發布時間：2022-04-01 14:13:46
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論文摘要：新《婚姻法)規定的離婚制度和夫妻財產制度彌補了原婚姻法中的不足，更好地適應婚姻家庭關系的需要，與原婚姻法相比，更具科學性、系統性和可操作性。
我國原《婚姻法》對于穩定婚姻家庭關系、保障和發展家庭關系建設、促進社會發展曾起到非常重要的作用，但隨著社會經濟的發展，我國婚姻家庭關系呈現出新的特點，舊婚姻法的缺陷日益顯露，已無法適應社會的需要。新婚姻法正是在這種情況下應運而出，它的出臺較好地彌補了1日婚姻法中的不足之處，作出了一些符合杜會要求的新規定，可以說新婚姻法是一部更為科學、更為系統的法規，具有很強的操作性。本文主要就婚姻家庭關系中的離婚制度及夫妻財產制度的相關內容進行論述，提出拙議，以求教于大家。
一、夫l的離婚制度
傳統上我國的婚姻一直處于超穩定狀態，但隨著社會的發展，特別是改革開放以來．我國離婚率呈上升趨勢，對于婚姻的聚合與解體已經很難茼單地評判好或不好。因此，新《婚姻法》對離婚制度的進一步完善，是面向2l世紀的婚姻家庭法的重要內容之一。筆者首先就離婚的法定條件進行論述。
(一)修改前的離婚法定條件
1980年實施的婚姻法對離婚作了明確規定：人民法院在審理離婚案件時，應當進行調解；如夫妻感情確已破裂，經調解無效．應予離婚也就是說，法院在對要求離婚的當事^進行判決時，是以“夫妻感情確已破裂為準于離婚的唯一標準。這一規定在一定時期內和一定程度上滿足了調整婚姻家庭關系的實際需要。因為它一方面沿用了I950年制訂婚姻法中的“自由離婚”原則；另一方面又確立了“破裂主義”原則。同時，在教育人們樹立正確的以愛情為基礎的婚姻觀方面，也起到了推動和促進作用，這已為十幾年來的實踐所證明。
但是，髓著時間的推進和社會條件的改變，尤其是向社會主義市場經薪體制轉軌以來發生的一系列的變化，這一規定的不完善之處就日益明顯地暴露出來，其主要表現在以下幾方面：(1)從婚姻的法律特征看，單以“感情破裂作為離婚的法定條件，不能體現婚姻關系中的權利和義務。(2)從立法形式上看，它是采取概括式規定，不利于法律的適用和遵守。(3)在內容上單以“感情破裂作為準予離婚的唯一標準，具有超前性．不能真實反映我國當前的婚蛔狀況。
(二)修改后我國的離婚形式和離婚法定條件
為了適應當今社會條件的變化和發展，保障公民婚姻家庭權益的需要，新《婚姻法》本著保障離婚自由，但又反對輕率離婚的指導思想，總結了20年來的實踐經驗，對我國離婚制度從立法上加以確認和補充。
1．關于協議離婚制度
我國修改前的《婚姻法》第24條規定：“男女雙方自愿離婚的準于離婚。雙方須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理的應即發給離婚證”但由于此條規定中的……雙方須到婚姻登記機關申請離婚……”，“須到”二字力度不夠；另則“適當處理的古義摸糊不清，不利于實踐中正確適用法律，也不利于督促婚姻登記管理機關履行監督職責因此，為維護協議離婚的嚴肅性，保護當事^的合法權益修改后的《婚姻法》在原《婚姻法》的基礎上，針對以上兩點作如下規定：(I)進一步規定協議離婚的實質要件。重申雙方當事人同意離婚的意思表示必須真實、自愿；雙方就離婚后對子女的撫養、教育的權利和義務要達成協議，協議不成的，由人民法院判決；雙方就離婚后有關共同財產的分割，共屙債務的清償，一方是否需要另一方予以經濟幫助等事項要達成協議，協議不成的由人民法院判決。(2)強調了協議離婚的形式要件。修改后的《婚姻法》將原規定中的…-雙方須到婚姻登記機關申請離婚……改為“……雙方必須到婚姻登記機關申請離婚…·-”，其中強調必須”二字，有其一定古義：申請離婚登記，不適用有關的規定。申請離婚登記，夫妻雙方必須具備完全民事行為能力。如一方或雙方當事人為限制民事行為能力或無民事行為能力的，都不適用協議離婚。以上有關協議離婚的重申與補充，有利于保護婦女和子女的合法權益，便于雙方當事人較自覺遵守和履行。
2．關于判決離婚制度
修改前的《婚姻法》第25條第2款規定“^民法院審理離婚案件應當進行調解，蛔感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”從這一規定中不難看出，破裂主義在訴訟離婚的法定條件中只有原則性的概括，沒有具體的列舉，給執法帶來困難和主觀隨意性，“感情破裂”在理論上的局限性和實踐中的不足之處也顯露出來。對此新《婚姻法》在原基礎上作如下補充：(I)重婚或有配偶者與他人同居的。(2)實施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員的。(3)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。(4)因感情不和分居滿二年的。(5)其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，男一方提出離婚訴訟的，應準于離婚。
筆者認為，修改后的《婚姻法》使離婚條件具體化這不僅在立法技巧上，采取概括性規定
與具體倒示相結合的辦法，而且使判決離婚的條款更科學、更規范、更具有操作性。其理由有：(1)采取概括性原則規定與列舉離婚理由相結音，是離婚立法的發展趨勢，兒國外離婚立法看．有許多國家都采取了這一方法，在實際運用中，起著相輔相成的作用(2)從婚姻的本質來看，婚姻是男女兩性精神生活、性生活與物質生活的共同體，感情的交流只是夫妻精神生括的一部分并不等于也不能代替掏成婚姻本質的另外兩方面。婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的內容都遭到了破壞，才意哮著婚姻的崩潰和死亡。(3)感情作為人們的一種心理狀態，屬于精神生話的范疇，不是法律調整的對象，將“夫妻感情破裂”與具體理由相結合，我們就不再是用主觀標準評價婚姻關系，而是用客觀標準來認定它的現狀，從而對應否準予離婚作出正確的判斷。(4)將概括性原則規定與列舉離婚理由結合起來，可減少審判人員判案的隨意性，更好地維護公民合法的婚姻權益由此可見耐離婚制度進一步的確認和補充．填補了過去立法中的空白，提高了《婚姻法》的可操作性。
二、夫妻時產制
夫妻財產制是婚姻家庭關系的一項重要內容，修改后的《婚姻法》兒不同的角度對夫妻財產制的構建怍出了很多增補規定。筆者針對修改前后的我國夫妻財產制談幾點看法。
(一)修改前的夫妻財產制
修改前的夫妻財產制是杜會主義計劃經蔣背景下的產物，反映了當時的經濟體制和城鄉家庭時產關系的實際狀況。隨著改革開放的不斷深化，特別是社會主義市場經濟的孕育和發展我國個體經濟和私營經濟有了很大的發展，出現了以公有制為主的多種經濟成分并存的新局面。198o年頒布的婚姻法，一方面繼承了195o年婚姻法中貫穿的男女平等原則，另一方面又突破了原有法律的局限性應當指出，經過20年的社會變遷和經濟結構的轉型，原《婚姻法》中所規定的夫妻財產制潛在的不足和不適應性已經逐一顯現出來。
(二)修改后我國的夫妻財產制
為了適應我國社會主義市場經濟的發展，新《婚姻法''''從我國具體國情出發．總結歷來實踐經驗，借鑒國外夫妻財產制的立法經驗，對我國夫妻財產制度作了許多補充規定，筆者在此就修改后夫妻財產制的立法宗旨、夫妻法定財產制夫妻約定財產制、夫妻個人特有財產制四十方面進行說明。
1．明確了我國夫妻財產制的立法宗旨
