發布時間：2022-06-22 20:00:39
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的撤回被告申請書樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
各市（州）水利（水務）局，廳機關各處室、直屬各單位：
為進一步規范和加強水行政裁決，根據國家有關法律法規，結合各地區、各部門實踐情況，我廳制定了《四川省水行政裁決程序規定（試行）》，現印發給你們，請遵照執行。
四川省水利廳
2021年6月7日
附件1
四川省水行政裁決程序規定
（試行）
第一條 為規范涉水行政裁決行為，促進地方各級水行政主管部門合法、公正、高效行使行政裁決職權，保障公民、法人或者其他組織的合法權益，根據有關法律法規規定，結合行政裁決工作實際，制定本規定。
第二條 本規定所稱行政裁決，是指不同行政區域之間發生水事糾紛的，根據當事人申請，地方各級水行政主管部門代表同級人民政府具體辦理，同級人民政府依據法律法規進行裁決的行為。
第三條 單位之間、個人之間、單位與個人之間發生的水事糾紛，應當協商解決。當事人不愿協商或者協商不成的，可以申請地方各級水行政主管部門調解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。
第四條 有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照法律法規的規定，向相應的水行政主管部門申請調解或者行政裁決：
（一）水事糾紛；
1、因取水排水發生的水事糾紛，
2、因抗旱發生的水事糾紛，
3、因防汛抗洪發生的水事糾紛。
（二）因水土流失發生的糾紛；
（三）因違反河道管理條例造成經濟損失的糾紛。
第五條 依照本規定申請行政裁決的公民、法人或者其他組織為申請人。
與申請人產生特定涉水糾紛的當事人為被申請人。
與特定涉水糾紛有利害關系的其他公民、法人或者組織為第三人。
申請人、被申請人、第三人可以委托人代為參加行政裁決。委托他人的，必須向行政裁決機關提交由委托人出具的委托書。
第六條 申請人申請行政裁決的，應當提供行政裁決申請書、相關證據材料和申請人身份證明材料。
申請書應當載明申請人的基本情況、行政裁決請求、申請行政裁決的主要事實、理由和時間。
第七條 申請人申請行政裁決，可以口頭申請，也可以書面申請。口頭申請的，行政裁決機關應當當場記錄申請人的基本情況、行政裁決請求、申請行政裁決的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字或蓋章。
第八條 地方各級水行政主管部門收到行政裁決申請后，應當予以登記并在7日內進行審查，并根據不同情形作出以下處理，法律、法規和規章另有規定的除外：
（一）對申請材料不全或者不符合法定形式的，一次性書面告知申請人在合理期限內需要補正或者更正的內容（補正期間不計入行政裁決審理期限）；申請人逾期未補正的，視為未申請。
（二）對符合受理條件的應當受理，并書面告知申請人。
（三）對不符合受理條件或者不屬于本機關職權范圍的，不予受理，并書面告知申請人。
第九條 申請人提出行政裁決申請，地方各級水行政主管部門無正當理由不予受理的，同級人民政府和上級水行政主管部門應當責令其受理。
第十條 地方各級水行政主管部門受理行政裁決申請后，發現申請事項不符合受理條件的，應當駁回行政裁決申請。
第十一條 地方各級水行政主管部門應自行政裁決申請受理之日起5日內，將行政裁決申請書副本發送被申請人，通知其在10日內提出書面答復，提交證據、依據及相關材料；
地方各級水行政主管部門應當自收到被申請人提交的書面答復之日起5日內，將書面答復副本發送申請人。
申請人、被申請人、第三人可以到水行政主管部門查閱、復制、摘抄案卷材料。涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的除外。
第十二條 地方各級水行政主管部門審理行政裁決案件，應采取當面聽取當事人意見和書面審理相結合的方式，全面審查爭議事實、證據材料，嚴格按照法定程序和法定的證據規則居中裁判案件。
必要時可以依職權或者依申請調查取證。調查取證可采用現場勘驗、委托鑒定、評估等方式。并可采取聽證方式進行審理，組織雙方當事人當面陳述、相互辯論、舉證質證。組織聽證審理的，水行政主管部門應當在聽證7日前將聽證時間、地點、方式和有關權利義務等事項通知當事人。
對涉及公共利益和人民群眾切身利益的重大行政裁決事項，除法律、法規和規章另有規定外，要嚴格執行聽證、合法性審核、集體討論決定制度。需要專家評審的，應當按照規定程序組織專家評審。
第十三條 地方各級水行政主管部門可以通過建議、輔導、規勸等方式，也可以通過提供事實調查結果、專業鑒定或者法律意見等，按照當事人自愿原則，組織雙方調解。
經調解達成協議的，應當制作行政調解協議書，并送達當事人。調解協議內容不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。
一方不愿調解或調解后仍未達成協議的，水行政主管部門應當及時將辦理情況報同級人民政府作出行政裁決。
調解和同級人民政府作出裁決所用時間不計入行政裁決期限。
第十四條 行政裁決期間有下列情形之一的，行政裁決中止：
（一）一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加行政裁決的；
（二）一方當事人喪失參加行政裁決能力，尚未確定法定人的；
（三）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；
（四）一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加行政裁決的；
（五）案件審理需要以其他案件的審理結果為依據，而其他案件尚未審結的；
（六）案件涉及法律適用問題，需要有權機關作出解釋或者確認的；
（七）行政裁決案件中需要對有關事項進行鑒定、評估、確認的；
（八）其他需要中止行政裁決的情形。
行政裁決中止事由消除后，應當及時恢復審理。
行政裁決機關中止、恢復行政裁決案件的審理，應當告知有關當事人。
第十五條 行政裁決期間有下列情形之一的，行政裁決案件終止：
（一）申請人要求撤回行政裁決申請的；
（二）作為申請人的自然人死亡且沒有近親屬或者其近親屬放棄行政裁決權利的；
（三）作為申請人的法人或其他組織終止，其權利義務的承受人放棄行政裁決權利的；
（四）申請人與被申請人經調解達成調解協議的。
依照本規定第十四條第一款第（一）項、第（二）項、第（三）項規定中止案件滿60日后，行政裁決中止的原因仍未消除的，行政裁決終止。
第十六條 行政裁決期間，申請人可以撤回行政裁決申請。申請人撤回行政裁決申請的應主動向水行政主管部門說明理由。
水行政主管部門應及時將行政裁決終止的通知告知當事人。撤回行政裁決申請后，申請人不得就同一事實和理由，再次申請行政裁決。
第十七條 行政裁決案件辦理過程中，需要進行技術鑒定、重新評估及其他證明行為的，爭議各方當事人應當協商并共同委托有資質的機構進行。協商無法達成一致的，由水行政主管部門指定。
第十八條 地方各級水行政主管部門應當自受理申請之日起60日內報同級人民政府作出行政裁決決定，法律、法規、規章另有規定除外。依法需要檢驗、檢疫、檢測、公告、聽證、招標、拍賣、專家評審等的，所需時間不計算在行政裁決辦理期限內。
案情復雜，不能在規定時間內報同級人民政府作出行政裁決的，經水行政主管部門負責人批準，可以延長辦理期限，并告知當事人，延長期限不得超過30日。
第十九條 對行政裁決案件，應當經水行政主管部門集體討論決定后，報同級人民政府作出行政裁決決定。
第二十條 地方各級人民政府作出裁決決定后同級水行政主管部門應當制作行政裁決書。行政裁決書應當載明下列事項：
（一）當事人的基本情況；
（二）爭議的事實；
（三）認定的事實；
（四）適用的法律、法規、規章等依據；
（五）裁決內容和理由；
（六）救濟途徑和期限；
（七）行政裁決機關印章和裁決日期；
（八）應當載明的其他事項。
第二十一條 當事人不服行政裁決的，可以依法向人民法院提起訴訟。
第二十二條 省水利廳應將辦理行政裁決的事項、依據、條件、程序、期限，以及需要提交材料的目錄和申請書樣式等在門戶網站上公布，供申請人下載使用。并根據法律法規修改情況及時進行動態調整行政裁決事項清單。
第二十三條 地方各級水行政主管部門應當明確行政裁決案件辦理機構和具體承辦人員。加強具有法律職業資格人員的儲備，通過配強工作隊伍、發揮法律顧問和公職律師作用、建立行政裁決專家庫、向社會力量購買服務等方式，加強行政裁決工作能力建設。
第二十四條 地方各級水行政主管部門要加大行政裁決事項相關法律知識宣傳力度，提高行政裁決在群眾中的認知度。
第二十五條 省水利廳應當將地方各級水行政主管部門行政裁決工作情況納入全省水利系統依法行政工作考核。
第二十六條 行政裁決工作人員在行政裁決活動中有失職瀆職行為的，依法追究責任。
第二十七條 本程序關于期限的規定以工作日計算，不含法定節假日。
第二十八條 本規定自之日起試行，有效期兩年。
附件2
四川省水利廳行政裁決流程圖、法律文書參考文本
四川省水行政裁決流程圖
四川省水行政裁決法律文書參考文本
《四川省水行政裁決法律文書參考文本》包括行政裁決申請書、行政裁決申請材料補正通知書、行政裁決告知書、不予受理行政裁決申請決定書、行政裁決受理通知書、責令受理通知書、行政裁決答復通知書、第三人參加行政裁決通知書、行政裁決答復書送達通知書、行政裁決中止通知書、恢復審理通知書、行政裁決終止決定書、行政裁決聽證通知書、行政裁決決定延期通知書、行政裁決調解書、行政裁決決定書、送達回證、調查（詢問）筆錄等18份法律文書參考文本。
行政裁決申請書
申
請
人
姓名或法人名稱
法定代表人
身份證號碼
住 所
郵政編號
電 話
人姓名
機構名稱
身份證號碼
住 所
郵政編碼
電 話
被申
請人
姓名或法人名稱
法定代表人
身份證號碼
住 所
郵政編號
電 話
人姓名
機構名稱
身份證號碼
住 所
郵政編碼
電 話
行政裁決請求：
事實和理由：
請求人簽章：
年 月 日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決申請材料補正通知書
**裁補〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向本機關申請行政裁決并提交相關材料。經初步審查，請對照下述內容對相關材料進行補正（或補充）：
1. ；
2. ；
……
請你（你們，你單位）自收到本通知書之日起*日內補正上述材料。根據《四川省水行政裁決程序規定》第八條第（一）項之規定，無正當理由逾期不補正或未按要求進行補正的，視為放棄行政裁決申請。補正申請材料所用時間不計入行政裁決審理期限。
特此通知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決告知書
**裁告〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向本機關申請行政裁決。經審查，該事項不屬于本機關職權范圍。根據《四川省水行政裁決程序規定》第八條第（三）項規定，請你（你們，你單位）到（告知明確的行政裁決機關）申請行政裁決。
特此告知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
不予受理行政裁決申請決定書
**裁決〔20**〕**號
申請人：姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。
委托人：姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。
被申請人：姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。
委托人：姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。
（申請人）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向本機關申請行政裁決。
經審查，本機關認為該申請事項依法不符合受理條件或不屬于本機關職權范圍。根據《四川省水行政裁決程序規定》第八條第（三）項規定，決定不予受理
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決受理通知書
**裁受〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向本機關申請行政裁決。經初步審查，該行政裁決申請符合相關法律法規規定，本機關決定予以受理。
根據《四川省水行政裁決程序規定》第五條第四款之規定，你（你們，你單位）可以委托人參加行政裁決。委托人參加行政裁決，應當提交載明委托事項、權限和期限的授權委托書。
特此通知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
責令受理通知書
**裁責受〔20**〕**號
（被責令受理的機關）：
（申請人）與（被申請人）就 存在爭議，于20**年**月**日向你機關提出行政裁決申請，你機關未予受理。本機關認為：該行政裁決申請符合《（裁決事項所依據法律法規名稱）》和《四川省水行政裁決程序規定》第四條第（*）項規定，依法應當予以受理。
根據《四川省水行政裁決程序規定》第九條，責令你機關自收到本通知之日起受理該行政裁決申請。
特此通知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
抄送：（被申請人）、（第三人）
（行政裁決機關名稱）
行政裁決答復通知書
**裁答〔20**〕**號
（被申請人）：
（申請人）對你（你們，你單位）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關已依法予以受理。根據《四川省水行政裁決程序規定》第十一條規定，現將行政裁決申請書副本發送你（你們，你單位）。請你（你們，你單位）自接到申請書副本之日起10日內，向本機關提出書面答復，并提交相關的證據、依據和其他有關材料。你方提供材料應附帶材料清單，分類編號并對名稱和內容做簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期。
特此通知。
附件：行政裁決申請書副本1份
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
第三人參加行政裁決通知書
**裁參〔20**〕**號
（第三人）：
本機關已依法予以受理（申請人）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請。經審查，本機關認為你（你們，你單位）與被申請行政裁決的事項有利害關系。現根據《四川省水行政裁決程序規定》第五條第三款之規定，你（你們，你單位）可以作為第三人參加行政裁決。現將行政裁決申請書副本發送給你（你們，你單位），請你（你們，你單位）自收到本通知書之日起10日內，向本機關提交對該裁決申請書的書面意見及有關證據材料。
根據《四川省水行政裁決程序規定》第五條第四款之規定，你（你們，你單位）可以委托人參加行政裁決。委托人參加行政裁決，應當提交載明委托事項、權限和期限的授權委托書及人身份證明。
附件：行政裁決申請書副本1份
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決答復書送達通知書
**裁復〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關已依法予以受理。（被申請人）就你（你們，你單位）的行政裁決申請已提出書面答復。根據《四川省水行政裁決程序規定》第十一條第二款的規定，現將（被申請人）的行政裁決答復書及相關材料送達給你（你們，你單位）。在行政裁決決定作出前，你（你們，你單位）可以就該行政裁決答復書提出相關意見。
特此通知。
附件：行政裁決答復書副本及相關證據材料1份
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決中止通知書
