發布時間：2022-06-22 03:15:45
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的律師論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
作代表權利并充分表達權利、有效制衡權力的“社會法律監督者”，（注1）律師在現代法治社會中發揮著不可取代、無以倫比的積極作用。具體來說，律師通過發揮其作為社會生活的“先知者”與“劑”、經濟建設的“促進者”、依法行政的“加強者”和法治建設的“完善者”等幾個方面的作用，實現其“維護法律正確實施、維護社會公平與正義”職業使命。（注2）和古代快意恩仇、行俠仗義的“俠客”不同的是，就其職業行為特征而言，律師所要表達的是當事人的權利，表達的前提也是基于當事人的委托。離開了當事人的委托，離開了對當事人表達自身權利行為的，律師表達權利、制衡權力的行為就成了無源之水、無本之木，失去了正當性和合法性基礎。而溝通律師與當事人委托關系、構成律師行為合法性的文件恰恰就是當事人聘請、委托律師的委托合同。
這一份份看似平常無奇律師合同，對于合同雙方來說，都具有十分重要的價值：從當事人角度而言，委托合同意味著對律師事務所及其律師的信賴、信任，意味著自己權利的托付以及最大的實現可能；而對于律師事務所及律師的而言，特別是對于具體承辦律師個人而言，委托合同則意味著自己職業使命的誕生，意味著眾多自己從“社會法律監督者”選手中脫穎而出，有機會維護法律正確實施，維護社會公平與正義，實現自己的職業價值?？梢娐蓭熀贤粌H是連接律師與當事人之間的紐帶，更是溝通律師維護法治、實現正義的職業宗旨可能性與現實性之間的橋梁。
然而，令律師行業感到尷尬的是，本為當事人權利奔走呼號、本應獲得當事人最大信任和尊重的律師，卻頻頻被當事人推上法庭，充當種種案由的被告。（注3）如認為“辯護律師未盡責”而引發的死刑犯母親狀告律師案；（注4）因官司敗訴而引發的委托人狀告律師事務所要求返雙倍律師費案;（注5）因涉嫌雙方而導致的當事人狀告律師“拿著這邊吃那邊”案；（注6）認為律師不履行合同義務而狀告律師“收錢不辯護案”；（注7）甚至于當事人為得到妻子不忠的證據，委托律師調查，結果律師無法取得證據，便將律師送上法庭；（注8）以及曾一時轟動中國律師界的恒積大廈狀告上海建緯律師事務所的因律師事務所過錯責任而被索賠2240萬元案（最終上海高院終審判決建緯所應將收取的240萬元悉數返還恒積大廈）。（注9）
這些狀告律師的案例向我們展示，當事人狀告律師案例早已不再新鮮，并且似有上升勢頭；當事人狀告律師，也并非如想象的那樣謹慎從事，而是不管有理無理，先告了再說；新聞界、甚至個別法官推波助瀾，在人民法院已經作出司法判決、原告訴訟并不成立的情況下，不負責任地發上一通“辦案法官對記者說……雖然敗訴，但是，劉先生狀告律師事務所一案說明百姓法律意識在日益增強，體現了社會的進步。此舉對推動律師事務所更為誠信地為委托人服務有積極意義”的感慨；（注10）重視管理、知名度大的律師事務所也難以幸免，如恒積大廈訴建緯所案就是如此。
從律師與當事人合同糾紛解決的渠道來看，除了訴諸法院以外，雙方協商、向律師協會或司法行政部門投訴而獲得解決的律師合同糾紛案件也不在少數。換言之，因律師合同的訂立、履行而產生的糾紛可能遠比人們一般感覺的數量要多。曾經有一位資深律師戲稱，如此發展下去，將來專門當事人狀告律師事務所及其律師的律師恐怕也會成為我國律師發展的一個“專業方向”，因為國外就有這樣“專吃律師的律師”。
誠然，有權利就會有權利的碰撞，所以律師合同糾紛一方面難以避免，即便是屬于律師執業過程中的尷尬，也往往是難以徹底避免，或者說是揮之不去；但是不斷攀升的糾紛，以及這些糾紛通過正規的新聞渠道或非正規的社會傳聞擴散而形成的社會對律師執業效果、能力、誠信甚至律師存在價值方面的疑惑、質疑所帶來的負面影響，卻又是律師業界所不能不正視和重視的問題。
因此，分析糾紛產生的原因并尋找避免或應對糾紛的對策，應該是律師行業管理、律師事務所內部管理以及律師明智地所共同感興趣的話題。
二、律師合同糾紛成因淺析
律師合同糾紛產生的原因很多，可以從不同角度、或按照不同標準進行多種類型劃分，如從糾紛產生的階段來看，可以劃分為合同履行前、履行中和履行后糾紛；從引起糾紛的過錯來看，可以劃分為律師過錯、當事人過錯、混合過錯以及無過錯糾紛；從投訴動因來看，可以劃分為律師啟動以及當事人啟動的糾紛兩大類型，而后者又可以進一步細分為主張權利型、報復型、遷怒誤解型、追求轟動效應型糾紛。下面就最后類型的劃分展開討論，以便弄清律師合同糾紛產生的原因。
（一）律師啟動的糾紛
一般來說，當事人所要求律師活動的不合法、提供證據材料虛假、不依約支付律師報酬或律師辦案所需其他合理費用等等都有可能導致律師啟動合同糾紛協商、調解等糾紛解決程序，要求支付費用或解除合同（或者從一開始就根本不可能達成合意而訂立合同），糾紛也極有可能無須訴諸法院即告解決。
真正讓律師耿耿于懷而非將當事人推上法庭不可的，往往是當事人不依約支付律師報酬而引起的律師合同糾紛。出于律師職業謹慎考慮，此類糾紛見諸新聞報道的并不在多數，或者雖然報道，可能是人們對于各種賴債行為，包括賴律師費在內，早已“波瀾不驚”之故，于是按“狗咬人不是新聞”的行業文化，記者們往往也無太大興趣對律師當事人的案例進行太多熱情洋溢的報道。
（二）當事人啟動的糾紛
通常當事人比律師更容易啟動合同糾紛處理程序，特別是非訴解決程序，如到事務所投訴承辦律師、到律師協會或司法行政機關投訴律師事務所或律師。就通過訴訟程序律師（事務所）而言，下列原因都可能成為誘發的動因：
1、主張權利
總體上說，律師（通過律師事務所）受人之托，忠人之事，但不排除個別律師（甚至非律師）借律師合同，收取律師費后不履行職責。包括（1）因繁忙、懈怠或漠視當事人權利等緣故而不履行、不完全履行義務；（2）因業務水平局限或判斷失誤、行為不慎而錯誤地履行義務；（3）誤導當事人對可主張權利數額的期望，致使當事人陷入在法律必然敗訴的訴訟，導致訴訟費、律師費等方面的損失；（4）錯過上訴期、訴訟時效，導致當事人獲得司法救濟的可能性嚴重下降或喪失；（5）承辦律師身份存在問題，如以實習律師、律師助理充當律師；以其他非律師人員冒充律師；或者以一般資歷的律師充當合同明確約定、當事人指名的資深律師；（6）丟失重要證據或全部案卷；（7）其他因律師違法、違約或過錯而給當事人造成損失的情形。
2、報復
如果說律師的過失違約行為可能導致當事人通過正常合法渠道解決合同糾紛的話，那么律師的故意違約行為則極有可能遭致當事人的憤恨，引來不同渠道的報復，訴諸法院可能是最文明、最有利于律師（事務所）的做法了。主要原因表現為：（1）律師標榜某種特殊身份或承諾作為普通律師所不可能達到的辦案效果，但訂立合同、收取費用后當事人發現上當；（2）律師違反約定或法定的保密義務，或者違背社會一般公認的誠信水準，漠視甚至出賣當事人的利益。
如某律師事務所在擔任某建筑企業法律顧問期間，獲得當事人的一些業務資料。后在該所律師的其他案件中，利用這些業務資料作為證據，導致該建筑企業及關聯企業利益嚴重受損，從而導致顧問合同履行后的當事人與律師事務所之間的糾紛。盡管律師事務所也進行了一些法律形式上的辯解，但當事人認為律師誠信低下，事發后態度還十分惡劣，于是采取了當著司法行政機關負責人面打事務所主任耳光、以糞便涂事務所主任家門等過激手段對律師（事務所）進行非法報復，事務所主任之妻受刺激住進精神病院，一時造成十分消極的影響。
3、誤解及遷怒
細心觀察一下委托人訂立合同時的表現，不難發現這樣的有趣現象，即不少當事人在委托律師時，并沒有認認真真研讀合同文本即簽字蓋章；而律師方面在談論所托具體法律事務辦理構想以及吸引當事人達成合同方面表現積極的同時，對律師特點（如律師交付的只是符合勤勉謹慎的行為，而不是當事人期望的有利結果）、法律事務承辦風險（由于形成裁判結果的因素復雜，我國訴訟可預測性極差，律師根本無法保證當事人最終獲得的就是依法應獲得的訴訟結果）、委托期限（究竟是一審、二審還是執行階段）等等問題缺乏真正深入的告知與釋明，造成當事人對合同的誤解與誤讀，從而導致不必要的合同糾紛。
更為糟糕的是，由于訴訟文化與訴訟心理的差異，我國當事人對實體正義、結果正義追求過甚，而現行的司法體制偏偏在司法正義（包括程序正義與結果正義）供給上嚴重不足，司法腐敗、司法不公現象嚴重存在，甚至是公然存在。對于眾多本來不是律師責任的不公結果，當事人往往遷怒于律師，認為律師沒有賣力，或者與公檢法關系不夠，造成當事人身家性命被誤。但當事人同樣敬畏權力（包括敬畏強權），不敢、不愿開罪公檢法，而是將律師（律師事務所）告上法庭、發泄一通心中怨氣了事。
4、追求“轟動效應”
作為訴訟，特別是能夠造成轟動效應的訴訟，并不見得總是壞事，不少“轟動性”的背后甚至蘊涵著巨大的社會公益成分，體現了“弱者”以平和的、法律的手段挑戰強勢群體的姿態與決心。如中國政法大學法學碩士郝勁松因火車站退票不開發票、火車銷售商品不開發票、地鐵收費廁所不開發票等公共事業企業單位長期無視國家法律、對消費者存在霸王條款而將鐵路局多次告上法庭，以及目前頗受滬上律師界關注的鄧維捷訴交通銀行、工商銀行、建設銀行和中國銀聯“銀行卡跨行查詢收費案”等等，莫不如此。
但是不可否認的是，“為轟動而轟動”的訴訟并不少見：因為被推上法庭的是律師（事務所），是專門為社會提供法律服務的法律專家，不管有理無理，站在原告角度，總會有幾分排遣寂寞式的心理快慰，總能引來不少關注與同情，如此狀告律師的“轟動走一回”仿佛總是值得。如前文承辦法官一方面駁回當事人狀告律師的訴訟請求，另一方面難以自圓其說地對媒體發上一通“雖然敗訴，但……說明百姓法律意識在日益增強，體現了社會的進步”的感慨，（注11）正是這種“轟動走一回”的騷動在個別幸災樂禍法官心理上的扭曲投影。
三、處理律師合同糾紛的幾項對策
既然律師合同糾紛甚至狀告律師是律師業無法徹底避免的尷尬，那么，在弄清產生律師合同糾紛的成因基礎上，律師（律師事務所）完全有能力、有必要提出處理這種糾紛應對策略，以減少律師的尷尬，提高律師事務所的管理水平。
筆者認為，律師合同糾紛的處理，不僅僅是一項糾紛發生后律師事務所才倉促上陣、窮于應付的事情，而應該按照管理學上全面質量管理（TQC）當中“全過程、全指標”的管理理念，吸取系統論的思想與方法，在糾紛形成前、形成中及形成后這樣一個全過程當中，從各個方面相應地做好合同管理工作，做到糾紛防范與糾紛處理并重，通過提高合同管理質量來降低糾紛發生率，提升律師處理合同糾紛發生后的合法、主動及有利地位。
（一）糾紛發生前，做好律師合同訂立及履行工作，降低糾紛發生的可能性，使律師應對合同糾紛處于有利地位
1、積極告知、充分協商、認真而細致地訂立律師合同
律師經歷的合同何止千萬，似乎小小的律師合同不在話下。但是，經驗告訴我們，這種把界定律師與當事人權利義務關系的重要文件——律師合同不當回事、“拿豆包不當干糧”的觀念與做法往往正是糾紛之源。
