發布時間：2022-09-08 08:07:53
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的政治形勢論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
知識產權是私權，是一種在民事上具有排他性的權力。這是被世界各國所公認的。知識產權的一系列過程都適用民法的相關原則和制度。然而，知識產權理論和實踐的研究表明，知識產權并不是一種完全的私人權利。在公私法交融理論下界定知識產權：知識產權是在私法與公法交融下的產物，受雙重保護和限制的私權利。此處的私權利不是公私法中的權利，而是指在主體方面，它是私主體權利。知識產權，鑒于其性質，它可以被定義為一個雙重性質的權利。從私法方面來說，它是私主體的權利，但是，從公法方面來說，它又是私主體的公法權利。知識產權的行政保護有如下特征:直接主動性，保護方式多樣性，可訴性，效力優先性。
二、美國知識產權行政保護體系的構成
（一）美國專利商標局
美國專利商標局在行政機構設置上隸屬于聯邦商務部,掌管專利和商標等事宜以及接受商標和專利的申請、審核等一系列的工作。不過，就目前的美國專利商標局來說，它經實現了由原先的行政管理到企業管理的改革。這樣做主要是為了提高專利和商標審查服務的效率，向公眾提供更好的服務。美國專利商標局在其眾多的計劃當中有一項被稱為“16世紀戰略計劃”,其發展方向是確保持續的對知識產權制度進行完善,鼓勵投資創新,加強企業家精神,提高社會公眾的生活質量。
（二）美國版權局
美國版權局在機構設置上隸屬于國會圖書館，主要負責執行保護著作權法律并提供相關的咨詢服務。具體工作內容版權申請，登記和審核。版權局不對申請登記后的作品進行實質審查，只要形式合法即可予以頒發注冊證書。為了適應電子化版權保護的要求，美國版權局作出的2002-2006年的戰略計劃。該戰略計劃表明，版權局將積極推動經營管理重組，逐漸改變為采用電子版權登記和管理的模式；上，建立一個全新的，以信息技術的基礎的版權局以便高效的處理信息事務。從而為美國國會和政府部門提供版權管理的準確數據和建議。
（三）美國貿易代表處
它負責國際貿易談判和“特別301條款”執行方面的相關問題，以推動其他國家加強知識產權的保護，主要是在對美國知識產權的保護方面起著至關重要的作用。美國貿易代表處每一年都會在一定程度上按照行業的需要“特別301”名單，用來確定哪些國家在知識產權方面侵害到了美國的利益，很多國家對美國知識產權的保護并不是十分重視，美國借此采取相應的貿易報復措施。即便是雙方達成了TRIPS協議，美國貿易代表處依然用“特別301報告”來作為雙邊制裁措施的來源，從而迫使他國增強對知識產權的保護。
三、我國知識產權行政保護的體系分析
（一）我國知識產權行政保護的基本制度形式
1．知識產權民事糾紛的行政裁決制度。一般來說，行政裁決是指經過相關的法律授權的行政主體，按照法律程序，實施的一種在當事人之間發生的一種不涉及民事合同關系的糾紛裁決的行政行為。按行政裁決的相關理論，行政自由裁量權盡管在某種意義上被賦予了司法權的屬性，但行使該權利的主體依然是行政主體，其本質并沒有任何改變。通過行政裁決解決的相關的民事糾紛在本質上具有了雙重性，即行政合民事法律關系并存的雙重性，當事人對產生法律效力的行政裁決有異議，則他應向相應的行政主體提訟。由此，很多學者認為，行政裁決制度擾亂了行政和司法，它使得國家行政機關和司法機關之間的分工產生了矛盾。但是，在目前的情況下，對行政裁決對知識產權的管理作用正在不斷的弱化，甚至作用微乎其微，司法保護卻依然起不到應有的作用。
2．行政調解制度。行政調解是指在行政主體的參與下，依據相關的法律法規、公序良俗等為基礎，在雙方自愿的情況下，通過正當的方法促進雙方友好協商，達成協議，進而消除糾紛的調節機制。行政調解是解決糾紛的一種非常重要的方式，當然，這必須是建立在自愿的基礎之上。這不僅節約了國家的司法資源，更是對司法保護的有效補充。
3．行政查處制度。司法保護起不到行政查處的的作用，所以該制度在很長的一段時間內都有存在的必要。《著作權行政處罰實施辦法》第六條中明確規定：“國家版權局可以查處在全國有重大影響的違法行為，以及認為應當由其查處的其他違法行為。地方著作權行政管理部門負責查處本轄區發生的違法行為”。
（二）中國知識產權行政執法保護
中國知識產權的行政保護體系是一系列的，主要包括對知識產權的確權到知識產權的行使以及后期的保護等方面。當然，若因此而引發糾紛，行政機關在處理方面也會保護知識產權，即通過行政執法來保護知識產權。以《中華人民共和國專利法》為主的眾多法律規范中對知識產權的行政執法保護的規定也是非常多的。
（三）我國知識產權行政管理機構設置我國根據WTO《與貿易有關的知識產權協議》(下稱TRIPS協議)規定的八種知識產權。我國主要的知識產權行政管理機構設置如下：（1）國家知識產權局（及其所屬專利局）對專利權、集成電路布圖設計專有權負責；（2）商標權歸國家工商行政管理總局商標局；（3）國家版權局(掛靠在新聞出版署)負責著作權；（4）不正當競爭(商業秘密)由國家工商行政管理總局公平交易局負責；（5）原產地標記(地理標志)歸屬于國家質量監督檢驗檢疫總局；（6）國家農業部對農業植物品種權進行管理；（7）林業植物品種權歸屬于國家林業局；（8）國際貿易中的知識產權由國家商務部負責；（9）與科技有關的知識產權歸國家科技部；（10）國家海關總署負責知識產權的備案。
四、對我國知識產權行政保護體系的評價
事實表明,在過去二十幾年中,我國的知識產權行政保護成績明顯,走過了發達國家通常需要數十年才能完成的歷程。①盡管如此,在知識產權行政保護過程中,制度的缺陷和執行不當的仍然是相當嚴重的問題。
（一）制度缺陷
制度上主要是在立法的不完善和行政保護制度在構建上的不合理。行政保護制度建設不合理主要在于某些制度的不合理構建，不適宜的行政保護措施。因為行政管理體制的影響和干擾,在完善執法體制建設時,僅僅在立法層面上就有10多個行政主體負責，造成了執法力量不集中。同時，一些制度設計不合理。比如，同樣的知識產權行政保護卻采取了不同的保護措施。由于不同的保護措施，賦予不同的權限，措施沒有一個統一的標準，行政執法人員不能正確的運用行政手段來執法，導致相同的權益保護對象得到的保護出現了很大的差異。為了彌補在保護制度上的缺陷，就要在很大程度上對我國知識產權的行政法保護體系進行一定程度的調整。首先要堅持依法行政等行政法的基本原則，清理現有知識產權法中已經不適合當今時代的內容，加強行政立法工作。鼓勵用多種方式解決糾紛，比如行政機關可以再法律授權的基礎上，如果當事人自愿調解，那就可以用行政調解來解決知識產權的糾紛案件。
（二）執行不當
認真貫徹執行了國家的法律法規、方針政策以及國民經濟和社會發展計劃，是否認真、正確地履行了自己的職責，是否努力為人民服務，是否降低了行政成本。具體內容包括，是否依法依規辦事。即在行政管理中是否執行了黨和國家的方針政策，是否遵守國家的法律法規，是否按規定的程序辦事，是否執行了內部行政管理制度。是否完成計劃。計劃既是行政管理的指南，又是行政管理的目標，也是行政機構之間的一種定約形式。定約的執行情況就成為評價行政管理效能的一個重要標準。是否合理。即在行政管理中是否合理地、有效地使用了人力、物力、財力、時間和條件，充分發揮了現有潛力，最大限度地調動了人員的積極性、主動性和創造性，取得了理想的行政管理效能。
一、行政管理效能評估的有效性
行政管理效能越來越多地成為考量行政機構行政能力的指標，但是由于行政管理效能評估機制的缺位，行政機構進行行政管理效能評估存在著不科學、不合理的現象。具體表現在：一是效能評估不及時，不能有效發現行政管理中出現的低效問題，不能及時對管理方案進行糾正和完善;二是效能評估不到位，不能評估到行政管理中的每個環節。評估了面上的工作，不能深入到點。或者正相反，評估了個別點上的工作，忽視了整個面的工作。
行政管理效能評估方法選擇的不恰當，往往是由于不能選擇成本一收益比最低的行政管理效能評估方法。為了更好地發揮行政管理效能評估的作用，就要提高行政機構科學決策的水平，就要設計更好的效能評估工作程序。以成本一收益為核心的績效評估可以為行政管理效能評估提供科學工具，有助于工作程序的科學化，有助于提高行政管理效能評估質量。通過成本一收益分析，對不同行政管理領域及相應行政管理效能評估的成本和收益進行比較，能選擇具有最高凈收益的行政管理效能評估的目標;對不同行政管理效能評估方法的成本一收益比較，能選擇行政管理成本最低、凈收益最高的行政管理效能評估方法。
二、成本一收益分析方法