保護婚姻和家庭、保障公民在婚姻家庭中的合法權益，是我國憲法所規定的調整婚姻家庭關系的基本準則。在步人社會主義市場經濟的夸天，新《婚姻法''''根據憲法的規定更加明確了我國夫妻財產制的立法宗旨：(I)修改后的夫妻財產制緊緊地同我國的社會經濟制度和社會保障制度相聯系。修改后的夫妻財產制一方面強調了法律規范的強制性；另一方面，在當代社會經濟關系多元化的情況下．采取了尊重當事人在法律允許范圍內的意思自詒。(2)堅持男女平等原則與婚姻家庭觀念現代化的結合。在婚姻家庭領域中，修改后的夫妻財產制要求我們一方面必須遵循男女平等原則，另一方面為了適應杜會的進步，用現代化的婚姻家庭觀念引導人們建立互愛平等和睦的婚姻家庭關系。同時．它鼓勵婚姻家庭成員從事刨造性的勞動，否定不勞而獲的觀念。承認家務勞動在夫妻財產價值構成中的貢獻，這是與勞動創造財富的時代精神相配套的一十價值觀念
2．關于夫妻法定財產制
為了適應我國社會主義市場經濟的發展，為實現婚姻家庭生活的基本物質需要，修改后夫妻法定財產制即夫妻共有財產制已成為夫妻財產制的主導制度，具體而言：
第一，準確地規定婚后夫妻共有財產的范圍
婚姻法在修改夫妻法定財產時，已將規定夫妻在婚姻關系存續期問所得的下列財產，歸夫妻共同所有，(除特有財產外)：(1)一方或雙方的工資、獎金。(2)一方或雙方因繼承、受贈、受遺贈所得的財產，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方面的財產除外。(3)一方或雙方由知識產權獲得的財產。(4)一方或雙方從事生產、經營的收益。(5)其他應當共同所有的財產。從以上5條規定可看出，修改后的夫妻法定財產制范圍與修改前的相比較，縮小了規定范圍．相對延長了夫妻婚前個人財產轉化為夫妻共同財產的時問，尊重了被繼承人贈與人對十人所有財產的處分權，從而與我國繼承法的規定相一致，這是符合市場經濟條件下注重十人權利的社會價值觀念。
第二．明確夫妻對共有財產的權利和義務。
修改后的婚姻法規定：夫妻雙方對夫妻共同財產有平等地享有共同管理、利用、收益和處分的權利：這一規定的確認可禁止夫妻一方擅自處理夫妻共同財產；防止因夫妻一方擅自處理夫妻共同財產給另一方造成財產損失。
3．關于夫妻約定財產制
夫妻約定財產制，是指法律允許夫妻在婚姻關系存續期間，用協議的方式．將某項財產或收人，確定歸一方所有的或雙方分別所有的制度。但是由于我國現行法律僅以“雙方另有約定的除外”的規范方式對約定財產制作了原則規定．尚無可具體操作的條款，所以，實踐中真正適用約定財產制的并不多即使有的夫妻對財產進行過約定，但一旦面臨財產分割，雙方往往因約定的有效性難以璃認而發生糾紛。為改變上述狀況，以適應商品經濟社會中人們處理夫妻財產關系的不同需求，修改后的婚姻法對夫妻約定財產制的要件作了以下明確規定：(1)夫妻可以約定婚姻關系存續期問所得的財產以及婚前財產歸各自所有共同所有或部分各自所有、部分共同所有。(2)約定應當采用書面形式。(3)投有約定或約定不明確的，適用夫妻法定財產制或夫妻十人財產制。(4)夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。(5)夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。
隨著社會的不斷進步，公民法律意識的增強．新婚姻法對夫妻約定財產制進行明確規定，有其客觀的必要性和越來越重要的現實意義：
第一，適應我國家庭財產狀況日益復雜多樣化的趨勢．使婚姻當事人在處理財產時有更大的靈活性。
隨著改革開放和杜會經濟的迅速發展，我國婚姻家庭領域里的財產狀況也有了很大變化。在財產構成上出現了股票、債券、彩票和外幣等；而個體工商戶、承包經營戶和私營企業主還擁有相當數量的生產資料和經營用資金，其價值已遠遠超出通常的夫妻財產；夫妻財產客體上的變化，僅依靠籠統的另有約的除外”，已不足以反映和調整夫妻在財產方面的權利和義務關系。為明確責任，切實保障各方的財產權益，對夫妻約定財產制進行明確規定顯得更重要。
第二，尊重公民處理財產問題的自利，維護夫妻尤其是再婚夫妻和分居兩地夫妻各方的財產利益。
對夫妻約定財產作明確規定，可使當事人在結婚后仍能保持經濟上的自和相對獨立性，有助于實現男女平等和婦女的自強自立尤其是再婚家庭中，夫妻在對前婚所保留的財產以及對各方父母和子女承擔經濟義務等問題上，容易引起矛盾和糾紛，由此引發夫妻雙方和繼父母子女問的感情沖突和財產紛爭，希在再婚前“約法三章”。對那些長期分居兩地的夫妻來說、無形之中形成了兩個相對獨立的生活消費單位更需要通過明確約定，從而相對獨立地行使自己的財產權利。
第三，適應現階段社會多種經濟成分并存的客觀情況，保護和促進個體與私營經濟的健康發展。
通過耐夫妻約定財產制的明確規定，可避免因夫妻感情危機或財產糾紛而危及個體和私營經濟實體的生存和發展。
第四，滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護中外當事人的合法權益。同時，也有助于減少與相關國家在迭一領域的法律沖突。
4．美于夫妻個人特有財產
個人財產(即特有財產)是指夫或妻一方單獨所有的財產。世界上不少國家的婚姻家庭立法對此都有較明確的規定。我國原婚姻琺對夫妻個人財產未作規定，因此．在這次新婚媧法的修改過程中設立了夫妻個人財產制度，井作以下規定：(1)一方的婚前財產。(2)一方園身體受到傷害獲得的醫療費，殘疾人生活補助費等費用。(3)遺囑或贈與合同中確定其歸夫或妻一方的財產。(4)一方專用的生活用品。(5)其他應當歸一方的財產。
關鍵詞：夫妻共同財產；按揭房屋產權；物權登記
一、按揭房產糾紛問題的產生
國人素來安土重遷，房子在家庭財產中一直占有重要的位置，男女締結婚姻伊始，房子便承載著雙方共同生活、相互扶持的期望，一旦感情破裂，婚姻解體，房屋產權如何認定就成為離婚訴訟中考量的最大利益。在"蝸居"難求的時代，房價日益攀升，大多數人不再可能完全靠一己之力一次性付清房款，因此出現了"按揭房貸"的新型產權模式。"婚前按揭房產"即夫妻一方婚前以個人名義用銀行按揭方式購買，婚后取得房屋產權證并以夫妻共同財產還貸的房屋，此種房屋權屬爭議在于簽訂房屋買賣合同至獲得房屋產權證期間插入了結婚的法律行為。[1]《婚姻法解釋（三）》第十條的規定似乎起到了定紛止爭的作用，但實踐操作中卻成了眾矢之的，各種意見紛至沓來。
二、《婚姻法解釋（三）》第十條的分析
《婚姻法解釋（三）》第十條規定：夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據婚姻法第三十九條第一款規定的原則，由產權登記一方對另一方進行補償。該條具有合理之處。
1.符合物權公示原則。《物權法》第14條規定："不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。"即所有人都認定房屋屬產權登記簿上記載的人所有，從而使房屋登記、買賣交易等其它法律關系有效進行。2.夫妻共同還貸實屬債權行為，不能對抗由于先前購買房屋而產生的物權。銀行和其它債權人之所以敢向房屋買受人發放貸款，是建立在審查其資信及還款能力基礎上的，是出于對特定貸款合同相對人的信賴。3.尚未歸還的貸款為不動產產權登記一方的個人債務。房屋所有人并非僅僅享有權利而不承擔義務，這恰恰體現了權利義務相統一的原則。4.簽訂購房合同、支付首期并辦理產權登記的一方是供樓的責任主體，為房屋付出了更多的辛勞，首付款在房價中占了相當大的比例，婚后也會更多地承擔供樓義務。法院在判決不能兩全其美的情況下，向付出較多的一方傾斜，無疑更公平合理。[2]
三、按揭房屋權屬之爭的原因
（一）物權取得方式之間的沖突
不動產物權的取得方式有法律行為和非法律行為之分。通過法律行為取得不動產物權，是指和一方當事人或相對人的共同意思表示為基礎取得不動產物權，這是取得不動產物權最直接的方式，房產證即為房屋所有權人的標志。非法律行為是指該不動產能夠取得的法律本源并非基于當事人之間的內心意愿，而由法律的直接規定產生，如法院判決、繼承、勞動生產等。在這些條件下，無須辦理登記或者交付，權利人即可取得該項財產的所有權。因此，就有學者將通過婚姻直接產生的財產變動視為非法律行為取得物權。所以產生法律行為和非法律行為確定物權之間的沖突。