為了避免當事人誤解，或者防止當事人故意曲解，對于律師工作的特點、委托目標、事項、后果與風險的歸屬、律師工作范圍、費用結算、活動無法或不必繼續進行應如何處理等等內容，應向當事人充分告知并與之詳細協商。至于進行告知與協商的證據，既可以通過詳盡的合同條款固定下來，也可以用工作筆錄加合同條款的形式保留證據。
例如，委托人就刑事案件偵查階段律師提供法律幫助、審查及一審階段律師提供辯護事宜委托律師（律師事務所），交納相關費用。一般來說，律師工作可以依照刑事訴訟偵、控、審程序的展開而正常開展工作。但是，不排除這樣的可能：經過律師的努力，案件在審查甚至偵查階段即告結束，當事人獲得了最大訴訟利益。此時，如果當事人主張應當按照律師實際工作的階段計付律師費用，或無需支付刑事訴訟沒有繼續階段的律師費用，將會導致律師積極、高明工作還不如消極、庸碌工作，將案件熬到一審收足全額律師費的荒唐結果。為此，可在訂立合同之初與當事人協商，并通過類似“若案件在偵查或審查階段即告結束，表明當事人已獲得最大訴訟利益，符合委托合同訂立的目的，也是律師工作富有成效或律師意見正確的佐證，委托人當然應當承擔本合同約定的全部律師費用，不得借偵、控、審三個階段沒有全部歷遍之事由要求退費或拒付尚未支付的律師費用”的約定，肯定律師積極而富有成效、對當事人有利的工作成果。
盡量細致地考慮合同條款，盡量不要不容商量地搬用格式條款，或不假思索地寫上涵義模糊的文句。
曾經有一則委托律師對外國供應商進行國際仲裁、要求供應商賠償的仲裁案件。雙方已經談好除了基礎律師費以外，如果最終實際獲賠超過40萬美元，則對于超過部分按10%的比例加收律師費。本來約定的內容并不復雜，可是形成文字時，律師事務所執筆人員覺得內容不夠“法言法語”，不假思索地寫上“如仲裁勝訴，當事人取得的執行款超過40萬美元”則如何如何的文句。律師辦案結果十分圓滿，申請仲裁后、仲裁開庭前，律師巧妙地與國外當事人、律師談判溝通數月，達成和解協議，60余萬美元的賠款如期匯來，但當事人卻拒付加收律師費，導致律師狀告當事人的律師費訴訟。而合同文本中的“仲裁勝訴”、“執行款”一類用語表面上似乎十分爽目悅耳，但無意中卻成了取得加收律師費的條件與障礙，特別是“仲裁勝訴”一詞，尚有訴訟、非訴訟概念模糊、易招律師同行譏諷之虞。
所以，律師合同是律師與當事人之間關系的根本，是貫徹其后合同解釋、履行、中止、終止以及糾紛處理全過程中的權利義務“遺傳基因”，作為一方當事人的律師事務所，訂立合同不可不慎。
2、最大善意、誠信地履行合同
律師訂立了合同，即背負了當事人實現權利的重擔，應該本著最大善意與誠信，積極履行合同，而不是“糊差使”，甚至與當事人進行“精明”而不高明的推脫工作和責任方面的“博弈”——至少在當事人積極履行交納律師費用、配合律師開展工作等主要義務時如此。
按常理來講，律師肯定應該比當事人懂得法律及如何運用法律，實現當事人的委托目標。這就意味著完成相關法律事務過程中律師的主導性與主動性。在律師與當事人同時都應該想到、做到（至于諸如前去交納訴訟費、或類似的純事務性差使當然沒有必要浪費律師的寶貴時間）的東西，應該由律師而不是當事人想到、做到。
換句話說，律師在過程中不能只求“事情辦不好，又不能怪律師”這樣的“最小值履行”，而應該追求“律師盡最大努力，換了其他資深律師來也只能如此”這樣的“最大值履行”。
有這樣的一個例子可以說明“最小值履行”與“最大值履行”之別。委托人因其子刑事二審辯護，委托律師辦理并及時支付了律師費用。后當事人（被羈押）沒有提交上訴狀，案件根本沒有進入二審，律師事務所也同意退費。但委托人以律師不履行二審辯護合同、誤了當事人上訴大事為由投訴律師。
如果是作為“最小值履行”，律師似乎可以等待當事人遞交上訴狀，進入二審程序后進行會見、閱卷、出庭辯護（或書面提出辯護意見，因為刑事二審可能不會開庭審理）等“二審辯護工作”，而沒有進入二審，大不了退費了事，反正律師能夠找到一套推卸責任、且似乎在法律上還能自圓其說的理由。這就是“最小值履行”。當然“最小值履行”也帶來律師事務所的“履行最小值”——起碼是退費。
但是有一個容易被忽視的問題——二審辯護律師是否應該啟動“二審辯護工作”，即代為撰寫并提交刑事上訴狀？難道受托“看門”僅僅看好了大門本身（中國民間笑話中豬八戒就是這樣做的）就行了嗎？事實上，沒有任何法律禁止二審辯護律師會見被告人并撰寫、提交上訴狀，并且這種會見、提交行為正是實現委托人合同訂立目的——通過二審辯護、實現刑事訴訟公正所必不可缺的工作步驟；當事人（及一審辯護律師）或委托人可能疏忽該工作步驟，而換一個更加勤勉謹慎的律師一般不會疏忽這一工作步驟，等等。如此，出于“最大值履行”，律師應當會見被告人并撰寫、提交上訴狀，啟動二審程序，為后面的“二審辯護工作”鋪平道路，同時也實現律師事務所的“履行最大值”——律師費及良好聲譽。
3、注意與當事人的溝通，讓當事人知曉工作的進展，贏得當事人的理解與信任
律師法規定律師執業接受國家、社會和當事人監督，但不少律師不以為然，特別是不把“當事人監督”當回事，甚至懷著“反正律師問心無愧”或“只要有個好結果就行了”的心態，缺乏與當事人的必要溝通，徒使當事人產生疑慮，甚至為第三方詆毀承辦律師開了方便之門。應注意與當事人的溝通，讓當事人知曉工作的進展，贏得當事人的理解與信任，減少誤解、誤會的產生。
（二）糾紛產生中，做好對相關方面的解釋工作。屬于律師方面問題，應及時、盡力補救
唯物辯證法告訴我們，一件事情從無到有，并不是一下子產生的，而是經歷從無到有這樣一個量變到質變的過程，律師合同糾紛的產生、顯現及爆發自然也不例外。這就為律師事務所針對可能產生、正在產生但尚未顯現、爆發的合同糾紛尋求處理良方創造了機會。而對這種機會巧妙的、藝術性的把握，可以剎住糾紛進一步發展、擴大的勢頭，避免律師合同糾紛爆發與升級。
1、根據具體情況，耐心做好對相關方面的解釋工作
一般來說，耐心、誠意的解釋有助于消除誤會，取得理解或諒解，避免矛盾激化。根據具體情況，解釋的對象可能包括當事人、律師協會、司法行政機關、新聞媒介、社會公眾等多方面；解釋的主體也不僅僅局限于律師或律師事務所本身，可能是律師協會甚至司法行政機關。
2、履行補救措施
律師當然也是人，是人總有疏忽，包括在履行合同時這樣那樣疏忽。及時的補救措施不僅有利于消除誤會，取得理解或諒解，避免矛盾激化，而且也為遏制律師合同糾紛顯現及爆發，進行妥善處理贏得主動。
（三）糾紛發生后，注意法律上、輿論上的主動，借助種種救濟途徑妥善而積極處理好律師合同糾紛
盡管律師合同糾紛發生前和產生過程中的防范工作十分重要，但律師合同糾紛還是“防不勝防”，將“糾紛發生率降低為零”是一個不可能的神話。面對不可回避的糾紛，律師（律師事務所）應當正視問題，贏得主動，積極而妥善處理好因糾紛而導致的各種問題。
1、坦然面對，積極、主動處理糾紛
在對待律師合同糾紛的態度上，不以為然的輕視之舉或覺得“律師事務所還要打官司、很沒面子”的擔憂、甚至“會不會影響律師聲譽”的心理負擔都沒有必要，因為當事人不見得個個是誠信之人，而律師也會有犯錯的時候，故無論是律師方面必須主動顯化糾紛、追究當事人合同責任，或者是不得不應對當事人的權利要求，都應該坦然面對，積極、主動尋求解決之途。
如果是當事人違約，例如拖欠律師費用，絕不要“算了算了”了事，該訴訟的就應當訴訟，既為自己，也為發展中國律師事業；如果是當事人提起糾紛，則必須認真權衡是非得失，為選擇最佳的解決方案及尋求最佳的解決途徑提供決策依據。
由于人是感情動物，盡管律師能夠理智、冷靜處理他人糾紛，但事情發生在自己身上時，卻難免不冷靜、不理智，所以可以請本所非承辦律師、其他所律師甚至委托資深律師來幫助處理問題。
2、選擇最佳救濟途徑
與一般的權利救濟途徑類似，解決律師合同糾紛的主要途徑同樣是協商、仲裁、和解、調解、訴訟等，此外就是由行業協會——律師協會的主持調解解決。
可根據糾紛的大小、影響、性質、難易程度、可能結果等具體因素，通盤考慮，權變地選擇適當的解決途徑。例如，一般認為不要輕言訴訟，但也不盡然。如果律師方面理由充分、訴訟結果有利，而委托人方面卻又缺乏協商、和解解決問題的誠意，還不如一下子尋求司法途徑解決，這樣既符合救濟方法經濟原則，又避免當事人有充分時間向社會或政府部門“悲情訴求”，讓受眾以為總是懂法律的律師欺負了不懂法律的當事人，引發受眾對當事人的非理性同情——即律師要訴訟謹慎，但不怕訴訟。
3、爭取輿論上的主動
從思維定勢上來看，律師受職業習慣的影響，律師往往更依賴于糾紛的司法解決。這當然不錯，可惜通過司法實現社會正義的習慣還遠未真正深入中國社會，輿論、黨政部門或官員的態度等等，往往會影響正在進行的訴訟；當然反過來說，也是糾紛雙方可以利用的有效資源。所以，律師解決合同糾紛時，應該一切從“實際”而不是“本本”出發，視具體情形，注意與律師協會、司法行政機關、新聞媒介、黨政部門之間的溝通，不要孤軍奮戰，很冤枉地輸了官司；或者雖然最終贏了官司，但早已輸了不該輸的輿論與口碑。
對于那些追求“轟動效應”式的律師合同糾紛方面的報道，對于遷怒誤解式的訴訟，律師更加應該爭取輿論上的主動，避免訴訟未見分曉，片面的、先入為主式新聞報道早已造成對律師和律師業的種種誤解與不良影響、不利于糾紛的公正解決。
4、總結經驗、吸取教訓，供將來或律師界借鑒
世界無限復雜，尋求律師合同糾紛的良策也不可能一蹴而就，應注意不斷總結、交流經驗，吸取教訓，供涉及糾紛的律師（律師事務所）將來或供律師同行借鑒。這種借鑒，既包括律師吸取本身或本所應對律師合同糾紛的經驗與教訓，也包括其他所、其他地區、其他省市甚至其他國家的良好經驗和沉痛教訓。必要時，可以組織相關的研討與交流，共商解決律師合同糾紛良策。
對于一些已經存在的方法和制度，例如律師執業風險保險，可進行研討與完善，使律師能夠擺脫與當事人糾紛的羈絆，回歸到表達權利、制約強權、維護法治、實現正義這一“社會法律監督者”正軌上來，實現律師制度效益最大化。（版權所有，禁止轉載，剽竊必究）
【注釋】
（注1）：林莉華,韋群林.社會法律監督者——和諧社會構建中我國律師的基本角色[EB/OL].中國律師網./pages/2005-12-30/s33228.html,2005-12-30。
（注2）：呂紅兵.加強律師的公共服務職能[EB/OL].新浪網./o/2006-05-08/09308865553s.shtml,2006-05-08。
（注3）：當然形式上的被告可能只是律師事務所而不一定是律師，但這只是訴訟程序問題，實質上最終就是律師、甚至于是律師行業接受當事人及社會的拷問。
（注4）：尹超.死刑犯母親輸官司盛怒之下狀告律師[EB/OL].新浪網./s/2005-06-28/07546285456s.shtml.2005-06-28。
（注5）：江寧,王前,時麗麗.敗訴后狀告律師事務所要求對方返雙倍律師費[EB/OL].新浪網./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
（注6）：雙方律師同為一人深圳三單位狀告律師拿著這邊吃那邊[EB/OL].福州日報電子版./Fujian_w/news/fzrb/000123/3_5.html。.