行政訴訟證據制度，是行政訴訟制度的重要組成部分。完善的證據制度，包括證據的有效收集正確判斷，充分適用和有序運行。舉證時限制度，是人類在訴訟法領域的重要成果，有著不可替代的制度價值，由于我國三大訴訟中唯有行政訴訟設立了被告舉證時限制度，并明確規定法律后果，更值得理論界和實務界給予充分的關注。但該制度不論是在立法還是理論研究方面，仍存在不少缺陷和誤區，導致審判實踐中，法官的自由裁量權過大，缺乏適用法律制度應有的統一性，亟需在證據失權的法定化和自由裁量之間確定一個科學合理的邊界。可以說，對被告舉證時限制度能否正確理解和適用，在一定程度上影響著行政案件的審判質量和效率，同時還從另一個側面反映了行政審判能否實現司法公正。
本文通過對行政訴訟被告舉證時限制度的含義及被告舉證時限法律后果的辨析，行政訴訟被告舉證時限的制度價值，我國行政訴訟中被告舉證時限制度的缺失，來具體論述被告舉證時限制度的價值及在審判中的適用，并就審判中所遇到的實際問題提出了若干建議。
主題詞：行政訴訟被告舉證時限
一、行政訴訟被告舉證時限制度的含義及被告舉證時限法律后果的辨析。
行政訴訟被告舉證時限，是指負有舉證責任的被告應當在法律規定或法院依法指定的，就其作出的具體行政行為提出相應證據的期限。而完整的行政訴訟被告舉證時限制度應該包括以下兩方面的內容：一是期限，即法律規定和法院指定的訴訟法上的期間，被告應當在此期間盡最大能力提供支持其主張的證據。二是后果，被告若在此期間不提供或不能提供相應的證據，逾期提供又無正當理由，則產生訴訟程序上的法律后果，即該證據不為法院所采納，被告將因此承擔不利的法律后果。被告舉證時限制度作為一項完整的訴訟制度，期間與后果兩方面內容必須同時具有，不可或缺，否則其制度的存在便失去了意義。
盡管理論界和實務界在舉證時限制度的許多方面取得了共識，但筆者同時注意到，關于被告舉證時限的法律后果，這是行政訴訟被告舉證時限制度的核心。某些觀點卻值得商榷，其典型的觀點是證據失效論。該觀點認為：“被告舉證時限制度，是指逾期舉證則承擔證據失效法律后果的一項行政訴訟舉證期限制度。”這種觀點把違反舉證時限制度的法律后果定位于證據失去其證明效力。另一種觀點是“證據失權論”。張衛平教授指出：“證據失權，有的稱為舉證時效、舉證時限等，證據失權即當事人喪失提出證據的權利，實質是喪失證明權”。①“從時間的角度看，失權又被認為是訴訟權利的時效。法律上關于訴訟權利在何種情形下喪失的規定稱為失權制度。”筆者認為，“失權論”比較“失效論”而言，其在行政訴訟中更具科學性和合理性，應作為認識和理解被告舉證時限法律后果的法理基礎：
1、行政訴訟法規定，被告對其作出的被訴具體行政行為承擔舉證責任，這是法律為被告預設的舉證責任。而證明權是當事人在行政訴訟中享有的一項基本訴訟權利，它從屬于當事人所享有的最基本的訴訟權利之一主張權和陳述權。當事人對自己提出的權利主張和事實主張都有權利加以證明，以維護自己的權益。如果當事人沒有證明權，則當事人的主張權和陳述權就沒有實際意義，離開了證明的主張和陳述就成了無本之木，無源之水。而當事人的證明權又體現為有權向法院提出證據，法院對提出的證據，認為只要是合法有效的，就應當作為裁判的根據，因此，證明權的實現又依賴于證據提出權。
2、從舉證時限制度的訴訟功能而言，因其是法院審理準備階段中證據整理的重
注釋：①張衛平：《民事訴訟法審理構造的基本法理》載《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年第1版，第509頁
要保障措施，它的設立主要為防止訴訟中證據隨時提出主義，保障程序公正，提高庭審效率，故違反舉證時限制度，只能產生當事人喪失提出證據的權利之功效，并不涉及當事人提供的證據本身效力的評判。
3、“未經法庭質證的證據不能作為人民法院裁判的根據”，這是最高人民法院《關
于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》）第三十一條第一款所確立的一項行政訴訟證據規則。換言之，訴訟中向法院提交的一切證據也包括法院依職權調取的證據非經法庭質證，均不得確認其證明效力。而被告一旦違反舉證時限制度，逾期提交又無正當理由，其提交的證據將不被允許在法庭上出示，那么，徑行確認這些證據失效豈不與法相悖。而最高人民法院《解釋》第二十六條第二款也僅就被告違反舉證時限制度確定了“應當認定該具體行政行為沒有證據依據”的法律后果，并未涉及這些證據的效力如何評判。
二、被告舉證時限的制度價值
舉證時限制度是證據制度中一項不可或缺的內容，建立和完善舉證時限制度，對于實現程序公正和提高訴訟效益具有重要意義，其制度價值體現在以下三個方面：
（一）被告舉證時限制度有助于程序公正的實現
任何一項訴訟制度真正永恒的生命基礎在于它的公正性，公正是訴訟程序所追求的第一價值。可以說，公正在訴訟領域的意義始終具有根本性。而“程序公正的實現都是通過具體的訴訟實踐行為表現出來的。”程序公正針對訴訟主體表現為：雙方當事人平等的訴訟地位平等的訴訟權利以及保證訴訟主體行使其訴訟權利的平等境況。行政訴訟的功能在于平衡性，通過行政訴訟制度，既控制行政權，又保障行政權，既保護訴權，又防止濫用訴權，以平衡雙方的權利義務。由于行政權力的行使決定了行政機關在執法活動中始終處于優勢的地位并缺乏強力監督，使得行政相對人身陷弱者地位，故行政相對方受侵害，需借司法審查予以救濟。而行政訴訟法確定的合法性審查和被告負舉證責任原則，從訴訟機制上將行政機關與相對人原先不對等的法律地位予以易位。舉證期間內被告依法提供作出具體行政行為時的證據和依據，從根本上保證了行政相對方能夠進行充分準備，防止了法庭審理中出現突襲而導致己方處于不利的訴訟境地。因為被告舉證時限制度要求被告在舉證期間內充分提出證據，并規定了證據失權后果，舉證時限內未提出的，逾期提供又無正當理由的，法院不予采納。從另一方面看，舉證制度能有效防止那些故意不提出證據，濫用其權利隨時提出新證據以拖延訴訟的行為。法律保護的是正當權利，禁止權利的濫用。法律只給予涉訴雙方以公正的訴訟機會，而不能為保證一方訴訟權利的完全行使而允許其隨時提出證據引起本可避免的再次開庭或二審及再審來拖延訴訟。否則，將使本就處于弱勢的行政相對方雪上加霜，這顯然與行政訴訟制度的功能背道而馳。
舉證時限制度是否有悖于“人民法院審理行政案件，以事實為依據”的原則不可否認，程序公正的首要因素是通過程序行為使案件事實真實再現，但實體公正與程序公正又各有獨立的評判標準。程序公正，著眼于訴訟過程的公正性，是一種過程公正。由于實體公正的實現是以查明案件事實的真實情況為其前提條件的，所以很大程度上，實體公正可以與實體真實劃等號，實體公正與程序公正的關系可轉化為證明活動中的實體真實與程序公正的關系，但實體公正與程序公正高度統一的證據制度只存在于人們的理想之中，它們之間有時會發生不可調和的沖突。從哲學認識論的角度來說，真理總能被發現，而其前提是人類認識的時間、空間及手段都是無限的，可是從法律層面而言，對個案事實的發現，又不具備這種前提。訴訟不可能永遠拖延，程序公正的要求體現到行政訴訟被告舉證時限中，是給予被告一個合理的舉證期間，逾期提供又有“正當理由”予以救濟，這就實現了程序公正，因為法律無法保證事實上的絕對公正。此外，舉證時限制度在一定程度上排除了法院依職權主動調取證據的行為，法院確認證據一般只能依據當事人所提供的證據來評判。就訴訟機制而言，當事人的權利制衡法官的權力，使法官處于中立地位，有助于實現行政訴訟程序的公正。
（二）被告舉證時限制度有利于訴訟效益的提高
訴訟制度的設計，首先要考慮其是否有助于實現程序公正，其次，其效益價值也不容忽視。是否有利于降低當事人與國家的訴訟成本，同樣是需要考慮的一個問題。程序效益價值要求“程序的安排能使阻礙和浪費最小化，效果和支持最大化。”①從經濟學的角度看，行政訴訟的過程實質是一個投入與產出的經濟運作過程。當事人和
注釋：①季衛東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第25期
國家都希望通過較少的成本投入使訴訟得以公正迅速地解決。因此，效益問題不可避免地被納入訴訟法的范疇。當然，這里講的訴訟效益是指在保證訴訟公正的前提下，通過程序優化盡可能地提高訴訟效率，降低訴訟成本，爭取最大化的訴訟效益。
行政訴訟被告舉證時限制度效益價值體現之一，是能夠明顯地降低訴訟成本：
1、國家的成本投入明顯減少。一方面，被告舉證時限制度強調的是被告的舉證，一定程度上排除了法院的調查取證工作，法院只負責審核證據，認定事實，節省了調查取證這部分的訴訟成本投入。另一方面，舉證時限制度的設立，使被告提供證據集中于一段時間，如無法定情形發生，開庭前證據已加以固定，便于一次開庭審結，避免了因證據隨時提出主義那種重復開庭的訴訟成本投入。
2、從當事人的角度而言，舉證時限制度要求當事人集中于一段時間內提供證據，其時間耗費和物質耗費相對較少。比之證據隨時提出主義，行政相對方因準備充分，可避免重復多次開庭，開庭的費用及訴訟成本要少的多。
