于國民待遇原則的實現。對外貿易立法相關的規則上，也引入了與國際規則相統一的領域，提供給國內涉外經濟行政立法與管理規范，這種相互的作用表明了國際規則同時可以推動我國內部涉外經濟法規的建設。在對國內法的修改和調整中，也發揮了經濟行政法領域的控權功能。但是，事實在沖突中，我們也應該清醒的認識到不需要一味調整本國經濟行政法規擴大國民待遇原則的適用范圍，相反需要的是怎樣綜合有機的在維護我國相關產業利益的同時符合國際協定條約規定等精神，因為就本案來說，正是VISA和萬事達對全球市場的絕對壟斷，并通過排他性的會員制、操縱交換費等濫用市場地位的手段導致了全球電子支付服務市場結構失衡。
三、國民待遇原則的實質及經濟行政法的功能
（一）國民待遇原則的本質
國民待遇原則的實質體現于經濟行政法中的平等保護，也涉及到部分程序正當原則。但國民待遇中的平等保護與經濟行政法中的平等保護也存在著區別，其法律的執行仍然需要借助國內規則、程序和制度的補充，而國內經濟行政法中的平等保護具有直接適用的法律依據。
（二）國民待遇原則對經濟行政法的影響
我國按照GATS的相關承諾，不斷調整了國內相關的法律規范，2006年放開了對外資銀行經營地域、市場準入、本幣業務等方面的限制措施， 使外資銀行享受了國民待遇。有關專家組在本案中對于違背國民待遇的決定，“中方對服務歸類的裁決持保留意見，認為應在今后的案件中進一步澄清這一體制性問題。” 但從法律觀點來看，我國實際上也可以采取相對合理的貿易保護手段： 比如依據WTO各締約方的國際法律義務而引入的貿易保護。針對目前我國經濟行政法最應該做的，是使外國企業受制于國內的反壟斷和競爭政策的，但這種受制又需要在條約協定和國民待遇原則的框架之內。
就本案的后續來說，沒有必要為這個居于支付體系末端的銀行卡組織置獨家壟斷的行政保護。不應該簡單將銀行卡組織上升為國家金融安全的范疇從而獲得國民待遇的豁免。“銀行卡清算業務的開放本身就是中國金融市場開放的一個組成部分，最終走向開放是必然的，只是WTO的裁決可能在一定程度上加速中國在這一領域的開放。但考慮到這一領域的安全性及特殊性，無論如何都不可能實現一步到位的開放。WTO專家組的報告也明確體現了這一點”。
四、結語
二、扣繳義務人有哪些義務依法辦理扣繳稅款登記。根據新的政策精神，所有扣繳義務人都必須辦理扣繳稅款登記。對扣繳義務人實施扣繳稅款登記制度，是對扣繳義務人進行稅務管理的基礎。考慮到許多扣繳義務人同時也是納稅人，為減少其負擔，簡化手續，對辦理了稅務登記的，稅務機關不再發放扣繳稅款登記證件，可以在稅務登記中增加有關扣繳稅款登記的內容，在稅務登記證件上標注扣繳稅款登記的標志。
依法接受賬簿、憑證管理。新《稅收征管法》第19和20條規定，扣繳義務人應當按照有關法律、行政法規和國務院財政、稅務主管部門的規定設置賬簿，根據合法有效憑證記賬，進行核算。扣繳義務人的財務、會計制度或者財務、會計處理辦法與國務院或者國務院財政、稅務主管部門有關稅收的規定相抵觸的，依照國務院或者國務院財政、稅務主管部門有關稅收的規定計算代扣代繳和代收代繳稅款。
依法履行扣繳稅款申報的義務。扣繳義務人應當按照國家有關規定如實向稅務機關提供與代扣代繳、代收代繳稅款有關的信息；按照規定的期限和申報內容報送代扣代收報告表以及稅務機關根據實際需要要求扣繳義務人報送的其他有關資料。
扣繳義務人因特殊原因，如發生不可抗力事件，不能按期辦理報送代扣代繳、代收代繳稅款報告表的，經稅務機關核準，可以延期申報，但應當在納稅期內按照上期實際繳納的稅額或者稅務機關核定的稅額預繳稅款，并在核準的延期內辦理稅款結算。
依法代扣代繳、代收代繳稅款。即按照規定的數額、時間將納稅人應繳納的稅款代扣、代收，并及時解繳入庫。扣繳義務人未按照規定期限解繳稅款的，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。未按規定解繳稅款是指扣繳義務人已將納稅人應繳的稅款代扣、代收，但沒有按時繳入國庫的行為。
接受稅務機關依法進行的檢查。扣繳義務人應當接受稅務機關依法對其代扣代繳、代收代繳稅款賬簿、記賬憑證和有關資料，以及與代扣代繳、代收代繳稅款有關的文件、證明材料和有關資料的檢查，如實回答與代扣代繳、代收代繳稅款有關的問題和情況。稅務機關經縣以上稅務局（分局）局長批準，可查詢扣繳義務人在銀行或者其他金融機構的存款賬戶。
三、對扣繳義務人未按規定履行義務的處理對扣繳義務人不繳或少繳應解繳稅款的，采取強制執行措施并處罰款。扣繳義務人在規定的期限內不繳或少繳應解繳的稅款，由稅務機關責令扣繳義務人限期繳納；逾期仍未繳納的，經縣以上稅務局（分局）局長批準，稅務機關可以采取強制執行措施追繳其不繳或者少繳的稅款，可以處不繳或少繳的稅款50％以上5倍以下的罰款。
對扣繳義務人應扣未扣、應收未收稅款行為予以處罰。扣繳義務人應當按期如實扣繳稅款，但由于各種原因，應扣未扣、應收未收稅款的現象還屢屢發生，過去發生此種情況，扣繳義務人只要補繳應扣、應收稅款即可，納稅人不承擔任何責任。新《稅收征管法》在這方面作了修改，規定稅務機關在向納稅人追繳稅款的同時，可對扣繳義務人處50％以上3倍以下的罰款，從而分清了納稅人和扣繳義務人的責任，加強了對。