**裁中〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關已依法予以受理。行政裁決期間，因（《四川省水行政裁決程序規定》第十四條第一款第*項規定情形的事實認定），根據《四川省水行政裁決程序規定》第十四條規定，決定中止行政裁決。
特此通知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
抄送：（被申請人）、（第三人）
（行政裁決機關名稱）
恢復審理通知書
**裁恢〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關已依法予以受理。因（《四川省水行政裁決程序規定》第十四條第一款第*項規定情形的事實認定），本機關于20**年**月**日中止本案審理。現行政裁決中止的原因已消除，根據《四川省水行政裁決程序規定》第十四條第二、三款規定，從即日起恢復該行政裁決案件的審理。
特此通知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
抄送：（被申請人）、（第三人）
（行政裁決機關名稱）
行政裁決終止決定書
**裁終〔20**〕**號
申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。）
被申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。）
申請人與被申請人就 存在爭議，與20**年**月**日向我機關提出行政裁決申請。本機關已依法予以受理。
行政裁決期間，因（《四川省水行政裁決程序規定》第十五條第一款第*項規定情形的事實認定）。根據《四川省水行政裁決程序規定》第十五條的規定，決定終止行政裁決。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決聽證通知書
**裁聽〔20**〕**號
（當事人）：
（申請人）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關已依法予以受理。根據《四川省水行政裁決程序規定》第十二條的規定，本機關決定于（時間）在（地點）舉行該案的聽證會。本次聽證會由 擔任主持人，請你（你們，你單位）屆時憑本通知書參加，若無故缺席，視為放棄聽證的權利。
申請延期舉行的，應在20**年*月*日前向本機關提出，由本機關決定是否延期。
請參加人員：1、攜帶本人身份證明；2、提交相關證據材料；3、通知有關人員出席作證；4、如委托他人參加聽證的，應提交委托人的授權委托書，委托書應注明委托事項、權限和期限；5、如申請主持人回避的，應提出書面申請并說明理由。
聯系人：**
聯系電話：******
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決決定延期通知書
**裁延〔20**〕**號
（申請人）：
你（你們，你單位）與（被申請人）就 存在爭議提出的行政裁決申請，本機關已依法予以受理。因本案情況復雜，不能在規定期限內作出行政裁決決定。根據《四川省水行政裁決程序規定》第十八條規定，行政裁決決定延期至20**年**月**日前作出。
特此通知。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
抄送：（被申請人）、（第三人）
（行政裁決機關名稱）
行政裁決調解書
**裁調〔20**〕**號
申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。）
被申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。）
申請人與被申請人就 存在爭議，與20**年**月**日向我機關提出行政裁決申請，本機關依法予以受理。
申請人稱：（行政裁決爭議事實、理由，根據行政復議申請書歸納整理）。
被申請人答復稱：（行政裁決爭議的事實、理由和依據，或者不構成行政不作為的事實、理由和依據，根據行政裁決答復書歸納整理）。
（第三人稱：……。）
經審理查明：……。
根據《四川省水行政裁決程序規定》第十三條規定，本機關按照自愿、合法的原則進行調解，當事人達成如下協議：
（一）……
（二）……
…………
上述調解結果，符合有關法律法規的規定，本機關予以確認。
本調解書經雙方當事人簽字或者蓋章，行政機關蓋章后即具有法律效力。
申請人：（簽字或者蓋章） 被申請人：（簽字或者蓋章）
年 月 日 年 月 日
（第三人）：（簽字或者蓋章）
年 月 日
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
行政裁決決定書
**裁決〔20**〕**號
申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。）
被申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業、地址、聯系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務、聯系方式。）
委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業、地址、聯系電話或姓名、工作單位及職務。）
申請人與被申請人就 存在爭議，與20**年**月**日向我機關提出行政裁決申請。本機關依法受理并進行了審理。本案現已審理終結。
申請人稱：（行政裁決爭議事實、理由，根據行政復議申請書歸納整理）。
被申請人答復稱：（行政裁決爭議的事實、理由和依據，或者不構成行政不作為的事實、理由和依據，根據行政裁決答復書歸納整理）。
（第三人稱：……。）
經審理查明：……。
本機關認為：……。根據（相關法律、法規等）的規定，決定如下：
…………
申請人、被申請人如不服本決定，可在法定期限內以民事爭議的對方當事人為被告向人民法院提起民事訴訟或以本機關為被告向人民法院提起行政訴訟。
（行政裁決機關印章）
二**年**月**日
（行政裁決機關名稱）
送達回證
案 由
文書名稱
送達機關
送 達 人
送達地址
送達方式
收件人簽章
年 月 日
被送達人簽章
年 月 日
備 注
填寫說明
1.代替被送達人收件的，由代收人在收件人欄內簽名或者蓋章，并在備注欄中注明與送達人的關系。
2.郵寄送達的，被送達人或人收到有關文書后，請于3日內填寫此送達回證并寄回本機關。
聯 系 人：
聯系電話：
本局地址：
郵政編碼
（行政裁決機關名稱）
調查（詢問）筆錄
案由：
時間： 年 月 日
調查（詢問）地點：
調查（詢問）人：
被調查（詢問）人： ，性別 ，民族 ，
年 月 日出生，工作單位： ，
職務 ，聯系電話 ，
住所：
記錄人：
調查（詢問）人： （詢問內容）
被調查（詢問）人： （答復內容）
調查（詢問）人： （詢問內容）
被調查（詢問）人： （答復內容）
調查（詢問）人： （詢問內容）
被調查（詢問）人： （答復內容）
調查（詢問）人： （詢問內容）
被調查（詢問）人： （答復內容）
調查（詢問）人： （詢問內容）
被調查（詢問）人： （答復內容）
被調查（詢問）人簽章： （被調查（詢問）人手寫以下內容并簽章：我已閱讀上述調查（詢問）筆錄，與我所述一致。）
丈夫是個賭棍，且心里愛著別人、又是愛財如命的人.又愛打人我該如何離婚?
律師給出的解答是：離婚分為雙方協商自愿離婚和訴訟離婚兩種，要如何離婚由當事人自己解決。
如何協議離婚
協議離婚必須辦理離婚登記。離婚登記是夫妻雙方自愿離婚的必經程序。他是由婚姻登記機關依照行政程序辦理的，其步驟如下：
(1)申請
當事人協議離婚時必須雙方親自到一方戶口所在地的婚姻登記機關申請離婚登記，不得委托他人。否則，婚姻登記機關不予受理。我國辦理離婚登記的機關，在城市是街道辦事處或市轄區、不設區的市人民政府的民政部門，在農村是鄉、民族鄉、鎮的人民政府。當事人申請離婚，應當持有下列證件和證明：①戶口證明;②居民身份證;③所在單位、村民委員會或居民委員會出具的介紹信;④離婚協議書;⑤結婚證。此外，還應當交付辦理離婚證及存檔所需的單人免冠照片(根據不同地區的要求提供)，并按照婚姻登記機關的要求填寫《離婚申請書》。
(2)審查
婚姻登記管理機關的工作人員在接受當事人離婚申請時，應把婚姻法及《婚姻登記管理條例》的規定向當事人講清，而雙方當事人應如實回答婚姻登記管理人員的提問。工作人員應查明：①離婚申請人是否是合法夫妻;②離婚雙方申請人是否具有完全民事行為能力;③離婚是否確實出于雙方自愿;④對子女問題的處理是否妥當;⑤對財產問題的處理是否妥當，等等。如登記機關發現離婚的當事人有違反婚姻法的行為，應給予批評教育或不準予登記。違反刑法的，要交由司法機關依法追究刑事責任。為防止輕率離婚和假離婚，工作人員應對感情尚未完全破裂的當事人進行思想教育和調解和好工作。婚姻登記管理機關對當事人的離婚申請應當進行認真審查，自受理申請之日起一個月內，對符合離婚條件的，應當予以登記，發給離婚證，注銷結婚證。雖然這是法律為防止登記工作久拖不決而提出的時間要求，但客觀上也給申請離婚的當事人冷靜的進行考慮，在審查期內，如果雙方當事人對重歸于好取得共識，應準許當事人撤回離婚申請。
(3)登記
婚姻登記管理機關經過審查后，對符合婚姻法和《婚姻登記管理條例》的離婚申請，予以登記并發給《離婚證》，注銷《結婚證》。當事人從取得離婚證起，解除夫妻關系。對不符合婚姻法和《離婚登記管理條例》規定的，婚姻登記管理機關不予登記。婚姻登記管理機關對當事人的離婚登記申請不予登記的，應當以書面形式說明不予登記的理由。
男女登記離婚后，一方對已發生法律效力的離婚協議及子女和財產問題的處理翻悔時，應當向原婚姻登記機關申請解決。只有在原婚姻登記機關撤銷離婚登記的情況下，向人民法院提出訴訟的，人民法院才能受理，在原婚姻登記機關未撤銷離婚登記的情況下，向人民法院提出訴訟的，人民法院不應受理，但應告知當事人向原婚姻登記機關申請撤銷離婚登記。
如果申請離婚的當事人弄虛作假，騙取離婚登記的，婚姻登記管理機關應當撤銷離婚登記，并對當事人宣布其解除婚姻關系無效，收回離婚證并對當事人處200元以下的罰款。
如何訴訟離婚
訴訟離婚分為三個階段：、審理、判決。
一、
離婚案件的，是指婚姻關系的一方向人民法院提出依法解除與對方婚姻關系的請求。一方當事人就是原告，被訴的一方當事人就是被告，訴訟開始后，當事人依法享有訴訟權利，承擔訴訟義務。
依據我國民事訴訟法的規定，民事案件的必須符合四個條件。離婚案件也屬于民事案件，因此也必須符合民事訴訟法的條件并具有自己的特色：
① 原告必須是與本案有直接利害關系的個人;
② 有明確的被告;
③ 有具體的訴訟請求和事實、理由;
④屬于受訴人民法院管轄。根據我國《民事訴訟法》的規定，離婚訴訟適用一般地域管轄。即要求離婚的一方，必須向被告戶籍所在地人民法院，被告戶籍所在地與經常居住地不一致的，則向經常居住地人民法院。
只有具備以上四個條件的離婚案件，人民法院才能受理。
離婚案件時，者應向人民法院提交訴狀和副本。訴狀包括以下幾個方面的內容：
① 原告、被告的姓名、性別、年齡、籍貫、工作單位及現住址;
② 訴訟請求和所根據的事實和理由;
③ 證據和證據來源、證人姓名和住址。
人民法院決定受理案件，訴訟離婚程序也隨即開始。
二、審理
審理，是指人民法院接到后，開始訴訟程序，到做出判決前所作的一切調查工作的總和。依照我國民事訴訟法的規定，審理分為審理前的準備、調解、開庭審理三個階段：
1、審理前的準備。人民法院在收到離婚訴訟后，經審查，符合立案條件的，應當在7日內立案，并在立案后的5日內將訴訟狀副本送達給被告，被告在收到訴訟狀副本的15日內應提出答辯狀;審判人員審閱訴訟材料，進行調查研究，收集證據;人民法院應當更換不符合或應訴條件的當事人，通知符合條件的當事人參加訴訟;根據當事人訴訟請求依法進行訴訟保全或先行給付。
2、調解。人民法院受理離婚案后，首先應對當事人進行調解，使當事人消除分歧，互相諒解，從而達成離婚或和好的協議。達成和好協議的，人民法院將協議記錄存卷，一般不發給調解書;達成離婚協議的，人民法院應制作調解書，由審判人員、書記員署名，并加蓋人民法院印章。調解書具有與判決書同等的法律效力。
3、開庭審理。人民法院調解不成的，即進行開庭審理。在開庭三日前通知當事人和其他訴訟參加人開庭日期。開庭審理前，由書記員查明當事人和其他訴訟參加人是否到庭，宣布法庭紀律。審判員核對當事人，宣布案由，宣布審判人員是否回避;之后，開始法庭調查，詢問當事人和當事人陳述;告知當事人的權利和義務，詢問證人，宣讀未到庭的證人證言;詢問鑒定人，宣讀鑒定結論;出示書證、物證和視聽資料;宣讀勘驗筆錄。爾后，開始法庭辯論，原告及其訴訟人發言，被告及其訴訟人發言，雙方互相辯論。
關鍵詞：擔保物權;特別程序;司法實務
實現擔保物權特別程序為擔保物權的實現新設了一條便捷通道，建立了非訟程序與執行程序相銜接的新型實現模式。非訟程序既可以得到國家公共權力的保障，又能簡便、快捷地實現擔保物權，具有獨特價值。[1]雖然我國的物權法、民事訴訟法及今年施行的最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋對其進行了規定，但是，由于實現擔保物權案件的復雜性，這些粗略的法律規定尚顯不足。在司法實務中，通過申請實現擔保物權特別程序解決糾紛的案件數量與符合適用該條件的數量來說所占比例較小。擔保物權人有需求但沒有申請是基于對該程序的不了解或處于訴訟策略或是對該程序的實現有疑慮，而法院在適用該程序時也比較慎重，部分法院在該程序中一旦被申請人有異議就駁回，致使實現擔保物權案件特別程序存在很多亟待解決的實務問題，與其他民事法律制度在實務操作上存在很多沖突，有必要進行整理、分析，以尋找解決問題的對策。
一、實現擔保物權特別程序與實現債權的訴訟程序的競合及對策
法院受理債權人提起依特別程序實現擔保物權申請后，債權人又提起實現債權的訴訟，如果兩個程序同時進行，那么會有實現擔保物權的裁定書和在擔保范圍內對擔保物有優先受償權的判決書的兩個執行依據同時存在，如是同一法院受理，進入執行程序后尚易發現。但受理實現擔保物權案件的法院與擔保物權擔保的主債權實現之訴的法院經常并不是同一法院，在執行中易產生沖突。這里最主要的問題是造成訴訟成本的浪費，筆者認為根據一事不再理的原則，不應允許上述的兩個程序同時進行，一旦發現，應建議當事人撤回訴訟或申請，當事人不同意撤回的，應裁定駁回實現擔保物權申請。對于擔保物權人與擔保人在不同法院提起實現擔保物權的訴訟的，同樣根據一事不再理的原則，不應同時進行，應建議一方撤回申請，都不同意撤回的，應裁定駁回在后的實現擔保物權申請。
二、實現擔保物權特別程序的管轄沖突及對策
我國《民事訴訟法》第196條規定：“申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。”該法第25條規定，“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”該法第34條規定了因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。由于民事訴訟法中對于不動產糾紛案件的管轄是專屬管轄，所以以不動產為擔保物的擔保物權實現特別程序的管轄法院均為不動產所在地基層法院管轄。[2]但部分擔保物為動產的擔保合同中約定了解決糾紛的管轄法院是法律規定的擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院之外的其他法院。這種情況下產生了實現擔保物權程序中的管轄問題爭議。
第一種觀點認為實現擔保物權是特別程序，在該程序中明確規定了管轄法院，應該由法律規定的法院管轄。第二種觀點認為，專屬管轄只適用于法律明確規定的范圍，民訴法規定實現擔保物權特別程序管轄不屬于專屬管轄，故對擔保物為動產的實現擔保物權案件應首先適用約定管轄。筆者認同第二種觀點，因為專屬管轄具有法定性，法律規定的專屬管轄范圍之外約定管轄具有優先性。
三、實現擔保物權特別程序的審查方式問題及對策
在對實現擔保物權程序的案件審查上，進行形式審查符合該程序設置的價值追求，但易出現事實查不清;進行實質審查在法定的期限內難以完成且又會使該程序的設置目的難以實現。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第370條規定“人民法院審查實現擔保物權案件，可以詢問申請人、被申請人、利害關系人，必要時可以依職權調查相關事實。”第371條第一款規定“人民法院應當就主合同的效力、期限、履行情況，擔保物權是否有效設立、擔保財產的范圍、被擔保的債權范圍、被擔保的債權是否已屆清償期等擔保物權實現的條件，以及是否損害他人合法權益等內容進行審查。”上述規定體現了該程序中應進行實質審查，且該解釋第372條規定了以當事人對實現擔保物權有無實質爭議作為能否支持申請人的標準。故盡管實質審查與該程序立法追求的簡便、快捷價值有沖突，但筆者認為該程序中應當進行實質審查，只是該實質審查是部分審查，只需實質審查當事人是否存在實質爭議，不是在有實質爭議時再進一步實質審查案件事實。依據訴訟非訟二元論模式，擔保物權存在與否及擔保債權范圍和數額的爭議屬于實體爭議，應由當事人在非訟程序之外另行提起民事訴訟，依訴訟法理予以解決。[3]