（注7）：金立鵬.杭城首例狀告律師收錢不辯護案全接觸[EB/OL].中國新聞記者網./jzwj/go.asp?id=3431.2004-06-02。
（注8）：難查妻子“紅杏出墻”反而狀告律師被法院駁回[EB/OL].中國新聞網./a/20050205/000307.htm.2005-02-05。
（注9）：一律師事務所過錯責任被索賠2240萬元[EB/OL].東方網./epublish/gb/paper148/20010916/class014800012/hwz489597.htm,2001-9-16。
（注10）：江寧,王前,時麗麗.敗訴后狀告律師事務所要求對方返雙倍律師費[EB/OL].新浪網./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
（注11）：江寧,王前,時麗麗.敗訴后狀告律師事務所要求對方返雙倍律師費[EB/OL].新浪網./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
論文關鍵詞 律師文化 建設 法治
一、前言
二十一世紀是在文化沖擊下的一個世紀。當前，我們已經認識到人類社會正處在經濟型與文化型的過渡階段。文化是一個民族屹立于世界當中并取得發展的基礎與支撐力量，是一個民族賴以生存的靈魂。社會當中一個職業群體的發展也同樣離不開文化的力量，文化是一個職業群體的精神支柱與生命。在我國，律師這一職業群體是一支重要的社會力量，但就目前的實際情況而言，律師文化建設與先進國家相比，還處于一個相對落后的階段。隨著全球化的程度在不斷加深及我國對外開放的領域在不斷拓展，對我國依法治國的實現進程提出了同步推進的要求。由以上分析可以看出，只有加強律師文化的建設，才能使律師的業務素質與精神風貌得到有效提高，才能讓律師這一職業群體以新的精神風貌應對時代的挑戰。本文對律師文化的含義進行了闡述，分析了當前律師文化建設的現狀及存在的問題，針對問題的解決提出了針對性的建議。
二、律師文化的含義
文化指的是人民群眾于社會歷史的實踐當中創造的精神及物質財富的總和。文化是一種社會意識形態，與其所在的社會制度相適應。律師文化為一種從屬于社會制度文化的社會的意識形態。律師文化是律師這一職業群體在長期的發展與實踐當中所形成的一種行業文化。我國的律師文化是律師群體于社會主義政治經濟制度下，在長期的法律實踐服務當中所形成的，并被廣大律師共同認可及遵循的價值觀與職業規范等一類社會意識的總稱。總的來說，律師文化的組成部分有律師的群體文化、集體文化及個體文化。律師的群體文化是指作為一名法律的工作者的律師群體共同認可及遵循的的道德行為規范與價值理念。律師的群體文化組成了律師文化核心的部分，集中反映了律師文化的本質，對律師文化形成與發展起著影響與主導的作用，是律師文化主流意識的代表。律師的集體文化是指事務所中的所有律師共同認可及遵循的道德行為規范及價值理念。律師的集體文化構成了律師文化主體的部分，綜合反映了律師文化的本質，事務所的生存與發展受到律師的集體文化的影響。律師的個體文化是指執業個體的律師所持的道德行為規范與價值理念。律師的個體文化構成微觀部分的律師文化，為律師文化中的最小組成要素。
三、律師文化建設的現狀及存在的問題
隨著政治文明建設不斷完善，依法治國的進程也在不斷向前推進，我國的律師文化建設也取得了明顯的進展。從總體上來看，我國的律師隊伍在發展壯大，行業從業人員的素質也有了明顯的提升，已經成為了維護公平與正義的中堅力量。但是，由于受到各種主客觀因素的制約，目前我國的律師文化建設出現了推進滯緩與支撐乏力等問題，這些問題對律師文化建設的完善造成了不良影響，使目前的律師的法律服務不能很好地滿足我國社會經濟發展的需要。我國的律師文化建設存在的問題主要表現在以下幾個方面。
（一）認識律師文化建設不到位
對于律師文化建設不能很好地深入認識，是致使我國律師文化建設滯后的重要因素。目前大部分的律師事務所只對拓展業務領域的范圍較重視，對經濟效益也比較關注，但是卻忽視了事務所的文化建設。他們沒有認識到律師文化建設能夠帶來社會效益，對文化建設不能認識到位。事務所里的律師大多是忙于尋找案源及接業務，對律師文化建設方面的工作缺乏研究與探索。
（二）律師的業務素質得不到很好的提升
文化建設是提升律師素質的支撐力量，但是在我國由于受到長期缺乏這種支撐力量的影響，致使律師的業務素質不能得到很好的提升，與社會的發展要求難以適應。目前律師隊伍的素質問題主要表現在輕素質、重業務。某些律師缺失必要的內在道德素養，服務意識與誠信觀念較為淡漠，作為律師從業人員的基本道德與素質缺失。
（三）不能將律師文化建設的管理工作做到位
律師群體所組織的行業協會在管理文化建設方面發揮不了應有的指導作用。律師行業的相關管理規程不能得到應有的落實，只是一紙空文、形同虛設。行業的主管部門只注重于管理律師的具體業務，卻忽視了對律師的業務素質方面的培訓，在律師文化建設的具體規劃方面的管理較為缺乏。
（四）律師隊伍內部的團隊合作意識較差，對于塑造整體形象方面的重要性觀念認識不足
就目前的具體實際情況而言，律師在處理業務時，帶著嚴重的個人主義傾向，有些律師更習慣于孤軍奮戰，對團隊合作的認識較為缺乏。在具體事務時，律師都是自己接按，然后單獨處理接到手上的案子。討論案件的制度缺乏實現的條件，形同虛實。以上情況對律師的服務質量造成了嚴重影響。
（五）律師現有法律方面的素養不能與職業要求相協調，律師在法律思維及法律習慣方面的能力較為缺乏
法律工作者所應有的基本素質為法律素養。存在于律師的法律素養的一些問題，可以通過國家統一司法考試加以解決。但是，目前律師隊伍的情況是：律師的法律素養遠遠不能滿足社會對律師從業人員的職業期望。由于一些客觀或主觀因素的影響，律師群體中的一些人沒有受到過專業的法律教育，這一部分人很容易缺乏相應的法律思維。當他們在案件時，常常會先考慮到關系或者是人情，而不是首要考慮法律中規定的具體內容，這樣的情況對法律本身的規范性與嚴肅性造成了嚴重影響與破壞。
四、解決律師文化建設存在的問題的方法
加強律師文化建設在有利于推動律師職業健康發展的同時，也關系到一個國家的法制建設的進程能否順利向前推進。前面分析到的律師文化建設存在的問題可以采取以下措施加以解決。通過加強律師文化建設，達到標本兼治的目的，以促進律師隊伍的健康發展與壯大。
（一）加強律師的價值導向建設，提高律師群體的道德素質
律師行業與其他行業相比，在職業道德的素質方面的要求會更高。律師的職業道德包括公平正義與誠實守信兩個方面的核心內容，這兩方面是相互依存及相輔相成的，缺一不可。律師群體社會的標識象征為誠實守信，誠實守信是律師行業維護社會公眾形象的必要基礎，律師行業發展的前景與風氣也是取決于誠實守信。如律師群體喪失掉了誠實守信的基本道德準則，那么此行業的整體發展必將受其影響，同時對社會的司法公正也造成了直接的損害，進一步影響到整個國家的法治進程建設。因為我們正處于依法治國環境下，所以廣大律師必須自覺堅守我國的優秀文化傳統道德，自覺提高自身職業道德的素質修養，把誠實守信當作精神支柱，用誠信高尚的操守來使現代法治精神得以弘揚。律師的行業管理部門行業協會要把職業道德方面的教育擺在重要的突出位置，實現資源的進一步分層與整合，律師群體的職業道德的支撐體系要不斷進行完善，對于職業道德的建設方法與內容要適時更新，提供良好的環境氛圍與保障體系會對律師群體的職業道德建設產生積極地影響。
（二）自律管理結合監督管理，加強律師文化建設
律師行業為一種要求具有較強自律性的行業，律師文化建設工作的實行當中，要充分發揮律師的自律組織的作用，律師協會是律師的主要自律組織，在律師協會當中，要加強律師在執業方面的教育；讓廣大律師能夠牢固地樹立起正確理想信念與依法執業的觀念，并加強對律師的大局意識與責任意識的培養與灌輸。使廣大律師具有職業的認同感、榮譽感及責任感，在律師及法官之間建立起相互獨立、相互支持、相互尊重及相互監督等相對正常的合法關系，并建立起良好行風。與此同時，對律師從業準入制度方面的建設也應該要進行相對應的完善，并對監督律師執業方面的體系補充完善，以便使其能對律師的執業行為產生真正的規范作用。律師群體的自律管理結合行會的監督管理將會給律師群體樹立起一個發奮進取的良好的公眾職業形象。
（三）注重對律師隊伍團隊精神的培養，在律師之間樹立起合作理念
要使律師行業取得長足發展，就必須改變目前事務所存在的松散聯合體狀況，在各個律師之間樹立起相互協作與集體作戰的團隊合作觀念。在通常情況下，如果在事務所內，各個律師具備良好的團隊合作精神與集體意識，那么律師之間就會存在一種親和力及凝聚力，這樣的事務所通常會具有高漲士氣，這對于激發律師的團隊工作精神是極為有利的。如果一個律師隊伍能夠受到共同的價值觀、集體意識、品德高尚、團結友愛及高漲士氣等優良團隊精神的氛圍影響，那么團隊中的每一位律師才會把自己的智慧自愿地貢獻給事務所，在為事務所做貢獻的同時，自身也得到了全面發展。團隊精神對于律師群體的業務優勢及專長的發揮所產生的影響是極為有利的，不僅能夠使事務所的工作效率有所提高，而且能為客戶提供更為全面，更為系統的業務服務。
（四）創造條件，使律師的教育機制作用得以充分發揮
充分發揮律師行業的教育制度作用，有利于提高律師群體的整體素質。律師行業協會有義務對律師進行再教育，合伙的事務所也要將自身的律師團隊打造成為高素質的人才隊伍，因此必須是律師的教育機制作用得以充分發揮。首先，要加強對律師的法律專業教育，并對律師的法律思維進行強化教育。對于客觀因素造成的準入制度的缺陷方面，要以專業的法律教育對其缺陷進行彌補，培養并使他們形成良好的法律思維，避免律師的法律素養出現不合格現象，以此來滿足社會發展對律師群體的職業要求。此外，還要加強對新法律的認知與學習，緊跟法律的變遷步伐；在律師的服務意識方面的教育也要加強，培養律師群體服務于社會及服務于法律的觀念意識。律師群體只有準確定位自身價值所在，才不至于淪為只為金錢賣命的奴隸；也只有正確認識自身的社會角色，才能使自身成長成為一名有社會責任感的合格律師，進而使律師行業獲得整體發展。最后，要加強培訓律師的從業技能，從而使律師對案件的處理能力提高。
論文關鍵詞：企業并購；政府主導型并購；機理
我國建構社會主義市場經濟體制的進程分為解構傳統計劃經濟體制(1979—1991)、社會主義市場經濟體制確立(1992—2001)和完善階段(2002—2010)、社會主義市場經濟體制成熟階段(2010一2050)四個階段。在此經濟市場化的進程中，隨著我國計劃經濟體制的逐步解體，市場經濟體制的確立、完善和成熟，我國政府的職能由直接參與微觀經濟活動向以宏觀調控為主轉變，市場機制在經濟活動中越來越發揮支配性作用。政府在我國企業并購中的作用也由主導作用向引導作用過渡，市場機制在并購中的作用由輔助作用向主導作用轉變。因此，我國的企業并購可分為政府主導型并購(1991年之前)、政府與市場共同主導型并購(1992年～2010年)、市場主導型并購(2010年以后)三個階段。本文對每個階段的形成機理和動因進行分析，試圖揭示我國企業并購的運行規律。
一、政府主導型并購(1991年之前)的形成機理和動因分析