（二）物權變動模式和夫妻財產制之間的沖突
我國的法定夫妻財產制，使得婚姻關系存續期間獲得的個人財產，除法律規定外屬夫妻雙方所有。若以房屋產權證的取得作為所有權取得的標志，因產權證的取得發生在婚姻關系存續期間，且有關財產歸屬的規定，《婚姻法》為特別法，所以優先適用《婚姻法》認定該按揭房屋為夫妻共同財產。即使婚前以個人名義購買，只要婚姻存續期間取得產權證，就視為以合法方式獲得的夫妻共有財產。而登記機關只會根據房產證上的登記對象，即房屋買賣合同中的買受人來確定房屋產權歸屬。這兩種認定方式是從不同角度出發的，得出的結論顯然不一致。
（三）傳統中國的婚姻家庭觀和法治時代財產觀念下的婚姻家庭觀之間的沖突
中國傳統婚姻家庭觀認為，婚姻的功能就是傳宗接代，個人在身份上隸屬于家庭或家族，便從來沒有個人財產或夫妻財產的概念。近現代以來，家族血緣社會瀕臨解體，個人價值逐漸彰顯，家族依附和身份隸屬關系對個人的束縛大大降低，"個人"不斷代替"家庭"，成為民事法律所考慮的單位。[3]《婚姻法》也開始以個人本位的婚姻契約觀為基礎構建，在很大程度上確立了當事人自己管理婚姻家庭事物的自由。但婚姻家庭財產關系是不能完全根據一般的財產法規則處理的，夫妻、父母子女、兄弟姐妹等特別的人倫關系不是出于功利目的創設的，由親屬身份派生的財產關系也不體現直接的經濟目的，它所反映的主要是親屬共同生活和家庭職能的要求，不具有等價有償的性質。在婚姻家庭法領域，某些權利和義務是緊密結合在一起的，界限很模糊，法律根本無法準確計算其價值。站在這個角度分析，《婚姻法解釋（三）》第十條似有忽視婚姻家庭團體性價值而傾向個人主義之嫌，引起民眾的爭議在所難免。
四、《婚姻法解釋（三）》第十條在司法實踐中的不足
《婚姻法解釋（三）》第十條沒有考慮到房屋降價造成的減值部分如何處理，不夠嚴密。我國許多地方仍然實行"男婚女嫁"的傳統婚俗，結婚一般是男方準備住房，女方準備家庭日常生活用品和負責房屋裝修。單純從投入來說，裝修、生活用品會貶值，房子卻會增值，雖然《婚姻法解釋（三）》第十條第二款也提到了夫妻雙方離婚分割財產時，按照子女和女方權益進行補償，但是房屋產權分割和獲得一部分的補償是不能等量其觀的。而且要求男方一次性補償是有困難的，再加上執行難的問題，最終女方能不能拿到補償款又不可知了。這種重出資看登記而忽視家務勞動等隱性價值的房屋確權方式，無疑未充分考慮男女社會角色的差異。而且房產不僅僅為商品，它是婚姻家庭的住所，其中承載著太多的個人情感，已經成為了一個人具有所在城市居民身份的重要標志。若一味的將婚前個人貸款所購買的房產視為個人財產，則夫妻一方無異于寄人籬下，缺少歸屬感，不利于婚姻家庭關系的和睦。
五、《婚姻法解釋（三）》第十條在司法實踐中應該注意的問題
婚前未支付首付的一方加名有必要性。在實踐中，夫妻雙方最好一起出資付房產的貸款，房產共同署名。或者，雖然一方婚前個人貸款買房，但婚后雙方償還了大部分銀行貸款，另一方可通過協商，征得對方同意，共同辦理不動產變更登記，將所有權改為夫妻共有。為減少因財產糾紛而破壞婚姻的因素，夫妻雙方最好婚前公正財產，訂立有效的婚前協議，把房產歸屬問題事先約定好。同時，在婚姻關系存續期間要注意保存房產出資證明、還貸憑證，萬一發生糾紛，在離婚時也可以作為證據主張權利。
《婚姻法解釋（三）》第十條與生活現實的協調與融合是一個長期的過程。怎樣避免該條款因為少了自然與社會的基本倫理價值內涵而淪為機械的工具主義和物質主義的寫實記載，如何尊重婚姻的生活原生態，達到情理法的內在統一，將工具主義層面上的法治化向前推進至倫理秩序重構的法治化，是我們每個人無法回避的問題和責任。
參考文獻：
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關鍵詞:民事法律談判;合同談判;婚姻家庭糾紛談判
目前，在我國民事法律談判是法律談判中運用最為廣泛的一種談判類型。在選擇采用法律談判的方式解決的糾紛中，有近六成屬于民事領域內的法律談判。尤其在近幾年中，隨著人民對非訴訟解決方式的認識越來越清晰，將法律談判應用于民事糾紛的選擇也被越來越多人所青睞。
一、民事法律談判的種類
由于民事法律糾紛的范圍較為廣泛，形式也多種多樣，因此為了方便分析和理解，本文將民事法律談判分為四個基本類型:合同談判;國際民事糾紛談判;婚姻家庭糾紛談判和其他民事糾紛談判。具體來說:
(一)合同談判。合同談判是民事法律談判中最為常見的法律談判類型之一。且在合同問題的處理中，當事人通常是以法律談判為主，以訴訟方式為輔的。合同談判是指，律師在雙方當事人之間實施策略以求得到和解的過程。這種類型的談判在貨物買賣、產權交易、不動產交易以及雇傭合同、營業性合同中廣為運用。①從法律的角度說，合同談判是雙方當事人的自愿交換，遵守著交易中的契約自由原則。
(二)國際民事糾紛談判。本文所講的國際民事糾紛談判，主要是指國際私法所涉及的民事糾紛。目前我國在這類糾紛中，適用法律談判手段解決問題的情況也比較常見。國際民事糾紛有三個明顯的特征:一是，這類爭端通常涉及文化方面的差異和分歧，難以簡單判斷對錯;二是，各個對于同一法律問題或相同范圍的法律問題的規定存在差異，不能簡單適用國內法，而要考慮到外國法律的域內效力問題，所以較為復雜和特殊;三是，各國對于法律適用的沖突規則，即適用哪一國家法律的問題也存在分歧。②這些特征也就導致國際民事法律談判與其他民事法律談判也存在明顯的區別。
(三)婚姻家庭糾紛談判。與合同談判一樣，婚姻、家庭糾紛的法律談判在實踐中的應用十分普遍:它被廣泛運用于處理婚姻家庭關系以及雙方當事人之間的權利和義務的問題中。主要包括婚約同居糾紛、結婚糾紛以及離婚糾紛。離婚糾紛本身又包括離婚糾紛、離婚后財產糾紛、離婚后損害賠償糾紛、共同財產分割糾紛、子女撫養糾紛等一系列的矛盾糾紛。法律談判手段之所以能在這類糾紛中被廣泛應用，主要是因為在婚姻家庭糾紛的談判過程中，雙方當事人經常存在情緒上和心理上的問題，因此訴訟或其他非訴訟方式在這類案件中所發揮的作用遠不及談判。
(四)其他民事糾紛談判。本文中其他民事糾紛是指除了合同糾紛、國際民事糾紛、婚姻家庭糾紛以外的所有其他類型的民事糾紛。對于其他民事糾紛，法律談判也是解決問題的一種有效方式。雖然，目前我國人民在解決這些民事糾紛中通常習慣于采用訴訟手段，但是隨著人們法律素質和律師談判能力的提高，法律談判越來越成為人們解決普通民事糾紛的一種常用手段。
二、我國民事領域內法律談判現狀的原因分析