四、實現擔保物權特別程序異議審查問題及對策
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第371條第二款規定“被申請人或者利害關系人提出異議的，人民法院應當一并審查。”對于被申請人提出的異議，由審判員獨任審查，還是應組織合議審查？對于利害關系人提出的異議，是直接由原審理人員審查，還是要再行組織聽證？由原審人員獨任組織聽證還是需要合議聽證？這些問題在實踐中都會遇到，但法律沒有明確規定，導致各地的做法不一致。筆者認為，對于在審查過程中提出的異議，如是被申請人提出，因是在實現擔保物權特別程序的框架內，應在實現擔保物權特別程序的審限內由原審理人員審查;如是利害關系人提出，為確保公正性，應在原審理人員之外另行組織合議聽證，但該聽證也應在實現擔保物權特別程序的審限內完成。
上述的是在適用實現擔保物權特別程序裁定之前被申請人或者利害關系人提出的異議，對于作出裁定后，當事人、利害關系人認為有錯誤的，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第374條的規定，也可向作出裁定的法院提出異議。對于該階段的提出的異議，應當適用什么程序審理，審限多長、審理組織如何組織等現行法律沒有明確規定。但作為當事人、利害關系人的重要權利救濟途徑，當向法院提出異議后，法院如何審查，是各地法院目前需解決的一個難題。筆者認為，該規定是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的特別程序部分內規定，應遵守特別程序的一般規定，按照特別程序審理，在法律沒有明確規定的情況下，可在原審理人員之外另行組織合議聽證審查，不需進行開庭審理，時限也不應超過三十日。
五、實現擔保物權特別程序中的第三人問題及對策
實現擔保物權特別程序的當事人是債權人和提供擔保物人，當債務人和提供擔保物人不是同一人時，提供擔保物人并不清楚債務人是否償還過債務，法院也不能確定債務人給債權人的還款情況，而直接依據申請人的陳述是不能清楚的確定所欠債務現狀的。一方面，由于主債務并非擔保物權法律關系的主體，與實現擔保物權案件的申請事項無關直接法律關系，因此，不應將主債務人列為被申請人。另一方面，因這一程序為非訟程序，法院采職權主義，可依職權向主債務人或其他案外人調查、詢問與案件有關的事實情況，因此，也不必徒增程序負擔追加其為第三人。[4]依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百七十條規定，法院是可以詢問債務人，必要時依職權調查相關事實。但在司法實務中，相當部分的債務人下落不明或故意躲避法院，在實現擔保物權的審限內很難找到詢問。該情況下，會產生是否需要追加第三人的問題，是追加第三人查清事實，還是以存在實質爭議為由裁定駁回，目前存在爭議。筆者同意后一觀點，因為特別程序審限短，追加第三人在操作上有困難，且如不能確定欠款數額表明申請人與被申請人是存在實質爭議的。
六、實現擔保物權特別程序的公告送達問題及對策
人民法院受理申請人提出的實現擔保物權特別程序案件后，依法應當向被申請人送達申請書副本、異議權利告知書等文書。但給被申請人如何送達相關文書沒有特別規定，在實務中出現無法找到被申請人的情況時，是否適用公告送達，如果適用公告送達，其審理時間在扣除公告期后并不會短。如不適用公告送達，對于有些事實不明確的案件，直接下定論會對被申請人的權利產生影響。一種觀點認為，實現擔保物權特別程序制度設計的初衷本就是為盡快實現擔保物權人的合法權益，體現便捷高效、節約訴訟成本的宗旨;且諸如申請認定財產無主、宣告失蹤、宣告死亡等特別程序案件雖規定了公告程序，但其公告更多的是偏向于公而告之，而不是指向特定的人，故實現擔保物權特別程序不適用公告方式進行送達。另一種觀點認為，實現擔保物權特別程序同樣能通過公告進行送達。[5]筆者認為，實現擔保物權特別程序案件應有條件適用公告送達，如找不到被申請人，對于事實不明確的案件，因無法確定事實，送達申請書副本、異議權利告知書等文書不應適用公告送達，應當裁定駁回申請。對于事實清楚且能確定找到擔保物的案件，應給被申請人公告送達相關文書，依法裁定支持了申請人的請求后，應給被申請人公告送達裁定書。
七、實現擔保物權順序的沖突問題及對策
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第366條規定：“同一財產上設立多個擔保物權，登記在先的擔保物權尚未實現的，不影響后順位的擔保物權人向人民法院申請實現擔保物權。”但當擔保財產貶值時，實現擔保物權與擔保物權順序問題會產生沖突。例如，a向b借款100萬元，e用其價值300萬的財產提供抵押，后c向d借款200萬元，e又用其價值300萬的財產提供抵押，并且都辦理了登記。一年后借款期限屆滿，該抵押物的價值已經貶值為250萬，b沒有申請實現抵押權，d申請實現抵押權。依照該條規定登記在后的d可以申請，但應如何實現，在200萬范圍內實現還是在150萬范圍內實現，或是按貶值比例實現？這些問題都在實踐中存在。按200萬實現或按比例實現都會損害在先抵押登記人b的權利。《中華人民共和國物權法》第199條規定了同一財產向兩個以上債權人抵押，抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償。在后順位抵押權人提起申請的情況下，法院需要額外審查抵押物現存價值是否足以實現全部抵押，并且應當為在先抵押保留充足份額。[8]而讓登記在后的抵押權先實現，即使應當給在先登記抵押的債權保留全部份額，但在先抵押債權往往不是固定不變的，那么后登記抵押權能在什么范圍內實現，是無法確定的。筆者認為，根據物權法的規定應當首先保護實現在先登記的抵押權，只有當其怠于行使權利時才應允許在后登記抵押權的先實現。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》頒布后，實現擔保物權特別程序新的立法解釋、司法解釋不會在短期內出臺。如何在實務中完善該程序的應用，是司法界應當及時總結和探索的問題，筆者對司法實務中發現的適用特別程序實現擔保物權問題、沖突進行了上述的分析和提出應對處理意見，旨在實務中對能更有效地適用該程序。但實現擔保物權特別程序的完善，還需審判機關應在審理實務中不斷總結各種現行法律沒有觸及的問題，并摸索現行法律框架內的解決方法;學者、法律工作者應當將目前的研究重點放在現行法律框架范圍內的運用，以期對目前的現狀有更多幫助;當事人簽訂擔保合同時，應注意將擔保合同的內容盡量細化、明確，減少實現擔保物權時產生爭議的風險。
八、實現擔保物權程序與民事執行程序的沖突問題及對策
最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第91條規定：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。”這一規定實際上確立了首封法院對被查封財產享有處置權的規則。其他法院若要對該財產執行實現擔保物權，必須與首封法院協商，在首封法院采取處置措施后實現。但如首封法院一直不解除查封，對該財產也就無法執行實現擔保物權。
筆者認為，上述問題在實務中大量存在，必須從立法或司法解釋中予以明確。對于實現擔保物權法院來說，首封法院查封的財產部分或全部份額的優先受償權是屬于擔保物權人的。對于首封法院來說，其雖可采取優先措施，但可能只能執行部分或執行不到財產。目前的現狀是享有實現擔保物權優先權的擔保物權受制于執行中的查封權，即執行措施限制擔保物權，與法律精神不符，應當保證擔保物權人實現擔保物權的優先權利，不應由首封法院決定實現擔保物權的進程。（作者單位：內蒙古鄂爾多斯市鄂托克旗人民法院）
基金項目：本文是高級人民法院2015年司法調研重點課題《關于擔保物權實現程序問題的研究》的階段性成果。
參考文獻：
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[3]程嘯：論抵押權的實現程序[J]，中外法學，2012年第6期。
[4]陳佳、林建岳：對實現擔保物權特別程序主體問題的思考[J]，法制與社會，2014年第6期（中）。
[5]李宏玉：擔保物權特別程序能否適用公告送達，江蘇法制報，2013年8月1日第C版。
[6]張曉磊：處理金融借款擔保糾紛不宜適用“先刑后民”[J]，人民法院報，2015年4月8日第7版。
一、中國企業遭遇337調查的現狀及原因概述
(一)現狀
根據商務部進出口公平貿易局的數據,自1986年12月29日美國發起第一起對中國大陸的“337調查”,至2009年5月共發起94起調查(見圖1)。中國大陸已經取代歐、日、韓、臺灣地區,成為“337調查”的首要對象。從2002年至2008年,中國已連續7年成為遭受“337調查”最多的國家。僅2007年,美國就對我國提起17起“337調查”,占同期立案總數的48.6%,涉案金額超過20億美元。被調查的中國出口產品涉及的行業主要有機電工業、化學工業、輕工業等,其中機電產品占絕大部分。從2003年至2008年底,涉及機電產品337調查共有43起,尤其是在2006年,2007年和2008年,機電類337調查的案件數分別為10件,12件和8件,占當年案件的77%、71%和73%。我國遭遇過美337調查的企業遍及浙江、廣東、江蘇、上海等全國14個省市。
從2001年至2008年底,所有涉華337調查的89起案件中,專利類侵權調查有64起,占85%,商標類侵權調查有7起,占9%,商業外觀侵權調查有2起,占3%,侵犯商業秘密侵權調查有1起,占1%。在上述已經做出裁定案件中,有10起勝訴,即被ITC裁定未侵權或駁回;有28起案件與控方達成和解;有3起原告撤回;有21起被ITC裁定侵權成立,發出了普遍排除令和禁止令或有限排除令,而其中有8起是因為被告缺席造成的。
(二)涉華337調查增加的經濟原因分析
1.知識產權對美國經濟發展有巨大貢獻。美國是當今科學技術發展水平最高的國家,也是最依賴于知識產權保護以促進和保障其經濟發展的國家。在20世紀50年代,美國的對外出口僅有10%依賴于知識產權的保護,到了20世紀90年代末,則有近50%的對外出口依賴于某種形式的知識產權保護。根據2006年美國總統經濟報告,知識財產占美國企業全部價值的1/3以上,知識產業占美國出口額的一半以上,占經濟增長的40%,就業人口有1800萬人。以版權產業為例,2004年版權產業的增加值為13007.7億美元,占GDP的11.09%,就業人口1120.66萬人;2005年增加值為13881.3億美元,占GDP的11.12%,就業人口1132.57萬人。鑒于知識產權保護對美國經濟的重要作用,美國政府建立了完善的知識產權跨國保護體系。通過美國貿易法的“特別301條款”,要求外國政府對其知識產權予以有效保護,防止侵權;通過“337條款”,直接對侵犯其知識產權的外國私人廠商及其產品予以制裁;通過多邊國際條約特別是TRIPs協議,對知識產權保護不力的國家向WTO爭端解決機構提訟并得到裁決結果的執行;通過區域和雙邊貿易協定,通過利益交換,以比較靈活的方式使自己國內的知識產權保護標準在外國得以運用。
2.美國對中國的高科技產品貿易逆差的增長。自02年以來,美國對中國的高科技產品貿易逆差持續擴大,從02年的118.08億美元迅速增加到08年的478.16億美元,并在07年創下676.57億美元的紀錄(見表1)。為扭轉這一局面,337調查逐漸變成一種不合理的知識產權保護的壁壘。但實際上美國對中國高科技產品出口管制是逆差額持續擴大的主要原因。美國向中國出口高科技產品,必須個案審批,美國政府核發的出口執照僅限本次有效。尤其是諸如激光、高效能計算機、先進通訊器材、慣性導航系統等,因可轉為軍事用途,美國格外審慎。
雖然美國對中國的高科技產品貿易存在逆差,但實際上在高科技產品競爭上我國企業還是處于明顯劣勢。目前我國有能力出口高科技產品的企業90%是外商獨資或合資企業,高科技出口95%以上是加工貿易,中國的私企及集體企業幾乎沒有高科技出口,國企則因大量進口而存在貿易逆差。中國高科技順差主要集中在信息及通訊領域,約390億美元,光電領域為120億美元。而美國在航空航天等多個領域占有絕對優勢。另外由于中國出口高科技產品的技術含量低導致出口價格也很低。以顯微鏡和顯示器的出口為例,美國出口中國的顯微鏡一種單價為3400美元,一種單價為11700美元,而中國出口的最高價格為257美元,最低為61美元。而同為彩色顯示器,美國出口的均價為467美元一臺,而中國外商獨資出口的均價為241美元,私企均價則為77美元。最接近國際價格的還是外商獨資企業以及出口加工貿易。上述情況表明從企業屬性和產品的單位價值含量來看,中國的高科技產品都還遠落后于美國。美國沒有必要濫用337調查,將其作為一種知識產權壁壘來限制中國技術密集型和高附加值產品的出口。
二、一則應對“337調查”的典型案例分析
2003年4月28日,美國勁量控股有限公司以及電池有限公司(以下統稱美國勁量公司)向美國國際貿易委員會提出申訴,聲稱中國大陸和香港的9家企業(南孚、雙鹿、虎頭、長虹、高力、豹王、正龍、金力、三特)侵犯了該公司的“無汞堿錳電池專利”(以下簡稱“709專利” ),要求就此展開侵犯知識產權的“337調查”,并申請執行“普遍排除令”,禁止中國生產的無汞堿錳電池及相關下游產品進入美國市場。勁量公司同時提出了賠償專利費用100萬美元、中國出口美國的每節電池支付專利費3美分的和解條件。然而中國出口美國電池的利潤僅僅1美分,這相當于將中國電池產品排除出美國市場。該案如果敗訴,在申請人專利失效(即2011年底)前,中國不能再向美國出口任何無汞堿性電池,對已輸入美國和庫存的產品將依據ITC 的禁止令銷毀。同年5月28日美國國際貿易委員會正式立案,案件編號為337-TA-493;同一天中國電池工業協會組織國內涉案企業積極應訴。2004年6月2日,美國國際貿易委員會作出中國企業侵權行為成立的初裁。中國企業向美國國際貿易委員會提出復議。2004年10月1日,美國國際貿易委員會經過復審,認可中國公司關于美國勁量公司“709專利”不符合美國專利法關于專利必須具有“確定性”的要求,裁定美國勁量公司專利無效,中國企業產品不構成侵權。2004年10月7日,美國勁量公司向美國聯邦巡回上訴法院提出上訴。2006年1月25日,美國聯邦巡回上訴法院作出判決,將該案發回美國國際貿易委員會重審。2007年2月23日,美國國際貿易委員會再次以缺乏“確定性”為由作出美國勁量公司專利無效的裁決。美國勁量公司遂第二次向美國聯邦上訴巡回法院上訴。2008年4月21日,美國聯邦上訴巡回法院經過再審,維持了美國國際貿易委員會的裁定,判決勁量公司“專利”無效。這場持續5年之久的“電池調查案”,終以中方勝訴而結束。
本案作為美國國際貿易委員會近30年來第二起在終裁中全盤行政法官初裁的案例,是中國產業應訴337調查的經典之作。這起調查勝訴可歸因于兩條,一是中國公司聘請的律師利用對美國相關判例的研究,找到了有利于中國公司的法律依據,首先通過對“709專利”的核心“含鋅陽極”定義表達含糊問題進行舉證,證明“709專利”在這一部分的無效性。然后,提出“709專利”說明書僅描述試驗電池的制作,并沒有提及其請求保護的專利“商業無汞堿錳電池”內容,專利說明書與專利申請書嚴重不符,存在著極大的不明確性,從而否定了美國公司的專利效力,獲得本案的勝利。這充分說明應對337調查,必須聘請既懂得337調查程序,又熟悉中美知識產權差異的專業律師來參與案件應訴工作,才能幫助被告企業確定有效的應訴策略。二是維護團隊聯合應訴。面對初裁的明顯不公和ITC初裁的巨大難度,中國電池工業協會冒著終審敗訴的風險,維護應訴企業聯合團隊集體應訴,從而增加了規模效應,取得了勝利。
但從該案例中我們也可看到一些深層次的問題,第一國內企業缺乏侵權意識,從而成為337調查的被告,雖然勝訴,但花費的訴訟費用超過人民幣1000萬元。第二,中國電池企業雖然贏得訴訟的勝利,但未必會贏得市場。在歷時5年的應訴中,中國電池企業耗費了大量的人力物力,從而在自主知識產權的創新方面缺乏投入。而勁量公司卻爭取到5年的時間進行產品升級換代。2008年4月,勁量公司的新產品鋰電池正式在中國上市,順利實現了產品新老交替。如此來看,要想占領市場國內企業必須要擁有了自主知識產權。