舉證時限制度效益價值體現之二是訴訟效率的提高。訴訟效益和訴訟效率是兩個不同概念。提高訴訟效率有利于實現訴訟效益的最大化，因此，訴訟效益問題必然涉及訴訟效率的高低。舉證時限制度的證據失權效果，一定程度上限制了被告開庭后新證據的提出，有利于一次開庭集中審理，防止了隨時提出證據而造成訴訟的拖延。
（三）被告舉證時限制度有利于行政訴訟法制度體系的完善
首先，舉證時限制度有助于行政訴訟法和最高人民法院《解釋》中規定的，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任的制度落到實處并得以完善。行政訴訟被告舉證時限制度是針對負有舉證責任的被告而設立的，若被告在法定期間內無正當理由完不成舉證，將承擔不利的法律后果。同時，該制度的設立，一定程度上排除了法院的調查取證。因為法院依職權主動參與收集證據，則舉證時限的存在便失去了意義，且有以司法權代替行政權之嫌，從訴訟機制上是不科學的。被告舉證時限制度使收集提供證據完全成為被告自己的事，被告逾期不舉證，即承擔不利的法律后果，如此，舉證責任的敗訴風險切實得以實現。
其次，被告舉證時限制度的設立有利于督促被告積極舉證。舉證時限要求被告必須在規定的時限內完成舉證，否則將承擔不利的法律后果。這樣，被告便有了時間和不利法律后果的雙重壓力，為了尋求勝訴，必須會積極提供證據。針對目前乃至今后相當長的時期內我國司法體制及司法環境的境況，該制度甚至還具有了強化司法權威的附加功效。
再次，舉證時限制度與審判期限相配套，有助于加快案件的審理。行政訴訟法及最高法院相關司法解釋為防止法院拖延訴訟，規定了審理案件的期限和相應的延期審理審批程序，但并未就當事人的訴訟行為期限予以明文規定。實踐中，當事人可以隨時提出證據來拖延訴訟，甚至利用各種方式向法院“合理”施壓，迫使法院長期難以結案，而被告舉證時限與審判實踐相結合，使被告的舉證活動和法院的審判活動都有了明確的時間約束，必定有利于案件得以迅速解決。
三、我國行政訴訟被告舉證時限制度的缺失
隨著我國法治進程的加快，訴訟法領域一些先進的制度理念正當理論逐步反映到立法中。盡管在我國三大訴訟中，行政訴訟起步最晚，但我國的行政訴訟法卻在某些制度的設計上較刑事訴訟法和民事訴訟法先行了一步。其中，被告舉證時限制度便由行政訴訟法予以確定。該法第四十三條規定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。”但最高人民法院在《關于貫徹執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的意見（試行）＝中卻將被告的舉證時限延長到“第一審庭審結束前”。最高人民法院考慮到《貫徹意見》與法律相悖及行政訴訟法第四十三條雖然規定了被告舉證時限，但未同時規定被告在舉證時限內不舉證的法律后果，未使被告舉證時限落到實處之弊端，在2000年出臺的《解釋》予以修正和完善，其中第二十六條第二款明確規定了被告違反舉證時限的法律后果，即“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據，被告不提供或無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據依據”。無疑該條證據規則的制定，在我國證據法的發展史中具有突破性的意義。筆者欣喜之余，卻對最高人民法院《解釋》中第二十六條的某些規定產生了疑惑，認為存在以下幾方面缺失：
（一）關于被告舉證時限的法律后果，《解釋》表述語焉不詳，為具體案件的處理程序方式埋下了隱患并可能引起混亂。
依前文分析，行政訴訟被告舉證時限的法律后果，無非是“證據失效”或者“證據失權”，但《解釋》中“應當認定該具體行政行為沒有證據依據”的表述卻令人莫衷一是，難參其詳。而兩種認識必然使審判實踐在審理程序方式的適用上出現不同的認識并導致此類案件適法的混亂。
（二）《解釋》不應將“依據”也規定在其中。這一點，連《解釋》的主要起草人甘文法官亦撰文提出異議。其理由有三：
一是行政訴訟法第三十二條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件”。可見，行政訴訟法中所說的證據，并不包括行政機關作出的具體行政行為所依據的規范性文件。在現代證據學理論中，法律依據已不再作為證據對待。其二、行政機關作出具體行政行為所依據的規范性文件的內容很廣泛，行政機關未必要掌握作為依據的所有規范性文件。如果要求行政機關處罰時就對該規范性文件的合法性進行充分論證則近似苛求，故應當允許行政機關在作出具體行政行為之后，及至庭審結束前，提供規范性依據；其三、若行政機關在提交答辯狀時僅提供一部分規范性依據，而在訴訟中通過律師而提供所有合法的規范性依據，法院卻對后提供的規范性依據不予接納，顯然不符合行政訴訟程序要求，因為，被告應當有權在庭審中援引所有有利于證明具體行政行為合法的法律依據。①
（三）對該條中的“正當理由”應單列一款予以明確而嚴格的界定。
法律或司法解釋嚴肅性和權威性的表現之一是其高度的明確性。法條中一旦出現適法例外之事由，如不在法條中明確釋明或界定，勢將造成實踐中理解不一而導致執法的恣意擅斷，使舉證時限制度形同虛設，為執法不公埋下隱患。既然最高人民法院對這里的“正當理由”傾向于界定為“被告不是因為自身原因而在法定期限內不提供證據，而是出現了不可抗力的情況延誤了舉證”，那又為什么不單列一款加以明確以防后患呢。
（四）該條對證據失權的范圍及相應的法律后果界定粗疏。
注釋：①甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論—理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年第1版，第88頁。
從該條的表述看，它未針對審判實踐中可能出現的具體情形而對證據失權的范圍及相應的法律后果分別加以界定。試想，如果被告在舉證期限內提供了作出具體行政行為的主要證據或次要證據，而另一部分次要證據或主要證據不提供或無正當理由逾期提供的，是否都一概如該條規定的那樣“應當認定該具體行政行為沒有證據依據”如依前者，被告在舉證期間內提供了作出具體行政行為的主要證據，而未提供次要證據，依照行政訴訟法第五十四條的規定，就有勝訴的可能。而依《解釋》第二十六條的規定，則必將承擔敗訴的風險。建議在修改《解釋》時應針對審判實踐中可能出現的情形，就證據失權的范圍及其相應的法律后果科學地加以區別和界定。
四、行政訴訟被告舉證時限制度在審判實踐中的具體適用
對一項法律制度而言，無論其設計理念多么先進，但如果制定粗疏不周密，往往會給審判實踐造成梗阻，發生理解不一，踐行有別，甚至導致混亂。如前文所論，我國現行的行政訴訟被告舉證時限制度由于設立不久，加之具體制度設計粗疏，必然會給審判實踐帶來一系列的困惑和混亂。另一方面，我國的行政訴訟制度受民事訴訟有關制度影響，行政審判法官耳濡目染，民事訴訟中的許多觀念審判經驗在很大程度上影響著他們。令人遺憾的是，我國現行民事訴訟制度偏偏又沒有舉證時限制度，更使得行政審判無先例可循，無經驗可資借鑒。目前的客觀情況是，行政訴訟被告舉證時限制度無論理論還是實務，開掘深度與實踐要求差距較大，造成審判實踐中對該制度理解和認識不一，審理中的具體適用程序和方式多種多樣，一定程度上動搖了被告舉證時限制度的價值根基，也有損于司法的統一和公正。
筆者認為，當一項法律制度存在缺失和容易引起理解歧義時，法官必須運用釋明權，根據相關法理，結合立法原意加以釋明和正確適用。下面，筆者試圖根據前文所述來探討審判實踐中如何正確適用被告舉證時限制度。
審判實務中，一種觀點認為：如果被告違反舉證時限制度，逾期提供又無正當理由，人民法院應當拒絕接受和承認，不須進行開庭審理即宣告被告敗訴。其法理根據是違反被告舉證時限制度法律后果“證據失權論”。他們認為被告違反舉證時限制度，其法律后果必將導致被告在行政訴訟中喪失提出作出被訴具體行政行為時的證據的權利。既然被告已喪失了提出證據的權利，《解釋》第二十六條又明確規定此種情形下人民法院“應當認定作出該具體行政行為沒有證據”，所以沒有必要開庭審理，而應徑行判決被告敗訴。
另一種觀點則認為，人民法院審理行政訴訟案件時，其作出的任何裁判均須有相應的根據。《解釋》第三十一條第一款明確規定：“未經法庭質證的證據不能作為人民法院裁判的根據”。如果不允許被告開庭時提出證據（指未在法定期限內提供的證據）并經法庭質證后確認其所舉證據失效，豈不有違上述司法解釋的規定。因此，即使被告違反舉證時限制度，人民法院也應當按照通常的程序開庭審理，只須在法院認證時對被告所舉證據的效力予以否定，判決被告敗訴。
筆者對上述兩種觀點圴不敢茍同。第一種觀點之誤在于，它將舉證時限制度孤立于整個行政訴訟程序制度之外，片面夸大了舉證時限制度的訴訟價值，曲解了證據失權理論的含義，其作法經不起推敲。應當明確：“訴訟的言詞原則、直接原則和公開審判原則是審理構造所必須遵循的原則，如果離開這些原則，就無法滿足程序正義的基本要求，在三個基本原則基礎上所搭建的訴訟審理構造，一定是以庭審的事實審理為中心。”第二種觀點有些似是而非，實則更為不妥，理由有二：