政府主導型并購，是指政府以企業所有者的身份，運用其行政權力主導企業的并購活動，在并購過程中起決定性的作用。在這一時期，我國的企業并購之所以會以政府主導型并購為主，是國有企業這種制度安排的必然產物。國有企業屬全民所有，國家代表全體人民行使所有權，國家的所有權具體由各級政府部門行使。改革開放之前，在以行政性指令為主要經濟管理手段的計劃經濟體制下，政企合一，企業是政府部門的附屬物，所有的社會經濟活動均由政府出面組織，企業并購表現為政府以所有者身份對資產進行無償劃撥。1979年至1991年期間，國有企業經歷了“放權讓利”、“利改稅”、“承包制”、“股份制改造”等一系列改革，但由于未解決產權問題，政資、政企不分的現象仍然存在，企業的市場主體地位沒有確立，所以政府在企業并購中起主導作用。在這一時期，出現了典型的“保定模式”：企業兼并采取自上而下的程序，由政府依據產業政策，以所有者身份進行干預，促進企業間的兼并。②政府主導企業并購的動因主要是減少乃至消滅虧損企業。1989年，我國政府部門頒布的《關于企業兼并的暫行辦法》規定被兼并的對象主要是：資不抵債和接近破產的企業，長期經營性虧損或微利的企業以及產品滯銷、轉產沒有條件、也沒有發展前途的企業。改革開放以來，國有企業的虧損面不斷擴大，如保定市在20世紀80年代初預算內虧損的企業占總數的80％以上，③由于沒有相應的社會保障制度，讓這么多企業破產是不現實的。因此，國家財政對虧損企業的補貼逐年攀升，從1978年占財政收入的5．9％到1985年增長到10．61％，~1985年國家財政負擔的企業虧損補貼為507．02億元。呦了減輕財政負擔，維護社會穩定，在政府的主導下，出現了優勢企業兼并虧損企業的。80年代全國累計共有6226戶企業兼并了6966戶企業，共轉移存量資產82．25億元，減少虧損企業4095戶，減少虧損金額5．22億元。
二、政府與市場共同主導型并購(1992年一2010年)的形成機理和動因分析
政府與市場共同主導型并購，是指在并購過程中，政府與市場共同作用于企業的并購活動，政府通過一系列的優惠政策、法規誘導企業的并購行為，企業根據自身的發展戰略在資本市場上選擇并購目標。在“少破產，多兼并”方針的指導下，我國政府部門出臺一系列鼓勵兼并虧損企業的政策。1995年5月，頒布的銀行[1995]130號文件規定，兼并困難企業的優勢企業可以享受免除利息、逐年還本的優惠；1997年3月，國務院下發的《關于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業問題的補充通知》，政府鼓勵優勢企業兼并困難企業。李善民和陳玉罡對我國證券市場1999年至2000年間發生的349起并購事件進行研究，發現大多數并購事件不是由雙方企業真正的通過資本市場進行產權交易，而是政府的介入。芳芳等(2002)對2000年發生的80起并購事件進行研究，發現國有股控股的上市企業中，并購并不是完全市場化行為，還保留著一些非市場化的因素。在這一時期，我國由計劃經濟向市場經濟過渡，此過程是市場經濟體制的確立和逐步完善與政府部門逐步從微觀經濟領域退出的過程，因此是政府與市場共同主導型并購階段。
(一)政府與市場共同主導企業并購的形成機理
1．企業的主體地位逐步確立。改革開放之前，政企合一。20世紀80年代以來的國有企業改革，使國家對企業的管理逐步由直接控制為主轉向間接控制為主，國有企業成為相對獨立的、自主經營、自負盈虧的商品生產者和經營者，企業的市場主體地位開始確立。1993年11月十四屆三中全會提出國有企業改革的目標是建立“產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代企業制度，使之成為自主經營、自負盈虧、獨立核算的法人主體。但由于未解決產權問題，企業的主體地位還沒有真正確立。2003年3月十屆人大一次會議后成立的國有資產監督管理委員會代表國家履行出資人職責。2003年10月，十六屆三中全會提出建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并提出“政資分開”，即堅持政府公共管理職能和國有資產出資人職能分開，實行出資人制度。2004年頒布的《國務院關于投資體制改革的決定》為企業投資主體地位的確立提供了制度保證；2005年頒布的《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》確立了民營企業的市場主體地位。這樣，政資、政企逐步分開，企業的主體地位逐步確立。1997年我國企業的市場化程度為51％，①2003年達到62％。90年代，中小型國有企業通過出售、重組、破產等方式的改革，逐步實現了產權結構的多元化。520戶國家重點企業到2000年底有430戶進行了公司制改革，改制面達82．7％。于2006年完成國家重點企業的股權分置改革，將改變“一股獨大”的局面，實現大型國有企業的產權多元化，國有企業的市場主體地位將真正確立。企業作為市場經濟的主要主體，經營的自主性將大大提高，根據自身發展的需要，在資本市場上選擇并購目標。
2．政府職能的轉變。我國政府行為方式向適應市場化方向的轉變，大致經歷了三個階段。1979年一1986年為第一階段是改革的起步階段，以破壞舊體制為主要特征；1986年～1991年為第二階段，政府改革穩定發展和逐步深化，在理論認識上突出了政府職能的轉變；1992年至今為第三階段，按照社會主義市場經濟模式建立政府宏觀經濟調控體系的階段。與此相對應，政府行為適應市場化程度也逐步提高，1994年政府行為適應市場化程度為24．3％，1995年為28．9％，1996年為33．5％，1997年為36．6％，2003年達到60％。政府行為方式的轉變，為企業在市場上自由并購提供了條件。
3．產權交易市場的蓬勃發展。。20世紀80年代末至90年代初，我國的企業股份制改革進入，一批產權交易市場應運而生。1988年，武漢和四川樂山成立了我國最早的產權交易所。1990年，上海和深圳證券交易所相繼成立。1992年后，山東等地先后設立了200多家產權交易所。在柜臺交易最活躍的時期，全國名聲較大的柜臺市場是STAQ(全國證券交易自動報價系統)、NET(中國人民銀行所屬的全國電子證券交易中心)、武漢柜臺、濟南產權、淄博自動報價，以及天津和青島柜臺市場等。產權交易市場和證券交易所的興起為企業自主并購搭建了廣闊的平臺。
4．中介組織的發展和壯大。@坌至過二十多年的發展，我國的注冊會計師隊伍不斷壯大，到2001年底中國注冊會計師協會擁有注冊會計師會員13萬人，會計師事務所4300多家。法律中介服務業也已初具規模，到2002年上半年，全國法律中介服務機構數量達到4．8萬多家，從業人員25萬多人。其中，律師事務所9000多家，律師12萬多人；公證處3200多家，公證員近2萬人；基層法律服務所3．5萬家，基層法律服務工作者l2萬名；專利機構500多家，專利人4000多名。我國的行業協會和商會等民間組織也有了較大的發展，保險中介組織市場的主體框架已經初步形成。從近二十多年經濟發展的實踐看，中介組織從無到有，從小到大，為企業并購提供了更好的中介服務。
隨著我國企業的主體地位逐步確立，政府行為方式的轉變，產品市場化和要素市場化程度的提高，民營經濟的迅速發展，中介組織的興起以及法律制度的逐步確立，我國經濟市場化程度明顯提高(2003年達73．8％)，在此背景下，出現了政府與市場共同主導企業并購的局面。
(二)政府與市場共同主導型并購的動因分析
1．消滅虧損企業。推進國企的改革。隨著我國市場經濟體制的建立，市場在資源配置中作用的發揮，更多經營體制老化的國有企業步入困境。1978年，全部國有企業中虧損企業造成的虧損額為115．3億元，國有工業生產企業的虧損面為23．9％，到1997年分別上升到1420．9億元和43．9％。~1994年，國有工業企業的虧損面為20．3％，其中國有工業小企業虧損率達到85％，國有商業小企業虧損面達90％以上。各級政府部門為了減少虧損企業，推進國企的改革，追求政績，制定了一系列優惠政策如免息貸款、分期付款、稅收減免等，鼓勵優勢企業并購虧損企業。
2．擴大企業規模，增強市場競爭力。隨著我國改革的推進，各級地方政府部門盲目擴張開辦新企業，結果低水平重復建設現象嚴重，產品結構雷同。在20世紀90年代，我國中部和東部工業結構相似率為93．5％，西部和中部是97．7％，全國平均工業結構相似率在90％以上。由于行業內進入的企業數目過多，造成生產能力過剩，1990年全國紡織業生產能力1，3閑置，全國鋁型材生產企業的設備利用率只有25％，‘致使產品價格大戰不斷，過度競爭，效益下降。在市場規律的作用下，為了應對競爭的壓力，一些具有優勢的企業為追求規模經濟效益，對規模較小的企業或經營效益不佳的企業進行并購，以提高自身的競爭能力。如90年代，在技術、產品、資金等方面具有一定優勢的康佳集團，對實力較弱的牡丹江電視機廠、陜西如意電器總公司實施并購戰略，注入資金，進行技術改造，實現了優勢互補，擴大了企業規模，使康佳集團在幾年內快速高效的發展，成為我國第二大彩電生產企業。
3．追求自身利益最大化。目前，我國國有資產實行“中央所有、分級管理”的體制，而從實際運轉看，地方國有企業名義上是中央所有，但其資產收益、處置權利均在地方，分級管理實質上是分級所有，地方政府對其所轄范圍內的國企擁有很大的權力。1994年我國實行分稅制后，擁有較大資源配置權的地方政府成為追求經濟利益最大化的政治組織。許多政府部門為了地方利益，鼓勵區域內企業“強強聯合”，通過優惠政策誘導區域內企業并購區域外的企業，同時對區域外企業并購本區域內的企業，則人為地設置障礙。
一合伙所收益分配形式的現狀
目前，我國合伙所的收益分配形式主要有固定薪金制、固定薪金加報酬分成和報酬分成制三種。而其中報酬分成制是律師事務所的主流分配形式。就世界范圍來說，報酬分成制也是合伙律師事務所收益分配形式的主流形式。這種分配形式之所以成為合伙所收益分配形式的主流形式，決不是偶然的，具有現實的必然性：這種分配形式最能體現按勞取酬、平等自愿、公平合理的原則。固定薪金制是“吃大鍋飯”，經實踐證明不利于調動執業律師的積極性，因而很少又律師事務所采用這種分配形式，只是的某些特定條件下才被采用，比如針對新執業沒有案源的律師，可以在一定期限內發給固定薪金，解決其起步階段的后顧之憂，讓他們從固定薪金制逐步向報酬分成制過渡?？傊?，固定薪金制只是一種權宜之計，目前世界上還沒有長期、全員實行固定薪金制的律師事務所。
所謂報酬分成制，是筆者從上述文件中借用的名稱，實際上就是把律師的創收分成若干等分，一部分歸屬律師事務所，一部分歸屬執業律師。上述文件中就是把執業律師的創收分成100個等分，其中不低于25個等分歸屬律師事務所，不高于75個等分歸屬于執業律師，然后再讓執業律師承擔凡是可以分割到個人的一切費用。為了闡述的方便，本文將律師事務所所得的部分稱為提留，將執業律師所得的部分稱為提成，將提留與提成的比例稱為留成比例。我國乃至世界目前實行報酬分成制的合伙所現狀如何？及合伙所與執業律師的留成比例如何？據筆者所知，不同的合伙所留成比例差距很大，世界上一些大型的合伙所，執業律師的提成一般在10－30之間，而律師事務所的提留則在70－90之間。與之相反，一些經濟實力、社會認知度較小的律師事務所，執業律師的提成可以高達90－70，合伙所的提留只有10－30.那些提留很高的合伙所，門檻設得很高，不是一般律師能夠進得去的，而一般的小所則到處拉人，總是事與愿違。我們不難看到這樣的事例：幾個能力、水平、資格都較高的律師實行強強聯合，自以為有了這么好的條件，信誓旦旦地要打造一流合伙律師事務所，并且在宣傳上也加大了投入，讓人感覺到一個大品牌的律師事務所呼之欲出。然而曾幾何時，這些大牌律師不是東飛伯勞就是西飛燕，沒有飛走的，不但一流所之夢破滅，就連三五人的小所也難以為繼了。有的律師事務所是成立了十幾年或者幾十年的老所，而規模總是上不去，從骨干到普通律師，出出進進，變成了鐵打的營盤流水的兵。為什么強強聯合合不攏？為什么老所留不住執業律師？究其原因，不是合伙人之間的利益沖突，就是合伙人與聘用律師之間的利益沖突。如果是合伙人與聘用律師之間的利益沖突，歸根到底還是歸結到一個分配形式問題，實質上就是留成比例問題。這些合伙所在收益分配形式上總是存在這樣或者那樣的不公平、不合理因素。因而尋求一套科學的、公平合理的分配比例，是律師事務所管理者的首要任務。律師事務所的管理者找到了科學、合理的分配比例，也就找到了律師事務所發展壯大的鑰匙。