三、應對“337調查”的策略分析
美國337調查實質上已經演變成美國在流通環節強力保護知識產權的法律機制,客觀上對進口產品構成了貿易壁壘。我國企業應在深入總結以往案例成功經驗和不足之處的基礎上,制定詳細的應對策略,防備“337調查”的襲擊。
(一)事先預防策略
1.我國企業在向美國出口產品前,尤其是以貼牌、代工方式出口的外貿企業,要進行有關的知識產權調查,避免成為337調查的被告。如果發現存在侵權可能,應及時對產品進行修改,或者通過更換非專利方法來避開侵權。具體措施有:(1)在生產對美出口產品時,先初步調查美國同類產品中是否使用相同或類似技術、外觀設計及商標;(2)在接受進口商委托生產對美出口產品的訂單時,在委托加工合同中加入關于知識產權侵權糾紛的免責條款;(3)生產或出口前委托有關中介組織進行檢索,減少侵權的可能性;(4)委托律師出具出口產品不構成知識產權侵權的法律意見書。
2.國內企業應強化自主知識產權保護意識。美國勁量公司雖然最終敗訴,但美國企業重視知識產權保護的意識,卻值得國內企業學習。與勁量公司比較起來,國內企業的知識產權意識明顯落后,對知識產權的運用能力也明顯欠缺。在上述電池案中,國內企業在被訴以后,才開始研究申請專利。目前面對外國專利的壟斷之勢,國內企業應學會用專利權保護自己的新技術和新產品。首先,在研發階段,運用專利文獻提高研發的起點。全世界最新的發明創造信息90%以上可在專利文獻中找到,通過研究專利文獻,不僅能節約40%的科研經費和60%的開發時間,同時還能避免低水平的重復研究開發和資源浪費。其次,建立自主知識產權,實施“產品未動,專利先行”的策略。僅2004年在美國申請的專利,日本為4萬5千件,而中國大陸企業只有887件。在擁有自主知識產權的基礎上,國內企業應向日本學習,積極在美國申請知識產權保護,這樣就可以大大降低遭遇337 調查的可能性。
(二)積極應訴策略
企業遭到337調查指控后不應訴,ITC可以針對該缺席被告的排除令或停止令(也可以兩者都)。因此面對337調查,企業一定要積極應訴,同時選擇合理的應訴策略。
1.集體應訴。總結電池案中勝訴企業的經驗,結合該程序的特點,不難發現,由行業協會牽頭,多家企業聯手進行應訴是贏得勝利的有效方式。這不僅可以整合資源、共享信息、分擔應訴工作,降低每個企業的應訴成本,分散風險,以免被對手各個擊破,同時通過聯合應訴企業間的協作,可以形成合力產生規模效應,共同與原告抗衡,增大勝訴的可能性。
2.應訴時注重專業性和技術性。337調查多涉及專利侵權問題,應訴工作的專業性和技術性因素很強。被告企業如果決定應訴,首先應迅速在企業內部選擇了解涉案產品技術、銷售情況并具有一定決策能力的人員組成內部管理團隊,同時聘請律師,結合企業自身情況,確定應訴策略,開展應訴工作。勝訴把握較大的辯護理由有:(1)專利無效;(2)專利不可實施,如不滿足專利的技術準則;(3)原告未證明但必須證明其在美國存在國內產業;(4)保護原告要求的賠償不合理或者過于廣泛;(5)規避設計。規避設計(design around)是指被控侵權的企業研究設計一種不同于涉案產品的新產品,來規避原告的專利權。337調查中,規避設計產品一旦獲得行政法官或者ITC的認可,將不受ITC最終做出的排除令等救濟措施的影響,企業仍能繼續對美出口此類產品。此外,在部分案件中,原告可能利用廣泛的渠道公開被告正在面臨337調查這一情況,從而影響涉案產品的現有或潛在的使用者或購買方,停止使用或購買被告的產品。因此,決定應訴后,被告還應迅速向外界或有關購買方發表聲明,表明自己的立場和相應行動。
3.合理降低律師費用的支出。337調查案件的律師費用一般包括:律師服務費、業務開銷費(差旅、電話、傳真、復印等)、專家證人費、法律服務費(翻譯、電子版文件證據制作、圖表制作等)、會議費或接待費等。一般來說,337調查案件的律師費用總體較高。企業可以從以下幾個方面控制律師費用的總體支出: 1)合理搭配律師團隊的構成,如一名專利律師、一名337調查案件律師及數名初級律師。2)選擇中國律師事務所參與應訴團隊,或選擇在中國設有辦事處的外國律師事務所,減少與外方的溝通和翻譯成本。3)定期與律師團隊溝通,討論預算及策略,控制總體費用支出。
4.和解也是一種策略。在美國,民事案件和解比率是98%以上,需要法官最后下判決書的在2%以下。據統計,全球有關337調查案件,50%左右的案件達成和解。達成和解對原被告可實現雙贏。常見的和解條件有:被告停止進口或銷售侵權產品;原告放棄對被告的指控;允許被告在一定時間內處理庫存的侵權產品;原告授權被告使用專利或進口涉案產品等。
(三)事后規避策略
337調查的排除令由美國海關執行。ITC排除令的發出,并不意味著游戲結束。國內企業可以采取事后規避策略來降低排除令的損害。具體方法有兩種,第一是排除令發出后,首先盡快、主動與客戶溝通。把有關排除令的范圍、生效時間等情況主動告訴客戶,說明排除令只適用于未來。然后,與美國海關知識產權辦公室取得聯系。這樣做,可以確保海關在執行排除令時,執法范圍不會超過必要的程度;如果需要用到證明,應提供條款和物流的詳細資料。如果產品已被海關扣押,應立即聯系港口官員,掌握有關扣押依據信息。第二是重新設計產品,因為美國法律支持專利回避設計工作。如果在ITC作出初步判決之后完成重新設計,可以有兩種選擇,申請海關審查或申請ITC出具咨詢意見,這兩者都可以降低企業損失,但區別是:海關審查時間短、費用低,不對ITC具有約束力;ITC咨詢意見時間長、費用高,但是具有約束力的判決。
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一、當事人舉證
第一條、原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。
第二條、當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。
沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
第三條、人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。
當事人因客觀原因不能自行收集的證據，可申請人民法院調查收集。
第四條、下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：
（一）因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；
（二）高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；
（三）因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；
（四）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；
（五）飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；
（六）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；
（七）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；
（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。
第五條、在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。
對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任。
第六條、在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。
第七條、在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
第八條、訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。
對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。
當事人委托人參加訴訟的，人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。
當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。
第九條、下列事實，當事人無需舉證證明：
（一）眾所周知的事實；
（二）自然規律及定理；
（三）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；
（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；
（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；
（六）已為有效公證文書所證明的事實。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。
第十條、當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或者原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品。
第十一條、當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。
當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。
第十二條、當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。
第十三條、對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關證據。
第十四條、當事人應當對其提交的證據材料逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人人數提出副本。
人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數和頁數以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。
二、人民法院調查收集證據
第十五條、《民事訴訟法》第六十四條規定的“人民法院認為審理案件需要的證據”，是指以下情形：
（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；
（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。
第十六條、除本規定第十五條規定的情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行。
第十七條、符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據：
（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；
（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；
（三）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
第十八條、當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據，應當提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。
第十九條、當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。
人民法院對當事人及其訴訟人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟人送達通知書。當事人及其訴訟人可以在收到通知書的次日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。
第二十條、調查人員調查收集的書證，可以是原件，也可以是經核對無誤的副本或者復制件。是副本或者復制件的，應當在調查筆錄中說明來源和取證情況。
第二十一條、調查人員調查收集的物證應當是原物。被調查人提供原物確有困難的，可以提供復制品或者照片。提供復制品或者照片的，應當在調查筆錄中說明取證情況。
第二十二條、調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經過。
第二十三條、當事人依據《民事訴訟法》第七十四條的規定向人民法院申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。
當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。
法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理。
第二十四條、人民法院進行證據保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。
人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。
第二十五條、當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合本規定第二十七條規定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。
對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
第二十六條、當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。
第二十七條、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：
（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；
（二）鑒定程序嚴重違法的；
（三）鑒定結論明顯依據不足的；
（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。
第二十八條、一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。
第二十九條、審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：
（一）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容；
（二）委托鑒定的材料；
（三）鑒定的依據及使用的科學技術手段；
（四）對鑒定過程的說明；
（五）明確的鑒定結論；
（六）對鑒定人鑒定資格的說明；
（七）鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。
第三十條、人民法院勘驗物證或者現場，應當制作筆錄，記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過、結果，由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。對于繪制的現場圖應當注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內容。
第三十一條、摘錄有關單位制作的與案件事實相關的文件、材料，應當注明出處，并加蓋制作單位或者保管單位的印章，摘錄人和其他調查人員應當在摘錄件上簽名或者蓋章。
摘錄文件、材料應當保持內容相應的完整性，不得斷章取義。
三、舉證時限與證據交換
第三十二條、被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。