1、該觀點之法理基礎是違反被告舉證時限制度法律后果“證據失效論”。他們認為，既然違反舉證時限的法律后果不是喪失提出證據的權利，被告當然有權在庭審中就這些證據進行舉證。法院在庭審結束后進行認證時否認這些證據的效力，不影響被告舉證權利的行使。筆者認為，正是因為立法的粗疏及舉證時限制度法律后果性質的定位分歧，才使這一制度在審判實踐中有遭顛覆之險。如前文所述，被告違反舉證時限的法律后果是證據失權而非證據失效，該觀點之所以錯誤，就在于法理選擇的根本性謬誤。
2、該觀點機械、片面地適用了《解釋》第三十一條第一款的規定。一部法律或司法解釋，要正確理解和適用其中的某項制度，必須將其放在整部法律或司法解釋中全面參悟。僅僅抽出其中一條，而不考慮其與相關法條的聯系，往往會有斷章取義之嫌。被告違反舉證時限制度，發生證據失權的法律后果，盡管被告負有舉證責任，但已喪失了提出作出被訴具體行政行為時的證據之權利。在此情形下，法院依照被告舉證時限制度的規定須作出相應的判決，其裁判的事實根據是什么，結合《解釋》第二十六條和第三十一條第一款，筆者認為其裁判的事實根據是被告未在法定期限內向法院提供作出具體行政行為時的證據這一事實。庭審應當圍繞被訴具體行政行為是否存在，被告是否違反舉證時限制度以及逾期提交有無正當理由這些事實進行，而決非就被告出示的作出具體行政行為時的證據進行舉證和質證。
筆者認為，在行政訴訟中，發生被告違反舉證時限制度情形時，人民法院仍應開庭審理，但須根據不同情況適用相應的審理程序。具體運作程序可作如下設計：法庭審理階段，首先應就被訴具體行為是否存在及其內容進行審查。然后，由原告宣讀書，被告進行答辯，第三人進行陳述。其后，合議庭向被告核實收到狀副本的時間及其向法院提交證據的時間和證據目錄。待被告回答后，合議庭再詢問被告違反舉證時限有無正當理由。此時，可能出現兩種情形：其一，如被告稱無正當理由，審判長應直接宣布由于被告違反舉證時限制度，發生證據失權，具體行政行為是否合法已經明了，可不再進入辯論階段，直接進入最后陳述階段。待當事人作最后陳述后，合議庭休庭進行評議，復庭后即可當庭確認以下事實：1、對被告是否實施了被訴具體行政行為及其內容的事實進行確認。2、對被告違反舉證時限制度又無正當理由的事實予以確認。然后，依照行政訴訟法第五十四條第（二）項第1目、《解釋》第二十六條的規定，判決被告敗訴。其二，如果被告辯稱其雖然違反舉證時限制度但有正當理由，合議庭應令其就主張的正當理由當庭舉證并由原的“正當理由”成立，即可按前述第一種情形的審理程序和步驟進行審理。如果認為被告提交的證據足以支持其主張，則應當庭對被告提交的證據效力及被告主張的正當理由予以認可，同時宣布被告逾期舉證的行為由于有正當理由而不導致證據失權。隨后的審理按照行政訴訟案件的一般審理程序進行即可。
適用被告舉證時限制度時，還應注意以下幾點：
（一）行政審判人員要深刻理解舉證時限制度的制度價值，切實轉變與現代司法理念格格不入的觀念。正如學者指出的那樣“建立失權制度要求人們在觀念上改變追求絕對真實的教條理念，正確處理訴訟經濟與實體真實的相互關系。”
（二）規范接納被告所提交證據的操作。鑒于舉證時限制度的法律后果對當事人的權益影響重大，法院理應強化自身操作的規范化，特別是關鍵環節更須嚴謹。如向被告送達狀副本時，應將被告舉證時限及其法律后果寫入“當事人須知”及應訴通知書中一并送達被告。開庭前，被告提交證據和依據時，應指導被告編寫證據目錄，并注明每份證據提高法院的時間。該證據目錄一式數份，法院、被告及對方當事人各一份。此舉既體現了法院適用該制度的公正性，又避免了可能出現的扯皮和猜疑。
（三）嚴格掌握“正當理由”的范圍。對難以判斷是否屬于“正當理由”時，法院應從保護原告合法權益及公平的原則出發，從嚴掌握。
（四）被告委托人在提供證據時，也須嚴格適用被告舉證時限制度的規定。其理在于，被告委托人的權利乃基于被告的委托，被告需遵守的法定期限，其人自應同樣遵守。
（五）行政賠償訴訟案件中，對被告及其訴訟人就與賠償數額有關的證據，不受被告舉證時限的限制，但也需在一審法院庭審結束前提供，其操作可參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定執行。但在行政賠償訴訟案件中涉及確認具體行政行為合法性的證據，仍適用《中華人民共和國行政訴訟法》規定的被告舉證時限制度。
（六）被告在法定期限內僅提供了部分證據，此情形下，法院不應武斷地認定訴具體行政行為沒有證據，而要把握一個原則，即只有那些在法定期限內沒有提供，逾期提供又無正當理由的證據才發生證據失權的法律后果。對未發生失權的證據，法院應指導雙方當事人舉證和質證。待法院認證后依法作出相應的判決。
參考文獻：
1、陳桂明、張鋒：《民事舉證時限制度初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
2、岳志強、段小京：《行政訴訟司法解釋講座（一）》，載《行政執法與行政審判參考》，2000年第1版，第255頁，第257頁。
3、《民事證據制度的改革與完善》，載《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年第1版，第245頁、第246頁。
關鍵詞：行政法學基礎理論內涵范疇
一、行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。
1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉換，我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創建階段，<<北京政法學院學報>>刊發了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統的規范分析，走向理性思維的發展階段。⑴
對行政法學的基礎理論的研究，已經形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區別了我國早期行政法對行政法規范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內涵是什么，只有了解了問題的實質，我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二、行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。
筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述，從行政法的表現形式入手進行。⑷
2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發展，一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動，于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內容？每部分的內容應該涵蓋哪些法律？例如，依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。
3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發展中，行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”，“現在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現的兩極擺動，推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。
三、行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇
筆者認為主要包括：
1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題，現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變，從命令的行政向合作的行政轉變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變，我們需要思考的是，是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換？有無規律可循？