我國民事法律談判之所以較為普遍，主要是由民事糾紛的自身特性和法律談判的特點兩方面因素共同決定。由于許多文章已經對法律談判的特點進行過詳細分析，無須贅述，因此本文只對民事糾紛的自身特性問題進行分析。本人認為，民事法律談判在我國廣泛運用的自身特性原因有以下幾個方面:一是，民法意思自治原則的要求。與其他部門法強調“法定”不同(如刑法強調的罪刑法定原則)，民法強調的是意思自治原則。民法中意思自治原則的主旨是當事人意志決定論，即當事人有權依據其自我意志做出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約關系的準則。其中，不言而喻的一點就是:當事人可以而且應該對依據其自我意志做出的選擇負責任。③而法律談判是以協商和溝通為前提的，它的運行過程是當事人自主選擇糾紛解決模式的過程，是雙方當事人自愿與合意談判協商過程，是當事人意志自由的結果，這與民法的意思自治原則相符合，也是當事人自我意志體現得最為明顯的一種糾紛解決模式。這種模式下，談判中的主體具有法定范圍內的廣泛的行為自由;同時，談判中雙方當事人可以在法律的范圍內自主行事。這也使民事談判在所有糾紛解決方式中最為符合民法的意思自治原則要求，有利于其在民事領域的廣泛適用。二是，與刑法、環境法糾紛相比，民事糾紛損害的利益相對較輕，有通過私力救濟的方式解決糾紛的可行性。刑法是對重要的人身權(如生命權、健康權等)和重要的財產性權利進行救濟的法律，維護的法益較為嚴重，甚至涉及社會公共利益問題。環境法也是如此，雖然環境法具有一定的私法性質，但同時也具有公法的特征，常常涉及到社會公共利益。對于這些較為嚴重的侵權問題，必須由國家通過法律法規加以詳細地規定，并由國家強制力保障實施，以保證這些法益不被侵犯。但是民事糾紛主要涉及的是當事人之間的財產問題、以及不嚴重的人身權利問題，不存在犯罪的發生，因此有通過私力救濟來解決糾紛的可能性。④這樣做，一方面有利于節約司法資源、減輕訴訟負擔，另一方面，也是糾紛的解決更具有靈活性，可以適應各種復雜的糾紛情況。三是，與其他糾紛不同，民事糾紛大量涉及當事人的個人隱私和商業、技術秘密，不適宜訴訟。例如，婚姻糾紛所涉及的個人感情、私生活內容，合同糾紛中某公司產品的營銷策略、某種食品的秘制配方等等，都屬于不適宜公開的問題。但是，訴訟和調解、仲裁等非訴訟解決方式都會導致第三方的介入，從而使秘密和隱私被泄露的可能性加大。尤其是在通過訴訟方式解決糾紛的情況下，訴訟本身所要求的公開性與這些民事糾紛的私密性相沖突，雖然解決了糾紛，但由于其在保護秘密和隱私上存在的缺陷而不被當事人當作首選方案。就這方面而言，法律談判具有獨特的優越性。民事糾紛中的隱私和商業秘密可以在法律談判過程中得到很好的保護，這也是法律談判受到民事糾紛當事人青睞的原因之一。除此以外，民事糾紛中適于使用談判方式特質還有很多，比如時間因素、情感因素、費用因素等。正是我國民事糾紛的這些特質的共同作用，形成了我國目前民事領域內法律談判方式被廣泛應用的現狀。
三、結語
目前，在我國民事法律談判是法律談判中運用最為廣泛的一種談判類型。總的來說，民事法律談判的范圍主要可以分為四類:合同談判、國際民事糾紛談判、婚姻家庭糾紛談判，以及其他民事糾紛談判。這其中又以合同談判和婚姻家庭糾紛的法律談判運用最為普遍。這種現狀是由多種因素綜合作用的結果，對其現狀的原因分析應當從法律談判特點和民事糾紛自身特性兩方面著手。本文對我國民事法律談判的現狀及成因進行簡單的分析，也是希望通過這些討論借鑒經驗，促進法律談判在其他領域內的發展和應用。
作者:孫佳溪 單位:北方工業大學
注釋:
①黃婷．法律談判的法理分析［D］．湘潭大學，2008．14．
②范愉．ADR原理與實務［M］．廈門:廈門大學出版社，2002:235．
③陳珊．自救行為研究［D］．湖南大學，2006．
④辛國清．公力救濟與私立救濟、社會救濟之間—法院附設ADR的法理闡釋［J］．求索，2006(03)．
參考文獻：
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[關鍵詞] 夫妻財產制；共同財產制；個人特有財產制；約定財產制
【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-267-1
一、我國現行夫妻財產制度
（一）夫妻共同財產制。我國現行《婚姻法》堅持了1980年《婚姻法》規定的法定財產制――婚后所得共同制，婚姻關系存續期間，除特有財產外，婚姻當事人一方所得或雙方共同所得的收入和財產均歸夫妻雙方共同共有，夫妻對共同所有的財產，平等地享有占有、使用、收益、處分的權利。
（二）個人特有財產制。夫妻特有財產，又稱保留財產，是相對于共同財產而言的，指夫妻婚后在實行共同財產制時，依法律規定或依夫妻約定，夫妻各自保留的一定范圍內的個人所有財產。
（三）約定夫妻財產制。所謂夫妻財產約定制就是指法律允許夫妻用契約、協議的方式對他們的婚前和婚后財產的歸屬、占有、管理、使用、收益和處分以及對第三人債務的清償、婚姻解除時財產的分割事項作出約定，從而排除或部分排除夫妻法定財產制適用的制度。
二、我國現行夫妻財產制度的局限與不足
（一）缺乏通則性的規定。通則性的規定，是對具體法律條文理解和適用的基礎。有關夫妻財產制度的通則性的規定，主要涉及夫妻財產制的約定與法定及其適用之先后、夫妻對維持家庭之責任、財產的管理及責任、財產清單、債權人的保護、家務勞動價值之評價等通則性的規定。
（二）結構體例不盡合理。首先，夫妻財產制度為婚姻的效力之一，應設立于夫妻關系或婚姻效力之中，但修改后的婚姻法仍將其分散規定于家庭關系和離婚二章中，似有不妥。其次，組成夫妻財產制度的各項內容規定分散，缺乏邏輯結構。原有立法技術的缺失未得到完全彌補，對于組成夫妻財產制度的各項內容分別規定在不同章節和不同性質的法律制度中，缺乏應有的邏輯結構。
（三）夫妻財產制度的內容不夠完善，缺失較多。較為完善的夫妻財產制度其內容應包括夫妻財產制度的設立、變更、撤銷、終止，夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、使用、管理、收益、處分，債務的清償，婚姻解除時財產的清算以及一方對另一方的經濟補償、經濟幫助、離婚損害賠償等方面的法律制度。修改后的《婚姻法》僅規定了法定財產制中財產的來源和歸屬，婚姻當事人對財產的處分權利；約定財產制中約定的形式、類型，對內對外的效力；而未涉及婚姻當事人對財產的管理、使用、收益的權利，亦未涉及財產責任問題，對夫妻共同債務和個人債務的范圍也未作出規定，對于各種夫妻財產制效力的產生、變更、消滅亦未有相應的規定。
（四）條文規定的可操性差。2001年《婚姻法》修正案有些條文的規定過于原則簡單，語義模糊不清。使得法律的適用越來越依賴于司法解釋，對于缺乏司法解釋的某些含義不明的條文的理解，往往導致不同的法官對于相同的事實作出不同的判決。
三、我國夫妻財產制度的完善建議
（一）增加有關夫妻財產制的通則性規定。1.在《婚姻法》中確定夫妻在財產關系中的地位平等。夫妻財產制度的立法應該體現我國《憲法》規定的男女平等的原則，將男女平等原則作為夫妻處理財產關系的指導性原則，規定婚姻當事人在夫妻財產關系中的地位平等；2.在《婚姻法》中明確夫妻雙方維持共同生活的責任。明確夫妻雙方維持共同生活的責任，有利于夫妻雙方明確責任，促進家庭的穩定、和諧，亦為一方拒絕履行家庭責任時，提供另一方司法救濟的途徑。
（二）調整立法的體例結構。可就夫妻財產制度單獨設章規定，其下分節規定通則、法定財產制、約定財產制，并將離婚時財產的分割、債務的清償、經濟補償、經濟幫助等分別納入其中。
（三）完善夫妻財產制度的內容及增強法律條文的可操作性。1.可增設非常法定財產制。我國現行《婚姻法》只規定了法定普通夫妻財產制而沒有規定非常法定財產制，但是現實生活中的婚姻狀況是相當復雜的。由于我國現行《婚姻法》對婚姻關系存續期間的夫妻共同財產的分割問題沒有規定，為達到分割夫妻共同財產的目的，婚姻當事人的唯一選擇只有離婚，而其本意可能并非想要離婚。為解決婚姻當事人在婚姻關系存續期間分割共同財產的合理要求，彌補現行《婚姻法》的不足之處，有必要設立法定財產制排除的非常情形；2.應當規定夫妻財產契約變更或撤銷的條件和程序。雖然從《民法通則》和《合同法》的有關規定看，變更和撤銷夫妻財產約定并不為法律所禁止，但鑒于夫妻財產契約的特殊性質和其對婚姻當事人利益的重大影響，我國婚姻法應當明確規定夫妻財產契約變更的嚴格條件和程序，規定夫妻雙方協商一致，可以變更、撤銷財產約定，但應當采取與訂約時相同的形式和程序，否則不產生變更或撤銷的效力，同時亦有必要對夫妻變更財產契約的次數作出必要的限制，以避免夫妻對財產契約變動的盲目性和沖動行為。