第三十三條、人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。
舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。
由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。
第三十四條、當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。
對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。
當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。
第三十五條、訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。
當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。
第三十六條、當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。
第三十七條、經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。
人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。
第三十八條、交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。
人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延。
第三十九條、證據交換應當在審判人員的主持下進行。
在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。
第四十條、當事人收到對方交換的證據后提出反駁并提出新證據的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。
證據交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據交換的除外。
第四十一條、《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規定的“新的證據”，是指以下情形：
（一）一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發現的證據；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據。
（二）二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。
第四十二條、當事在一審程序中提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。
當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。
第四十三條、當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據的，人民法院不予采納。
當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據。
第四十四條、《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項規定的“新的證據”，是指原審庭審結束后新發現的證據。
當事人在再審程序中提供新的證據的，應當在申請再審時提出。
第四十五條、一方當事人提出新的證據的，人民法院應當通知對方當事人在合理期限內提出意見或者舉證。
第四十六條、由于當事人的原因未能在指定期限內舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據被人民法院發回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯誤裁判案件。一方當事人請求提出新的證據的另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失，人民法院應予支持。
四、質證
第四十七條、證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。
當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。
第四十八條、涉及國家秘密、商業秘密和個人穩私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證。
第四十九條、對書證、物證、視聽資料進行質證時，當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：
（一）出示原件或者原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的；
（二）原件或者原物已不存在，但有證據證明復制件、復制品與原件或原物一致的。
第五十條、質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。
第五十一條、質證按下列順序進行：
（一）原告出示證據，被告、第三人與原告進行質證；
（二）被告出示證據，原告、第三人與被告進行質證；
關鍵詞：行政訴訟；宣泄職能；民告官；社會穩定
法庭一直是一個集結矛盾的地方，每天在人民法院的審判庭上上演的案件，不論是刑事的、民事的還是行政的，無不是充斥著矛盾和對抗；但法庭也一直是一個人們最愿意提交糾紛的地方，因為對于一個普通公民而言，法庭無疑是宣泄怨氣最好的地方。在這里，刑事案件中的被害人或者他的家屬訴說著對被告人的怨恨，而再也不怕他的肆意報復；民事訴訟的原告在這里痛斥著對被告違約行為的憤懣，而再也不怕他的耍賴；行政訴訟的原告更是在行政審判庭上第一次實現了和行政機關的平起平坐，過足了一把民告官的癮。相比較刑事訴訟和民事訴訟，行政訴訟中的宣泄功能體現的更為明顯。因為我國有史以來的仇官仇富心理和行政機關的不盡如人意，使得官民矛盾越發嚴重，再加上我國原告勝訴率極低的行政訴訟現狀，因此普通民眾選擇行政訴訟，很多情況下只是為了在法院這個神圣莊嚴的殿堂里來找法官“評評理”，更重要的是來“吐吐槽”。
在筆者所接觸到的案件中，最明顯地體現出行政訴訟的宣泄功能的案件就是李迅記者告工商局一案。2005年2月8日9時許，記者李迅向北京市工商行政管理局“12315”熱線實名舉報京華時報社和金日咖啡集團在豐臺區豐臺橋南歐尚市場前舉行的“買咖啡贈轎車”有獎銷售活動違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》。在舉報發出的近五個小時后，北京市工商行政管理局豐臺分局于下午兩時許，根據李迅的舉報到現場進行了檢查，發現北京歐尚超市有限公司豐臺店門前正在舉辦“看京華時報、買金日洋參、做金日常客、中汽車大獎”活動，工商局認為該活動涉嫌不正當競爭，當即責令停止該活動。但是，北京市工商行政管理局豐臺分局卻遲遲不予立案，也不兌現獎勵舉報者的承諾。李迅認為自己的舉報符合《北京市工商行政管理局舉報經濟違法案件人員獎勵辦法（試行）》的規定，但被告至今未給自己任何答復，也未兌現舉報獎金，已構成行政不作為，故依據《中華人民共和國行政訴訟法》第2條的規定，將北京市工商行政管理局豐臺分局告上法庭。①
筆者在一次行政法的課堂教學中觀看了李迅案的法庭錄影，更加清晰地感受到行政訴訟的宣泄職能在此案中的體現。整個法庭錄影持續了三個小時，而原告的陳述和質問占去了絕大部分的時間。在法庭上，原告李迅通過多種方法宣泄憤懣，諷刺被告，而法庭也充分地給予了原告極大地寬容甚至“縱容”，來盡情地展現行政訴訟的宣泄功能。在本案中，可以看出，李迅的目的就是通過這場有著80名來自西部的高級公務員的旁聽和全程錄音錄像來實現自己的宣泄目的，主要表現如下：
（1）原告以明知一定會被駁回的訴訟請求告訴
李迅在提交狀時所書寫的訴訟請求是三項，其一是請求判令被告向原告反饋查處結果；其二是請求判令被告按有關規定向原告支付舉報獎金；其三是請求法院判令被告承擔本案的訴訟費用。
根據案件事實的進展，我們得知，在開庭的前兩天，被告已經做出了對原告進行獎勵的決定，而且已經將處理相關違法者的結果反饋給原告，也就說李迅在狀中訴訟請求所依據的案件事實已經發生了重大變化，原告卻仍舊按照以前的案件事實宣讀狀。在這里，很多關注此案的評論者認為，李迅不及時變更訴訟請求的舉措，一來不夠明智，二來也可能認為書一旦遞交、訴訟請求一旦確定就不能變更。但是，筆者倒是認為，李迅是故意為之。在庭審中我們注意到李迅是有律師的，行政訴訟的律師一定知道如果案件事實發生重大變化時是可以變更訴訟請求的，向法院遞交變更訴訟請求申請書即可，但是他們偏偏不變更，筆者認為這是故意為之。原告在狀中所要求的訴訟請求被告現在已經全部履行，那么如果要變更的話，原告將訴訟請求變更為什么？現在他還能依靠什么樣的訴訟請求來達到讓法庭受理并開庭審理的目的？變更為被告出現場的時間過于遲延，要求法庭確認此行為違法？顯然于法無據，法律并沒有規定行政機關接到舉報出現場的具體時間，那么這個訴訟請求顯然法院根本就不會受理。很顯然，工商局就是為了讓原告撤回，才匆匆忙忙在開庭的前兩天趕緊向原告作出獎勵的決定，李迅也許就是識破了北京市工商行政管理局豐臺分局的伎倆，堅決不理會豐臺分局的獎勵決定，堅持，其目的已經非常明顯，李迅就是想以承擔訴訟費的結果來達到自己當庭宣泄自己對國家行政機關辦事效率低下、為人民服務意識淡薄的不滿的目的。他的目的就是讓法院公開開庭審理此案，讓行政機關在80名旁聽觀眾和眾多媒體的報道中丟盡顏面。
（2）在庭審過程中高舉《中華人民共和國憲法》文本、事先打印好的“民主”、“監督”字樣
李迅在庭審中言辭激烈，在談到每個公民都有監督權時，將手中的憲法文本高高舉起，一再主張：“根據《中華人民共和國憲法》第27條之規定，憲法賦予了我們這樣的權利，我們就應該行使。”還說，海淀分局（豐臺分局辯稱，其沒有立案的原因的是海淀分局已經立案）在一月立案到五月還沒有查處，就說明其中有暗箱操作，這時他將手中的“民主”兩個大字舉在胸前，說如果我們每個公民都行使自己的民利，那么這樣的事情就不會發生。李迅在庭審中還大量引用、等的名言，對憲法賦予每一個公民的監督權高談闊論。
在這里，也體現出了行政法庭的寬容，甚至是對李迅的“縱容”，因為李迅的這些言論和舉動已經偏離了本案的訴訟請求，從監督權的視角來論述被告應該給予原告獎勵和反饋查處結果的訴訟請求，顯然是舍近求遠，法官作為本場訴訟的主持方完全可以制止李迅的無關論述，但是，主持本案的法官沒有，她一直非常耐心地聽著并記錄著，努力地完成行政訴訟的重要使命：為給普通老百姓提供一個可以盡情宣泄的機會。
（3）一再歌頌任長霞，對被告出語不遜，極盡諷刺被告之能事
李迅在庭審中，出言不遜，對被告極盡諷刺挖苦之能事。他一再言辭激烈地質問被告，從其接到舉報到出現場整整五個小時，他們到底在干嘛，為什么遲遲不出現場，是不是吃請去了，是不是臨近春節局領導領著大家聚餐去了，沒時間搭理老百姓的舉報。
在說到他害怕工商局不出現場，所以自己一再地打電話催問的事情時，一再地歌頌任長霞，諷刺工商局。他說如果任長霞做了北京市工商行政管理局豐臺分局的局長，那么這樣的事情就不會發生。任長霞局長一定會在接到舉報的第一時間出現場，并以最快的時間查處違法行為，將案件處理結果通知舉報人，并對舉報人進行獎勵。
很顯然，整場庭審，李迅辯論的核心并非是自己的訴訟請求，而是被告怠慢執法的行為本身；他在乎的不是被告給予自己的獎勵，而是被告視違法行為為平常家事，不聞不問的消極態度；他抨擊的也并非是北京市工商行政管理局豐臺分局這一家行政單位，而是它所代表的一大批懶散的行政執行者。
行政訴訟的雙方本就是地位不平等的民與官，而官民矛盾一直是影響社會穩定的首要矛盾。“影響一個國家穩定的最危險的因素是民怨得不到及時釋放，民瘼得不到及時關心，民情得不到及時了解，民損得不到及時救濟，民害得不到及時排除，而人民法院的行政審判工作正是排除這些危險因素最為有效的措施。”“任何社會的長足發展都需要以相對穩定為基礎。法律的一個基本功能就是使紛紜復雜的社會關系得以協調和規范化，從而使社會得以穩定發展。”②而行政訴訟在維護社會穩定方面的付出有時只需為原告提供一個宣泄不滿的平臺和機會就已足夠。官民定而天下定，官民亂則天下亂，面對行政機關的不作為和視為人民服務為兒戲，有時普通老百姓需要的只是一個莊嚴的平臺，一個可以放肆訴說不滿的機會。所以，筆者非常贊嘆李迅案件的主審法官，因為她的寬容甚至“縱容”，使得民告官的怨氣在這里得到了最酣暢淋漓的宣泄。消散了怨氣，矛盾便解決了八九分，官民和諧，社會便會和諧美好。所以，積極發揮行政訴訟的宣泄職能便是在為構建和諧社會的邁步前進中添油助力。
北京市高級人民法院王振清法官在《試論行政訴訟在構建和諧社會中的職能作用》一文中，將行政訴訟的職能作用概括為五點，分別為保障民生功能、規制公權功能、化解糾紛功能、促進溝通功能、維護公正功能。其中王振清法官在論述行政訴訟的促進溝通功能時說：“行政訴訟可以為公民、法人以及其他組織提供發表見解和表達情緒的機會和場所。在公民、法人以及其他組織認為存在侵權或違法的可能時，即可發動程序請求司法機關對該行為進行審查并加以糾正。在這一過程中，當事人有權就糾紛的事實及其處理提出主張，陳明理由，并與對方展開辯論。不管最后的結果如何，這一機制都可以為公民、組織提供說理和情緒表達的機會。”③筆者認為，王振清法官在這里論述的行政訴訟的促進溝通功能即是筆者所謂的宣泄釋放功能。據統計，北京地區法院系統中的行政訴訟案件，行政機關的敗訴率不到10%，有些基層法院，相對較高，但也不到20%。也就是說，像北京這樣的法治相對開明的城市，民告官的勝訴率也不過就是10%～20%。這個數字相信每一個提起行政訴訟的原告都會有所耳聞，但是他們深知民告官的不易，深知極低的勝訴率，他們仍舊愿意提起行政訴訟，其目的已經很純粹了，他們就是為了尋找一個場所，來發泄自己的怨恨和不滿。行政法庭無疑是老百姓發泄不滿的最好的場所，在這里，法官主持著整個庭審，法警維持著法庭的紀律，老百姓基本上是第一次和行政機關平起平坐，享受同等的權利，履行同等的義務，而且被給予充足的時間和尊重放心大膽地歷數行政機關的種種違法行為。
假設北京地區所有法院都是秉公執法的，那么，也就是說一百起案件中九十多起，行政機關都是確實沒有違法行為的，或者只是簡單的程序瑕疵，達不到敗訴的條件，那么在這樣的情況下法院肯受理老百姓的告訴，肯為老百姓提供一個宣泄的平臺，這本身就是行政訴訟的偉大之處。法院肯為老百姓提供這樣一個平臺，讓老百姓發泄自己對行政機關的種種不滿，讓行政機關在公開的開庭審理中丟盡顏面，這本身對于老百姓來說就是一種滿足。也許最終的結果是法院駁回了自己的訴訟請求，但是一場酣暢淋漓的庭審宣泄，卻又讓行政機關不敢作出任何惱怒舉動，對老百姓來說，或許這場的目的已經達到。老百姓輸在了表面上的判決中，卻贏在了內心的巨大快樂和滿足中，他們以實際行動讓行政機關見識到了普通民眾法制意識的增強和敢于叫板行政機關的決心。
民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟構成了我國人民法院訴訟體系的基本結構。相較于其它兩項訴訟分支，行政訴訟因其民告官的特殊形式，因其原被告不平等的社會角色劃分而分外突出地顯示了一項重要的功能：宣泄職能。在李迅記者狀告工商局一案中，因為李迅的記者身份、因為本案的公開開庭審理、因為本案的全程錄音錄像、因為法庭的寬容甚至“縱容”，行政訴訟的宣泄職能在本案中體現的尤為明顯。行政訴訟的宣泄職能對于普通民眾叫板行政機關來說，是有重要的意義的。相比較根本就裁定不予受理，宣泄一番后的敗訴更加讓老百姓滿意，起碼他們的訴權是不受歧視的，他們在一番宣泄后獲得了極大地內心滿足。李迅在法庭中對著審判長說了兩遍同樣的話，他說我非常感謝豐臺法院給了我這次機會，讓我在這里行使憲法賦予我的監督權。筆者相信，他這句話一定不是在討好審判長，一定不是為了贏得官司而做的虛偽的奉承，而是實實在在的感謝，是對行政法庭為普通老百姓提供這么一個宣泄不滿的機會的由衷的感謝。
參考文獻：
[1] 韓開學：“發揮行政訴訟職能作用，為社會穩定服務”，載《人民司法》1996年第3期.