2個人與群體在西方思想史上，我們不難發現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益傳統的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂
在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發展，人民的物質利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。超級秘書網
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據我國的歷史傳統、行政法的發展現狀、以及我過當前的建設實際相結合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發展路線。
參考目錄：
⑴周佑勇：<<行政法理論基礎的反思與整和定位>>，載<<法律科學>>，1999（2）
「關鍵詞房屋拆遷，行政強制拆遷
強制拆遷是指被拆遷人或者房屋承租人不履行生效搬遷安置協議中規定的搬遷義務時，由拆遷人通過仲裁、訴訟或向行政機關申請裁決的方式，使拆遷行為獲得法律上的強制效力，迫使被拆遷人履行搬遷義務的活動。我國《城市房屋拆遷管理條例》第15條規定，“拆遷補償安置協議訂立以后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院。訴訟期間拆遷人可以依法申請人民法院先予執行。”第17條規定，“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷”。由此可見，我國目前立法中關于強制拆遷可以有以下三種情形：第一，拆遷人與被拆遷人或者承租人達成仲裁協議，仲裁委員會裁決被拆遷人應當搬遷的，拆遷人可以申請人民法院執行仲裁委員會做出的拆遷裁決。第二，拆遷人向人民法院，由人民法院做出相應的判決并通過司法程序強制執行之。第三，拆遷人向行政機關申請裁決，被拆遷人或者房屋出租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，拆遷人可以申請行政機關進行強制拆遷。前兩種情形中的強制拆遷屬于司法強制程序，第三種屬于本文擬進行探討的行政強制拆遷程序。現實生活中，行政強制拆遷使用過多過濫，在適用范圍和程序方面很不規范，極易引起爭議和糾紛。筆者認為，行政強制拆遷適用過多是不正常的現象：一方面大量本該通過司法程序解決的問題都以行政方式解決，弱化了司法功能，增加了行政機關的壓力。另一方面，行政強制的不合理適用增加了腐敗和投機，容易損害被拆遷人的利益。因此，有必要加強對行政強制拆遷行為的研究，廓清其適用條件和范圍，以便在立法和執法方面進行精微的制度設計，杜絕現實生活中假借行政權力侵害私人利益的情形。
一行政強制拆遷的法律特征
筆者認為，行政強制拆遷應該是國家為實現公益目的，在被拆遷人不履行生效行政裁決中確定的搬遷義務時，由行政機關依照法定的權限和程序，迫使被拆遷人履行裁決規定義務的行為。行政強制拆遷具有一定的特殊性，不能隨意擴大其適用范圍：
第一，行政強制拆遷的目的只能是出于公共利益的考慮，這是行政強制拆遷取得合法性的實體要件。適用行政強制拆遷的公益項目，主要是指國防、公共交通、公共教育、公共博物館、醫院、環境保護等以公共利益為目的的公共建設項目、基礎設施建設項目、舊城改造等帶有公益性質項目。由政府補助或者規劃實施的以改善居民居住條件的福利房或經濟適用房建設，必要時也可以適用行政強制手段。但無論何種情況下，拆遷建設項目必須具有公益性才可以通過行政機關以國家的身份強制被拆遷人拆遷房屋，否則只能按民法上的合同行為來處理。區分公益性建設項目和商業性建設項目的標準可以通過考查該項目是否為政府的特別規劃，項目為何人使用受益以及是否具有社會福利的性質來確定。純商業性房地產開發的拆遷方式和條件，應當由市場機制來決定，不宜采用行政強制的方式來解決。此種情形下，拆遷人和動遷戶完全是自愿平等的民事法律關系，雙方從自身利益出發，在相互磋商博弈中達到利益的自然平衡，無需政府的干預。拆遷人應該嚴格按照《合同法》的規定，公平合理地取得和補償產權人的土地房屋財產。被拆遷人有完全的意志決定是否動遷以及以何種條件動遷，拆遷人和政府都無權進行強迫性搬遷。政府只需對土地的利用是否合乎規劃，開發商是否具備相應的資格等進行審批和服務性的管理就可以了，不能充當拆遷人的支持者和利益代言人。純商業性建設項目拆遷過程中，如果開發商和動遷戶達不成協議，則項目不能開工，如果達成協議后，動遷戶不履行協議，影響到開發商的開發計劃，開發商可以以違反協議為由申請仲裁或者向人民法院。這種通過仲裁或司法強制的手段達到拆遷目的的方式與普通合同的強制執行并無差別，不能和公益性開發建設項目混為一談。當然，即便是最純粹的商業性房地產開發，也必須要符合城市建設的統一規劃，在一定程度上也會帶來優化環境、提高居住條件等某些符合公共利益的因素，但這并不能否定其商業性開發的本質。
第二，行政機關作出行政強制拆遷的裁決本質是具體行政行為。行政裁決是指行政機關依照法律授權，在當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。這表明，第一，在行政強制法律關系中，行政機關是國家權力的代表者和行使者，以管理者的身份對違反生效行政裁決的被管理人進行強制約束，使其履行法定的義務，被拆遷人是因為未遵守行政命令而成為行政強制的對象。在這種法律關系中，雙方是命令與服從，管理與被管理的關系。這與司法強制中，人民法院以裁判身份居中處斷，維護公平正義是不同的。行政強制拆遷的正當性在于它是以私益服從公益，少數人的利益服從多數人的利益為基礎的。而司法強制的正當性在于它代表利益的相互平衡。從這種意義上說，司法強制是要實現民事權利之間的公平，而行政強制是要實現社會的正義。第二，行政強制拆遷的對象不能是普通的民事合同當事人，而只能是與行政管理密切相關的其他民事糾紛當事人。所以，商業性建設項目的拆遷人與被拆遷人關于補償安置問題達不成協議的，或者達成協議一方不履行的，都只能按合同糾紛而不宜采用行政強制的方法。行政強制只能用于被拆遷人需要服從公共利益的場合。第三，關于強制拆遷的行政裁決是否恰當，應當是可訴的，法律應當給當事人留有通過司法程序獲得最終救濟的途徑。《城市房屋拆遷管理條例》第16條第2款規定“當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院。”第四，具體行政行為反映的是國家與管理相對人的法律關系，是國家與公民的利益沖突，因此，以行政強制拆遷方式征用土地的，被拆遷人獲得的補償只能是來自國家，行政裁決不當，造成被拆遷人利益受到損害的，應當適用國家賠償程序。而出于商業目的而征用土地并由開發商補償安置被拆遷人的項目，其補償往往來自占用土地的開發商，反映的是平等民事主體之間的關系，被拆遷人遭受侵害的，其賠償或補償來自開發商或者拆遷人。
第三，行政強制拆遷行為的依據是生效的行政裁決，這是行政強制拆遷取得合法性的形式要件。拆遷補償安置協議本身并不具有強制執行力，只有在行政機關做出強制拆遷的行政裁決以后，強制拆遷的目的才由拆遷人的私人意志轉變為國家意志，從而獲得形式上的正當性。在商業性開發建設項目中，其土地使用權是通過開發商和被拆遷人達成的協議而獲得的。如果被拆遷人違反拆遷補償協議，應當拆遷而不予拆遷的，開發商通過訴訟，取得法院的執行令以后，可以申請人民法院強制執行，這種司法程序下的強制執行，其依據是生效判決或裁定。行政強制拆遷以行政裁決為必要條件意味著在任何條件下，行政強制拆遷都不能在未經行政機關裁決之前進行，即便拆遷人和被拆遷人已經達成有關房屋拆遷補償安置的協議，且被拆遷人的確有拒絕履行協議的違約行為，拆遷人也不能以自力救濟的方式自行拆遷，而必須借助行政公權力才能獲得形式上的強制效力。
第四，行政強制拆遷的命令是由房屋所在地的市、縣人民政府做出的。政府是國家利益或者說是人民利益的代言人，由政府做出強制拆遷的命令具有特殊的代表意義和內涵，它表明，此項拆遷不是私益與私益的平衡，而是私益對公益的讓步，其中包含有可能的犧牲部分私益而保全公益的成份。而一般商業性開發建設用地的強制拆遷本質上是合同的的執行，是私益之間的沖突。所以只能由人民法院的生效判決來確認，并由法院來執行。在這里，法院的判決代表公平和正義，是國家居中裁斷拆遷人和被拆遷人之間的糾紛，沒有代表公共利益的特殊含義。現實生活中有些地方政府為了追求政績，加快建設進度，往往越俎代庖，以行政命令方式代替司法強制，肆意擴大行政強制的范圍，這樣極易造成被拆遷人無法按市場公平的原則與開發商討價還價，實現自己應得的利益。而開發商則狐假虎威，以政府的名義大發不義之財。行政強制是行政機關所獨有的功能，如果拆遷行為是由行政機關委托專業機構進行的，其行為就成為行政機關權力的延伸。行政機關申請人民法院實施強制拆遷的，其實質是行政權中執行權的體現，也屬于行政強制拆遷的范圍。二、《城市房屋拆遷管理條例》（下稱《條例》）關于行政強制執行規定的不足。