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一、我國夫妻財產制的立法現狀
我國《婚姻法》中對夫妻財產制度,既規定了法定的財產制度,又涉及了約定的財產制度。約定財產制的法律效力要高于法定財產制。[1]
(一)法定夫妻財產制
《婚姻法》以婚后所得共同制為法定財產制,我們習慣上稱為夫妻共同財產制。它是指在婚姻關系存續期間,夫妻雙方或一方所得財產,除法律另有規定或夫妻另有約定外,均為夫妻共同所有,夫妻對共同所有的財產,平等地享有占有、使用、收益和處分的權利。第17條和第18條關于法定夫妻財產制的規定,將婚前個人財產和婚后所得財產的權屬做了明確規定,對婚后所得中屬于雙方共有的財產和屬于一方特有的財產做了清晰的區分,尤其是將雙方婚后所得分為共有財產和個人特有財產兩個部分。凡認定為夫妻共同所有財產的,須是在婚姻關系存續期間雙方合法取得的財產;有第18條規定情形的,為夫妻一方的財產。
(二)約定夫妻財產制
約定夫妻財產制是指夫妻以契約方式約定婚前和婚姻關系存續期間所得財產的歸屬、管理、使用、收益、處分及債務清償、婚姻解除時財產的清算等事項,并排除法定夫妻財產制適用的制度。從本質上講這種契約是夫妻關系存續期間對雙方財產進行約定的合同,其具有法律上的效力但又區別于法律原本定義的分配方式,其更屬于當事人意思自治原則的體現。[5]現行《婚姻法》第19條規定,“夫妻雙方約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的,適用本法第17條、第18條的規定”。由于夫妻財產約定以配偶的特殊身份為前提,所以約定雙方必須具有合法的夫妻關系,而且可能涉及第三人的財產權益,所以必須具有完全的民事行為能力,經過雙方自愿平等的協商,合法約定夫妻財產范圍。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定,對雙方具有約束力。
(三)司法解釋對夫妻財產制的補充規定
《婚姻法解釋(一)》明確規定了夫妻之間可以就財產問題進行約定,還規定了應屬夫妻共同財產和歸夫或妻一方所有的財產的范圍,夫妻一方所有的財產,不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產。另外,夫妻之間的財產約定雖對夫妻內部有約束力,但對外應不得對抗善意第三人。《婚姻法解釋(二)》則是對住房補貼、住房公積金、養老保險金等常見的家庭財產款項屬于個人財產還是夫妻共同財產加以明確規定。隨著公眾投資理念的增強,投資性收益在家庭財產中所占的份額越來越大,對此,《婚姻法解釋(三)》第五條特別作出了規定,夫妻一方個人財產在婚后產生的收益,除孳息和自然增值外,應認定為夫妻共同財產。
二、我國現行夫妻財產制的立法不足
因受時代的多重制約,《婚姻法》不可避免地存在著其不足的地方。雖然最高人民法院通過司法解釋對我國夫妻財產制度進行了豐富和完善,但我們仍應該看到其存在著法律的局限性。
(一)家庭財產的多元化及其認定
隨著社會生活的發展變化,現在的家庭財產,從財產的范圍到財產的構成及財產的數量等都與以往不同。呈現出財產構成向多元化方向發展、財產數額顯著增多、投資經營性財產在家庭財產中所占比例增大的趨勢。相當一部分家庭的財產中,除了傳統意義上的儲蓄存款、房屋等外,還包括在一些企業中的出資或者股份等。因為處理時可能會涉及到夫妻意外其他利害關系人的權益問題,所以審判實踐中遇到的問題很多。一般而言,夫妻一方財產在婚后的收益主要包括孳息、投資經營收益及自然增值。婚姻法規定了婚姻關系存續期間所得的生產、經營收益及知識產權收益歸夫妻共同所有,2004年4月1日開始施行的《婚姻法司法解釋(二)》也明確規定一方以個人財產投資所得的收益為夫妻共同財產。但實踐中有許多夫妻間的財產權利的歸屬沒有法律依據,對夫妻婚前財產婚后所產生的孳息和自然增值歸屬問題未作出明確規定。[3]在《婚姻法解釋(三)》的征求意見稿中曾作出了“另一方對孳息或增值收益有貢獻的,可以認定為夫妻共同財產”的規定。但多數意見認為,征求意見稿中的“貢獻”一詞在審判實踐中很難把握。經過反復斟酌,《婚姻法解釋(三)》第五條明確規定:夫妻一方個人財產在婚后產生的收益,除孳息和自然增值外,應認定為夫妻共同財產。
(二)法定夫妻財產制處于主流地位
在我國現實生活中,法定財產制還處于主流地位,盡管現行《婚姻法》強調法定財產制與約定財產制平等。夫妻對財產權的行使,直接涉及到夫妻財產的民事交易安全及交易相對人的合法利益。我國《婚姻法》規定,男女雙方必須辦理結婚登記后,才為夫妻。法律強調當事人之間的權利與義務的統一。如果男女僅為夫妻關系,但為共同生活,即沒有財產上的權利和義務的統一。如此時讓雙方享有均等的財產權,對一方或雙方不公,與民法上的公平合理原則相違背,只有雙方在結為夫妻并共同生活后才能享有夫妻間的財產權利,承擔對等的義務。依現行《婚姻法》規定,夫妻對共同財產的處分,如果是為了日常生活,任何一方都有權處分,如不是為了日常生活,進行處分時,應協商一致,否則處分行為無效,由此行為損害共同財產的,損害人應以個人財產補償,但不能對抗善意第三人。夫妻對夫妻財產權的行使,會關系到社會上的其他人的利益,也會影響到社會的穩定。在市場經濟條件下,夫妻的財產權不僅對內,而且對外。對外必然會涉及到第三人的利益,為了保障交易安全,保護第三人的合法利益,夫妻在行使夫妻財產權時,不能損害他人或社會的利益。
(三)約定夫妻財產制的疏漏
我國對夫妻約定財產的有效要件未予明文規定,仍然存在疏漏。在解釋上,夫妻財產約定既是一種身份財產合同,又是一種雙方民事法律行為。對夫妻財產約定的形式,婚姻法也未明確規定欠缺書面形式的效力問題,因而導致解釋上的歧義。《婚姻法》第19條第1款規定夫妻可以對婚前財產以及婚姻期間財產的所有權歸屬關系進行約定,而對于夫妻財產的管理、適用、收益、家庭生活費用的負擔及債務清償責任等可否進行約定未予規定。還有夫妻約定實行分別財產制的債務清償責任規定也不夠全面。
在夫妻約定財產方面沒有規定夫妻約定財產制的必要程序,實踐中引發了不少問題,我國的夫妻財產制在某種程度上保護了第三人的合法權利,但是缺乏公式方式進行登記公證,使得現實中仍然存在夫妻利用約定財產制回避法律,逃避債務的可能,或使夫妻無過錯一方的權益得不到保障。
三、我國夫妻財產制的立法完善
各國的法律制定與該國的政治、經濟、文化、傳統乃至家庭的結構和規模有著密切的關系,我國現行《婚姻法》關于夫妻財產制的規定只有3條,其內容概括、簡單,遠不能解決紛繁復雜的婚姻財產糾紛。[4]因此,我們對國外成功的夫妻財產法律制度,應立足于國情,理性地借鑒。
(一)對夫妻財產約定的方式進行明確的規定
我國《憲法》第48條規定:“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。”《民法通則》規定:“當事人在民事活動中的地位平等”。《婦女權益保護法》第28條也規定:“國家保障婦女享有與男子平等的財產權利”。第23條規定:“在婚姻、家庭共有財產關系中,不得侵害婦女依法享有的權益”。不同時期夫妻關系的特點決定了夫妻雙方在家庭中的地位,尤其是妻子在家庭中的地位,從而影響了夫妻財產制的實質內容。男女平等,夫妻是婚姻家庭關系中平等的主體,其在行使財產權時,必須貫徹男女平等的憲法原則,彼此尊重,才能體現夫妻在家庭中的地位。
《憲法》第49條規定,婚姻家庭受國家保護。現行《婚姻法》也是為了家庭的平等和睦、穩定和諧。夫妻財產關系是婚姻家庭的物質基礎,夫妻對其財產的權利,直接關系到婚姻家庭的穩定。夫妻雙方在家庭財產關系中有著平等的地位,對各自的財產有著合法的權利,可以自主約定婚后財產是歸于共有或者各自持有。婚姻法中約定夫妻財產制欲對第三人發生效力,夫妻雙方或一方對此負有告知義務,否則不得對抗善意第三人。此項規定不利于夫或妻一方維護自身的合法權益。法律應對夫妻財產約定的方式進行明確的規定,以起到公示的效力,用以對抗第三人。