[2]“行政審判與社會穩定”，載《人民司法》1996年第3期.
[3]戴慧霞，張書：“行政審判社會效果初探”，載《蘭州工業高等專科學校學報》2000年第4期.
注 釋：
①見中國法院網網上直播：http：///chat/chat/2013/05/id/8068.shtml，最后下載時間2013年6月16日星期日17：41分.
票據是由出票人簽發的，約定由自己或指定他人在一定時間，一定地點，按票面要求無條件支付一定金額的有價證卷。一般認為票據喪失是指持票人非出于自己的本意而喪失對票據的占有，分為絕對的喪失和相對的喪失兩種。票據喪失以票據的有效性為前提，至少應當是票據法意義上的有效的票據。喪失票據后補救措施所要解決的首先是要保護失票人的權利不受侵害，還有一個就是要尋求一種新的手段來實現其權利。票據喪失后，票據權利人最可能想到的就是通知債務人對該票據立即停止止付，也就是我們所說的掛失止付，這屬于非訴訟途徑的解決。但這種補救只能是一種緊急的和臨時的措施，并不能達到補救兌現其票據權利的功能。因此，票據喪失人就必須尋找另外一個途徑來最終恢復對權利的行使，而轉向了訴訟補救的途徑中去。在普通的補救途徑中，又存在一個票據行蹤的問題，從而需要一種能夠昭示失票人是否擁有票據權利的一種特殊的訴訟程序，也就是公示催告程序。公示催告程序的結果有兩種，但通常都會引起下一個訴訟程序的進行 ，從而實現對于票據權利人的補救。在司法實踐中，如何用各種補救措施彌補和保護票據權利喪失人的權利成為一個既重要又棘手的問題。本文針對失票補救做了法理和制度上的考察和，希望能夠為和實踐提供一點。
關鍵詞：票據喪失 掛失止付 公示催告 普通訴訟
根據《人民共和國票據法》的規定，簡稱《票據法》，票據是由出票人簽發的，約定由自己或指定他人在一定時間，一定地點，按票面要求無條件支付一定金額的有價證卷，票據有廣義和狹義之分，受《票據法》所保護的僅指狹義的匯票、本票和支票。
一、票據喪失的概念及其性質
票據喪失既是一個用語，在法律上有特定的含義并為我國票據法所提及 ，一般認為票據喪失是指持票人非出于自己的本意而喪失對票據的占有 ，分為絕對的喪失和相對的喪失兩種。票據的絕對喪失，是指喪失的票據作為一種實物已被消滅，如焚燒、撕毀以及嚴重涂改而毀滅等。票據的相對喪失，是指喪失的票據作為一種實物還可能現實存在，如票據的丟失、被盜、被搶等等。在現實生活中，票據喪失往往大量地表現為票據的相對喪失。絕對喪失必須是確定的，如果持票人喪失了對票據的占有，但不能確定是絕對喪失還是相對喪失，則應推定為相對喪失，這樣更有利于保護持票人的權益。
票據喪失以票據的有效性為前提，至少應當是票據法意義上的有效的票據，比如必須符合票據的形式要件和生效要件等等。票據喪失的一般構成要件除了票據的有效性，這一當然性前提要件外還應當具備：
1、票據必須脫離票據權利人的占有，這又包括絕對的脫離和相對的脫離。必須有喪失票據的事實，在此情況下，票據的物資容體可能已經消失，或者雖然存在，但失票人不知其在何處。
2、對票據權利人來說其主觀上脫離是非自愿性的。也就是說喪失票據并非出于持票人的真實意愿。如果是合法持票人自愿主動放棄或轉讓該票據，則該行為將對獲票人產生積極的法律后果。其由此而獲取的票據權利將受到法律保護，而不可能存在對原持票人的權利救濟問題了。值得一提的是因受欺詐而喪失票據是否是一種自愿的行為，存有爭議。在此情形下，盡管原持票人表面上是出于自愿交出票據，但實際是因被誤導和蒙蔽的結果，它只是一種形式上、假意的自愿，而非真實愿望的表達，我們強調實質意義上的意思表示。所以，受欺詐而導致的票據喪失依然有權得到法律救濟。
3、票據喪失人對票據的占有應當是合法的占有，也應當是有效的占有，否則就不可能期待一個違法的票據持有人能夠運用失票補救制度，來主張其本來就是非法的利益。也就是說，失票人必須是真正的票據權利人，喪失的票據必須是未獲付款的有效票據。如果是已經付款的票據，或者屬于必要記載事項不全的票據，或時效其權利已消失的票據等，不能采取該等補救措施。
票據權利與票據是緊密相連的，如果票據一但喪失，票據權利的實現就會受到。為此，我國《票據法》在第15條規定了票據喪失后的補救，該補救主要有三種形式，即：掛失止付、公示催告和普通訴訟的方式。
二、票據喪失后補救措施的法理和比較性分析
喪失票據后補救所要解決的問題首先是要保護失票人的權利不受侵害，還有一個就是要尋求一種新的手段來實現其權利。由于票據是完全有價證券，票據權利與體現該權利的票據有著不可分離的依附關系，因此票據權利的產生以有效票據為前提。持票人所持票據一旦喪失，其權利便失去了法律依據。特別是在票據相對滅失的情況下，更可能發生被他人冒領票據金額或被他人善意取得的風險。然而，票據畢竟不是紙幣，也不像一般財產權那樣隨著物的形態的喪失而導致民事權利的喪失。如果并非基于持票人本人的意思而喪失對票據的占有，持票人的票據權利并不會跟著消滅，只是在行使權力上發生相應的困難，必須而且可以通過法律規定的其他途徑獲得補救。因此，保障失票人的票據權利不受損害，保障票據交易安全和保護善意取得人的權利，以調整票據喪失后各當事人的利益關系，乃是各國票據立法設計票據喪失后補救制度的價值和理論基礎所在和依歸。
票據喪失的補救的特點之一就是它僅僅是一種事后補救，而不是事前的防范，補救途徑也必須在票據權利尚未被實際侵害時進行，否則票據喪失的補救制度就沒有生存的空間了。因此，失票補救措施的有效性是非確定的。票據喪失后，票據權利人最可能想到的就是通知債務人對該票據立即停止支付，也就是我們所說的掛失止付，這屬于非訴訟途徑的解決。但這種救濟只能是一種緊急的和臨時的措施，并不能達到救濟兌現其票據權利的功能，因此，票據喪失人就必須尋找另外一個途徑來最終恢復對權利的行使，而轉向了訴訟補救的途徑中去。在普通的補救途徑中，又存在一個票據行蹤的問題，從而需要一種能夠昭示失票人是否擁有票據權利的一種特殊的訴訟程序，也就是公示催告程序。公示催告程序的結果有兩種，但通常都會引起下一個訴訟程序的進行，從而實現對于票據權利人的救濟。
國外對于票據喪失后的補救措施按照大陸法系和英美法系的分類也存在著分峙。大陸法系國家大多采用公示催告作為票據喪失的補救。如德國票據法規定，對遺失或滅失的票據通過公示催告程序宣告無效，公示催告程序開始以后，宣告無效以前，權利人應提供擔保，于到期日向票據的承兌人或付款人請求付款 。而英美法系國家則一般采用普通的補救途徑，如英國的票據法規定票據在到期日前喪失的，持票人可請求出票人補發同樣文義的票據，如出票人要求擔保。出票人在失票人提供擔保的情況下拒絕補發同樣文義的票據，失票人可請求法院強制補發。失票人可向法院提起喪失票據的訴訟，法庭或法官應裁定票據的喪失不能成立，如能提供使法庭或法官滿意的擔保對對抗任何人對喪失的票據提出的權利主張，則不在此限。 在我國地區基本上是仿效大陸法系國家的立法例，同時保留了掛失止付的補救方式，補救措施比較發達和完備，并且與大陸票據立法有較大的差異。
無論在什么地方，對于權利人的權利保護都力求完備，并且又有了一個新的趨勢就是在保護喪失票據權利的人的同時，也在極力的尋求一種能夠保護其他法律主體和票據流通秩序以及交易安全。
三、票據喪失后補救措施的制度分析
1、掛失止付就是指失票人為了避免票據權利被他人行使，將票據喪失的事實通知付款人，請求付款人暫時停止支付所失票據記載的款項，付款人在款項未付時暫時滿足失票人請求的失票補救方法。它僅僅是失票人在喪失票據后可以采取的一種暫時的預防措施，以防止票據被冒領或騙取，因此，要真正解決失票人行使票據權利的問題，失票人還需向人民法院申請公示催告求提出訴訟。但是，票據喪失后，票據極易被冒領，騙取，而且法院在受理公示催告或起訴有一個過程，故失票人應在票據喪失后通知付款人掛失止付為宜。根據《票據管理實施辦法》的規定，付款人或者人自收到掛失止付通知書之日起，12日之內沒有收到人民法院的止付通知書的，自第13日起，掛失止付通知書失效。但是，如果付款人或者付款人在收到掛失止付通知書前，已經依法向持票人付款的，不再接受掛失止付，因此它不是一個根本性的措施，根據票據性質來說，并非所有的票據喪失后票據款項的問題，無需要掛失止付，掛失止付對于失票人權利的保護有著重要意義，但是也存在著一些不足，比如其暫時性，不能解決票據被善意取得后的失票人的權利保護等。
我國《票據法》第十五條第一款規定：“票據喪失，失票人可以及時通知票據付款人掛失止付，但是，未記載付款人或無法確定付款人或付款人的票據除外。”根據這一規定，掛失止付的票據應當是不屬于未記載付款人的票據，或者無法確定付款人及其付款人的票據，未記載付款人的匯款、本票、支票屬于無效票據，故不能掛失止付；無法確定付款人的付款人（一般指銀行）的銀行匯票、銀行承兌匯票，銀行本票是由付款人在見票時直接支付票款，且付款人的名稱都未在票據上記載，經轉讓后，更難確定人，故掛失止付通知無法送達，當然也不能掛失止付，通過對這一規定的分析來看，存在一些問題：
1、該規定擴大了掛失止付的范圍，即只要是記載了付款人的票據喪失均可以掛失止付，這不符合票據流通兌現的規則，給付款人增加了不必要的負擔。
2、該條的除外規定沒有實際意義，根據《票據法》第二十二條、第七十六條、第八十五條之規定，未記載付款人的匯票和支票，未記載出票人（即付款人）的銀行本票均為無效票據，當然不存在掛失止付的問題。建議將《票據法》第十五條第一款規定在實際操作過程中予以淡化，使法律文件的規定更加規范、明確、一致，以免產生歧義。
2、公示催告
公示催告程序，是為了適應我國市場的迅速以及票據的廣泛運用，在持票人票據喪失后的一種權利救濟和保全措施，是一種票據喪失的最終補救措施，一般依據民訴法確定，是民事訴訟的一種特殊訴訟程序。我國《民事訴訟法》在第十八章專門規定了公示催告程序，并在第193條規定：“按照規定可以背書轉讓票據持有人，因票據被盜、遺失或者丟失，可以向票據支付地的基層法院申請公示催告。
所謂公示催告，是指票據喪失以后具有管轄權的人民法院根據失票人的申請，以公告的催促不定的利害關系人在一定期限內申報權利，如果逾期不予申報，則權利失效，而由法院通過判決宣告所喪失的票據無效的一種制度或程序。如果說掛失付只是暫時凍結了票據當事人之間的關系，那么，公示催告則可以從根本上解決他們之間的利益沖突，，而更好地維護失票人的合法權益。從這個意義上說這一救濟方式是最終的，更加有效。
根據《民事訴訟法》的規定，票據丟失后的公示催告程序為：（1）失票人向票據支付地的基層人民法院提出公示催告的申請，失票人向人民法院遞交公示催告申請書時，應當表明票面金額，出票人、持票人、背書人等，主要和申請的理由以及事實等，如果是已通知掛失止付的，應當在通知掛失止付后3日內向人民法院提出公示催告的申請；（2）人民法院決定受理申請后，應當同時向付款人及付款人發出止付通知。付款人接到停止付款通知后，應當停止止付，直至公示催告程序終結。人民法院應在受理申請后3日內發出公告，公示催告的期間不地少于60日，涉外票據可以根據情況適當延長，但最長不得超過90日；（3）人民法院收到利害申報后，應當載定終結公示催生程序，人民法院在收到利害關系人提出的票據權利主張后，應通知公示催告申請人在指定的期間查看票據。如果公示催告的票據利害關系人出示的票據不一致的，法院應栽定予以撤回利害關系人的申報；（4）公示催告期間屆滿以及在判決作出前，沒有利害關系申報權利的，公示催生申請人應當申報權利期間屆滿的次日起一個月內申請法院作出判決，法院判決喪失票據無效。判決應當公告，并通知付款人，判決生效后，公示催告申請人有權依據判決向付款人請求付款或向其他票據債務人行使追索權。此外，為了保護善意取得人的合法權益，《民事訴訟法》還規定，如果利害關系人有正當理由不能在判決前向人民法院及時申報權利的，自知道或應當知道判決公告之日起1 年內，可以向作出判決的人民法院提起訴訟。
但是從的實際運行情況來看，公示催告程序的運用效果并不理想，首先，許多單位及人員對此一無所知或知之甚少；其次，公示催告程序本身還存在一些缺憾，實際中難以操作。如在實物中，如果公示催告程序開始后，判決未作出之前，票據已到期，失票人能否要求付款？對此民事訴訟法和票據法均未作出明確規定，另外如在公示催告期間，轉讓票據權利的行為是否有效？對此民事訴訟法中明確規定轉讓行為無效，這就使得善意取得人的合法權益難以得到有效保障，因此，公示催告規定有待于進一步完善，同時，只靠公示催告補救辦法也難以解決票據喪失中存在的所有。
3、普通訴訟補救
普通訴訟指喪失票據的失票人直接向人民法院提起民事訴訟，要求法院判令付款人向其支付票據金額的活動，采用普通訴訟的前提條件，須上訴符合三個條件（1、必須有喪失票據的事實；2、申請人必須是真正的票據權利人；3、所喪失的票據必須是未獲付款的有效票據）此外，根據民事訴訟發第108條的規定，失票人起訴必須符合四個條件，原告是直接利害關系的公民法人和其他組織，有明確的被告，有具體的訴訟請求和事實理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
在票據實物和司法實踐中，應注意幾個方面的問題：
1、票據喪失后，失票人應當向法院提供其對所喪失票據擁有所有權及喪失票據所記載的主要事項和內容的書面證明。但當失票人因特殊情況無法提供有關證明時，也應提供證據和票據所載事項。
2、在失票人向法院起訴要求票據付款人支付或清償票據金額時，法院或票據付款人應要求失票人提供擔保，以用來補償未來可能出現的損失。
3、如果票據付款人與失票人就擔保問題達不成協議時，可由法院來栽定擔保的方式和期限等，當失票人不能提供擔保時，可由法院裁定將票據款項從票據付款人處提存到法院或由法院指定的保存。
4、當所喪失的票據出現并提出付款時，如果在判決以前，付款人應以該票據是處于訴訟階段為由暫不付款，而將情況迅速通知失票人和法院，法院應該終結原有的訴訟程序。
5、失票人根據法院的生效判決請求票據付款人付款時，被請求付款的票據付款人必須付款。
6、對喪失票據付款后，如果失票人喪失的票據又出現，票據付款人又依照票據法的規定付款的票據付款人有權從失票人提供的擔保中取得補償或請求法院同意后收回所提存款項、并及時通知失票人。
同時需要注意的是，在票據喪失后的普通訴訟中，由于主要著眼于通過訴訟保護失票人的付款請求權，實現其領取票據金額的權利，而并沒有象公示催告程序那樣判決和宣告所喪失的票據無效。因此，所喪失的票據在訴訟時效期間內仍是有效票據，在喪失期間的轉讓行為只要符合票據法規定的條件和公示仍屬有效，善意持票人的票據權利到應受保護。
因此為了既保護失票人的合法權益，又保護善意取得人的合法權益，克服公示催告救濟方法的不足，更好地促進我國票據市場的順利發展，對票據喪失，應積極主張采用普通訴訟的救濟方法，并在有關法律法規中加以明確規定。盡管普通訴訟救濟方法與《民事訴訟法》的現行規定有所不一致，但它與《票據法》的規定和票據的基本特性相吻合，有利于票據的流通轉讓，而且具有較強的可操作性。
總之，三種救濟方法并存，使失票人可根據具體情況進行選擇，顯示了較大的靈活性，體現了我國《票據法》既充分保護失票人合法權益，又不損害其他票據利害關系人正當利益的立法宗旨。并且如果我們更加關注這些規定中存在的不足和問題，就能讓失票救濟理論和實踐都得到較大程度的發展和成熟。
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1、王志遠：《商法案例教程》，中央廣播電視大學出版社1999年版。
2、梁英武：《中華人民共和國票據法》，立信出版社1995年版。
3、注冊會計師協會《編》《經濟法》，經濟出版社2004年版；
第一條為規范企業破產程序，公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序，制定本法。
第二條企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。
企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。
第三條破產案件由債務人住所地人民法院管轄。
第四條破產案件審理程序，本法沒有規定的，適用民事訴訟法的有關規定。
第五條依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。
對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行。
第六條人民法院審理破產案件，應當依法保障企業職工的合法權益，依法追究破產企業經營管理人員的法律責任。
第二章申請和受理
第一節申請
第七條債務人有本法第二條規定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。
債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。
企業法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。
第八條向人民法院提出破產申請，應當提交破產申請書和有關證據。
破產申請書應當載明下列事項：
(一)申請人、被申請人的基本情況；
(二)申請目的；
(三)申請的事實和理由；
(四)人民法院認為應當載明的其他事項。
債務人提出申請的，還應當向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。
第九條人民法院受理破產申請前，申請人可以請求撤回申請。
第二節受理
第十條債權人提出破產申請的，人民法院應當自收到申請之日起五日內通知債務人。債務人對申請有異議的，應當自收到人民法院的通知之日起七日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起十日內裁定是否受理。
除前款規定的情形外，人民法院應當自收到破產申請之日起十五日內裁定是否受理。
有特殊情況需要延長前兩款規定的裁定受理期限的，經上一級人民法院批準，可以延長十五日。
第十一條人民法院受理破產申請的，應當自裁定作出之日起五日內送達申請人。
債權人提出申請的，人民法院應當自裁定作出之日起五日內送達債務人。債務人應當自裁定送達之日起十五日內，向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。
第十二條人民法院裁定不受理破產申請的，應當自裁定作出之日起五日內送達申請人并說明理由。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