1.關于何時適用司法強制何時適用行政強制的規定模糊不清，導致濫用行政強制權力進行拆遷的現象十分普遍。《條例》第16條規定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。”第17條規定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。”從本條與第15條的延續關系來看，《條例》將是否訂立和達成補償安置協議作為能否適用行政強制拆遷的標準，這種劃分很不科學。《條例》第15條將拆遷人和被拆遷人通過仲裁和司法解決糾紛的途徑限定為“拆遷補償安置協議訂立后”，那么，在拆遷人和被拆遷人不能就安置補償問題達成協議時能否通過司法途徑來解決呢？這樣規定事實上形成了法律空白，在客觀上造成大量拆遷糾紛都只能以行政裁決的方式來解決，最終通過行政強制來執行。筆者認為，應當根據拆遷建設項目的性質來決定能否適用行政強制的方法實施拆遷。只有區分商業性開發建設項目和公益性開發建設項目，并對兩類建設項目分別采用司法強制和行政強制的手段才能充分保護被拆遷人的利益。在商業性開發建設項目中，要充分實行意思自治，按照市場規律來操作，拆遷人與被拆遷人之間完全按普通的民事關系來對待，雙方地位平等，不能厚此薄彼。商業性拆遷中，政府不應對拆遷人和被拆遷人之間如何進行補償安置有過多干預，更不能適用行政強制的手段來實施拆遷。將行政強制拆遷的范圍局限在公益性建設項目之內，可以有效地保障被拆遷人的利益，也有利于扼制實踐中拆遷人肆意損害被拆遷人利益的勢頭，而在法理上，強制拆遷行為的法律關系也會變得十分清晰。
2.行政強制權力運用過多而司法強制權力運用不足，政府在房屋拆遷管理中的定位有失偏頗。《條例》是一部以“加強城市房屋拆遷管理”為立法目的的行政法規，其中對政府部門的職權規定較多無可厚非。但是《條例》并沒有對以行政強制手段進行拆遷的范圍作任何限制，這樣，等于是在條例適用的一切范圍內，包括在城市規劃區內國有土地上實施的純商業性房屋拆遷行為，都可以適用行政強制手段。從《條例》第15條和第16條規定來看，只要拆遷人和被拆遷人達不成補償安置協議的就可以，事實上是只能通過行政機關裁決的方式來解決爭議。這樣，即便是純粹商業性的開發建設項目，政府有形之手也毫不例外地伸了進來。這與市場經濟條件下，政府側重服務與協調的角色甚不相容。從功能上來看，行政權力的運用有利于調控規劃和提高運作效率，的確有其優越的一面，行政權的擴大適用甚至還是現代社會的一種趨勢。但是擴張的行政權力隨時都有可能造成對相對人利益的損害并滋生腐敗，必須通過立法將其局限在有限的范圍內。正是由于行政機關裁決的范圍太過寬泛，所以才導致在房屋拆遷領域內，只能聽到政府的聲音而看不到法院的影子。而商業性建設項目的拆遷人也正好利用地方政府追求政績，急于求成的心理，“拉大旗作虎皮”甚至勾結買通行政官員，使行政權力成為為私人利益服務的工具。就一般的拆遷行為而言，其實質是一種私法意義上的履約行為，而非行政法上的行為；其本質是賣方處分自己的土地使用權和房屋所有權，因此行政機關不應該過多地介入。
3.對政府和拆遷人的利益保護較多，而對被拆遷人的利益嚴重漠視。《條例》第1條規定：“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行，制定本條例。”該條將“保障建設項目順利進行”列為立法目的，這在客觀上是在保障拆遷人的利益，事實上也是要求被拆遷人當然地為項目順利進行作出犧牲，這在民法原理上是講不通的。被拆遷人的利益只有在為了公益目的的時候，其讓步才是合理的，而這里顯然并沒有做出這種區分。對拆遷人而言，項目完成的越快，其市場風險就可能越小，其收回投資的時間越早，或者其利用建設項目的時間就越早，其利益顯而易見的。而對于被拆遷人特別是那些放棄回遷的被拆遷人而言，則未必有益。《條例》第15條規定：“拆遷補償安置協議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執行。”該條的規定也是為了維護拆遷人的利益而規定的。本條僅把“拆遷補償安置協議訂立后”作為強制拆遷的前提條件，是不能保證作為弱者一方的被拆遷人的。因為訂立了該協議并不意味著當事人事實上履行了該協議。如果拆遷人只承諾給予被拆遷人以補償安置，而未有履約行為，則被拆遷人可能既失去了現有的房屋，又未得到應當得到的房屋，在這種情況下，進行先予執行，會使被拆遷人完全處于被動受控制的地位，無法與拆遷人討價還價以實現自身的利益。這也是目前拆遷糾紛中普遍存在的一個問題。從理論上來講，拆遷人未實施補償安置而對被拆遷人先予執行，就等于是剝奪了被拆遷人同時履行抗辯的權利，與民事合同的規則是相違背的。這在商業性建設開發項目的拆遷中更加顯出其不合理性。《條例》第16條第2款規定“拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。”該款更是體現了條例以保障拆遷人利益為中心的思想，為拆遷人肆意損害被拆遷人的利益埋下了禍根。由于沒有對適用范圍做嚴格界定，事實上開發商在所有建設項目遇到阻礙時都可以通過此條款來先予執行，處于弱勢地位的被拆遷人根本沒有討價還價的余地。筆者認為，在商業性開發建設項目中，拆遷人和被拆遷人沒有就補償安置達成一致，項目就不能開工，不能使用先予執行的手段。條例應當將此項規定局限在公益性建設項目的范圍內才具有正當性。
4.《條例》中關于強制拆遷的規定與上位法和其它法律法規的沖突和越位規定。我國《憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”。《土地管理法》第58條第1款第（1）項規定，國家因為公共利益需要使用土地的，可以依法收回國有土地使用權。《城市房地產管理法》第19條更規定，在特殊情況下，國家可以根據社會公共利益的需要，依照法律程序提前收回出讓土地使用權。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第42條規定，在特殊情況下，國家根據社會公共利益的需要，可以依法收回土地使用權。顯然，從憲法、法律到行政法規，“社會公共利益”都成為了征用土地、收回土地的前提條件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆遷立法上這一立法宗旨卻悄然發生著變化。（侯漢杰：《城市房屋拆遷法律制度的理論分析》，載《暨南學報》（第25卷）第5期）拆遷管理條例第2條規定：“在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例”。事實上，該條例就未對強制拆遷行為本身的合法性作出任何限制性規定。這與憲法和城市房地產管理法等上位法的內涵是相沖突的。《條例》中“訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執行”的規定也超出了行政立法者可以享有的權力范圍。因為在何種情況之下可以申請先予執行，這是《民事訴訟法》所規范的內容之一，這些內容應當由國家權力機關立法解決，不能由“條例”來進行規定。
三行政強制拆遷應當具備的條件
關于行政強制拆遷的條件和程序，《城市房屋拆遷管理條例》的規定并不明確，在實踐中適用比較混亂。2003年12月30日，建設部頒布《城市房屋拆遷行政裁決規程》，對行政強制方式拆遷城市房屋的規定才逐步完善起來。綜合相關的法律法規，筆者認為，適用行政強制程序進行城市房屋拆遷之前應具備以下程序要件：
1.拆遷當事人向行政機關申請行政裁決。行政強制拆遷的依據是生效的行政裁決，所以適用行政強制手段拆遷的前提條件是拆遷當事人向行政機關提出了行政裁決的申請。只有在當事人將糾紛提請行政機關來解決，行政機關依法做出強制拆遷的決定之后，行政強制拆遷才可能發生。按照上述條例和規程的規定，拆遷人與被拆遷人就搬遷期限、補償方式、補償標準以及搬遷過渡方式、過渡期限等原因達不成協議的，經當事人申請，可以請求行政機關進行行政裁決。盡管立法沒有明確是否允許當事人通過申請行政裁決以外的途徑來尋求解決，但按照當事人意思自治的原則，如果當事人未申請行政裁決而選擇仲裁或者訴訟的，應當尊重當事人的選擇。
2.行政機關受理當事人的申請并依法進行了調解。當事人向行政機關申請裁決的，應當遞交《城市房屋拆遷行政裁決規程》第5條和第6條規定的相關資料，并經行政機關審查決定受理以后，進行調解。調解是行政機關作出行政裁決的必要程序，這表明房屋拆遷糾紛從本質上來說還是屬于民事糾紛，只是由于此糾紛與房屋管理部門的管理行為密切相關才為行政權力所介入。行政機關在調解中要充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據進行復核；對當事人提出的合理要求應當采納。房屋拆遷管理部門不得因當事人申辯而做出損害申辯人合法權益的裁決。拆遷當事人拒絕調解的，房屋拆遷管理部門應依法作出裁決。行政調解的作用是進一步化解拆遷當事人之間的矛盾，縮小行政強制的適用范圍。