(二)進一步完善約定夫妻財產制
約定夫妻財產制在多數國家的法律中得到充分的肯定,與法定財產制相比具有優先適用的效力,即夫妻財產約定一旦成立并有效,便不再適用法定財產制。當前隨著人民生活水平的提高,市場經濟的不斷發展和完善,人們擁有的財富也越來越多,內容更是越來越新。基于現在的家庭財產中財產的范圍到財產的構成及財產的數量等都呈現出財產構成多元化發展、財產數額顯著增多、投資經營性財產在家庭財產中所占比例增大的趨勢。[5]而我國的夫妻財產制卻仍以法定財產制占支配地位,對約定財產制的要件、內容、方式和效力的規定未予明文規定。在新形勢下,夫妻對財產權的行使會直接影響到我國的市場經濟的發展,以及婚姻家庭的穩定和睦。為了維護婚姻家庭,調節社會主義市場經濟,應當完善夫妻財產權的立法,完善我國的法律對約定財產制的相關規定,進一步發揮約定財產制的作用。
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關鍵詞：夫妻財產制；法定夫妻共同財產；個人財產
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）06-0306-02
夫妻財產制是婚姻家庭立法中一項重要的規范夫妻財產關系的法律制度，它不僅是婚姻家庭生活得以正常運轉的物質保障，而且直接或間接地影響著社會交易安全，故為各國立法所重視。2011年8月13日《中華人民共和國婚姻法司法解釋三》正式施行，由于內容涉及確認親子關系、生育權、“第三者”索要補償等近年來婚姻案子中的熱點、焦點問題，一經公布便引起了廣泛關注和熱議。其中，最大亮點和爭議點就在擴大了個人財產的范圍，相應的法定夫妻共同財產的范圍縮小。這一亮點順應了時代的發展，有其積極意義。但是在中國司法實踐中，某些財產的歸屬問題一直仍存在較大爭議，學術界也存在著各種不同的觀點，本文對幾種代表性問題分別進行論述。
一、夫妻一方婚姻關系存續期間獲得的知識產權中尚未取得的收益
知識經濟高速發展的今天，知識產權作為無形財產的一種，在婚姻家庭關系中的重要性日益凸顯。因此，《婚姻法》規定第十七條規定在婚姻關系存續期間的“知識產權收益”歸夫妻共同所有。由于知識產權是一種無形財產權，知識產權中的財產權要轉變成一定的經濟利益（或有形財產）需要具備一定的時間、過程和相應的條件，所以一般情況下，知識產權本身的取得時間與知識產權收益的取得時間并不經常是同步的。對于權利人來說，尚未取得的知識產權收益只能是一種尚未取得的利益。現實生活中，由于市場、科技等各種因素的影響，使得知識產權的收益并不確定，知識產權的收益往往無法衡量。具體到夫妻財產方面，夫妻一方在婚姻存續期間獲得的知識產權尚未取得的利益是否屬于夫妻共同財產，學術界的觀點并不一致。
有的觀點認為：“一方取得的知識產權，權利本身屬于個人所有，依該權利已經取得的經濟利益，為夫妻共同財產，在夫妻關系存續期間尚未取得的經濟利益，即預期利益，不屬于夫妻共同財產。”學術界主流觀點則認為，夫妻一方在婚姻關系存續期間獲得的知識產權的期待利益應當屬于中國現行《婚姻法》及其司法解釋中界定的知識產權的收益，離婚時應當作為夫妻共同財產進行分割。兩種觀點都有其偏頗之處，首先：知識產權領域是否存在期待權尚有問題，期待權是處于向既得權過渡階段的權利，是指權利的成立要件尚未完全具備，但將來有可能完全具備的權利。其本質特征在于還不是一個完整的權利，然而知識產權是一個完整的權利，是既得權，而非期待權，知識產權帶來的收益只是知識產權財產性的體現，未來收益的歸屬仍然取決于知識產權，而不可能生成新的權利，期待權更是無從說起。其次，知識產權的收益應以知識產品創作的時間為標準，只要是在夫妻關系存續期間所創作的知識產品，不論其收益是在何時發生，也不論其實現與否，以后知識產權的收益當然歸屬夫妻雙方共同共有。理由是夫妻一方在婚姻關系存續期間所創造的知識產權同樣也凝結了另一方的支持和配合。因此，在婚姻關系存續期間尚未實現的一方的知識產權的收益為夫妻共同財產。
二、婚前個人財產婚后產生的孳息或增值收益
婚姻法司法解釋三第6條也飽受熱議。第6條規定：夫妻一方的個人財產在婚后產生的孳息或增值收益，應認定為一方的個人財產；但另一方對孳息或增值收益有貢獻的，可以認定為夫妻共同財產。依《婚姻法》精神認定此類財產的歸屬應該以共同共有為原則，個人所有為例外，但是司法解釋三的這一規定與此精神相矛盾。
根據物權法理論，從物的權利隨主物而變化，孳息因為屬于從物，因此主物是婚前財產，孳息也應認定為婚前財產。例如，一方婚前以個人財產購買的房屋婚后產生的租金、一方婚前個人銀行存款的利息收益，均屬夫妻個人財產。盡管很多人認為司法解釋三的此條規定有悖婚姻法的立法精神，但在筆者看來雖然婚姻法中的夫妻財產關系具有強烈的身份屬性，但其同樣適用《物權法》中的基本財產權屬規定。中國學者對此也有不同的看法，有的認為，無論天然孳息或法定孳息，應以雙方是否投入了時間與精力來區分。投入了的屬共同財產，沒有投入的仍屬個人財產。而有的認為，婚前財產在婚后所生的孳息雖仍由原物所有人收取，但這些孳息的所有權歸屬于夫妻雙方，而不僅歸屬于原物所有人個人；也有學者認為，夫妻一方婚前財產婚后所生孳息，不論是天然孳息，還是法定孳息，除當事人另有約定外，應根據“孳息從原物”的民法學原理，確定孳息歸原物的所有人。
在夫妻生活中，不可能完全割裂開個人財產與共同財產，許多情況下，夫妻一方對另一方的個人財產管理過程中也付出了勞動或資金，此時可以認為一方對另一方的個人財產的孳息或增值收益有貢獻，構成了對夫妻一方婚前財產在婚后的主動增值，可借鑒《美國統一結婚離婚法》的規定將其認定為夫妻共同財產，而被動增值的部分，比如一方婚前銀行存款產生的利息、房產的增值等，則仍應屬于夫妻一方獨自所有。對此，婚姻法解釋三的規定與以上思路不謀而合。解釋三這樣的規定一定程度上是合理的，也并未違反婚姻法，盡管孳息或增值收益產生于婚后，但產權屬于個人，如果配偶對孳息或增值收益沒有貢獻，自然難以認定為共同財產。也即一方個人財產的孳息或增值部分是否歸屬于夫妻共同財產，其關鍵在于這部分孳息或增值部分的是否源自于是夫妻雙方的共同努力、是否是夫妻雙方苦心經營的成果。
三、一方婚前以個人財產購置的按揭房屋
《司法解釋三》的出臺，試圖解決一些有爭議的財產的歸屬問題，其中爭議最大的當屬第11條。第11條規定：夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后不動產登記與首付款支付方名下的，離婚時可將該不動產認定為不動產權利人的個人財產，尚未歸還的部分貸款為不動產權利人的個人債務。婚姻關系存續期間由夫妻共同財產還貸部分，應考慮離婚時不動產的市場價格及共同還貸款項所占全部款項的比例等因素，由不動產權利人對另一方進行合理補償。