人民法院受理破產申請后至破產宣告前，經審查發現債務人不符合本法第二條規定情形的，可以裁定駁回申請。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
第十三條人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。
第十四條人民法院應當自裁定受理破產申請之日起二十五日內通知已知債權人，并予以公告。
通知和公告應當載明下列事項：
(一)申請人、被申請人的名稱或者姓名；
(二)人民法院受理破產申請的時間；
(三)申報債權的期限、地點和注意事項；
(四)管理人的名稱或者姓名及其處理事務的地址；
(五)債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產的要求；
(六)第一次債權人會議召開的時間和地點；
(七)人民法院認為應當通知和公告的其他事項。
第十五條自人民法院受理破產申請的裁定送達債務人之日起至破產程序終結之日，債務人的有關人員承擔下列義務：
(一)妥善保管其占有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料；
(二)根據人民法院、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問；
(三)列席債權人會議并如實回答債權人的詢問；
(四)未經人民法院許可，不得離開住所地；
(五)不得新任其他企業的董事、監事、高級管理人員。
前款所稱有關人員，是指企業的法定代表人；經人民法院決定，可以包括企業的財務管理人員和其他經營管理人員。
第十六條人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效。
第十七條人民法院受理破產申請后，債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產。
債務人的債務人或者財產持有人故意違反前款規定向債務人清償債務或者交付財產，使債權人受到損失的，不免除其清償債務或者交付財產的義務。
第十八條人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。
管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。
第十九條人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。
第二十條人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續進行。
第二十一條人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起。
第三章管理人
第二十二條管理人由人民法院指定。
債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。
指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規定。
第二十三條管理人依照本法規定執行職務，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監督。
管理人應當列席債權人會議，向債權人會議報告職務執行情況，并回答詢問。
第二十四條管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。
人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。
有下列情形之一的，不得擔任管理人：
(一)因故意犯罪受過刑事處罰；
(二)曾被吊銷相關專業執業證書；
(三)與本案有利害關系；
(四)人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。
個人擔任管理人的，應當參加執業責任保險。
第二十五條管理人履行下列職責：
(一)接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料；
(二)調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告；
(三)決定債務人的內部管理事務；
(四)決定債務人的日常開支和其他必要開支；
(五)在第一次債權人會議召開之前，決定繼續或者停止債務人的營業；
(六)管理和處分債務人的財產；
(七)代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；
(八)提議召開債權人會議；
(九)人民法院認為管理人應當履行的其他職責。
本法對管理人的職責另有規定的，適用其規定。
第二十六條在第一次債權人會議召開之前，管理人決定繼續或者停止債務人的營業或者有本法第六十九條規定行為之一的，應當經人民法院許可。
第二十七條管理人應當勤勉盡責，忠實執行職務。
第二十八條管理人經人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。
管理人的報酬由人民法院確定。債權人會議對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出。
第二十九條管理人沒有正當理由不得辭去職務。管理人辭去職務應當經人民法院許可。
第四章債務人財產
第三十條破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。
第三十一條人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：
(一)無償轉讓財產的；
(二)以明顯不合理的價格進行交易的；
(三)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；
(四)對未到期的債務提前清償的；
(五)放棄債權的。
第三十二條人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規定的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。
第三十三條涉及債務人財產的下列行為無效：
(一)為逃避債務而隱匿、轉移財產的；
(二)虛構債務或者承認不真實的債務的。
第三十四條因本法第三十一條、第三十二條或者第三十三條規定的行為而取得的債務人的財產，管理人有權追回。
第三十五條人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。
第三十六條債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產，管理人應當追回。
第三十七條人民法院受理破產申請后，管理人可以通過清償債務或者提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物。
前款規定的債務清償或者替代擔保，在質物或者留置物的價值低于被擔保的債權額時，以該質物或者留置物當時的市場價值為限。
第三十八條人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。
第三十九條人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。
第四十條債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：
(一)債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的；
(二)債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外；
(三)債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外。
第五章破產費用和共益債務
第四十一條人民法院受理破產申請后發生的下列費用，為破產費用：
(一)破產案件的訴訟費用；
(二)管理、變價和分配債務人財產的費用；
(三)管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。
第四十二條人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：
(一)因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；
(二)債務人財產受無因管理所產生的債務；
(三)因債務人不當得利所產生的債務；
(四)為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；
(五)管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務；
(六)債務人財產致人損害所產生的債務。
第四十三條破產費用和共益債務由債務人財產隨時清償。
債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，先行清償破產費用。
債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益債務的，按照比例清償。
債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。人民法院應當自收到請求之日起十五日內裁定終結破產程序，并予以公告。
第六章債權申報
第四十四條人民法院受理破產申請時對債務人享有債權的債權人，依照本法規定的程序行使權利。
第四十五條人民法院受理破產申請后，應當確定債權人申報債權的期限。債權申報期限自人民法院受理破產申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。
第四十六條未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。
附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。
第四十七條附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報。
第四十八條債權人應當在人民法院確定的債權申報期限內向管理人申報債權。
債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，不必申報，由管理人調查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提訟。
第四十九條債權人申報債權時，應當書面說明債權的數額和有無財產擔保，并提交有關證據。申報的債權是連帶債權的，應當說明。
第五十條連帶債權人可以由其中一人代表全體連帶債權人申報債權，也可以共同申報債權。
第五十一條債務人的保證人或者其他連帶債務人已經代替債務人清償債務的，以其對債務人的求償權申報債權。
債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替債務人清償債務的，以其對債務人的將來求償權申報債權。但是，債權人已經向管理人申報全部債權的除外。
第五十二條連帶債務人數人被裁定適用本法規定的程序的，其債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權。
第五十三條管理人或者債務人依照本法規定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。
第五十四條債務人是委托合同的委托人，被裁定適用本法規定的程序，受托人不知該事實，繼續處理委托事務的，受托人以由此產生的請求權申報債權。
第五十五條債務人是票據的出票人，被裁定適用本法規定的程序，該票據的付款人繼續付款或者承兌的，付款人以由此產生的請求權申報債權。
第五十六條在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。
債權人未依照本法規定申報債權的，不得依照本法規定的程序行使權利。
第五十七條管理人收到債權申報材料后，應當登記造冊，對申報的債權進行審查，并編制債權表。
債權表和債權申報材料由管理人保存，供利害關系人查閱。
第五十八條依照本法第五十七條規定編制的債權表，應當提交第一次債權人會議核查。
債務人、債權人對債權表記載的債權無異議的，由人民法院裁定確認。
債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的人民法院提訟。
第七章債權人會議
第一節一般規定
第五十九條依法申報債權的債權人為債權人會議的成員，有權參加債權人會議，享有表決權。
債權尚未確定的債權人，除人民法院能夠為其行使表決權而臨時確定債權額的外，不得行使表決權。
對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優先受償權利的，對于本法第六十一條第一款第七項、第十項規定的事項不享有表決權。
債權人可以委托人出席債權人會議，行使表決權。人出席債權人會議，應當向人民法院或者債權人會議主席提交債權人的授權委托書。
債權人會議應當有債務人的職工和工會的代表參加，對有關事項發表意見。
第六十條債權人會議設主席一人，由人民法院從有表決權的債權人中指定。
債權人會議主席主持債權人會議。
第六十一條債權人會議行使下列職權：
(一)核查債權；
(二)申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；
(三)監督管理人；
(四)選任和更換債權人委員會成員；
(五)決定繼續或者停止債務人的營業；
(六)通過重整計劃；
(七)通過和解協議；
(八)通過債務人財產的管理方案；
(九)通過破產財產的變價方案；
(十)通過破產財產的分配方案；
(十一)人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。
債權人會議應當對所議事項的決議作成會議記錄。
第六十二條第一次債權人會議由人民法院召集，自債權申報期限屆滿之日起十五日內召開。
以后的債權人會議，在人民法院認為必要時，或者管理人、債權人委員會、占債權總額四分之一以上的債權人向債權人會議主席提議時召開。
第六十三條召開債權人會議，管理人應當提前十五日通知已知的債權人。
第六十四條債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的二分之一以上。但是，本法另有規定的除外。
債權人認為債權人會議的決議違反法律規定，損害其利益的，可以自債權人會議作出決議之日起十五日內，請求人民法院裁定撤銷該決議，責令債權人會議依法重新作出決議。
債權人會議的決議，對于全體債權人均有約束力。
第六十五條本法第六十一條第一款第八項、第九項所列事項，經債權人會議表決未通過的，由人民法院裁定。
本法第六十一條第一款第十項所列事項，經債權人會議二次表決仍未通過的，由人民法院裁定。
對前兩款規定的裁定，人民法院可以在債權人會議上宣布或者另行通知債權人。
第六十六條債權人對人民法院依照本法第六十五條第一款作出的裁定不服的，債權額占無財產擔保債權總額二分之一以上的債權人對人民法院依照本法第六十五條第二款作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日內向該人民法院申請復議。復議期間不停止裁定的執行。
第二節債權人委員會
第六十七條債權人會議可以決定設立債權人委員會。債權人委員會由債權人會議選任的債權人代表和一名債務人的職工代表或者工會代表組成。債權人委員會成員不得超過九人。
債權人委員會成員應當經人民法院書面決定認可。
第六十八條債權人委員會行使下列職權：
(一)監督債務人財產的管理和處分；
(二)監督破產財產分配；
(三)提議召開債權人會議；
(四)債權人會議委托的其他職權。
債權人委員會執行職務時，有權要求管理人、債務人的有關人員對其職權范圍內的事務作出說明或者提供有關文件。
管理人、債務人的有關人員違反本法規定拒絕接受監督的，債權人委員會有權就監督事項請求人民法院作出決定；人民法院應當在五日內作出決定。
第六十九條管理人實施下列行為，應當及時報告債權人委員會：
(一)涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓；
(二)探礦權、采礦權、知識產權等財產權的轉讓；
(三)全部庫存或者營業的轉讓；
(四)借款；
(五)設定財產擔保；
(六)債權和有價證券的轉讓；
(七)履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同；
(八)放棄權利；
(九)擔保物的取回；
(十)對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。
未設立債權人委員會的，管理人實施前款規定的行為應當及時報告人民法院。
第八章重整
第一節重整申請和重整期間
第七十條債務人或者債權人可以依照本法規定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。
債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。
第七十一條人民法院經審查認為重整申請符合本法規定的，應當裁定債務人重整，并予以公告。
第七十二條自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。
第七十三條在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。
有前款規定情形的，依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人的職權由債務人行使。
第七十四條管理人負責管理財產和營業事務的，可以聘任債務人的經營管理人員負責營業事務。
第七十五條在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。
在重整期間，債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保。