那么，合伙所的收益分配形式是否可以由行政管理部門或者行業自治組織作出統一規定？本文所援引的規定是不是科學的、公平合理的分配比例？遵循這個規定就能解決合伙所與聘用律師之間的利益沖突了嗎？我們不妨從合伙所的性質、合伙人與律師的法律關系、留成比例的產生過程等方面尋求正確答案。
二科學的、公平合理的分配比例是合伙人與執業律師平等協商的產物。
筆者這個結論的依據，就是合伙人與聘用律師的法律關系。
要確定合伙人與聘用律師的法律關系，首先要確定合伙所的性質?！吨腥A人民共和國律師法》第十五條規定：“律師事務所是律師的執業機構。”第二條規定：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員。”結合上述兩條規定，律師事務所的性質應當是為社會提供法律服務的機構。它既不是行政機構，而是名副其實的服務機構，從它的投資形式看，有合伙所、合作所和國資所等，也進一步說明律師事務所是贏利性的服務機構。其中的合伙所就更加凸現這一特點。律師事務所向社會提供的是法律服務，按照經濟學的觀點，服務也是一種商品，律師事務所提供的是法律服務這種商品。這些商品的制造者就是在律師事務所內執業的律師。合伙人是律師事務所的投資人，執業律師按照律師事務所拿到的訂單（合同）制造法律產品。由此可見，合伙人與執業律師的法律關系是民事關系中的用人單位與勞動者的關系，合伙所的收益分配形式是通過聘用合同來約定的。對于雙方約定的分配形式，只要合同約定不違反法律禁止性的規定，就是合法的。
既然合伙所的收益分配形式是通過聘用合同約定的，就應當遵循《民法通則》和《合同法》規定的自愿、平等、互利的原則，而由其他個人或組織強行制定一個分配標準，不論大所小所、新所老所一例遵行，不僅沒有法律依據，而且也肯定行不通。
三合伙所收益分配的規律，是留成比例與合同當事人權利義務的統一。
如上所述，科學的、公平合理的留成比例是在合同當事人平等協商中產生的，那么，不同的當事人，基于不同的客觀情況和利益追求，協商的結果也會各不相同。制定一個統一的留成比例，認為找到了合伙所分配規律而強制推行，實際上恰恰違反了客觀規律。
那么，合伙所收益分配的客觀規律是什么？筆者認為是留成比例與合同當事人權利義務的統一。
在自愿、平等的條件下，讓合伙人與聘用律師協商出一個留成比例，這個留成比例是在矛盾統一的過程中產生的。合同當事人雙方都想的協商的過程中最大化地實現自己一方的利益。從合伙人這方面看，就是努力增加提留的比例，實際上就是增加合伙人共有的財產所有權；從聘用律師這方面看，就是努力增加提成的比例，使自己制造的法律產品的銷售收入能更多地歸屬與勞動者。這就是矛盾的過程。如果這個矛盾不能統一，那么就協商不成，不在本文的話題之內。如果這個矛盾能夠統一起來，也就是合同雙方形成了一個都能接受的留成比例。那么這個都能接受的留成比例是怎么形成的，當然是合同雙方當事人互相讓步的結果。但是這種讓步不是隨意的讓步，總要有一個依據吧，這個依據就是合伙所為聘用律師提供了什么服務，即盡了什么義務，就應當享有什么權利；反之，聘用律師從合伙所獲得什么服務，即享有什么權利，也就應當盡什么義務。合伙所為聘用律師提供的，不僅包括律師辦公的軟硬件，還包括律師事務所的品牌效應、優質案源、材料的初加工等各個方面的服務的條件。其實，留成比例就是由這些服務和條件決定的。
以現在世界排名前列的幾家合伙所為例，他們對律師的收益一般都是采取高積累、低提成的分配形式，律師的工資一般只提成辦案收入的15－30，但是律師們卻趨之若騖，資格淺的律師不得其門而入，形成數千名執業律師、業務領域遍及全世界的一流大所。就是國內一些知名大所，執業律師收益分配的比例也明顯低于一般標準。而有些時聚時散的一些合伙所，為了維持下去，對執業律師許以70－90的高回報率到處拉人，結果應者寥寥。個中原因就在于前者的收益分配形式與雙方的權利義務相適應，后者背離了雙方的權利義務。在那些大型律師事務所里，律師無需自己去經營案源，律師事務所為執業律師提供與律師專業化相對應的案源，為律師提供辦理案件所需要的一切現代化的軟硬件設備和相關的配套服務，使執業律師的工作效率提高幾倍、十幾倍和幾十倍，執業律師的收入雖然只有其辦理的案件收費的15－20％，但是其收入之高，是那些靠自己尋找案源的萬金油式律師無法企及的。與之相反，有些律師事務所，為執業律師提供的僅僅是一個律師事務所的牌號，律師辦公要收房屋使用費，年檢要交年檢費，稅收，水電、通訊、辦公用品等一切費用都分攤到律師的頭上，執業律師像散兵游勇一樣四處出擊，辛辛苦苦掙一點汗水錢，卻要讓合伙人從中抽頭25％以上，這個提留比例雖小，但是卻不盡合理，律師能眼看著自己的勞動成果被合伙人白白地割走一塊嗎？
總之一句話，合伙人為執業律師履行了多少義務，律師從合伙所享有多少權利，決定了合伙所的分配形式的合理與否。合伙所的留成比例愈與合同當事人的權利義務愈貼近，也就愈科學、愈公平合理。而在現實中，合同當事人在簽訂合同時，就像一般的用人單位與勞動者一樣，律師事務所總是居于主導地位，執業律師總是弱勢群體，他們平等的權利往往會被剝奪，律師事務所會將一個他們不愿意接受的、不公平合理的留成比例強加給他們，他們只能在走人和接受之間選擇。他們即使被迫接受了，也是把該所作為臨時落腳點，隨時有開拔的可能。這樣的律師事務所朝而不能保夕，更不要說發展壯大了。
四合伙所的多樣化決定分配形式的多樣化
這里所說的合伙所的多樣化，是指合伙所的規模品牌效應、軟硬件條件、經濟實力、專業化分工程度、社會認知度、案源情況的多樣化，世界上可能沒有在上述各項指標完全相同的合伙所，因而也就決定了合伙所的分配形式各不相同。目前我國存在著大量的初級合伙所，這樣的合伙所的特征是：合伙人對合伙所的投入很少或者沒有什么投入，牌子不響，聲譽不高，沒有能力對軟硬件作較大的投入，房屋是租來的，租金分攤到執業律師頭上，即使是合伙人出資購買的，也向執業律師直接或者變相收取了房屋使用費，即所謂的“出租柜臺”；律師事務所的公共支出如辦公費用、水電費、通訊費、招待費、年檢費、各項稅收等也分攤到執業律師頭上，即所謂的“收人頭稅”。像這樣的初級所，提留的比例很低是合情合理的。而本文所援引的某市律協的規定，雖然反對出租柜臺和收人頭稅，卻在出租柜臺和收人頭稅的基礎上又提留25％以上。對初級的合伙所來說顯然是不公平的。
現在在律師界有一種錯誤認識，認為律師事務所要壯大發展，就必須加大提留，增強律師事務所的經濟實力。要增強律師事務所的經濟實力，這個愿望是好的。但是合伙所的性質決定了所內的有形和無形資產都是合伙人的共有財產，如果要增加律師事務所的經濟實力，也只能靠合伙人的加大投入，不能借增強實力之口，行侵犯聘用律師權利之實。
五分配形式的多樣化，與不正當競爭沒有聯系。
合伙所的分配形式怎么與不正當競爭聯系起來了呢？難道合伙所的不同分配形式也有正當與不正當之分嗎？什么樣的分配形式就是不正當競爭？我們還真的不敢相信有這么一個話題，但是律師界確有人把合伙所的分配形式與同業競爭聯系起來。據他們說，律師事務所對執業律師創收的提留低于某一個標準，就是不正當競爭。反之，不論合伙人為執業律師盡了多少義務，只要對執業律師的提留愈高，就愈正當。本文開頭所援引的規定，其實也就是出于禁止所謂的不正當競爭而制定的。為什么把提留低于25％就稱為不正當競爭呢？因為你的提留標準低于其他合伙所，那么其他合伙所的律師就會像流水一樣從高處向低處流，這豈不是以不正當的手段爭攬人才嗎？
那么，律師事務所之間的人才競爭屬于不正當競爭的范疇嗎？什么是律師行業中的不正當競爭呢？最權威的法律依據是《中華人民共和國律師法》，該法第二十四條規定：“律師事務所和律師不得以詆毀其他律師或者支付介紹費等不正當手段爭攬業務?！甭蓭煼]有把爭攬人才規定為不正當競爭，而是把不正當競爭的范圍限制在“爭攬業務”的范疇。
2004年3月20日五屆全國律協第九次常務理事會通過的《律師執業行為規范》第一百四十三條對不正當競爭是這樣界定的：“律師執業不正當競爭行為是指律師和律師事務所為了推廣律師業務，違反自愿、平等、誠信原則和律師執業行為規范，違反法律服務市場及律師行業公認的行業準則，采用不正當手段與同行進行業務競爭，損害其他律師及律師事務所合法權益的行為?！边@里同樣把不正當競爭限定在“業務競爭”的范圍，同時該規范還在第一百四十四條至第一百五十條對不正當競爭做了詳盡的列舉：
第一百四十四條律師和律師事務所在與委托人及其他人員接觸中，不得采用下列不正當手段與同行進行業務競爭：
（一）故意詆毀、誹謗其他律師或律師事務所信譽、聲譽；
（二）無正當理由，以在同行業收費水平以下收費為條件吸引客戶，或采用承諾給予客戶，中介人、推薦人回扣，饋贈金錢、財物方式爭攬業務；
（三）故意在委托人與其律師之間制造糾紛；
（四）向委托人明示或暗示律師或律師事務所與司法機關、政府機關、社會團體及其工作人員具有特殊關系，排斥其他律師或律師事務所；
（五）就法律服務結果或司法訴訟的結果做出任何沒有事實及法律根據的承諾；
（六）明示或暗示可以幫助委托人達到不正當目的，或以不正當的方式、手段達到委托人的目的；
第一百四十五條律師或律師事務所在與行政機關或行業管理部門接觸中，不得采用下列不正當手段與同行進行業務競爭：
（一）借助行政機關或行業管理部門的權力，或通過與某機關、某部門、某行業對某一類的法律服務事務進行壟斷的方式爭攬業務；
（二）沒有法律依據地要求行政機關超越行政職權，限定委托人接受其指定的律師或律師事務所提供的法律服務，限制其他律師正當的業務競爭。
第一百四十六條律師和律師事務所在與司法機關及司法人員接觸中，不得采用下列不正當手段與同行進行業務競爭：
（一）利用律師兼有的其他身份影響所承辦業務正常處理和審理；
（二）在司法機關內及附近200米范圍內設立律師廣告牌和其他宣傳媒介；
（三）向司法機關和司法人員散發附帶律師廣告內容的物品。
第一百四十七條依照有關規定取得從事特定范圍法律服務的執業律師和律師事務所不得采取下列不正當競爭的行為：
（一）限制委托人接受經過法定機構認可的其他律師或律師事務所提供法律服務；
（二）強制委托人接受其提供的或者由其指定的其他律師提供的法律服務；
（三）對抵制上述行為的委托人拒絕、中斷、拖延、削減必要的法律服務或者濫收費用。
第一百四十八條律師和律師事務所相互之間不得采用下列手段排擠競爭對手的公平競爭，損害委托人的利益或者社會公共利益：
（一）串通抬高或者壓低收費；
（二）為低價收費，不正當獲取其他律師和律師事務所收費報價或者其他提供法律服務的條件；
（三）非法泄露收費報價或者其他提供法律服務的條件等暫未公開的信息，損害所屬律師事務所合法權益。
第一百四十九條律師和律師事務所不得擅自或非法使用社會特有名稱或知名度較高的名稱以及代表其名稱的標志、圖形文字、代號以混淆，誤導委托人。
所稱的社會特有名稱或知名度較高的名稱是指：
（一）有關政黨、國家行政機關、行業協會名稱；
（二）具有較高社會知名度的高等法學院校名稱；
（三）為社會公眾共知、具有較高知名度的非律師公眾人物名稱；
（四）知名律師以及律師事務所名稱。