對解釋三第11條規定所持的非議大都集中于：這條規定較少考慮情感這些婚姻家庭特有因素的價值，過于技術化、過于冰冷、過于算計，揭下了家庭關系溫情脈脈的面紗；缺乏性別視角，忽略了老百姓的嫁娶習慣，在婚嫁中一般是男方準備房子，房子是保值增值的，而女方的嫁妝通常是易消耗品，規定一方婚前貸款房歸屬個人財產，對女性保護不力；司法解釋三的出臺僅為了法官能夠更快地判案，提高審判效率，對于婚姻家庭關系的特殊性，家庭財產關系與一般民事財產關系的不同特點，婚姻家庭道德性強等視而不見，甚至有人認為這些條文完全是按照財產法的規則設置的。筆者認為，對司法解釋三的非議和不解大多是對司法解釋的一種誤讀，司法解釋三的規定包括第11條，有其進步意義。首先，現在的婚姻家庭案件多數是財產利益之爭，法官審理案件有審限的限制，在有限的時間內要“案結了事”，不得不依靠一些技術性規范來斷案。第11條的規定旨在通過更細的規則處理具體的案件，無可厚非；其次，中國夫妻共同財產的范圍外延過大，不利于個人財產的保護，在中國婚姻法的立法理念中，基于中國目前存在著的事實上男女兩性在社會生活中的實際地位的不平等現象，為了保障婦女的平等地位，在夫妻財產共同所有的制度上，作出了進一步保護婦女利益的規定，這種理念無疑是正確的，但是物極必反，過于強調保護某一種利益時，無異于在婚姻關系領域中堅持“大鍋飯”的做法，抹煞了婚姻當事人的獨立的財產人格。合法財產是公民的正當收益，應當受到國家法律的尊重和保護，婚姻法解釋三第11條規定了以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后不動產登記與首付款支付方名下的，離婚時可將該不動產認定為不動產權利人的個人財產，縮小了夫妻共同財產的范圍，充分體現了對個人財產的保護；此外，由于社會習俗通常由男方及其家庭承擔婚房或首付，這對于男方也是個沉重的負擔和壓力，在離婚時男方的經濟付出得到應有的確認也順理成章，這樣的規定反倒可能促進中國傳統風俗的改變，也即不要把置房的壓力理所當然地歸于男方。隨著女性人力資本和職業層次的提升，完全依賴男性的現象日漸減少，女性的經濟獨立和人格獨立的意識增強，夫妻雙方共同承擔首付，或女方一方承擔更多，或采取暫時居住在父母家，有經濟能力時再購房等多元化解決婚房問題的日增。司法解釋三第11條的規定可能促使婚房投資中男女均衡地位的出現，從而為我們開辟一條家庭財產地位性別平等的通道。
法律來源于生活，更重要的是法律調適現實生活，為促進婚姻家庭的穩定和諧，保護夫妻合法的財產關系和個人的私有財產權，不斷完善夫妻財產制、明晰法定夫妻共同財產的范圍界定實屬必要。
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[關鍵詞] 合同制護士；崗位流動；影響因素
[中圖分類號] R47 [文獻標識碼] C [文章編號] 1673-7210（2013）04（a）-0120-03
合同制護士是指醫療機構聘用的由正規護士學校或大學院校護理系畢業的注冊護士[1]，目前在醫療機構中占絕大部分，合同護士一般不占醫院的人事編制名額，卻和正式護士干著一樣的工作，合同護士的出現在一定程度上緩解了專業護理人員短缺的矛盾，但由于其崗位流動性很大，也給醫院的管理和業務水平的提高帶來了一定的難度。為此，本研究進行了合同制護士崗位流動的影響因素分析研究，現匯報如下：
1 對象與方法
1.1調查對象
選取我院在崗的227名合同制護士（表1），年齡18～49歲，平均（25.6±8.7）歲， 45歲6人；未婚131人，已婚96人；工作年限1～29年，平均（12.7±8.3）年，20年11人；學歷水平：中專65人，大專121人，本科41人。
1.2 方法
本項研究采用自行設計的調查表，從參與調查人員（合同制護士）的基本情況、環境因素與離職的相關性、單位關心因素與離職的相關性三個方面進行調查研究。共發出調查問卷260份，收回有效問卷227份，有效率為87.3%。
調查問卷分為四部分：一是基本情況，包括年齡、婚姻狀況、工作年限和學歷水平。二是有無離職意愿，本項內容參考王秀菊等[2]國內外相關研究的基礎上自行編制，該問題包括3個條目：①目前正在在考慮離職相關問題；②如果有機會，會選擇薪酬高的單位；③如果有可能，會考慮更換崗位更合適自己發展的醫院。采用7級評分，從“完全不符合”記1分到“完全符合”記7分，得分范圍為3～21分，得分越高，表示被試者離職意愿越強。3分以下為無離職意愿，4～14分為有離職意愿，15～21分為有強烈離職意愿。三是如果離職，最有可能導致離職的三項環境因素，全部環境因素包括工作壓力、工作科室、危險因素、夜班次數、病人要求、人際關系、婚姻家庭七個方面，被調查者最多選擇三項。四是如果離職，最有可能導致離職的三項單位關心因素，單位關心因素包括福利、報酬、晉升、規章制度、被認同感、公平感、專業發展機會，被調查者選擇三項。
1.3 統計學方法
采用SPSS 15.0統計學軟件對數據進行分析，計數資料采用χ2檢驗，相關性分析采用單因素分析，檢驗水平P < 0.05。
2 結果
2.1 合同制護士離職意愿與基本情況
2.2 合同制護士環境因素與離職相關性比較
2.3 合同制護士單位關心因素與離職相關性比較
3 討論
隨著縱向護理理念的不斷深入和人民生活水平的提高，對護理人員的數量和專業水平要求隨之提高，但受到醫院編制的限制和學歷要求的提高，形成了新的用人制度，造成了正式在編護士數量銳減，合同制護士的出現和人數的增加緩解了臨床護理人員的不足，成為臨床護理工作中不可或缺的力量。然而，由于編制的差異，合同制護士不但承受著職業的壓力，同時還承受著薪酬低、福利差、工作不穩定等額外的壓力，因此崗位流動性非常大，給個人和醫院的發展均帶來了很大的制約。離職意愿是崗位流動的內在因素，是一種行為傾向，它能導致離職行為的發生[3]。離職意愿是崗位流動的前因變量，是個體在一定時期內崗位更換的可能性，對實際的崗位流動行為有很好的預測力，有學者建議直接用離職意愿來代替實際的離職行為[4]。國外有學者[5]認為，離職行為受很多外在因素的影響，很難預測，想離職的員工只有當其有可選擇的工作時才會真正離職，因此建議用離職意愿代替實際的離職行為更有意義。因此本項研究把離職意愿的調查作為崗位流動研究的直接靶點。
本項研究表明，合同制護士的離職意愿在不同的年齡、婚姻狀況、工作年限、學歷水平下均具有顯著性差異（P < 0.05）。合同制護士普遍年輕化，工作后結婚組建家庭便成為不可回避的話題，在中國社會長期形成的定勢思維模式下，合同制護士為家庭而犧牲工作便成了很常見的現象，為了組建家庭，許多合同制護士被迫離職，尋找更適合家庭的工作崗位，這也成為年輕護士有較高離職意愿的重要原因。另外年輕護士在心理承受能力、業務水平、應急能力等方面不夠成熟，因此而產生了很大的工作壓力，成為產生離職意愿的另一原因。從研究結果來看，具有大專學歷的合同制護士的離職意愿最為強烈，在目前社會環境下，具有中專學歷的護理人員尋找工作的難度相對較大，離職后再就業較困難；具有本科學歷的護理人員一般在單位中都擔任著比較重要的角色，相對待遇要優于其他，更換崗位后待遇的提高并不明顯，因此離職意愿并不強烈。具有大專學歷的護理人員是護理隊伍的主力軍，其就業相對容易，渴望得到更高待遇的欲望比較強烈，因此也成為最有可能離職的人群。
本項研究結果表明，影響崗位流動的環境因素中除過婚姻家庭外，工作壓力和班次（值夜班的次數和頻率）成為主要的影響因素。護士職業已是世界公認壓力性職業[6]，有研究表明，工作壓力越高，離職意愿越強[7]。隨著社會的發展和生活水平的提高，患者對護理人員的能力要求越來越高，他們不但希望護理人員進行常規的治療，還要求她們是一名健康的使者，能解答他們的健康問題，指導他們保健的知識，這種患者的要求與護理人員能力之間的差距導致護理人員內心產生沖突，壓力增大[8]。合同制護士多從事一線護理工作，超負荷工作和頻繁夜班打亂了她們正常生活節奏，體力不支導致生理性疲勞；工作過程又要求高度的準確性和極強的責任心，持續的心理沖突和緊張狀態，導致護士身心疲勞。
在單位關心因素中，住房、保險、養老等福利因素排在首位，報酬和專業發展機會分列二三。在醫療機構中，工資水平與編制密切相關，合同制護士與正式護士待遇存在著巨大的差別，從目前的離職意愿看，付出和薪酬待遇不成比例、薪金和福利待遇與正式護士存在較大的差距也是目前合同護士離職的一個主要因素，這與唐湘鏵[9]研究的結果一致；同時目前的收入也與職稱密切相關，合同護士大多年齡較輕，職稱較低，因此薪酬也較低。在護士對薪酬不滿意的研究中，她們大多認為工作中與正式護士同等的工作，而收獲相差甚遠，這種不平衡的感受是引起護士崗位流動的關鍵因素，她們所得薪酬與其能力、工作經驗和工作績效不成正比，是崗位流動的重要影響因素。國外一項調查[4]發現，護士對晉升和培訓機會的不滿意，比對工作負荷和工資的不滿意，對護士的離職有更強的影響作用。