3.已經落實了補償安置。《城市房屋拆遷行政裁決規程》第19條規定，“拆遷人未按裁決意見向被拆遷人提供拆遷補償資金或者符合國家質量安全標準的安置用房、周轉用房的，不得實施強制拆遷。”相對《城市房屋拆遷管理條例》第15條“拆遷補償安置協議訂立以后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院。訴訟期間拆遷人可以依法申請人民法院先予執行”來說，這一規定對保護被拆遷人的利益無疑具有十分重要的意義。
4.已經依法組織了聽證。房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷前，應當邀請有關管理部門、拆遷當事人代表以及具有社會公信力的代表等，對行政強制拆遷的依據、程序、補償安置標準的測算依據等內容，進行聽證。房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷，必須經領導集體討論決定后，方可向政府提出行政強制拆遷申請。由此可見，只要是行政機關擬進行行政強制拆遷的，都要經過聽證程序，目的是要聽取拆遷當事人的最后意見，保證強制執行的公正性。未達成拆遷補償安置協議戶數較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請前，也應當進行聽證。
1轉變管理方式，提高服務意識
隨著高職院校對自身管理體制的改革不斷深入，改革的目的就是不斷加強對教師與學生的服務，這種轉變充分體現在服務對象、服務內容以及要求上。這種轉變也使得高職院校管理與教學逐漸走上專家治校、雙師型教師等發展方向，而因學者、教授等人員成為了辦公室的領導崗位，這也充分體現了辦公室要為學校黨政領導提供服務的功能。除此之外，辦公室行政管理工作還必須全面考慮到教師與學生的要求，以滿足教師和學生的需求為原則，才能更高效地完成管理工作。辦公室行政管理工作本身就是一個涉及面多、長期、繁瑣的工作，要做好高職院校的辦公室行政管理工作，就必須有明確的工作思路，明確輕重緩急，合理地規劃與安排，做到緊張但有序。在實際工作中，要求要積極思考，要求工作人員必須有強烈的責任心與意識，以此來提高辦公室行政工作效率。
2提高管理者的自我修養
高職院校辦公室行政管理工作效率的提高，要求管理人員必須擁有精湛的業務能力與實際管理經驗。但就當前的形勢來看，我國各高職院校從事辦公室行政管理工作的人員情況大多都是來自機關干部、輔導員兼任或者教師兼任等，這些人員雖然擁有管理學生的經驗，但缺乏專業訓練與服務意識。因此，想要提高辦公室行政管理水平，就必須要求從事辦公室行政管理人員提高自身的修養。提高自我修養的方式有很多，通過加強理論學習，提高自身素質是最直接，也是最簡單的方法。一方面，加強管理人員對辦公室政策性文件內容的學習，熟悉辦公室上傳與下達文件、內外事務的處理以及各關系方面的細條等等工作內容，根據國家以及學校的相關方針與規定，把握精神實質，進一步提高自身的決策能力。另一方面，加強與教學相關的理論知識學習，系統地掌握管理知識。明確高職院校辦公室行政管理工作是為教師與學生服務的目標，不斷提高自我修養，以提高行政管理水平。
3進一步創新管理理念
所謂創新管理理念，不僅是要創新管理方式，更要針對管理理念與過程進行創新。創新管理理念就是將傳統的經驗式管理轉變為現代化科學管理，運用理論知識與寬闊的事業，以運營的方式來進行辦公室管理工作。知識管理其實就是說通過對新知識與新經驗的學習，并通過合理的手段表現出來，在實際管理工作中反映出來，培養和加強個人的知識與及辦公室行政管理工作的價值。還可以通過對知識的共享，運用智慧進一步提高組織管理的應變與創新能力。
4注重團隊合作觀念
關鍵詞：價值判斷，實體性論證規則，平等原則，私法自治原則
我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代。——作者題記
問題與方法
民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。
在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]
問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？
建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規則
（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”[20]
如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。
現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。
應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。
與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：
第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。
第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。
時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。基于私法自治原則，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內，通過民事行為，特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]
高校思想政治理論課學生主體性教學模式不僅是一種先進的教學理念，更是一種具有可操作性的教學模式和方法，具體實施包括以下四個環節。
（一）學生自由選擇課堂和任課教師
在傳統的教學模式中，學生沒有選擇課堂和教師的自由，上課時間、上課地點和任課教師都是由教務部門事先統一安排確定，學生必須按規定的時間、地點，去接受規定的教師授課。學生主體性教學模式則給予學生相當大的自主性，對課程的講授人、時間和地點都可以進行自主選擇，也就是給予學生選課堂和選教師的自由。選課堂和選教師的自主性不僅能激發學生學習的熱情和自覺性，為學生提供更多安排個人學習的機會，也讓教師在壓力狀態下改革教學方法，提高授課質量，從而更好地實現思想政治理論課的效果。在實踐操作中，學生選課堂、選教師的自由，并不是盲目和毫無邊際的選擇，而是有一定的程序和要求的。首先，選課堂、選教師是建立在有課可選的基礎上，這就要求承擔課程的學院和教務部門，要按照教學計劃和課程總體安排，提前確立并在教務網公布下一學期所要開設的相關課程和年級。第二，設定課堂的規模人數、上課地點和任課教師，并把教師的相關信息在教務網上公示，供學生理性選擇。第三，設定選課的最后時間，下達教學任務。在選課堂、選教師的過程中，應當考慮因故漏選的學生，以及沒有達到選課學生最低人數的課堂和教師的調劑工作。比如，在實踐中，對于學生很少選擇的教師，學院應當派督導組聽課，了解原因，并有針對性地開展培訓。
（二）學生自主選擇部分教學內容
高校思想政治理論課不同于一般的課程，它是對大學生進行社會主義價值觀、人生觀的教育，肩負培養社會主義事業的可靠接班人和合格建設者的重任，是體現國家意志的課程。這就決定了高校思想政治理論課的體系、課時和教材都具有一定的強制性和統一性。在實踐中，則是由教育部統一規定和組織實施。高校思想政治理論課的特殊使命決定了其體系和教材具有相對穩定性和滯后于現實的特點。但是，在教學實踐中，思想政治理論課又需要時時更新：一方面，黨和政府的重大政策和精神，改革開放和社會主義現代化建設中的新鮮經驗和鮮活實例有必要及時充實到思想政治理論課教學內容中；另一方面，要增強課程教學的針對性和吸引力，真正做到因材施教，就必須把教材內容與教材以外的內容有機結合起來，即把大學生不知道卻又想知道、弄不清楚卻又想弄清楚的問題穿插在課堂教學內容中。讓學生自主地選擇一些教學內容，教師結合課程相關知識，有針對性地進行講授，使課程教學真正深入學生的心坎，產生共鳴，解決其思想深處的問題。讓學生自主選擇部分教學內容的操作辦法有很多。比如，每次課留出一定的時間，讓學生提出1~5個自己最關心、最關注、最想弄明白的問題。教師對學生提出的問題進行整理分類，選擇共同關注的問題在課堂上進行討論或者由教師進行專門解答。這種解答式教學法在實踐中效果較好：首先，培養了學生觀察問題、分析問題和思考問題的能力。