綠色施工和傳統施工一樣，均包含施工對象、資源配置、實現方法、產品驗收和目標控制五大要素。兩者的主要區別在于目標控制要素不同。一般工程施工的目標控制包括質量、安全、工期和成本4個要素，而綠色施工除上述要素外，還把“環境保護和資源節約”作為主控目標。同時，傳統施工中所謂的“節約”與綠色施工中的“四節”也不盡相同。前者主要基于項目部的降低成本和減少材料消耗的要求。后者則以環境友好為目標，強調國家和地方的可持續發展、環境保護及資源高效利用;意在創造一種對自然環境和人類社會影響最小，利于資源高效利用和保護的新施工模式。因此，對于工程施工方而言，推進綠色施工往往會增加工程施工成本;環境和資源保護工作做得越多，要求越嚴格，施工成本增加越多，施工項目部所面臨的虧損壓力也越大。但是，綠色施工引起的工程項目部效益的“小損失”換來的卻是國家整體環境治理的“大收益”。
國家標準《綠色建筑評價標準》GB/T50378—2006［5］中定義，綠色建筑是指在建筑的全生命周期內，最大限度地節約資源、保護環境和減少污染，為人們提供健康、適用和高效的使用空間，與自然和諧共生的建筑。綠色建筑主要包括3方面內容:①四節，主要強調建筑在使用周期內降低各種資源的消耗;②保護環境，主要強調建筑在使用周期內減少各種污染物的排放;③營造“健康、適用和高效”的使用空間。綠色施工與綠色建筑互有關聯又各自獨立，其關系主要體現為:①綠色施工主要涉及施工過程，是建筑全生命周期中的生成階段;而綠色建筑則表現為一種狀態，為人們提供綠色的使用空間。②綠色施工可為綠色建筑增色，但僅綠色施工不能形成綠色建筑。③綠色建筑的形成，必須首先要使設計成為“綠色”;綠色施工關鍵在于施工組織設計和施工方案做到綠色。④綠色施工主要涉及施工期間，對環境影響相當集中;綠色建筑事關居住者健康、運行成本和使用功能，對整個使用周期均有影響。
綠色施工推進現狀
1我國推進綠色施工的進展
1)以“節能降耗”為重點的綠色建筑工作進展。我國的綠色建筑推進主要是以節能降耗為突破口逐步展開的。主要工作包括:①建立節能推進機構———墻改辦，對墻體節能起到了促進作用;②《民用建筑節能管理規定》，標志著法規制度建立的起步;隨后《公共建筑節能設計標準》GB50189—2005、《綠色建筑評價標準》等15部規范規程，初步形成我國推進綠色建筑的標準體系;③相繼啟動建筑節能和綠色建筑及評價工作，起到了明顯的示范效果和帶動作用;④建立廣泛的國際合作，引進許多較為先進的工程建設綠色標準，對我國綠色建筑標準的制定起到了借鑒作用。
2)綠色施工與綠色建筑協同推進情況。自2003年開始，我國在奧運工程建設中提出并成功實踐了“綠色奧運、科技奧運、人文奧運”理念;2004年，住房和城鄉建設部與科技部組織實施國家“十五”科技攻關計劃項目“綠色建筑關鍵技術研究”，形成了我國推進綠色建筑的初步技術成果。2004年下半年，住房和城鄉建設部正式設立“全國綠色建筑創新獎”，為我國推廣綠色建筑提供了有力抓手。2005年12月，住房和城鄉建設部出臺《綠色建筑技術導則》，用于指導綠色建筑的建設。2006年3月，國家正式頒布《綠色建筑評價標準》，建立了適合我國國情的綠色建筑評價體系。部分城市和企業也出臺了相關標準，如北京市《綠色建筑評價標準》DB11/T825—2011、上海市《綠色建筑評價標準》DG/TJ08—2090—2012等。2007年，頒布了《建筑節能工程施工質量驗收規范》GB50411—2007;2009年，又了《建筑節能工程施工技術要點》，對提升節能工程的施工質量起到了重要作用。2007年9月，住房和城鄉建設部印發《綠色施工導則》，從綠色施工的社會責任、原則、總體框架、實施要點、四新技術等方面提出了綠色施工的導向性要求。2010年，國家標準《建筑工程綠色施工評價標準》GB/T50640—2010頒布，從而規范了建筑工程綠色施工評價和評比的方法。
3)綠色施工推進總體情況。立足于建筑工程綠色施工推進，所取得的成績主要包括:①綠色施工理念已初步建立，業內工作人員已經意識到綠色施工的重要性，并在逐步推進綠色施工;②在住房和城鄉建設部的主導下，綠色施工相關技術和政策研究已在一些企業逐步展開，有效支撐并推動了綠色施工的開展;③綠色施工示范工程逐步確立并運行，截止目前，中國建筑業協會批準了多批示范工程，起到了明顯的示范和帶動作用;④指導綠色施工評價和評比的《建筑工程綠色施工評價標準》已經實施，有力推進了綠色施工進程;⑤《建筑工程綠色施工規范》已進入征求意見稿階段，建立在綠色技術推進基礎上的工程施工已有明顯成效。
2綠色施工推進存在的問題
我國在推進建筑工程綠色施工方面取得了初步成效，但仍存在較為突出的問題，包括綠色施工推進深度和廣度不足，概念理解多、實際行動少，管理和技術研究不夠深入等。
1)建筑材料和施工機械尚存在很多不綠色的情況。建筑材料和施工機械的綠色性能評價和使用，是實現綠色施工的基本條件。目前，我國工程施工所采用的材料和機械種類繁多，但對建筑材料和施工機械的綠色性能評價技術和標準尚未形成?，F階段使用的大部分施工設備僅能滿足生產功能要求，其耗能、噪聲排放等指標仍比較落后。
2)許多現行施工工藝難以滿足綠色施工的要求。綠色施工是以節約資源、降低消耗和減少污染為基本宗旨的“清潔生產”。然而目前施工過程中所采用的施工技術和工藝仍是基于質量、安全和工期為目標的傳統技術，缺乏綜合“四節一環?！钡木G色施工技術支撐，少有針對綠色施工技術的系統研究，圍繞建筑工程的地基、基礎、主體結構、裝飾、安裝等環節的綠色技術研究多處于起步階段。
3)資源再生利用水平不高。工程施工產生大量的建筑垃圾，在我國，其利用率不足15%;而歐盟、韓國等國家已達90%。另據統計，我國每年新建面積約18億m2，如果其中有10%需進行基坑工程降水，則全國每年地下水抽排量達380億～1200億m3，相當于流失了10～33個北京市2011年總用水量(36億m3)，地下降水施工的無序狀態使我國水資源緊張的情況更為加劇。
4)市場主體職能不明確，激勵機制不健全。市場主體各方對綠色施工的認知尚存在較多誤區，往往把綠色施工等同于文明施工。政府、投資方及承包商各方尚未形成“責任清晰、目標明確、考核便捷”的政策、法規和促進實施體系，使綠色施工難以落實到位。同時，我國尚缺乏綠色施工推進的激勵機制。不乏有建筑企業具有推進綠色施工的熱情，然而在成本控制的巨大壓力下，也只能望而卻步，阻礙了綠色施工推進。
5)工業化和信息化施工水平不高。工業化和信息化是改造傳統建筑業和提升綠色施工水平的重要途徑。我國建筑業工業化水平不高，產品質量受環境影響較大，現場濕作業量大，工人作業條件較差，勞動強度較大;信息化施工推進步伐較慢，目前尚處于艱難求索階段。這些均已成為阻礙我國綠色施工推進的重要難題。
綠色施工推進建議
建筑業推進綠色施工面臨的困難和問題不少。因此，迅速造就全行業推進綠色施工的良好局面，是擺在政府、建筑行業和相關企業面前迫切需要解決的問題。綠色施工不能僅限于概念炒作，必須著眼于政策法規保障、管理制度創新、四新技術開發、傳統技術改造，促使政府、業主和承包商多方主體協同推動，方能取得實效。
1進一步加強綠色施工宣傳和教育，強化綠色施工意識
世界環境發展委員會指出:未能克服環境進一步衰退的主要原因之一，是全世界大部分人尚未形成與現代工業科技社會相適應的新環境倫理觀［6］。在我國，建筑業從業人員雖已認識到環境保護形勢嚴峻，但環境保護的自律行動尚處于較低水平;同時，對綠色施工的重要性認識不足，這在很大程度上影響了綠色施工的推廣。因此，利用法律、文化、社會和經濟等手段，探索解決綠色施工推進過程中的各種問題和困難，廣泛進行持續宣傳和職工教育培訓，提高建筑企業和施工人員的綠色施工認知，進而調動民眾參與綠色施工監督，提高人們的綠色意識是推動綠色施工的重中之重。
2建立健全法規標準體系，強力推進綠色施工
對于具體實施企業，往往需要制定更加嚴格的施工措施、付出更大的施工成本，才能實現綠色施工;這是制約綠色施工推進的主要原因。綠色施工在部分項目進行試點推進是可能的;但要在面上整體、持續推進，必須制定切實措施，建立強制推進的法律法規和制度。只有建立健全基于綠色技術推進的國家法律法規及標準化體系，進一步加強綠色施工實施政策引導，才能使工程項目建設各方各盡其責，協力推進綠色施工;才能使參與競爭者處于同一基點，為相同目標付出相同成本而競爭;才能解決推進過程中的成本制約，促使企業持續推進綠色施工，實現綠色施工的制度化和常態化。
3各方共同協作，全過程推進綠色施工
系統推進綠色施工，主要可從以下幾方面著手:①政策引導，政府基于宏觀調控的有效手段和政策，系統推出綠色施工管理辦法、實施細則、激勵政策和行為準則，激勵和規范各方參與綠色施工活動。②市場傾斜，逐漸淘汰以工期為主導的低價競標方式，培育以綠色施工為優勢的建筑業核心競爭力。③業主主導，工程建設的投資方處于項目實施的主導位置，綠色施工需取得業主的鼎力支持和資金投入才能有效實施。④全過程推進，施工企業推進綠色施工必須建立完整的組織體系，做到目標清晰、責任落實、管理制度健全、技術措施到位，建立可追溯性的見證資料，使綠色施工切實取得實效。
4增設綠色施工措施費，促進綠色施工
推進綠色施工有益于改善人類生存環境，是一件利國利民的大事。但對于具體企業和工程項目，綠色施工推進的制約因素很多，且成本增加較大。因此，借鑒“強制設置人防費”的政策經驗，可由政府主管部門在項目開工前向業主單位收取“綠色施工措施費”。綠色施工達到“優良”標準［7］，將綠色施工措施費全額撥付給施工單位;達到“合格”要求［7］，可撥付70%;否則，綠色施工措施費全額收歸政府，用于污染治理和環境保護。這項政策一旦實施，必將提升綠色施工水平，改善生態環境。
5開展綠色施工技術和管理的創新研究和應用
綠色施工技術是推行綠色施工的基礎。傳統工程施工的目標只有工期、質量、安全和企業自身的成本控制，一般不包含環境保護的目標;傳統施工工藝、技術和方法對環境保護的關注不夠。推進綠色施工，必須對傳統施工工藝技術和管理技術進行綠色審視，依據綠色施工理念對其進行改造，建立符合綠色施工的施工工藝和技術標準。同時，全面開展綠色施工技術的創新研究，包括符合綠色理念的四新技術、資源再生利用技術、綠色建材、綠色施工機具的研究等，并建立綠色技術產學研用一體化的推廣應用機制，以加速淘汰污染嚴重的施工技術和工藝方法，加快施工工業化和信息化步伐，有效推進綠色施工。
論文關鍵詞 代位求償權 法定權利 被保險人 索賠請求權
一、案例簡介
2012年8月，廣州某鋁業公司（簡稱鋁業公司）委托深圳某物流公司（簡稱物流公司）運輸一批鋁型材從廣州增城荔城鎮西郊到澳大利亞布里斯本。行駛至荔新公路段，由于承運車輛剎車失靈導致車輛撞到路邊花基，交通事故認定承運車輛負全責。貨損發生后，2012年11月廣州某保險公司（簡稱保險公司）查勘定損后根據與鋁業公司簽訂的《貨物運輸保險單》、《道路交通事故認定書（簡易程序）》、事件經過等資料向鋁業公司支付了保險賠償2萬多元。賠償后，鋁業公司全然不顧保險公司的代位求償權，在2012年12月向物流公司索賠了人民幣7萬多。鋁業公司是保險公司重要的客戶，也是物流公司生意上的重要合作伙伴。
保險公司以代位求償權為案由訴至法院，物流公司以已經支付鋁業公司所有損失賠款抗辯。庭審中，法院以查清被保險人具體損失構成為由追加鋁業公司為第三人參加訴訟。鋁業公司因已經向物流公司惡意索賠，為免再次糾紛拒絕出庭應訴。
在庭審中，法官歸納本次庭審的焦點是：本案中的代位求償權究竟是適用法定主義還是意定主義？即被保險人向第三人索賠是否就意味否定被保險人的代位求償權？也就是本案中的保險人是否享有代位權。
二、本案分析
本案的本質問題就在于保險人代位求償權與被保險人索賠請求權的沖突問題。保險人代位權是指因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險賠償金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。被保險人索賠請求權是指被保險人就其未能從保險人處取得賠償的損失部分向第三者請求賠償的權利。兩者的關系是：代位求償權來源于被保險人索賠請求權的讓渡，當保險金可以賠償被保險人全部損失的情形下，兩者不會發生沖突。只有在不足額保險，當保險金額小于保險價值時，兩者會存在競合。