本項研究，通過調查問卷的方式研究了合同制護士崗位流動性的影響因素，其中環境因素中婚姻家庭、工作壓力、夜班次數影響最大，而單位關心因素中福利、報酬、專業發展機會影響最大。護理管理者應給予合同制護士更多的支持，以減輕其崗位的流動性。
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關鍵詞：婚姻法；夫妻財產制度；立法缺陷；立法建議
新《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)的實施已成為千家萬戶關注的熱點，其中財產制的設立又是人們關注的熱點之一。婚姻財產制度，也稱夫妻財產制度，是指規范夫妻婚前和婚后所得財產的歸屬、使用、收益、管理及婚姻關系解除時財產清算等問題的法律制度，其核心內容是夫妻財產所有權的歸屬問題。《婚姻法》對于夫妻財產制度的立法選擇是將目前我國夫妻財產制度實行的法定財產制和約定財產制相結合，夫妻雙方對財產有約定的，適用約定；沒有約定的，婚后共同所得為法定財產。這種修改具有一定的進步意義，但《婚姻法》對于夫妻財產制度規定仍存在一些缺陷和不足，本文試通過對現行夫妻財產制度的分析，提出一些修改和完善的建議，希望能對完善我國夫妻財產制度有所幫助。
一、我國新《婚姻法》對夫妻財產所有制的修改和發展
我國1980年《婚姻法》中規定的“以夫妻財產共同制為主，以夫妻財產約定制為補充”的夫妻財產所有制形式是與計劃經濟條件下的家庭生活狀況和當時的生產力發展狀況相適應的。隨著改革開放的進一步深入，人們的婚姻家庭觀念和婚姻家庭關系都發生了巨大變化。在這種情況下，原來的夫妻財產制度已不足以調適新情況下的夫妻財產關系。2001年4月28日通過的《婚姻法》修正案，進一步完善了我國的夫妻財產制度。
(一)明確界定了夫妻共同財產的范圍，完善了夫妻共同財產制度。修改前的《婚姻法》第13條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有，雙方另在約定的除外。”這一規定表明，該法在夫妻共同財產上采取“婚后所得共同制”。規定的弊端是對夫妻共同財產的具體范圍不明確，夫妻共同財產與夫妻個人財產的界限也不明確。修改后的《婚姻法》第17條明確規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：(1)工資、獎金；(2)生產、經營的收益；(3)知識產權的收益；(4)繼承或贈與所得的財產，但本法第l8條第3項規定的除外；(5)其他應當歸共同所有的財產。”這一規定是婚姻家庭立法方面的巨大進步。它明確了夫妻共同財產是夫妻關系存續期間所得的財產；以列舉式和概括性具體規定了夫妻共同財產的內容；明確了夫妻一方在婚姻存續期間因繼承或贈與而獲得的收益的歸屬原則，并且，明確了夫妻關系存續期間的知識產權屬于夫妻共同財產的條件。
(二)明確界定了夫妻專有財產制度
夫妻專有財產制度，也叫夫妻特有財產制度，是指專屬于夫妻一方單獨所有財產的法律制度。凡屬于夫妻一方個人所有的財產，一般來說應由其本人管理支配和處理，在離婚時即歸其個人所有，不再分割；在財產所有人死亡時即作為個人遺產，按我國繼承法的有關規定處理。圈修改后的《婚姻法》第18條規定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：(1)一方的婚前財產；(2)一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；(3)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；(4)一方專用的生活用品；(5)其他應當歸一方的財產。”并且，最高人民法院《關于適用(中華人民共和國婚姻法)若干問題的解釋》第19條明確規定：“婚姻法第18條規定為夫妻一方所有的財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產。但當事人另有約定的除外。”從該規定可以看出，新的婚姻法不再承認夫或妻一方的財產因一定時間的經過而自動轉化為夫妻共同財產的規定。體現了民法學充分尊重當事人意思自治的原則，以有效地防止和減少實際生活中有些人利用婚姻謀取不正當利益。
(三)完善了夫妻約定財產制度
所謂約定夫妻財產制，根據《婚姻法》第19條第3款的規定，是指婚姻當事人通過協議方式，對他們的婚前、婚后財產的歸屬、占有、使用、管理、收益和處分等權利加以約定的一種法律制度。《婚姻法》第19條明確規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采取書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第17條、第18條的規定。”本規定明確了約定的性質、約定的范圍和財產的歸屬以及約定的優先效力；明確規定在約定的方式上必須用“書面形式”；明確規定夫妻在婚姻關系存續期間可以約定債務的歸屬，但該約定不得對抗善意第三人。由此可見，新《婚姻法》適應了我國家庭財產狀況日益復雜多樣化的趨勢，使婚姻當事人在處理夫妻財產時有更大的靈活性；充分體現尊重夫妻財產問題的自主權利，維護夫妻特別是再婚和分居兩地的夫妻各方的財產利益；滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護涉外當事人的合法權益，以利于與國際接軌。
二、我國現行夫妻財產制的立法缺陷
新《婚姻法》中有關夫妻財產制的規定，是我國社會經濟發展的需要，符合市場經濟條件下新的婚姻關系的要求，也是我國婚姻法制建設不斷完善的結果。不過，從法理和我國的實際情況看，新《婚姻法》中有關夫妻財產制度的規定仍然存在一定的缺陷。具體表現為：
(一)夫妻財產制總體結構不完整
從夫妻財產制的結構看，我國夫妻財產制的總體結構不完整。只確立了常態下的夫妻財產制，即普通夫妻財產制，沒有相應建立非常態下的特別夫妻財產制。應當針對夫妻分居，夫妻一方失蹤，夫妻一方虐待、遺棄另一方等特殊情形，賦予當事人請求改共同財產制為分別財產制的權利，使分別財產制作為非常財產制。這是市場經濟條件下保障財產安全和交易安全的要求。
(二)夫妻共同財產制存在的缺陷
總體而言，新《婚姻法》關于夫妻共同財產范圍的規定符合我國的國情，有利于保護弱者一方(特別是沒有勞動能力或勞動收入的一方)的合法權益，也有利于維持夫妻關系和家庭關系的穩定。[4]但是，通過具體分析，不難發現新《婚姻法》的有關規定或者體現了事實上的不平等，或者與相關法律規定存在一定的矛盾。
1．關于知識產權的歸屬問題
知識產權是人身權與財產權的結合，因此。一般認為知識產權中的人身權內容只能屬于創造者自己(如作者、發明創造者)，只有其中的財產權內容可以轉移(繼承、轉讓、贈與等)。正是基于知識產權的一般特性，《婚姻法》第17條規定，在婚姻關系存續期間所得的“知識產權的收益”歸夫妻共同所有。但是，該規定的不足之處是只強調了“知識產權的收益”所得時間，卻忽略了“知識產權”的取得時間。于是，就有可能出現兩種不公平的現象：一是一方婚前取得的知識產權，婚后獲得收益則歸夫妻共同所有；二是一方婚后創作或者創造并取得的知識產權，離婚后獲得收益卻又只歸一方所有。顯然，在前一種情況下，對取得知識產權的一方不利；在后一種情況下，則對取得知識產權的配偶對方不公。