第七十六條債務人合法占有的他人財產，該財產的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件。
第七十七條在重整期間，債務人的出資人不得請求投資收益分配。
在重整期間，債務人的董事、監事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。但是，經人民法院同意的除外。
第七十八條在重整期間，有下列情形之一的，經管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產：
(一)債務人的經營狀況和財產狀況繼續惡化，缺乏挽救的可能性；
(二)債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；
(三)由于債務人的行為致使管理人無法執行職務。
第二節重整計劃的制定和批準
第七十九條債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起六個月內，同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。
前款規定的期限屆滿，經債務人或者管理人請求，有正當理由的，人民法院可以裁定延期三個月。
債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產。
第八十條債務人自行管理財產和營業事務的，由債務人制作重整計劃草案。
管理人負責管理財產和營業事務的，由管理人制作重整計劃草案。
第八十一條重整計劃草案應當包括下列內容：
(一)債務人的經營方案；
(二)債權分類；
(三)債權調整方案；
(四)債權受償方案；
(五)重整計劃的執行期限；
(六)重整計劃執行的監督期限；
(七)有利于債務人重整的其他方案。
第八十二條下列各類債權的債權人參加討論重整計劃草案的債權人會議，依照下列債權分類，分組對重整計劃草案進行表決：
(一)對債務人的特定財產享有擔保權的債權；
(二)債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；
(三)債務人所欠稅款；
(四)普通債權。
人民法院在必要時可以決定在普通債權組中設小額債權組對重整計劃草案進行表決。
第八十三條重整計劃不得規定減免債務人欠繳的本法第八十二條第一款第二項規定以外的社會保險費用；該項費用的債權人不參加重整計劃草案的表決。
第八十四條人民法院應當自收到重整計劃草案之日起三十日內召開債權人會議，對重整計劃草案進行表決。
出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。
債務人或者管理人應當向債權人會議就重整計劃草案作出說明，并回答詢問。
第八十五條債務人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權人會議。
重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決。
第八十六條各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。
自重整計劃通過之日起十日內，債務人或者管理人應當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經審查認為符合本法規定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告。
第八十七條部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商。該表決組可以在協商后再表決一次。雙方協商的結果不得損害其他表決組的利益。
未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合下列條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案：
(一)按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第一項所列債權就該特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害，或者該表決組已經通過重整計劃草案；
(二)按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第二項、第三項所列債權將獲得全額清償，或者相應表決組已經通過重整計劃草案；
(三)按照重整計劃草案，普通債權所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經通過重整計劃草案；
(四)重整計劃草案對出資人權益的調整公平、公正，或者出資人組已經通過重整計劃草案；
(五)重整計劃草案公平對待同一表決組的成員，并且所規定的債權清償順序不違反本法第一百一十三條的規定；
(六)債務人的經營方案具有可行性。
人民法院經審查認為重整計劃草案符合前款規定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告。
第八十八條重整計劃草案未獲得通過且未依照本法第八十七條的規定獲得批準，或者已通過的重整計劃未獲得批準的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產。
第三節重整計劃的執行
第八十九條重整計劃由債務人負責執行。
人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務。
第九十條自人民法院裁定批準重整計劃之日起，在重整計劃規定的監督期內，由管理人監督重整計劃的執行。
在監督期內，債務人應當向管理人報告重整計劃執行情況和債務人財務狀況。
第九十一條監督期屆滿時，管理人應當向人民法院提交監督報告。自監督報告提交之日起，管理人的監督職責終止。
管理人向人民法院提交的監督報告，重整計劃的利害關系人有權查閱。
經管理人申請，人民法院可以裁定延長重整計劃執行的監督期限。
第九十二條經人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力。
債權人未依照本法規定申報債權的，在重整計劃執行期間不得行使權利；在重整計劃執行完畢后，可以按照重整計劃規定的同類債權的清償條件行使權利。
債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響。
第九十三條債務人不能執行或者不執行重整計劃的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執行，并宣告債務人破產。
人民法院裁定終止重整計劃執行的，債權人在重整計劃中作出的債權調整的承諾失去效力。債權人因執行重整計劃所受的清償仍然有效，債權未受清償的部分作為破產債權。
前款規定的債權人，只有在其他同順位債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續接受分配。
有本條第一款規定情形的，為重整計劃的執行提供的擔保繼續有效。
第九十四條按照重整計劃減免的債務，自重整計劃執行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。
第九章和解
第九十五條債務人可以依照本法規定，直接向人民法院申請和解；也可以在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，向人民法院申請和解。
債務人申請和解，應當提出和解協議草案。
第九十六條人民法院經審查認為和解申請符合本法規定的，應當裁定和解，予以公告，并召集債權人會議討論和解協議草案。
對債務人的特定財產享有擔保權的權利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使權利。
第九十七條債權人會議通過和解協議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的三分之二以上。
第九十八條債權人會議通過和解協議的，由人民法院裁定認可，終止和解程序，并予以公告。管理人應當向債務人移交財產和營業事務，并向人民法院提交執行職務的報告。
第九十九條和解協議草案經債權人會議表決未獲得通過，或者已經債權人會議通過的和解協議未獲得人民法院認可的，人民法院應當裁定終止和解程序，并宣告債務人破產。
第一百條經人民法院裁定認可的和解協議，對債務人和全體和解債權人均有約束力。
和解債權人是指人民法院受理破產申請時對債務人享有無財產擔保債權的人。
和解債權人未依照本法規定申報債權的，在和解協議執行期間不得行使權利；在和解協議執行完畢后，可以按照和解協議規定的清償條件行使權利。
第一百零一條和解債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受和解協議的影響。
第一百零二條債務人應當按照和解協議規定的條件清償債務。
第一百零三條因債務人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協議，人民法院應當裁定無效，并宣告債務人破產。
有前款規定情形的，和解債權人因執行和解協議所受的清償，在其他債權人所受清償同等比例的范圍內，不予返還。
第一百零四條債務人不能執行或者不執行和解協議的，人民法院經和解債權人請求，應當裁定終止和解協議的執行，并宣告債務人破產。
人民法院裁定終止和解協議執行的，和解債權人在和解協議中作出的債權調整的承諾失去效力。和解債權人因執行和解協議所受的清償仍然有效，和解債權未受清償的部分作為破產債權。
前款規定的債權人，只有在其他債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續接受分配。
有本條第一款規定情形的，為和解協議的執行提供的擔保繼續有效。
第一百零五條人民法院受理破產申請后，債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結破產程序。
第一百零六條按照和解協議減免的債務，自和解協議執行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。
第十章破產清算
第一節破產宣告
第一百零七條人民法院依照本法規定宣告債務人破產的，應當自裁定作出之日起五日內送達債務人和管理人，自裁定作出之日起十日內通知已知債權人，并予以公告。
債務人被宣告破產后，債務人稱為破產人，債務人財產稱為破產財產，人民法院受理破產申請時對債務人享有的債權稱為破產債權。
第一百零八條破產宣告前，有下列情形之一的，人民法院應當裁定終結破產程序，并予以公告：
(一)第三人為債務人提供足額擔保或者為債務人清償全部到期債務的；
(二)債務人已清償全部到期債務的。
第一百零九條對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。
第一百一十條享有本法第一百零九條規定權利的債權人行使優先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權；放棄優先受償權利的，其債權作為普通債權。
第二節變價和分配
第一百一十一條管理人應當及時擬訂破產財產變價方案，提交債權人會議討論。
管理人應當按照債權人會議通過的或者人民法院依照本法第六十五條第一款規定裁定的破產財產變價方案，適時變價出售破產財產。
第一百一十二條變價出售破產財產應當通過拍賣進行。但是，債權人會議另有決議的除外。
破產企業可以全部或者部分變價出售。企業變價出售時，可以將其中的無形資產和其他財產單獨變價出售。
按照國家規定不能拍賣或者限制轉讓的財產，應當按照國家規定的方式處理。
第一百一十三條破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依照下列順序清償：
(一)破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；
(二)破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；
(三)普通破產債權。
破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。
第一百一十四條破產財產的分配應當以貨幣分配方式進行。但是，債權人會議另有決議的除外。
第一百一十五條管理人應當及時擬訂破產財產分配方案，提交債權人會議討論。
破產財產分配方案應當載明下列事項：
(一)參加破產財產分配的債權人名稱或者姓名、住所；
(二)參加破產財產分配的債權額；
(三)可供分配的破產財產數額；
(四)破產財產分配的順序、比例及數額；
(五)實施破產財產分配的方法。
債權人會議通過破產財產分配方案后，由管理人將該方案提請人民法院裁定認可。
第一百一十六條破產財產分配方案經人民法院裁定認可后，由管理人執行。
管理人按照破產財產分配方案實施多次分配的，應當公告本次分配的財產額和債權額。管理人實施最后分配的，應當在公告中指明，并載明本法第一百一十七條第二款規定的事項。
第一百一十七條對于附生效條件或者解除條件的債權，管理人應當將其分配額提存。
管理人依照前款規定提存的分配額，在最后分配公告日，生效條件未成就或者解除條件成就的，應當分配給其他債權人；在最后分配公告日，生效條件成就或者解除條件未成就的，應當交付給債權人。
第一百一十八條債權人未受領的破產財產分配額，管理人應當提存。債權人自最后分配公告之日起滿二個月仍不領取的，視為放棄受領分配的權利，管理人或者人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。
第一百一十九條破產財產分配時，對于訴訟或者仲裁未決的債權，管理人應當將其分配額提存。自破產程序終結之日起滿二年仍不能受領分配的，人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。
第三節破產程序的終結
第一百二十條破產人無財產可供分配的，管理人應當請求人民法院裁定終結破產程序。
管理人在最后分配完結后，應當及時向人民法院提交破產財產分配報告，并提請人民法院裁定終結破產程序。
人民法院應當自收到管理人終結破產程序的請求之日起十五日內作出是否終結破產程序的裁定。裁定終結的，應當予以公告。
第一百二十一條管理人應當自破產程序終結之日起十日內，持人民法院終結破產程序的裁定，向破產人的原登記機關辦理注銷登記。
第一百二十二條管理人于辦理注銷登記完畢的次日終止執行職務。但是，存在訴訟或者仲裁未決情況的除外。
第一百二十三條自破產程序依照本法第四十三條第四款或者第一百二十條的規定終結之日起二年內，有下列情形之一的，債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配：
(一)發現有依照本法第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十六條規定應當追回的財產的；
(二)發現破產人有應當供分配的其他財產的。
有前款規定情形，但財產數量不足以支付分配費用的，不再進行追加分配，由人民法院將其上交國庫。
第一百二十四條破產人的保證人和其他連帶債務人，在破產程序終結后，對債權人依照破產清算程序未受清償的債權，依法繼續承擔清償責任。
第十一章法律責任
第一百二十五條企業董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業破產的，依法承擔民事責任。
有前款規定情形的人員，自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。
第一百二十六條有義務列席債權人會議的債務人的有關人員，經人民法院傳喚，無正當理由拒不列席債權人會議的，人民法院可以拘傳，并依法處以罰款。債務人的有關人員違反本法規定，拒不陳述、回答，或者作虛假陳述、回答的，人民法院可以依法處以罰款。
第一百二十七條債務人違反本法規定，拒不向人民法院提交或者提交不真實的財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付情況和社會保險費用的繳納情況的，人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。
債務人違反本法規定，拒不向管理人移交財產、印章和賬簿、文書等資料的，或者偽造、銷毀有關財產證據材料而使財產狀況不明的，人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。
第一百二十八條債務人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規定的行為，損害債權人利益的，債務人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任。
第一百二十九條債務人的有關人員違反本法規定，擅自離開住所地的，人民法院可以予以訓誡、拘留，可以依法并處罰款。
第一百三十條管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。
第一百三十一條違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第十二章附則
第一百三十二條本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規定清償后不足以清償的部分，以本法第一百零九條規定的特定財產優先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。
第一百三十三條在本法施行前國務院規定的期限和范圍內的國有企業實施破產的特殊事宜，按照國務院有關規定辦理。
第一百三十四條商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序。
金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法。