實踐中，這種情形很多，如第三者應承擔的賠償責任由于已經由合同明確約定，遠遠小于被保險人所實際遭受的損失，或者如本案一樣，被保險人利用自己地位優勢分別向保險公司和物流公司索賠，在庭審過程中卻惡意不出庭造成事實部分無法查清。此時，保險人代位權與被保險人求償權何者優先，即保險人和被保險人中誰可以優先向第三者請求賠償，關系到保險人代位權和被保險人求償權何者能夠實現的問題，對當事人利益影響甚大，因此也是司法實踐中必須予以解決的重要問題。
（一）保險代位求償權是以防止被保險人獲得雙重利益而設定的債權轉移制度
本案中的法律關系如下：一是因為物流公司交通事故造成的侵權行為，二是鋁業公司和保險公司的保險合同關系。這時，被保險人就擁有了兩種請求權：（1）對于物流公司的損失賠償請求權；（2）是對于保險公司保險金的給付請求權。而被保險人對第三人享有損失請求權是代位求償權的前提。被保險人既向保險公司索賠，又向第三人索賠的行為構成了被保險人的雙重索賠請求權。保險代位求償權的法理依據是保險損失補償原則和民法中的公平原則。豍保險損失補償原則的目的就是為了防止被保險人獲得雙重利益。我國《保險法》第60條規定了應當在保險賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。這也是本案法官為什么追加鋁業公司為第三人參加訴訟的原因。
（二）保險代位求償權應當適用法定主義
有的學者認為保險代位求償權應當保護被保險人（弱勢權利主體）利益。代位求償權應用法定主義損害了當事人意思自治的范圍，并不涉及國家和公共利益，應當由被保險人和保險人商定決定是否實施代位求償權豎。而我國《保險法》第60、61條對保險人的代位求償權進行了明確規定，由我國法律對保險法的規定可見保險代位權應當屬于保險人的法定權利，自被保險人簽訂《權益轉讓書》起享有。這意味著被保險人不能隨意放棄和處分自己的權利，而保險公司因代位求償權訴至法院的時候，法院也應當受理，而不能因為被保險人重復索賠而剝奪保險公司的訴權。
筆者認為：（1）保險代位求償權的法定主義維護了保險制度的基石。我國法律中規定的保險代位求償權事實上是維護了保險人的利益從而維護了損失補償原則這一根本原則。人們買保險的主要原因是為了“分散損失，聚合危險”，除了保險金的繳納，賦予保險人代位求償權也是保證保險人得以追償第三人的不當得利這一法律行為的行使。為了威懾第三人的過錯行為，也同樣保險人代表被保險人去追償損失更有效率。因為如果被保險人能輕易獲得賠付，那么代位求償權乃至保險制度也就不再存在了。隨著保險行業的發展，現在我國已經出現了保險代位訴訟常常發生于兩個保險人之間（因為損害賠償的第三方都投了責任保險），這也促使了律師的保險業務的發展。（2）代位求償權法定主義并不完全損害當事人意思自治的范圍。被保險人只有在簽訂權益轉讓書之后，保險人才能獲得代位求償權。被保險人如果能自己索賠，追回損失，完全可以不簽訂權益轉讓書，除非被保險人自身就存在重復索賠惡意。但如何證明被保險人得到重復賠償的事實。筆者贊同我國學則孫積祿的觀點：只是強調被保險人獲雙重賠償的事實，卻沒有說明保險人如何受到損失，這不符合不當得利的構成要件。在保險人行使代位求償權訴訟的時候，如果被保險人明確表示要求第三方的對其的賠償不能滿足其賠償責任的或者第三方對于賠償責任和損失數額有異議，應當追加被保險人作為第三人參加訴訟，以查清事實為根據。被保險人拒不出庭的或者有證據證明第三方已經賠償了被保險人損失的，法官應該勸說保險人撤訴后另行起訴被保險人（適用《保險法》第61條第3款④）。故本案法官的做法也是筆者贊同的。（3）代位求償權法定主義決定了代位求償權應當以保險人的名義行使。雖然我國《保險法》對于以誰名義行使并無定論。保險代位求償權是保險人取得的法定權利，保險人行使該權利無需被保險人同意。如果讓保險人以被保險人名義行使該權利無異于非權利人行使，邏輯于理不通，實務上也無法保障代位求償權的實現；同樣也不符合我國的司法實踐。
（三）保險代位求償權與被保險人索賠請求權地位是否平等
在不足額保險中，當保險金額小于保險價值，存在保險范圍外損失或自負額（率）時，保險代位求償權與被保險人索賠請求權會發生競合，我國《保險法》第60條第3款也確認發生競合的可能性。對于如何處理這兩項權利的競合有三種觀點：一是“被保險人優先說”認為保護被保險人優先行使的利益。因為保險代位求償權的權利根本來自被保險人的索賠請求權，代位權的宗旨在于避免被保險人獲得雙重賠付?！兜聡ｋU契約法》第67條第一款中有“為保護當事人之利益，保險代位權的行使，不應影響被保險人對第三人之權利”的規定?！度毡旧谭ǖ洹返?62條第2款規定，保險人在不損害投保人或者被保險人權利的范圍內，可以行使保險代位求償權等等。二是“保險人優先說”認為保險人的代位權優先行使。在不足額保險下，應先滿足保險人的代位權，若第三者的財產還有剩余再滿足被保險人的索賠權。在不足額保險中，保險金額與保險價值的差額部分，被保險人并未投保，其風險由被保險人自己承擔。如果保險人優先從第三者受償，一旦第三者賠償保險人之后再沒有可賠償的財產，則被保險人的索賠權將會落空。三認為：兩者應當平等受償，適用一般民法上債權平等權性的理論采取比例受償的處理方法，不存在優先問題，否則對保險人的利益難以保障。但平等受償直接就會產生的還是雙重賠付的問題，這與代位求償權的立法目的直接違背。
我國司法實踐中基本上側重保障被保險人的利益，判決保險人敗訴，筆者贊同?！蹲罡叻P于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第十九條規定第二款：“財產保險事故發生后，被保險人就其所受損失從第三者取得賠償后的不足部分提起訴訟，請求保險人賠償的，人民法院應予依法受理?！贬槍Ρ景福驗榇嬖诒槐ｋU人惡意索賠無法查清事故損失的具體構成和金額、第三人向被保險人賠付具體損失和構成、保險公司和第三人的賠償是否重復，可惜本案被保險人作為第三人拒不出庭案件基本上陷入了一個僵局。本案庭上，法官建議保險人撤訴，另行起訴被保險人以查清事實，確實定紛止爭，也不無道理。
關鍵詞：煙臺城市旅游發展定位形象設計
從歷史上看，山東省煙臺市是一座具有豐富旅游資源的名城，但通過對比不難發現，煙臺的城市旅游業發展沒有體現出應有的資源優勢，其城市旅游的影響力也不如周圍幾個旅游城市。筆者認為，造成上述問題的主要原因是煙臺城市旅游的發展定位不準、城市旅游缺少特有的形象概念。
煙臺市旅游發展定位
城市旅游發展的定位依據
確定一個城市地區的旅游發展定位應該從兩方面考慮：一是中長期內旅客的旅游產品需求；二是本地區發展旅游產業的資源優勢。關于旅游者對旅游的需求，許多學者將其分為三個層次：基本層次、提高層次和專業層次。觀光游覽屬于最基本的層次，提高層次是指娛樂和購物，而專業層次則包括療養、會議、宗教、考察、商業等多種活動類型。對于特定城市來說，旅游活動類型可能是綜合性的，但更有可能表現為：在城市不同時期的旅游發展空間上，某一種或幾種旅游活動類型居于主導地位，而其他類型的旅游活動居于次要地位。這些居于主導地位的旅游者需求行為演變決定了城市旅游發展模式的市場方向。
發展城市旅游不同于普通的景區旅游建設，除了要具備充分的景點資源外，還必需考慮這個城市的經濟發展水平、城市建設、地理位置、歷史文化等人文因素，城市旅游的建設是上述各種因素的綜合發展。一個城市發展城市旅游需要對照上述條件對自身進行權衡，根據自身條件設計符合自己的城市旅游發展道路。
煙臺市城市旅游發展的考量因素
城市旅游大致分為兩種類型：一是單一型，也稱資源型。這類城市往往是以某種獨特的旅游資源，如自然山水、人文遺跡昭著于世，并以此作為旅游吸引物。如廣西桂林就是因其美麗如畫的山水風光而成為著名的旅游城市。二是綜合型，也稱混合型。這類城市往往依靠自身的綜合實力，如科技、教育、文化、金融、外貿和工商等方面的優勢，以及優越的地理位置來吸引八方來客。例如大連、青島這樣的城市具有旅游資源優勢又具備很高的的經濟實力。這類城市旅游的活動形式比較豐富，呈觀光購物、娛樂休閑、商務考察和會議展覽等復合狀態，并且不受旅游淡旺季的影響。
根據煙臺市的城市條件，筆者認為，煙臺市的城市旅游定位應致力于滿足游客三個層次的旅游需求，成為以旅游業為標志產業的綜合性旅游城市。上述定位主要是基于以下幾點：
具備發展綜合性旅游城市的經濟發展潛力作為膠東經濟圈的一極，煙臺市是全國綜合實力50強城市，同時也是全國優秀旅游城市。煙臺具有良好城市基礎設施和旅游接待能力，2003年煙臺市城市環境基礎建設名列全國第二位，所有這些都為煙臺成為綜合性的旅游城市提供了必需的條件。
具備發展綜合性旅游城市的資源優勢煙臺市是著名的海濱城市，“山、海、城”一色和“島、林、泉”相融構成了煙特的自然景觀，煙臺市已形成了以海、島和山為主的幾大自然景區。同時煙臺又有著深厚的人文歷史底蘊和純樸的民風，近幾年通過對歷史古跡的開發，市內人文景觀已成規模，張裕酒文化博物館、毓璜頂公園以及福建會館等是其中的代表，最近以舊領事館區為基礎的海濱廣場又成為煙臺一亮麗景觀。
具備特定的區位優勢旅游業與其它行業不同，處于同一旅游帶的區域或城市雙贏效應大于競爭效應。旅游者出行一次，總是盡可能多游覽各個景區，因此一個地區成為旅游勝地也推動鄰近地區的旅游發展。煙臺地處大連—青島黃金旅游帶上，同時又是東北進入山東的必經之地，向內可以幅射到整個山東內陸旅游區。另外，從西方國家發展旅游城市的經驗看，海濱旅游區與其它旅游區有很大不同，這就是海濱旅游區很容易成為人們定期渡假休養的地方，這也為煙臺成為綜合性旅游城市提供了條件。
煙臺市城市旅游形象設計
如果說旅游發展定位確定了方向，那形象設計就是具體的實施。通過具體的形象設計解決一個基本問題，即城市將在旅游者心目中樹立并傳播怎樣一種形象，這種形象如何成為吸引人們前來旅游的動力源泉。
城市旅游形象設計原則
城市旅游形象設計有兩個原則非常重要：一是個性鮮明原則。這個原則體現了形象區分度的要求，必須首要滿足。同樣是海濱城市要有自己的特點，如果大家都圍著“海”字轉，所謂的個性反而變成了共性，是無法在旅游者心目中占據獨特地位的?？梢哉f，沒有了個性鮮明的特點，城市的旅游形象立與不立沒什么區別。二是文化先行原則。文化是旅游的核心要素，也是構成旅游地持續吸引力的重要源泉，一個城市旅游形象的樹立必然要注重文化內涵深層次的挖掘。煙臺市城市旅游形象設計標準
全方位開發旅游資源，塑造海濱城市新形象在對海洋資源的開發利用上，每個城市都有不同的特點，煙臺也不例外。煙臺的海濱特點是城連海、海連島，除廣闊的海濱浴場外，在市區外不遠海面上散布著大大小小的幾十個島嶼，這些島嶼至今也沒有一個成規模的開發出來。如果將這些海島資源很好的開發利用，必將大大提升煙臺的城市旅游形象。煙臺另一個優越的旅游資源是其良好的生態環境。煙臺境內植被良好，森林茂密，山體景觀、生物景觀豐富多變。煙臺又是有名的果蔬產地，漁產品異常豐富。在當今提倡環保的背景下，發展生態旅游也是提升城市旅游形象的很好切入點。如果把這些轉化為發展生態旅游的資源優勢，那又是煙臺城市旅游中個色鮮明的特色旅游。