愛因斯坦曾經說過：“提出一個問題往往比解決一個問題更重要。”提出問題本身就是一個思考問題的過程。其次，增強了教學的實效性。思想政治理論課教學的目的就是解決學生理想、信念以及思想上的問題，幫助他們樹立正確的世界觀、價值觀和人生觀，培養他們社會主義信仰信念，成為中國特色社會主義事業的建設者和接班人。對學生提出的問題進行討論和解答的過程，就是對學生進行思想政治教育的過程。再次，豐富了教學內容，活躍了教學氛圍。讓學生選擇部分教學內容，通過課堂討論和師生互動等形式，在師與生、教與學之間架起了溝通的橋梁，產生思想的共鳴，激發學生參與教學活動、自覺學習思想政治理論課的積極性和自覺性。同時，通過學生的提問，將許多教材來不及涵蓋、教師疏于關注的內容添加進課堂，更新和豐富了教學內容。讓學生自主選擇部分教學內容時，需要注意幾點：一是選擇部分教學內容前要有引導。由于課堂學生多，學生關注的問題也很多，因此，在學生提問的環節，需要引導學生提出與課程教學內容相關、具有重要價值且帶有普遍性的問題，提高問題的質量。只有這樣的問題才能使學生選擇的內容與課程教學內容相符合，起到教材與自主選擇內容相互補充的效果。二是對學生提出的問題要進行整理，選擇其中有價值的內容，在課堂上展開討論，并進行正面引導和解答。三是對個別學生提出的偏激極端的問題，不宜在課堂上公開批評，而應該在私下與學生進行個別交流，幫助學生樹立理性客觀思考分析問題的方式。對一些有嚴重思想和心理問題的學生要多加關注，必要時要與其所在院系輔導員進行溝通。
（三）學生自動參與教學活動
在學生主體性教學模式中，課堂紀律、課程教學和實踐教學是核心環節。通過學生自動參與到這些教學環節，能充分發揮其能動性。首先，遵守課堂紀律的能動性。課堂紀律是影響教學效果的重要因素。課堂紀律不好不僅影響教學活動的正常開展，也影響教師和部分學生的情緒。曠課、遲到、早退、講話和玩手機等，是當前課堂紀律中出現的帶有普遍性的現象。傳統的維持紀律的方式主要靠點名、叫學生回答問題和批評等，不僅加速了師生間的不信任感，也影響了教學進度。學生主體性教學模式強調學生遵守課堂紀律的能動性，如通過排列位置等他律措施與學生自律相結合，使學生養成遵守紀律的好習慣。其次，參與課堂教學活動的能動性。針對當代大學生有較強的個人表現欲和張揚個性的特點，在課堂中多開展一些討論、演講和辯論等活動。這些活動的選題、內容、形式和規章等，全部由學生自己商定。通過這些活動，學生的能動性能夠得以最大限度地發揮。第三，參與實踐活動的能動性。實踐教學是最受大學生歡迎的一種教學方式，也是理論聯系實際的重要方式。目前由于經費、場地、交通和安全等因素的限制，絕大多數學校和課程只能選擇大實踐的方式，即把外出參觀、假期調查、聽學術報告、參加社會活動以及第二課堂等都納入實踐教學活動的范圍。盡管如此，這種開放式的實踐教學，也極大地激發了學生的想象力和創造力，發揮了其能動性。在學生參與教學活動的過程中，教師要引導學生圍繞課程教學內容選擇實踐的內容和方式，強調實踐活動目標的實現，同時還要有評價和考核的機制，包括榮譽獎勵或者課堂表揚，使學生們在此過程中有成就感，激勵更多的學生參加。
（四）學生自覺進行教學考核考評
考核考評是教學的一個環節，也是檢驗教學成效的一種方式。在傳統教學模式下，雖然考核考評的具體方式可以多樣化，但無論采取哪種方式，都是教師主導、學生被動參與的方式。這種考核考評方式，導致了學生學習的目的是為了應對考試，很難使學生養成自覺能動的學習習慣。在思想政治理論課程中強調自覺進行考核考評，就是幫助學生樹立正確的學習目的，發揮學生在考核考評中的能動作用，讓學生快樂學習、快樂考試，自覺地進行考核考評。首先，考試紀律上的自律。在許多課程的考試中，無論是開卷考查，還是閉卷考試，總是安排監考教師，并動用監控手段，以保證考試的紀律。在學生主體性教學模式中，實行無監考化考試，讓學生通過平時學習奠定的實力和充分備考的信心，以及道德的自我約束，在沒有任何監督的環境中完成考試。其次，自覺選擇考試內容和方式。在傳統教學模式的考試評價中，一般都是由教師確定考試方式、題型和內容，并嚴格保密，學生無選擇性。再加上思想政治理論課程是全校學生在同一學期、由眾多教師同時授課并參加統一的考試，所以即便是任課教師在考試的內容上也無選擇性。這種模式固然保證了公平公正，可也養成了學生為了應試被動學習的心理和行為。學生主體性教學模式中強調考試自覺性，就是打破統一的命題和組織考試，由教師主導考試范圍，由學生自覺選擇考試的內容和方式。在操作中，不再是一次性的考試，而是多次考試；不再是統一命題，而是讓學生選擇題目。比如，對期中考查作業、期末考試或平時作業，不設定統一的題目，只劃定考核的范圍，讓學生自主命題并自主完成。再次，自覺進行考試成績評定。在傳統的考試制度下，平時、期中和期末成績由教師統一評分。這種做法增加了教師的工作量，且不能保證公平。比如，由于學生數量多，教師在評定平時成績時，很可能對學生的出勤情況、學習情況并沒有真正了解，導致評價的公正性無法得到保證。同時，少數同學向老師要高分的事情常有發生。學生主體性教學模式強調考試成績評定的自覺性，就是不由教師評定而是由學生自我評定成績。在操作上，平時成績由學生自己打分，同學互相打分，或者學生干部組織的評分小組打分；而試卷的成績評定，由教師公布標準答案，學生自己改卷、同學交叉改卷和教師進行抽查復查等方式來完成。強調讓學生自覺進行教學考核考評不是放任自流，更不是推卸教師責任，反而要求教師提前縝密設定考試內容，讓學生在設定的范圍內進行考核評定。在考核方式上，在有利于測出學生的綜合能力的前提下可以大膽創新，通過組合成績來檢驗學生的學習情況，如筆試和面試、討論和實踐成績、理論和實踐成績、平時和期末成績。但無論采取哪種形式，都應該以學生為主體，體現其自覺性，教師則起發揮主導和監督作用。
二、高校思想政治理論課“學生主體性教學模式”實施中應注意的問題
在近些年的高校思想政治理論課教學方法的改革中，涌現出了案例教學、研討性教學、實踐教學和情景教學等教學模式，應該承認這些教學模式增強了高校思想政治理論課的實效性，但它們往往側重單一方面的教學方法改革，受課程性質、內容體系、教學重點、課時的限制，有些教學模式不能適用于所有的課程。比如案例教學，基礎課、概論課可以實施，但對理論性、邏輯性很強的原理課程，就難以實施，或者難以有好的效果。又如，問題切入式或討論式的教學，對課時有限、大班教學的課堂，也不具有實施的可能性。高校思想政治理論課教學方法的改革，必須遵循總體改進的理念，才能保證一種教學模式在不同課程、不同班級的廣泛實用性和可操作性。學生主體性教學模式則是一種不同于上述教學模式的新的教學模式，它從根本上打破了教師是主體、學生是客體的教育理念，強調學生是主體，要充分發揮學生在教育中的作用，因此是一個具有顛覆性的、全新的教學模式。與任何其他新生事物一樣，高校思想政治理論課的學生主體性教學模式仍處于探索的初始階段，其成熟建立和廣泛推行，還需要一個很長的探索過程。在教學實施過程中，也出現了一些帶有普遍性的問題，比如教師主體性喪失的問題、學生的選擇偏離課程內容的問題等。針對在實踐中出現的這些問題，特提出以下應當注意的事項。
（一）正確處理好學生主體與教師主導的關系
學生主體性教學模式要明確教師和學生在教學過程中的地位和作用。一方面，要把握好學生主體性地位和作用。學生主體性教學模式“主要是針對教學中忽視學生的主體性這一弊端提出的”，這種教學模式強調的是學生的主體地位，因此選課、教學內容、教學活動等各個環節的組織實施，應以學生主體地位為基本，要想盡辦法維持這種自主、自由、自覺、自動性。另一方面，也要確定教師的主導性地位和作用。學生主體性教學模式在糾正傳統教學模式忽略學生主體性的偏頗的同時，往往又會忽視或抑制教師在教學活動中的能動性和創造性，影響了教師的作用。其實，在學生主體性教學模式中，教師在教學中不是無所作為，而是應該發揮主導作用，對學生參與教學活動進行引導、組織和鼓勵，“雖然受教育者的主動性不單取決于教育者的影響，就教育過程而論，調動學生主動性實是衡量教師主導作用的最重要的尺度之一”。學生主體性教學模式開展得是否成功，學生的主體性調動得如何，關鍵還在于教師的引導和設計。因此，學生主體性教學模式不是降低了對教師的要求，而是提高了對教師的要求。要求教師在高屋建瓴地把握相關理論知識的同時，還要具備與學生深度溝通，激發起學生的主體性，嫻熟駕馭互動式課堂的素質。因此，要處理好教師的主導性和學生的主體性地位的關系。
（二）正確處理好“四位一體”的關系
任何教學改革的目的都是為了更好地完成課程教學任務、達到教學目的。“四位一體”的學生主體性教學模式也是如此。自由選擇課堂和教師、自主選擇部分教學內容、自動參與教學活動和自覺進行教學考核考評是一個整體的要求，都是為了實現教學的目標，“四位”要緊緊圍繞著“一體”來展開和進行，而不能游離于這一目標之外，為了改革而改革。
（三）正確處理好中心和補充的關系