倡導自然和諧和人文關懷，體現天、地、人、海和諧統一在崇尚自然的今天，城市旅游卻被賦與更多的人文因素。城市旅游不同于野外探險，城市旅游是人與自然的交流，更是人與人的交流。旅客來到這個城市除了觀賞優美的風景外，還要體味城市帶來的精神體驗。作為“中國最佳魅力城市”，煙臺的城市魅力應更多的融入人文因素，提倡一種人在山水間，景美人更美的境界，在突出山水美景的同時，展示了煙臺市民良好的精神面貌。煙臺具有良好的文化歷史底蘊，民風純樸。煙臺人沉穩好客，熱情而寬容，如山如水般的品質都是煙臺人文精神的體現，如果這一切能夠發揚光大，煙臺的城市形象一定會上一個新臺階。
追求城市發展，做到與城市旅游形象的完美結合一個形象的創立和深入人心需要一系列的甚至是全方位的軟硬件配套建設。由于城市旅游形象和城市形象兩個概念并不完全等同，旅游業的發展和城市長遠規劃與建設的協調也是形象定位所要密切關注的一個重要問題。人們關注一個旅游城市，首先第一印象應該是對城市的概念，其次才是對景區的感覺，旅游城市的形象設計應完全融于城市的長遠發展過程中。旅游因城市興旺，城市因旅游而發展。煙臺的一些新優勢產業正在形成，現在煙臺是果蔬之鄉、葡萄酒名城。也正是有了這些產業優勢，一些重要的產業發展會議在這里定期召開，商務會議成為了煙臺旅游產業的組成部分。雖然商務旅游是煙臺旅游產業的一部分，但與一些優秀旅游城市相比，這部分比重還有很大的差距，這需要城市競爭力的進一步提高。特別是煙臺是韓日重要的貿易城市，膠東貿易加工集散地的地位加強可以更進一步促進煙臺的商務旅游發展。
進一步發展煙臺城市旅游的策略
煙臺的城市旅游發展應當著重做好以下幾點：
明確城市旅游發展定位，確定合理的旅游產業結構煙臺有發展綜合性城市旅游的能力，但目前煙臺的旅游資源更多地用來滿足旅客的第一層次需要。要想提升煙臺旅游的服務水平，必須將煙臺城市旅游的發展于綜合性城市旅游的層次，大力開發第二、第三層次的旅游產品，滿足游客娛樂休閑和商務考察等旅游需求。
加強城市形象建設，促進旅游產業可持續性發展煙臺市的城市形象建設過程中應突出本身良好的自然環境和和諧的人文環境，城市的管理和規劃要合理設計旅游產品，建設和保護良好的城市生態環境。同時還要提升旅游服務水平和管理水平，加強對外交流，努力提高城市的現代化水平和知名度，以城市的發展促進旅游業的發展。
建設有鮮明特色的旅游景區，將自然資源優勢轉化為旅游產業優勢煙臺有極豐富的自然旅游資源，但特色突出的景區或景點并不多。在今后的資源開發中，煙臺在突出海域城市共性的同時，要著力建設幾處國內聞名的旅游景點，充分體現煙臺的旅游特色，只有這樣才能將更多的游客吸引到煙臺來。
參考文獻：
1.熊元斌，黃浩.論城市旅游的特點及發展趨勢.武漢理工大學學報，2001（9）
2.趙偉兵.論城市旅游形象定位.桂海論叢，2003（6）
目前已初步形成黃河牛場及小白河一帶的垂釣漁家樂、土右旗和固陽縣及市區近郊的“農家樂”、達茂旗的牧家樂等形式的休閑農業，但從農業旅游資源的利用和休閑農業旅游模式研究來看，休閑農業旅游的開發仍處于初級階段。
2包頭市發展休閑農業旅游的資源分析
2．1地區“農家樂”休閑游已具雛形
包頭人有著深厚的“農家樂”情結。“農家樂”歷經20多年的發展，形成在餐飲、文化上特色明顯的“農家樂”、漁家樂、牧家樂休閑游形式，現已成為包頭市民小假日出游的主要內容。黃河沿岸的漁家樂，將春季踏青、吃開河魚、垂釣、購黃河鯉魚、乘漁家小漁船觀光等項目融入休閑游;達茂旗利用草原藍天、白云、牧場、草原日出、暮色、夜景等自然風光，草原敬酒儀式、敬敖包、蒙古族摔跤、騎馬、蒙古族歌舞、服飾等草原風情，吃蒙餐、品奶茶、購純正的牧人傳統食品、住蒙古包體驗牧民生活等項目形成特色草原“牧家樂”休閑游模式;土右旗以二人臺戲曲、漫瀚調為主要文化內容的“農家樂”為包頭地區觀光農業游和“農家樂”休閑游向休閑農業旅游轉型奠定了基礎。
2．2旅游資源豐富
包頭歷史悠久，自然風光秀美，山河景觀壯麗，文化古跡別具特色。人文古跡包括寺廟道觀:五當召、美岱召、百靈廟、梅力更召、席力圖如、哈布圖哈薩祭奠堂、呂祖高、昆都侖召，乃春廟;文明遺址有中國最古老的戰國趙長城和秦長城遺址、漢代麻池古城遺址、“阿善”遺址、漢長城遺址、陰山巖畫、趙國人墓葬、匈奴人墓葬、秦直道、西漢古城、涸陽道、懷朔鎮遺址、燕家梁元瓷窯遺址、元代阿倫索木古城(趙王城)、金塹壕、突厥石人墓等，都具較高的文物考古價值。自然風光有:希拉穆仁草原、賽罕塔拉城中草原;包頭黃河渡口、南海湖泊、昭君島嶼、南海濕地、九峰山自然保護區;周邊旅游地有響沙灣、恩格貝、神光等沙漠景觀;伊盟的成吉思汗陵園等各具特色。包頭市深居內陸，氣候處于中溫帶，夏季氣溫不高，蚊蠅少，不潮濕，非常適宜外地游客消暑避夏。包頭市旅游資源內容多、分布面廣，具有發展休閑農業旅游的自然和農業景觀，同時還有反映農村特色的農耕文化、民俗風情、田園生活、鄉村風貌、休閑娛樂等人文景觀，這為包頭開發休閑農業旅游提供了優越條件。
2．3農業資源區域分布特色明顯
土默特右旗是包頭蔬菜、果品、葵花產區，具備形成大規模自然景區的農業旅游資源，可發展特色規模景區，如杏林、桃園、葵花園、葡萄園等，開發觀景、賞花、踏青等欣賞田園風光等休閑農業旅游活動。固陽縣以大田農業為重點，具有開發季節性油菜園、胡麻、蕎麥、莜麥、馬鈴薯特色休閑農業觀光旅游的基礎。在黃河沿岸依托黃河旅游風景區，結合現有的漁家樂，開發黃河鯉魚養殖、垂釣、燒烤、魚宴、購買黃河鯉魚等活動的休閑漁業游。達茂旗依托天然草原牧場，發展草原騎馬、射箭、摔跤、賽車、滑草、篝火晚會等旅游項目;打造典型草原民族的“牧家樂”，開發住蒙古包，吃風味餐飲，購牧人奶食，體會獨特濃郁的蒙古民族文化風情的休閑農業旅游。鮮明的地域特色對開發特色的主題休閑農業旅游活動極其有利。
2．4經濟環境優勢明顯
包頭是內蒙古最大的工業城市，是國務院第一批確定的13個較大城市之一，獲得了許多值得自豪的榮譽，如首批全國文明城市、國家級園林城市、最具影響力的品牌城市、中國優秀旅游城市、全國綠化先進城市、全國社會治安綜合治理先進城市等，現已躍居中國經濟實力百強城市排名第34位，中國投資環境五十優城市。美譽度的提升增強了包頭旅游的吸引力。城市功能的日益完善，城市環境的不斷改善，交通、通訊業發展迅速，優勢明顯的經濟環境，成為加快旅游業發展的重要配套資源。
2．5地理區位優越，交通便利
包頭市位于的西部，距北京、天津、西安、太原、銀川、蘭州等中心城市較近，是呼、包、鄂金三角的重要支撐點，具有發展休閑農業旅游得天獨厚的區位優勢，對周邊地區乃至全國都具有較強的吸引力。京包、包蘭鐵路和包白、包神鐵路在包頭交匯，東行可達北京，西行可達蘭州，南行可達太原、西安、上海、寧波等地;110、210國道穿越市區，呼包高速公路建成通車，27條公路干線通向全國各地，形成了以北京—包頭、包頭—銀川為東西軸線和包頭—西安、包頭—白云為南北軸線，連接和臨近省、市、自治區的公路網絡;可起降波音737、767飛機，至北京、廣州、武漢、西安等沿海城市。便利的交通為進出包頭旅游提供了方便、迅捷的服務，為休閑農業旅游客源的開發提供可能。
2．6旅游觀念轉變
短時間、近距離的休閑度假出游已成為一種時尚的生活方式，日益受到人們的青睞。都市郊區、旗縣區及鄉村以“農家樂”為主體的多種休閑農業旅游項目滿足了游客對特色和多樣化生活的需求。這種需求也為休閑農業旅游項目的開發提供了巨大的市場空間。以包頭市為例，其總人口為260萬，城鎮人口180余萬，城市人口超過69%，渴望拋開緊張的工作壓力、快節奏的都市生活，回歸自然、盡情放松的城市人不在少數，潛在客源市場較大。
3包頭發展休閑農業旅游主要的模式
3．1大規模景區模式
以農村田園景觀、農業生產活動和特色農產品為旅游吸引物，通過旅游項目、內容組織各種活動，滿足游客體驗農業、回歸自然的心理需求。目標市場為城鎮居民、大中小學生。
3．1．1田園農業游
以大田農業為重點，開發欣賞田園風光，可在土右旗各大蔬菜、果品產區發展特色規模景區，形成大片自然景區，如杏林、桃園、葵花園、油菜園、葡萄園等，開發觀景、賞花、踏青等欣賞田園風光、觀看農業生產活動、學習農業技術知識、采摘、品嘗和購置綠色食品等旅游活動，以達到了解和體驗農業的目的。在固陽縣主要發展季節性胡麻、蕎麥、莜麥、馬鈴薯特色規模景區休閑農業觀光旅游。
3．1．2濕地漁業游
黃河沿岸依托黃河旅游風景區，開發黃河鯉魚養殖、垂釣、燒烤、魚宴、購買黃河鯉魚等旅游活動的漁業游。
3．1．3草原牧業游
達茂旗依托天然草原牧場，發展草原騎馬、射箭、摔跤、賽車、滑草、篝火晚會等旅游項目;打造典型草原民族的“牧家樂”，住蒙古包，吃風味餐飲，購牧人奶食，體會獨特濃郁的蒙古民族文化風情的休閑農業旅游。
3．2景區依托模式
依托梅力更、九峰山等自然風景旅游區的客源來開發休閑農業旅游活動。在景點周圍開發集吃、住、娛、購一體的綜合休閑農業旅游項目，與景區的登山觀光、游憩、休閑度假、森林探險、地貌欣賞等項目形成互補，加強吸引力，協同發展。
3．3觀光采摘游模式
針對溫室和時令的各種名特優果品、特色蔬菜、新鮮品種，開展傳統名果、蔬菜及其他農作物采摘的觀光采摘旅游活動，如土右旗的杏、李、果、葡萄、向日葵;城市郊區的草莓、蔬菜、糯玉米、甜瓜、西瓜;固陽縣的土豆等，讓游客體驗采摘和豐收的喜悅。
3．4農事體驗模式
以農業生產活動的農耕技藝、農耕用具、農耕節氣、農產品加工等和農業工藝技術、田園風光吸引游客前來休閑旅游。通過農事參與，讓游客接觸實際的農業生產、農耕文化和特殊的鄉土氣息。挖掘和利用民間特色的作坊，如蕎面作坊、豆腐作坊、榨油作坊等，進行參觀、學習、操作，體會親身體驗的樂趣。
3．5“農家樂”、漁家樂、牧家樂民俗游模式挖掘各民族、各地區中國傳統節日的民俗民風、民謠民歌、農家菜肴、民族服飾等，形成在餐飲、文化上特色明顯的“農家樂”、漁家樂、牧家樂休閑游。如開發春節的轉九曲、十五的鬧元宵、盞花燈、踩高蹺、扭秧歌，結合傳統農家菜肴，住農家熱炕頭，豐富市民春節休閑游的內容;端午節利用包粽子、做涼糕，插艾草驅邪、消毒和避疫的習俗為市民提供艾草休閑游。土右旗可將二人臺戲曲、漫瀚調等納入“農家樂”;黃河沿岸發展漁家樂，將春季踏青、吃開河魚、垂釣、購黃河鯉魚、乘漁家小漁船觀光等項目納入休閑游;達茂旗充分發揮草原文化，利用草原藍天、白云、牧場、日出、暮色、夜景等自然風光，以及草原敬酒儀式、敬敖包、蒙古族摔跤、騎馬、蒙古族歌舞、服飾等草原風情，吃蒙餐，品奶茶，購純正的牧人傳統食品，住蒙古包體驗牧民生活等項目發展特色草原“農家樂”休閑游模式。
3．6農業科技游模式
以現代農業科技園區為重點，開發觀看園區高新農業技術和品種、溫室大棚內設施農業和生態農業，既使游客增長現代農業知識，又可以形成產業化經營的示范園區，高新技術、新優品種研發、示范、推廣的基地，帶動郊區農業產業結構調整。在包頭市主要糧食產區、蔬菜產區的科技示范區，展示異地特色花草、蔬菜、水果和新開發的農業產品，展示當前已開始應用的滴灌、噴灌、溫室等高效設施農業技術，節水、節地、節能等農業資源節約型技術，沼氣池等應用的環境治理與農業廢棄物循環利用技術，讓市民充分了解當前中國農業化的進程及發展前景。
3．7畜牧業科技游模式
充分利用畜牧業優勢，開展畜牧業科技游。伊利、蒙牛是全國乳業龍頭，建設在包頭的蒙牛、伊利工業園區，參觀其世界水平的生產流程和設備，學習其先進技術，已形成獨具特色的旅游項目。現代牧場是其產業鏈上的重要一環，開發工業園區旅游與采用現代化技術的養殖小區和家庭牧場旅游相結合模式，以產品生產、綠色養殖參觀、購無污染的鮮奶、手工奶食品來吸引游客。借助小肥羊、小尾羊餐飲全國連鎖的知名度，開發肉羊現代化屠宰、等級分割、成品肉分裝等加工車間參觀，火鍋調料生產加工車間參觀旅游，以品嘗、購買優質小肥羊、小尾羊涮肉，購買正牌的小肥羊、小尾羊火鍋調料吸引游客，形成以畜產品生產、加工、餐飲為特色的畜牧業科技旅游模式。
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